Concertacion de precios SOAT Informe 012 2002 CLC

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  • INFORME N 012-2002/CLC

    A : Miembros de la Comisin de Libre Competencia

    DE : Gonzalo Ruiz D.Secretario Tcnico (e)Comisin de Libre Competencia

    ASUNTO : Concertacin de precios en el mercado del SOAT

    Les remito el informe tcnico relativo al Expediente N 004-2002-CLC, en el quese opina que nueve empresas de seguros y el gremio que las agrupa haninfringido el literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo 701, al haberconcertado precios en el mercado de plizas del Seguro Obligatorio deAccidentes de Trnsito SOAT.

    Pg.1. Antecedentes... 12. Cuestin Controvertida .... 73. Anlisis de la Cuestin Controvertida.. 8

    3.1 Marco conceptual y legislacin y jurisprudencia aplicables 83.2 Caractersticas del servicio materia de controversia.. 263.3 Apeseg 433.4 La nota tcnica del seor Vallejo 463.5 Ejecucin del acuerdo colusorio. 603.6 El acuerdo para bajar precios. 633.7 Los argumentos de las entidades investigadas 663.8 Cuestionamientos de naturaleza procesal 813.9 Notificacin del presente informe antes de la emisin de la

    Resolucin de la Comisin. 883.10 La oportunidad de los alegatos y del informe oral 953.11 El rol del MTC. 973.12 Determinacin de las sanciones. 104

    4. Conclusiones y Recomendaciones 106

    1. ANTECEDENTES

    1.1 Inicio de investigacin

    1. El 21 de junio de 2002, la Comisin de Libre Competencia (en adelante, laComisin) emiti la Resolucin N 008-2002-INDECOPI/CLC, mediante lacual dio inicio a una investigacin de oficio por presunta concertacin en elclculo de los costos y el precio de la prima del SOAT.

    2. Las empresas y entidades materia de la presente investigacin son:

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    Asociacin Peruana de Empresas de Seguros APESEG (en adelante,Apeseg)

    GENERALI PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (enadelante, Generali)

    LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (La Positiva) RMAC INTERNACIONAL COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS

    (en adelante, Rmac) SUL AMRICA COMPAA DE SEGUROS S.A. (en adelante, Sul Amrica) EL PACFICO PERUANO SUIZA COMPAA DE SEGUROS Y

    REASEGUROS (en adelante, Pacfico) MAPFRE PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS (en

    adelante, Mapfre) WIESE AETNA COMPAA DE SEGUROS (en adelante, Wiese Aetna) ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS FNIX (en adelante,

    Royal&SunAlliance) INTERSEGURO COMPAA DE SEGUROS DE VIDA S.A. (en adelante,

    Interseguro)

    1.2 Investigacin

    3. Desde la resolucin de apertura del presente procedimiento hasta la fecha,esta Secretara Tcnica, con el fin de investigar la presunta concertacin, hasolicitado diversa informacin a las empresas y gremio investigadas, lascuales a su vez han absuelto los requerimientos correspondientes, todo lo cualse detalla en el Anexo N 1 del presente informe.

    1.3 Cuestin previa: competencia de la Comisin

    4. En sus escritos de descargos1, La Positiva y Royal&SunAlliance sostienenque la Comisin no es el rgano competente para conocer la presenteinvestigacin, sino que lo es la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)al ser sta la entidad encargada de supervisar, regular y sancionar de maneraexclusiva e integral todas las operaciones, negocios y actos jurdicos querealicen las empresas del sistema de seguros, conforme lo sealan losartculos 345, 346, 347 y 349 de la Ley 267022, Ley General del SistemaFinanciero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia deBanca y Seguros.

    5. Por su parte, Wiese Aetna, Generali y Apeseg, adems de compartir losostenido en el prrafo anterior, arguyen que el rgimen de libre competenciade las plizas de seguros previsto en el artculo 326 de la Ley 26702 seencuentra bajo la supervisin de la SBS, por lo que solicitan que la Comisinse inhiba de seguir conociendo la presente investigacin y remita losactuados a la SBS, de conformidad con lo establecido en el artculo 81.2 de laLey 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3.

    1 Escritos del 18 (La Positiva) y 19 (Royal&SunAlliance) de julio de 2002.2 Publicada el 9 de diciembre de 1996.3 Publicada el 11 de abril de 2001 y vigente desde el 11 de octubre de 2001.

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    6. En atencin a ello, como cuestin previa al anlisis a realizar en el presenteinforme, corresponde que la Comisin se pronuncie respecto delcuestionamiento a la competencia y la solicitud de inhibicin.

    1.3.1 La autoridad encargada de velar por el cumplimiento del DecretoLegislativo 701

    7. En el ordenamiento jurdico peruano, el abuso de la posicin de dominio en elmercado y las prcticas restrictivas de la libre competencia (llamadas enadelante prcticas colusorias) constituyen conductas tipificadas comosupuestos de infraccin administrativa e ilcito penal, por lo que tales actosson susceptibles de ser castigados por el poder punitivo del Estado consanciones administrativas4 y penas judiciales5, respectivamente.

    8. En sede administrativa, el castigo por el abuso de una posicin dominante oel desarrollo de una prctica colusoria slo puede ser impuesto por el rganoal que la ley expresamente ha atribuido las potestades para investigar talesactos, determinar la comisin de la infraccin (verificar la realizacin delsupuesto de infraccin contemplado en la norma) y sancionaradministrativamente segn los parmetros y discrecionalidad previstos.

    9. La SBS ejerce en el mbito de sus atribuciones, el control y la supervisin delas empresas conformantes de los Sistemas Financiero y de Seguros, demanera exclusiva en los aspectos que le corresponda segn la Ley 26702. Enparticular, la SBS vela por el cumplimiento de las normas legales,reglamentarias y estatutarias que rigen a tales empresas, ejerciendo para elloel ms amplio control de todas las operaciones, negocios y actos jurdicosque las mismas realicen6.

    4 Decreto Legislativo 701.-

    Artculo 23.- La Comisin de Libre Competencia podr imponer a los infractores de los Artculos 3, 5 y 6 lassiguientes multas:a) Si la infraccin fuese calificada como leve o grave, una multa de hasta mil (1,000) UIT siempre que no supere

    el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediatoanterior a la resolucin de la Comisin.

    b) Si la infraccin fuera calificada como muy grave, podr imponer una multa superior a las mil (1,000) UITsiempre que la misma no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractorcorrespondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolucin de la Comisin.

    En caso que la entidad o persona sancionada no realice actividad econmica, industrial o comercial, o recin lahubiera iniciado despus del 1 de enero del ejercicio anterior, la multa no podr superar, en ningn caso, las mil(1,000) UIT.Adems de la sancin que a criterio de la Comisin corresponde imponer a los infractores, cuando se trate de unaempresa o entidad, se podr imponer una multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de sus representantes legaleso a las personas que integran los rganos directivos segn se determine su responsabilidad en las infraccionescometidas.()

    5 Cdigo Penal.-Artculo 232.- El que, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posicin monoplica u oligoplica en elmercado, o el que participa en prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios,con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, ser reprimido con pena privativa de libertadno menor de dos ni mayor de seis aos, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa einhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 2 y 4.

    6 Artculos 347 y 349 (numeral 2) de la Ley 26702.

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    10. Si bien la Ley 26702 seala en su artculo 9 que las empresas de segurosdeterminan libremente las condiciones de las plizas, sus tarifas y otrascomisiones y en su artculo 326 que las condiciones de las plizas y las tarifasresponden al rgimen de libre competencia en el mercado de seguros, ello nosignifica que la SBS sea la entidad competente para sancionar en caso lasempresas de seguros contravengan tales dispositivos al realizar actos quelesionen o limiten la competencia.

    11. Las disposiciones establecidas en los artculos 9 y 326 de la Ley 26702 sonorientadoras de la actividad econmica de las empresas de seguros, en elsentido de indicarles que las primas y las condiciones contractuales de lasplizas se determinan por las fuerzas del mercado, por la libre competencia.Sin embargo, la Ley 26702 no otorga a la SBS la potestad para sancionaradministrativamente a las empresas de seguros por el abuso de posicin dedominio o por el desarrollo de prcticas colusorias.

    12. La potestad sancionadora de la Administracin Pblica se rige principalmentepor los principios de legalidad y tipicidad. Por el primer principio, slo pornorma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadoray la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulode sancin son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningn casohabilitarn a disponer la privacin de libertad7. Por el segundo, sloconstituyen conductas sancionables administrativamente las infraccionesprevistas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacincomo tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga.8

    13. La norma que expresamente prev la imposicin de sancionesadministrativas por la realizacin de conductas que vulneran la librecompetencia es el Decreto Legislativo 7019, Ley que dispone la eliminacinde las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la librecompetencia. En efecto, en los artculos 3, 5, 6 y 23 de esta Ley se tipificaexpresamente como supuestos de infraccin administrativa el abuso deposicin de dominio y las prcticas colusorias y se establecen los criteriospara la determinacin de las sanciones pecuniarias correspondientes.

    14. La Ley que dispone la eliminacin de las prcticas monoplicas, controlistas yrestrictivas de la libre competencia es de aplicacin a todas las personasnaturales o jurdicas, sean de derecho pblico o privado, que realicenactividades econmicas10. Esta norma constituye en nuestro ordenamientojurdico la legislacin general sobre libre competencia, por lo que se aplicasobre cualquier actividad econmica11, incluyendo la contratacin de seguros.

    7 Numeral 1 del artculo 230 de la Ley 27444.8 Numeral 4 del artculo 230 de la Ley 27444.9 Publicado el 7 de noviembre de 1991.10 Artculo 2.11 El Decreto Legislativo 701 se aplica incluso al mercado del servicio pblico de telecomunicaciones, donde la

    autoridad competente es el Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL,

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    15. Segn lo establece el artculo 8 del Decreto Legislativo 701, la Comisin es elrgano con autonoma tcnica y administrativa que tiene el encargo de velarpor el cumplimiento de dicha ley. Esta funcin se ejerce con exclusividad. Lapotestad de esta Secretara Tcnica para realizar investigacionesconducentes a determinar la infraccin de las normas cuya tutela se haencomendado a la Comisin se encuentra expresamente contemplada en losartculos 14 y 15 del referido Decreto Legislativo. La potestad para sancionar,que lleva implcita la funcin de verificar la realizacin del supuesto deinfraccin, se encuentra en el artculo 23 de dicha norma.

    16. Como puede verse, esta Secretara Tcnica y la Comisin son los rganosfacultados por ley para ejercer con exclusividad dos competenciasespecficas: investigar a cualquier agente econmico por la presuntarealizacin de conductas que supongan abuso de posicin de dominio oprcticas colusorias (labor de la Secretara Tcnica) e identificar la comisindel supuesto de infraccin y sancionar pecuniariamente al infractor (a cargode la Comisin).

    17. Corrobora lo anterior el hecho de que la iniciativa de la accin penal ante elPoder Judicial por infraccin del artculo 232 del Cdigo Penal (abuso depoder econmico), compete exclusivamente al Fiscal Provincial, quien la iniciaslo luego de recibida la denuncia de la Comisin, si es que sta a su vezestimara que el responsable actu dolosamente y que el perjuicio fuera denaturaleza tal que se hubieran generado graves consecuencias para el interseconmico general.

    18. Por las consideraciones expuestas, la Secretara Tcnica considera que laComisin debe desestimar el cuestionamiento a su competencia planteadopor La Positiva, Royal&SunAlliance, Wiese Aetna, Generali y Apeseg.

    1.3.2 La solicitud de inhibicin

    19. Sin perjuicio de lo anterior, a continuacin corresponde pronunciarse a laComisin respecto de la solicitud de inhibicin formulada por Wiese Aetna,Generali y Apeseg.

    20. Al iniciar un procedimiento administrativo, la autoridad de oficio debeasegurarse de su propia competencia para proseguir con el normal desarrollodel procedimiento, siguiendo los criterios aplicables al caso segn materia,territorio, tiempo, grado o cuanta12. El momento adecuado para asumir estedeber es instantneo y debe ser la primera actuacin de la autoridad. Sinembargo, su verificacin no implica la emisin de un acto formal declarativo

    porque as lo disponen el Texto Unico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones (D.S. 013-93-TCC) y la Ley deDesarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (Ley 27336).En tal sentido, la SBS hubiese tenido competencia para conocer la presente investigacin, slo en el caso de que laLey 26702 sealara expresamente que la SBS es la entidad encargada de aplicar el Decreto Legislativo 701 en elmercado de seguros.

    12 Artculo 80 de la Ley 27444.

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    de la asuncin de competencia o de su aptitud para ello, sino unaconstatacin de efecto negativo; es decir, slo cuando se reconozca laincompetencia o la existencia de causal de abstencin se emitir unaactuacin administrativa13.

    21. La Comisin declar implcitamente su competencia sobre el asunto materiadel presente procedimiento al momento de expedir la Resolucin N008-INDECOPI/CLC del 21 de junio de 2002, la misma que dio inicio a lainvestigacin de oficio por presunta concertacin en el clculo de los costos yel precio de las primas de las plizas del SOAT.

    22. Respecto del conocimiento de un asunto determinado, pueden suscitarse dostipos de conflicto de competencia. De un lado el conflicto positivo decompetencia que es cuando dos o ms rganos se consideran competentespara conocer el mismo asunto, situacin en la cual la controversia es resueltade manera irrecurrible por el superior jerrquico. Por el otro, el conflictonegativo de competencia en el que ninguno de los rganos involucrados seconsidera competente, por lo que, de igual forma al caso anterior es elsuperior inmediato quien resuelve el conflicto de forma irrecurrible.14

    23. La figura de la inhibicin se presenta en el conflicto positivo de competencia.Segn el artculo 84 de la Ley 27444, el rgano que se considere competenterequiere de inhibicin al que est conociendo del asunto, el cual si est deacuerdo, enva lo actuado a la autoridad requiriente para que contine eltrmite.

    24. Como puede verse, la inhibicin no puede ser alegada por el administradoparte del procedimiento, sino por el rgano administrativo que se consideracompetente para tramitar el asunto que es conocido por otro.

    25. En el presente caso no existe un conflicto positivo de competencia menosaun un conflicto negativo de competencia, pues en ningn momento la SBSha manifestado su intencin de avocarse al presente procedimiento deinvestigacin por presunta realizacin de prcticas colusorias.

    26. Por el contrario, mediante Oficio N 250-2002/CLC-INDECOPI del 2 de juliode 2002 la Secretara Tcnica solicit informacin a la SBS mencionndoleque haba iniciado una investigacin de oficio por la presunta concertacin enel clculo de los costos y el precio de las primas de las plizas del SOAT en elque habran participado nueve compaas de seguros y Apeseg. MedianteOficio N 13370-2002-SBS, el organismo regulador absolvi el requerimientosin cuestionar la competencia de la Comisin, lo que evidencia sureconocimiento de que sta es la autoridad competente para investigar a lasempresas de seguros por la presunta comisin de prcticas colusorias y, deser el caso, sancionarlas.

    13 MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General . Gaceta Jurdica

    S.A., Lima, 2001, pg. 226.14 Artculos 83, 84 y 85 de la Ley 27444.

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    27. Por lo tanto, en opinin de la Secretara Tcnica corresponde que la Comisindeniegue la solicitud de inhibicin presentada por Wiese Aetna, Generali yApeseg.

    2. CUESTIN CONTROVERTIDA

    28. El presente informe tcnico tiene por objeto determinar si:

    a) Apeseg, La Positiva, Royal&SunAlliance, Wiese Aetna, Generali, Mapfre,Pacfico, Rmac, Interseguros y Sul Amrica han infringido el literal a) deartculo 6 del Decreto Legislativo 701 al haber concertado el precio de lasprimas de las plizas correspondientes al Seguro Obligatorio deAccidentes de Trnsito SOAT durante el perodo comprendido entre el28 de julio de 2001 y el 20 de abril de 2002; y,

    b) de ser el caso, determinar a cunto ascienden las sanciones quecorresponde imponer a las entidades que han realizado la prcticarestrictiva de la libre competencia.

    29. Asimismo, en atencin a los cuestionamientos formulados por las empresasinvestigadas, corresponde determinar si:

    c) todos los medios probatorios aportados han sido actuados y cules soninnecesarios;

    d) el presente informe tcnico debe ser notificado antes de la emisin de laresolucin final;

    e) el informe oral puede realizarse con anterioridad a la emisin del presenteinforme tcnico; y,

    f) corresponde incorporar al Ministerio de Transportes y Comunicaciones alpresente procedimiento.

    3. ANLISIS DE LA CUESTIN CONTROVERTIDA

    3.1 Marco conceptual y legislacin y jurisprudencia aplicables

    30. El marco de anlisis que se expone a continuacin tiene por objeto explicarqu se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia, cul es lalegislacin y jurisprudencia administrativa aplicables a tales prcticas, qumodalidades de estas prcticas se pueden presentar y cules son los medios

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    y sucedneos probatorios que permiten comprobar que dos o ms empresashan realizado dichas prcticas infringiendo la ley de la materia.

    3.1.1 La terminologa empleada

    31. Si bien es posible distinguir en el mbito doctrinario el trmino acuerdo (quelesiona o limita la competencia) de los vocablos cartel y colusin15, stos yotros conceptos, como prctica colusoria y concertacin, son usadosindistintamente en la literatura acadmica para referirse a lo que en el DecretoLegislativo 701 se entiende por prcticas restrictivas de la librecompetencia.

    32. Sin embargo, atendiendo a que en el referido Decreto Legislativo y en lalegislacin comparada (especficamente la legislacin espaola y de laComunidad Europea) se consideran como modalidades de prcticasrestrictivas de la libre competencia a los acuerdos, decisiones,recomendaciones y actuaciones paralelas o prcticas concertadas, esnecesario distinguir en qu casos nos referimos de forma genrica a laconducta prohibida (gnero) y cundo estamos frente a una modalidad deesta conducta (especie).

    33. Por tal razn, para referirnos a la conducta genrica prohibida por elordenamiento jurdico, en el presente informe se emplear como sinnimoslos trminos: prctica restrictiva de la libre competencia, prctica colusoria,colusin, cartel o concertacin. En cambio, para referirnos a lasmodalidades de tal conducta, utilizaremos los vocablos: acuerdo, decisin,recomendacin y actuacin paralela o prctica concertada; segncorresponda.

    3.1.2 Las prcticas colusorias

    34. Las prcticas colusorias son aquellas efectuadas entre empresas quenormalmente compiten entre s, respecto de precios, produccin, mercados yclientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar dicha competencia endetrimento de los consumidores, de otros competidores y/o de losproveedores. Como resultado de ello, podra producirse un aumento de losprecios o una reduccin de la produccin de manera artificial al margen de losmecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia unalimitacin de las opciones del consumidor, una prdida de la eficienciaeconmica o una asignacin ineficiente de los recursos o incluso unacombinacin de las anteriores. 16

    15 Al respecto ver: Glosario de Trminos Relativos a la Economa de las Organizaciones Industriales y a las Leyes

    sobre Competencia. Banco Mundial y OECD, recopilado por R. S. Khemani y D. M. Shapiro, edicin en espaol eingls, 1996, pgs. 2, 6,7 y 14.

    16 Ver Informe N 001-97-CLC del 14 de enero de 1997 (Expediente N 029-96-CLC), sobre concertacin en losprecios del pollo comercializado vivo en Lima Metropolitana y el Callao, publicado en el diario oficial El Peruano el 21de enero de 1997.

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    35. Por tal razn, en los pases donde el sistema econmico se sustenta en unaeconoma de mercado, es decir, en los que el precio, calidad y niveles deproduccin de los bienes y servicios se determinan por la confluencia de laoferta y la demanda, los acuerdos que restringen o eliminan la librecompetencia se encuentran prohibidos.

    3.1.3 La legislacin aplicable

    36. En nuestro ordenamiento jurdico, el artculo 58 de la Constitucin Polticagarantiza que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economa socialde mercado. En concordancia con ello, su artculo 61 establece que el Estadofacilita y vigila la libre competencia y combate toda prctica que la limite y elabuso de posiciones dominantes o monoplicas.

    37. En particular, el artculo 2 del Decreto Legislativo 75717, Ley Marco para elCrecimiento de la Inversin Privada, establece que el Estado garantiza la libreiniciativa privada y que la economa social del mercado se desarrolla sobre labase de la libre competencia y el libre acceso a la actividad econmica.

    38. Precisamente con el objeto de permitir que la libre iniciativa privada sedesarrolle procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores, el 7de noviembre de 1991 se public el Decreto Legislativo 70118, norma queguarda armona con lo dispuesto en la Constitucin al disponer la eliminacinde las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la librecompetencia en la produccin y comercializacin de bienes y en la prestacinde servicios. 19

    39. Dicho Decreto Legislativo seala que estn prohibidos y constituyeninfracciones administrativas sujetas a sancin, los actos o conductas,relacionados con actividades econmicas, que constituyen abuso de posicinde dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la librecompetencia, de modo que se generen perjuicios para el inters econmicogeneral, en el territorio nacional.20

    40. Segn la referida norma, se entiende por prcticas restrictivas de la librecompetencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuacionesparalelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan o puedanproducir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. As,conforme lo seala su artculo 6, son prcticas restrictivas de la librecompetencia:

    a) La fijacin concertada entre competidores, de forma directa o indirecta, deprecios o de otras condiciones comerciales o de servicio;

    17 Publicado el 13 de noviembre de 1991.18 Ley que dispone la eliminacin de las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia.19 Artculo 1.20 Artculo 3.

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    b) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;c) El reparto de las cuotas de produccin;d) La concertacin de la calidad de los productos, cuando no corresponda a

    norma tcnicas nacionales o internacionales y afecten negativamente alconsumidor;

    e) La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desigualespara prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores ensituacin desventajosa frente a otros. No constituye prctica restrictiva dela libre competencia el otorgamiento de descuentos y bonificaciones quecorrespondan a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que seconcedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias,tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguencon carcter general en todos los casos que existan iguales condiciones;

    f) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin deprestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a lacostumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos;

    g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas decompra o adquisicin, o las ofertas de ventas o prestacin, de productos oservicios.

    h) La limitacin o el control concertados de la produccin, la distribucin, eldesarrollo tcnico o las inversiones;

    i) El establecimiento, la concertacin o la coordinacin de las ofertas o de laabstencin de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, losremates o las subastas pblicas; y,

    j) Otros casos de efectos equivalentes.

    3.1.4 Las modalidades de prcticas colusorias

    41. El artculo 6 del Decreto Legislativo 701 prev que las prcticas restrictivas dela libre competencia pueden expresarse a travs de acuerdos, decisiones,recomendaciones o prcticas concertadas. A su vez, estas conductas puedentener por objeto la fijacin de precios; el reparto de mercados, cuotas deproduccin o fuentes de aprovisionamiento; la discriminacin injustificada declientes; la negativa injustificada de contratar; la aplicacin de ventas atadas;entre otras.

    42. La norma antes mencionada identifica todos los supuestos de infraccin delas prcticas colusorias. Esta tipificacin es importante para determinar si lasempresas investigadas han violado o no la normativa sobre libre competencia.Cabe recordar que la potestad sancionadora de la Administracin Pblica serige por el principio de tipicidad, segn el cual slo constituyen conductassancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente ennormas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitirinterpretacin extensiva o analoga.

    43. Dado que un adecuado ejercicio de la potestad sancionadora implica que laComisin deba verificar rigurosamente si las conductas efectivamenterealizadas por las empresas investigadas corresponden a alguna de las

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    conductas tipificadas como infraccin en el artculo 6 del Decreto Legislativo701, corresponde explicar previamente en qu consisten tales conductas.

    44. Para tal efecto, resulta pertinente sealar que la Ley de Defensa de laCompetencia espaola (Ley 16/1989) y el Tratado Constitutivo de laComunidad Europea, contienen entre sus disposiciones, una similar al artculo6 del Decreto Legislativo 701, en el sentido que tienen como denominadorcomn el considerar como modalidades de prcticas colusorias a losacuerdos, decisiones, recomendaciones y prcticas concertadas21. Porlo tanto, el anlisis exegtico de la referida legislacin, as como su desarrollo

    21 Decreto Legislativo 701, Artculo 6.- Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los

    acuerdos , decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresasque produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.Son prcticas restrictivas de la libre competencia:a. La fijacin concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones

    comerciales o de servicio;b. El reparto de mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;c. El reparto de las cuotas de produccin;d. La concertacin de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas tcnicas nacionales o

    internacionales y afecte negativamente al consumidor;e. La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que

    coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. No constituye prctica restrictiva de lalibre competencia el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prcticas comercialesgeneralmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, talescomo pago anticipado, monto, volumen u otras o que se otorguen con carcter general en todos los casos enque existan iguales condiciones;

    f. La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin o prestaciones suplementarias que, por sunaturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos;

    g. La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisicin, o las ofertas deventa o prestacin, de productos o servicios;

    h. La limitacin o el control concertados de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones; y,i. Otros casos de efecto equivalente.

    Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, modificada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.-Artculo 1.- Conductas prohibidas:1. Se prohibe todo acuerdo, decisin o recomendacin colectiva, o prctica concertada o conscientementeparalela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competenciaen todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:a) La fijacin, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.b) La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones.c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.d) La aplicacin, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones

    equivalentes que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros.e) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su

    naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relacin con el objeto de tales contratos.()

    Tratado de Roma, Artculo 81 (antiguo artculo 85).-1. Sern incompatibles con el mercado comn y quedarn prohibidos todos los acuerdos entre empresas, lasdecisiones de asociaciones de empresas y las prcticas concertadas que puedan afectar al comercio entrelos Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competenciadentro del mercado comn y, en particular, los que consistan en:a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transaccin;b) limitar o controlar la produccin, el mercado, el desarrollo tcnico o las inversiones;c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a

    stos una desventaja competitiva;e) subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de prestaciones

    suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna con el objetode dichos contratos.

  • 12

    jurisprudencial, nos permitir entender el significado de tales prcticas.Adicionalmente, recurriremos a la doctrina norteamericana con el fin deprecisar los conceptos esbozados.

    3.1.4.1 Los acuerdos colusorios

    45. Se entiende por acuerdo colusorio todo concierto de voluntades (pacto oconvenio) mediante el cual varios operadores econmicos independientes secomprometen en una conducta que tiene por finalidad o efecto restringir lacompetencia. El concierto de voluntades puede darse tanto entre empresasque se encuentran en el mismo escaln del proceso productivo (acuerdoshorizontales), como si estn situadas en escalones distintos (acuerdosverticales).22

    46. Un acuerdo colusorio es entendido en la literatura acadmica norteamericanacomo una confabulacin expresa y es definido como un intercambio depromesas que persiguen un plan de accin comn o como un entendimientocomn acerca de un curso de accin.23

    47. El acuerdo o confabulacin puede ser escrito u oral y puede ser inferido detodo tipo de circunstancias. Una serie de acuerdos conexos pueden serinterpretados en su conjunto como un solo acuerdo.24

    48. El trmino acuerdo no se limita a acuerdos vinculantes en derecho, siendosuficiente que una de las partes voluntariamente se obligue a limitar su libertadde accin en relacin con la otra, por lo que un compromiso vinculante slomoralmente es por tanto un acuerdo25. Puede haber, en efecto, acuerdosque no pretenden obligar jurdicamente a las partes, pero que comprometen lapalabra o la credibilidad de quienes los pactan. Son los que se conocen comoacuerdos entre caballeros (gentlemen agreements).26

    49. En efecto, el acuerdo puede ser obligatorio para las partes, supuesto en elcual se establecer algn tipo de sancin al interior del grupo para aquellasempresas que lo incumplan, o puede significar un simple compromiso moral,de tal forma que las empresas se encuentren en libertad para acatar elacuerdo o decidir un comportamiento econmico distinto. En ambos casos, larealizacin del acuerdo configura la infraccin administrativa.

    3.1.4.2 Las decisiones y recomendaciones

    22 PASCUAL Y VICENTE, Julio. Las conductas prohibidas en la reformada Ley de Defensa de la Competencia. EnGaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, Madrid, N 205, enero febrero, 2000, pg. 11.23 KOVACIC, William E. The Journal of American and Foreing Antitrust and Trade Regulation. The identification and

    proof of horizontal agreements under the Antitrust Laws. En: The Antitrust Bulletin, Federal Legal Publications,Inc., Vol. XXXVIII, N 1- Spring, 1993, pgs. 8 y 19.

    24 BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham. Derecho de la Competencia en el Mercado Comn. Editorial Civitas,S.A., Madrid, 1992, pg. 79.

    25 Ibdem, pgs. 78 y 79.26 BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil. Editorial Aranzadi, S.A., Navarra, 2000,

    pg. 283.

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    50. Los entendimientos adoptados por asociaciones de empresas ocorporaciones con fines o efectos contrarios a la competencia constituyendecisiones si tienen carcter vinculante, o recomendaciones si tienennicamente carcter orientativo27. Dicho de otro modo, la decisin puede serde obligatorio cumplimiento, en virtud de las normas que rijan la asociacin encuyo seno se ha adoptado, o puede no ser obligatoria y tratarse simplementede una recomendacin28.

    51. La decisin de la asociacin puede haber sido adoptada por la mayora demiembros de algn rgano colegiado de la misma (asamblea general deasociados, junta directiva, comits, etc.), o puede derivar de la declaracin deun rgano unipersonal (presidente, gerente general, etc.), si es que estaautoridad tiene facultades para ello.29

    52. Es importante analizar las decisiones colusorias tomadas a travs de rganoscolegiados al interior de una asociacin. Debido a que los rganoscolegiados acuerdan segn determinados qurum30 y mayoras, bastar queel acuerdo se apruebe en una sesin vlida (el qurum establecido en elEstatuto) y por mayora del cuerpo colegiado para considerar que ha sidoacordado por todos los integrantes, as no hayan estado presentes. Losausentes se consideraran eximidos de responsabilidad slo sioportunamente hubieran manifestado su oposicin al acuerdo. El silencio destos importara la aceptacin tcita del acuerdo adoptado por el rganocolegiado.

    53. Incluso si no hubiera existido el qurum previsto por el Estatuto, el acuerdoimplicara a los ausentes si es que stos no hubieran manifestado suoposicin expresa a la decisin tomada31. En efecto, el cumplimiento derequisitos formales, como el tema del qurum, son importantes para evaluar lavalidez de acuerdos lcitos, pero tratndose de acuerdos ilcitos, como unacuerdo colusorio, slo importa evidenciar la existencia de la concertacin devoluntades. No puede argumentarse la inexistencia de un acuerdo ilcito sobrela base de la ausencia de requisitos formales.

    54. En ese orden de ideas, es vlido afirmar que lo que diferencia al acuerdo dela decisin es que en el acuerdo todos prestan su consentimiento a lopactado, mientras que en la decisin puede ocurrir que las empresasobligadas a cumplirla no hayan dado su consentimiento expreso, e inclusopueden haberse opuesto32. En este ltimo caso, los responsables sern todosmenos los que se hubieran opuesto expresamente.

    27 PASCUAL Y VICENTE, Julio. Op. cit.28 BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto. Op. cit. En el mismo sentido: BERENGUER FUSTER, Luis. Reflexiones

    sobre la tipificacin de las conductas prohibidas en la Ley de Defensa de la Competencia. En Gaceta Jurdica dela C.E., D-29, setiembre 1998, pg. 186.

    29 Ibdem.30 Nmero de individuos presentes para que una votacin sea vlida.31 Tal sera el caso, por ejemplo, de que se comportaran como si estuvieran acatando el acuerdo.32 BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto. Op. cit.

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    55. Los acuerdos llevados a cabo en el marco de una asociacin pueden seranalizados como decisiones de tal asociacin o como acuerdos entre susmiembros33. Ello para evitar que los socios eludan sus responsabilidadescolusorias por el hecho de trasladar la autora formal al ente colectivo34. Deesta forma, a la decisin de una asociacin de empresas, aunque suponga unacto unilateral de una sola persona jurdica, se le presume la multilateralidadpor el hecho de agrupar en su seno a diversas empresas35.

    A modo de ejemplo, si veinte empresas constituyen una asociacin y en laasamblea de asociados o en la junta directiva se aprueba, con qurum ymayora reglamentarios, una prctica colusoria, y nadie manifiesta suoposicin, todos han cometido la infraccin administrativa; las empresas porhaber acordado y la asociacin por haber decidido la realizacin de unaprctica colusoria.

    56. Como puede verse, tratndose de asociaciones de empresas, los acuerdos ylas decisiones son dos caras de la misma moneda. Si la asamblea deasociados aprueba los precios que van a cobrar cada una de las empresasasociadas, dicho acto constituye un acuerdo de las empresas y una decisinde la asociacin. En ambos casos se trata de una prctica colusoria tipificadacomo infraccin administrativa.

    57. Por su parte, si la declaracin de la autoridad unipersonal (por ejemplo elpresidente de la asociacin) no fuera vinculante, sino que se tratara de unamera sugerencia u orientacin, entonces se tipificara la infraccin de lasiguiente forma: el presidente habra formulado una recomendacin y serasancionado por ello, mientras que las empresas que acataron larecomendacin seran sancionadas por la modalidad del acuerdo.

    3.1.4.3 Las prcticas concertadas

    58. No obstante lo anterior, importa destacar que en ciertos casos para demostrarla concurrencia del requisito del entendimiento o concierto de voluntades,bastar con comprobar que varias empresas han actuado coordinadamenteen el mercado de forma consciente para que la prohibicin les sea aplicable,sin que tenga mayor trascendencia las disquisiciones sobre la naturaleza delentendimiento a travs del cual se haya producido la coordinacin, esto es, sise trata de un acuerdo, de una decisin o de una recomendacin.36

    59. Eso ocurre precisamente con las prcticas concertadas, en las que laactuacin de varias empresas en el mercado no puede ser explicada de otramanera que no sea a travs de una coordinacin consciente entre las

    33 BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham. Op. cit., pg. 85.34 PASCUAL Y VICENTE, Julio. Op. cit.35 BERENGUER FUSTER, Luis. Op. cit.

    36 Ver: BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto. Op. cit.

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    empresas implicadas37. De esta manera, si bien una conducta paralela(paralelismo de precios) no es una prctica colusoria en s misma, puedeindicar la existencia de una prctica concertada cuando dicho paralelismo encuestin no puede ser explicado por las caractersticas y condiciones delmercado38.

    60. Al respecto, el Tribunal de Defensa de la Competencia espaol tipifica lasprcticas concertadas como aquellas practicas anticompetitivas que sederivan de fenmenos no explicables de manera natural por el propiofuncionamiento del mercado y que, por ello, sugieren la existencia deacuerdos o formas deseadas de cooperacin entre los operadoreseconmicos que no pueden ser probadas. 39

    61. Por otro lado, para el Tribunal de la Comunidad Europea una prcticaconcertada es una forma de coordinacin entre empresas que, sin haberllegado a la realizacin de un convenio propiamente dicho, sustituyeconscientemente los riesgos de la competencia por una cooperacin prcticaentre ellas, cooperacin que desemboca en condiciones de competencia queno corresponden a las condiciones del mercado.40

    62. En ese sentido, la prctica concertada, aunque no contiene todos loselementos del acuerdo, evidencia una coordinacin manifestada por elcomportamiento de los participantes, que puede llevar a unas condiciones decompetencia no esperadas por las caractersticas del mercado.41

    63. En un caso particular, el Tribunal de la Comunidad Europea seal que cadaempresa debe determinar independientemente su actuacin econmica,incluyendo la eleccin de sus clientes a los que oferta o vende; sin embargo, sibien dicha independencia no priva a las empresas a reaccionarestratgicamente adaptndose a la conducta existente y anticipada de suscompetidores, est prohibido cualquier contacto directo o indirecto entre talesagentes, si el objeto o efecto del mismo es influenciar la conducta delmercado de un competidor real o potencial o comunicar a tal competidor laconducta que han decidido adoptar o piensan adoptar en el mercado.42

    37 Ibdem.38 JIMNEZ DE LA IGLESIA, Jos Mara. Derecho de la Competencia y Oligopolio. En Gaceta Jurdica de la C.E., D-

    23, abril 1995, pg. 132.39 PASCUAL Y VICENTE, Julio. Op. cit.40 BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto. Op. cit.41 PASCUAL Y VICENTE, Julio. Op. cit.42 BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham. Op. cit., pg. 89. Para estos autores, existe una prctica concertadacuando:

    a) hay un contacto efectivo entre las partes, que frecuentemente consistir en reuniones, discusiones,intercambios de informacin, sondeos de opinin, ya sea oral o escrito; y(b) tal contacto (1) tenga como objetivo influenciar la conducta en el mercado, y en particular suprimir poradelantado la incertidumbre respecto de la conducta futura de una empresa o (2) tenga el efecto demantener o alterar la actuacin comercial de las empresas de que se trate, en un aspecto que hasta aquelmomento estaba regulado por el juego de la libre competencia.

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    64. Una prctica concertada debe ser probada adecuadamente, aunque puedeser suficiente la prueba de presunciones43. En efecto, la prueba de lasprcticas concertadas se hace normalmente apoyndose en indicios ypresunciones sobre su existencia, basadas fundamentalmente en el hecho deque el comportamiento de las empresas en el mercado sera inexplicable sino existiere algn tipo de concertacin entre ellas.44

    65. En la doctrina norteamericana las prcticas concertadas son conocidas comoconfabulaciones tcitas y son determinadas a partir de pruebas sobrepatrones de conducta paralela que acreditan que las empresas hanperseguido (en forma simultnea o secuencial) estrategias similares denegocios a lo largo del tiempo. En estos casos, el acuerdo existe, pero nopuede ser probado de manera directa sino a travs de evidenciacircunstancial o pruebas indirectas.45

    3.1.4.4 Resumen

    66. A modo de resumen, en el cuadro que se consigna a continuacin se puedeobservar las diferentes modalidades de prcticas colusorias:

    Acuerdo colusorio(empresas)

    Decisin (gremios) Recomendacin (gremios)

    Prctica colusoria,prctica restrictiva dela libre competencia,concertacin, cartel ocolusin (sinnimos)

    Prcticas concertadas (empresas y gremios)

    Fijacin de precios Reparto de mercados, cuotas de

    produccin o fuentes deaprovisionamiento

    Discriminacin injustificada decondiciones entre competidores

    Clusulas atadas Negativa injustificada de contratar Licitaciones colusorias

    3.1.4.5 La colusin y la ejecucin de la colusin

    67. Para que la colusin quede prohibida basta que el entendimiento o acuerdotenga por objeto impedir, restringir, limitar o falsear la competencia, aunqueno se llegue a conseguir la finalidad perseguida. Basta, en efecto, que elentendimiento con la finalidad restrictiva exista para que la prohibicin seaplique (para que sea un supuesto de infraccin), aunque no se haya puestoen prctica o aunque no se haya obtenido el efecto restrictivo que sepretenda conseguir.46

    68. Sobre este punto, la Superintendencia para la Promocin y Proteccin de laLibre Competencia de Venezuela sostuvo que, si bien los acuerdos y lasprcticas concertadas requieren un intercambio de consentimientos de lasempresas en ejecutar la prctica, las prcticas concertadas requieren,

    43 Ibdem.44 BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto. Op. cit.45 KOVACIC, William E. Op. cit, pgs. 18 y 19.

    46 BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto. Op. cit., pg. 285.

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    adems, la ejecucin material de lo acordado. Segn este criterio, existendiferencias fundamentales a la hora de demostrar un acuerdo y una prcticaconcertada. En el primero de los casos, basta obtener un instrumento escritoen el cual se pueda identificar la intencin de coludir, independientemente desi dicha accin se ha ejecutado o no. En el segundo caso, por su parte, nopuede probarse la existencia de un acuerdo expreso, pero de las actuacionesde las empresas puede inferirse que tal acuerdo existe.47

    69. En consecuencia corresponde distinguir entre los acuerdos en s y laejecucin de los mismos. El artculo 6 del Decreto Legislativo 701 sancionacomo una prctica colusoria a los acuerdos que produzcan o puedan producirel efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Es decir, se castiganlos acuerdos que tienen el efecto anticompetitivo como aquellos quesimplemente son susceptibles de tener el efecto anticompetitivo.

    70. Ello evidencia de que no es necesario que las empresas tengan que ejecutarel acuerdo para que sean sancionadas por la Comisin, bastando paracometer la infraccin administrativa la sola celebracin del acuerdo. Dicho deotro modo, la conducta colusoria en la modalidad de acuerdo que tipifica elsupuesto de infraccin previsto en la norma, es el acuerdo en s, inclusive silas partes no han podido ejecutarlo o se han desistido del mismo.48

    71. A modo de ejemplo, constituira una prctica colusoria si en invierno losfabricantes de helados acordaran fijar un precio para sus productos querecin seran comercializados en el verano. La venta de los helados en laestacin calurosa no vendra a completar el acuerdo, pues este ya seconsum, sino que constituira la ejecucin del mismo.

    72. Con mayor razn, resulta importante la distincin entre el acuerdo y el xito desu implementacin. Puede suceder que en las reuniones las empresas hayanacordado la fijacin conjunta de sus precios y, en la prctica, todas lo hayanviolado, pudiendo incluso generarse una guerra de precios. En estos casos,el fracaso de la estrategia en la prctica, slo constituye un indicador de lapoca eficacia de los acuerdos, ms no de su inexistencia.

    73. En efecto, los crteles generalmente son imperfectos. Los miembros pueden"hacer trampa" vendiendo por debajo del precio acordado (o fuera delterritorio acordado, o cualquier otra cosa). Esto es normal. Esto puede reducirel dao del crtel, pero usualmente no lo elimina Los crteles imperfectos son

    47 VALCRCEL, Israel y NAVARRO, Efrn. Acuerdos Horizontales. Fuente:

    http://www.procompetencia.gov.ve/acuerdoshorizontales.html48 Para ilustrar cmo es que el acuerdo por s mismo constituye el supuesto de infraccin, resulta ilustrativa las

    palabras de DANNECKER, Gerhard. Sanciones y Principios de la Parte General del Derecho de la Competencia enla Comunidades Europeas. En: Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo, Boletn Oficial del Estado, Madrid,1995, pg. 551; quien seala que La tentativa no est sometida en el Derecho de la CE a la amenaza de sancin.Considerando que los delitos de competencia son delitos de peligro abstracto (40), en los que no slo es tpicasu realizacin (ejecucin), sino ya la conclusin (celebracin) de acuerdos contrarios a la competencia, noexiste necesidad alguna de una anticipacin de la sancionabilidad. En este punto existe unanimidad.

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    tan perjudiciales como los perfectos. La imperfeccin de un crtel no esexcusa ni defensa.49

    3.1.4.5 El mbito de aplicacin del Decreto Legislativo 701

    74. El Decreto Legislativo 701 se aplica a todas las personas, naturales ojurdicas, de derecho pblico o privado, que realicen actividades econmicas.Se aplica tambin a las personas que ejerzan la direccin o la representacinde las empresas, instituciones o entidades en cuanto stas participen en laadopcin de los actos y las prcticas sancionadas por dicha ley.50

    75. Con relacin a este punto, mediante Resolucin N 276-97-TDC51, la Sala deDefensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en lo sucesivo, elTribunal) aprob un precedente de observancia obligatoria en el que seestablece que tambin las entidades gremiales se encuentran comprendidasdentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo 701, en tanto suactuacin incida directa o indirectamente en el desarrollo de lasactividades econmicas de sus agremiados. En tal sentido, las asociacionesgremiales se encuentran obligadas a respetar las normas que regulan elejercicio de la libre competencia.

    76. El referido precedente menciona que, si bien las entidades gremiales puedentener dentro de sus fines el recolectar y difundir entre sus miembros diversainformacin sobre el sector al que pertenecen as como realizar estudios demercado, pueden incurrir en una restriccin de la competencia que seencuentra prohibida por los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, silimitan la libertad de accin de sus miembros (a travs de decisiones) orealizan recomendaciones o establecen conclusiones anticipadas, de formaque provoquen un comportamiento uniforme de sus agremiados en elmercado.

    77. Asimismo, agrega dicho precedente, las entidades gremiales pueden incurriren prcticas prohibidas por los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701cuando, de cualquier modo, instrumenten, divulguen, notifiquen, controlen,realicen o financien cualquier actividad tendiente a la materializacin de unacuerdo o decisin anticompetitivos adoptados en su interior por lasempresas miembros del gremio.

    3.1.4.6 La regla per se y la regla de la razn

    78. Para efectos de determinar la ilegalidad de las conductas, las prcticassealadas en el artculo 6 del Decreto Legislativo 701 son evaluadas segn

    49 Ver: CONRATH, Craig W. Gua Prctica para la Ejecucin de la Ley Antimonopolio para una Economa en

    Transicin- Captulo 2. Acuerdos de Crtel . Traduccin de Sara Ins Botero para la Oficina de laSuperintendencia Delegada para la Promocin de la Competencia de Colombia, s/f, pg. 3.

    50 Artculo 2 del Decreto Legislativo 701.51 Publicada el 27 de noviembre de 1997, recada en el Expediente N 029-96-CLC.

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    sea el caso mediante la regla per se o la regla de la razn. Las prcticassujetas a la primera regla estn prohibidas por s mismas, sin que seanecesario demostrar en el caso concreto si la prctica es o no idnea paradaar la competencia. En cambio, las prcticas sujetas a la segunda reglasern ilegales slo si, analizadas en abstracto, son idneas para causar daoa la competencia. En ambos casos no es necesario demostrar los efectos dela prctica en concreto.52

    79. La regla de la razn se aplica normalmente a situaciones en las cuales unaconducta determinada podra tener efectos opuestos, los mismos que podranpresentarse incluso en un mismo caso. Por una parte, podra favorecer laeficiencia y por ende al consumidor, pero por el otro, podra estarperjudicndolo. As, se trata de identificar aquellas prcticas en las que sernecesario analizar la razonabilidad de la prctica, porque la prohibicin a rajatabla o per se de las mismas podra hacer perder a la sociedad, y enparticular a los consumidores, los beneficios que la conducta empresarialpodra eventualmente generar.53

    80. Por el contrario, con la regla per se se prohibe de forma objetiva y absolutael desarrollo de ciertas conductas, independientemente del anlisis de losefectos que stas puedan o no generar sobre la competencia. La idea esevitar costos administrativos para determinar la razonabilidad de la conducta,cuando de ordinario la prctica no contribuye en nada al desarrollo de unmercado competitivo, y ms bien lo comn es que dicha prctica restrinja lacompetencia. As, se obvia el anlisis de los efectos en los consumidores,para prohibir la conducta de manera directa. En estos casos se consideranula la probabilidad de sancionar a empresas que podran resultar inocentes,pues tales prcticas no podran generar algn efecto pro-competitivo.54

    81. As, la diferencia entre aplicar una regla u otra se deriva del nivel dediscrecionalidad de la autoridad a cargo de la aplicacin de la ley. En loscasos de la regla per se la definicin de que la prctica es en abstractoperjudicial para la competencia ha sido hecha previamente y de maneradefinitiva por la ley. En cambio, cuando se aplica la regla de la razn, si bienhay una definicin preliminar de la ley, se deja a la autoridad administrativadefinir en abstracto si la prctica es perjudicial. En ambos casos se consideraque la prctica es perjudicial, lo que cambia es slo la discrecionalidad delfuncionario en su calificacin.55

    82. Precisamente, en la Resolucin N 276-97-TDC se aprob como precedentede observancia obligatoria que, de acuerdo a las normas contenidas en elDecreto Legislativo 701, las concertaciones de precios, reparto de mercado,

    52 No obstante ello, los efectos sern relevantes para graduar, de ser el caso, la imposicin de la respectiva sancin.53 Ver, por ejemplo: Lineamientos Generales para la Aplicacin de las Normas de Libre Competencia en el Ambito de

    las Telecomunicaciones, aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N 003-2000-CD/OSIPTEL, publicada el 8de febrero de 2000.

    54 Ibdem.55 Ver Resolucin N 276-97-TDC.

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    reparto de cuotas de produccin y la limitacin o control de la produccindeben sancionarse de acuerdo a la regla per se. Ello implica que la solarealizacin de la prctica prohibida constituye una infraccin administrativa ala que se le debe aplicar la sancin legalmente prevista. En este sentido, paraconsiderar configurada la infraccin no es necesario tener en cuenta losefectos perjudiciales de la prctica en el mercado, o su razonabilidad, esdecir, el hecho de que la prctica sea o no idnea para producir los efectosperjudiciales al mercado.

    83. Segn la jurisprudencia administrativa expedida por el Tribunal, no en todoslos casos de fijacin de precios y repartos de mercado se aplicar la reglaper se. En efecto, mediante Resolucin N 206-97-TDC56 se aprob otroprecedente de observancia obligatoria en el cual se estableci que losacuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado sern per se ilegalescuando tengan como finalidad y efectos nicos y esenciales restringir lacompetencia, es decir, cuando sean acuerdos desnudos o puros. En cambio,aquellos acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado que seanaccesorios o complementarios a una integracin o asociacin convenida yque hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividadproductiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), debern seranalizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de losmismos. De ser considerados irracionales corresponder declarar suilegalidad.

    En ese sentido, contina el precedente, dependiendo del tipo de actividadproductiva a analizarse, si se determina que la integracin acordada entre lasempresas es esencial para que dicha actividad se pueda llevar a cabo,entonces el acuerdo de integracin as como las restricciones de lacompetencia que se generaran para que la actividad sea eficiente, estarnpermitidos. Sin embargo, cuando la integracin pueda ser beneficiosa, perono sea considerada esencial para llevar a cabo determinada actividadproductiva, el acuerdo de integracin y los acuerdos accesorios ycomplementarios que restrinjan la competencia estarn permitidos si renentres caractersticas:

    (i) Los acuerdos de fijacin de precios o de divisin de mercado se realizancomo consecuencia de un contrato de integracin, esto es, que losmiembros deben estar realizando una determinada actividad econmicaen forma conjunta. Asimismo, dichos acuerdos deben ser capaces deincrementar la eficiencia del grupo integrado y deben ser aplicadosdentro de los lmites necesarios para lograr dicha eficiencia;

    (ii) Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdono llevan a determinar que la restriccin de la competencia derivada de laintegracin vaya a ocasionar un dao; y,

    56 Publicada el 28 de octubre de 1997, recada en el Expediente N 077-95-CLC.

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    (iii) Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propsitoo intencin restringir la competencia.

    De no presentarse las tres condiciones expuestas anteriormente, el acuerdo serconsiderado ilegal.

    3.1.4.7 Acuerdos de cooperacin que no restringen la competencia

    84. Conforme lo estableci el precedente aprobado mediante Resolucin N 276-97-TDC, la colaboracin entre empresas puede resultar econmicamentefavorable y podr considerarse que los acuerdos adoptados para tal fin norestringen necesariamente la competencia, en los siguientes casos:

    (a) Cuando tengan como nico objeto conseguir en comn informaciones quelas empresas requieren para determinar autnoma e independientementesu futuro comportamiento en el mercado. Sin embargo, si elcomportamiento en el mercado de las empresas se coordina directa oindirectamente o la libertad de stas queda limitada, puede configurarseuna restriccin a la competencia. Por otro lado, el intercambio y ladifusin de informacin a travs de organizaciones gremiales, referente aproduccin y ventas, no presenta objecin alguna si se trata de cifrasagregadas donde no se identifica a las empresas y se encuentran adisposicin de todas las empresas del sector y pblico en general.

    (b) Cuando tengan como nico objeto la realizacin de publicidad en comnsobre determinados productos de una rama o identificados por unamarca comn. Sin embargo, puede existir una restriccin de lacompetencia cuando constituye un mecanismo para facilitar la puesta enprctica de acuerdos de fijacin de precios o de otras prcticasrestrictivas, o cuando se impida a las empresas llevar a caboindividualmente su propia publicidad o cuando se les impongan otrasrestricciones.

    3.1.4.8 La probanza de las prcticas colusorias

    85. El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley 27444, Ley del ProcedimientoAdministrativo General, establece que el procedimiento administrativo sesustenta, entre otros, en el principio de verdad material. Este principioconsiste en que la autoridad administrativa competente para conocer un casodeber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a susdecisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatoriasnecesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas porlos administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

    86. Por su parte, el artculo 166 de la Ley 27444 establece que los hechosinvocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrn

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    ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellosprohibidos por disposicin expresa, y precisa que en el procedimientoadministrativo procede:

    - Recabar antecedentes y documentos.- Solicitar informes y dictmenes de cualquier tipo.- Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o

    recabar de los mismos declaraciones por escrito.- Consultar documentos y actas.- Practicar inspecciones oculares.

    87. La valoracin o apreciacin de la prueba es una potestad exclusiva deljuzgador, a travs de cuyo ejercicio realiza un anlisis crtico de toda laactividad probatoria y de los elementos y medios que la conforman. Se tratade un anlisis razonado de la prueba introducida definitivamente en elproceso, gracias al cual el juez le asigna valor probatorio, plasmndolo en unveredicto discrecional.57

    88. La Ley del Procedimiento Administrativo General contempla la librevaloracin de la prueba, conocida tambin como el sistema de la sana crtica,la cual obliga a la autoridad administrativa a motivar sus decisiones58. Dichamotivacin deber ser expresa, mediante la relacin concreta y directa de loshechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de lasrazones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anterioresjustifican el acto adoptado59. Esto con el propsito de garantizar aladministrado la fiscalizacin de las actuaciones administrativas y colaborarcon el mejor desempeo de la Administracin, porque obliga a losfuncionarios a razonar con mayor cautela sus decisiones60.

    89. Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correctoentendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lgica, con lasreglas de la experiencia del juez. Una y otra contribuyen a que el magistradopueda analizar la prueba (testigos, peritos, inspeccin judicial, entre otros) conarreglo a la sana razn y a un conocimiento experimental.61

    90. Sin embargo, esto no significa la carencia absoluta de reglas. La libreconviccin o sana crtica exige la motivacin de la decisin, esto es, laexpresin de los motivos por los cuales se decide de una u otra manera, y,

    57 ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal . Segunda Edicin, Editorial Alternativas, Lima, 1999,

    pg. 445.58 El artculo 3 de la Ley 27444 establece que la motivacin es un requisito de validez del acto adminsitrativo.59 Artculo 6.160 DANOS ORDOEZ, Jorge. Comentarios al Proyecto de Ley de la Nueva Ley de Normas Generales de

    Procedimientos Administrativos . En Themis, Revista de Derecho, PUCP, Lima, Segunda Epoca, 1999, N 39, pg.244.

    61 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1997, pg.270.

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    con ello, la mencin de los elementos de prueba que fueron tenidos en cuentapara arribar a una decisin y su valoracin crtica.62

    As pues, la valoracin de la prueba por parte de la autoridad administrativano se encuentra sujeta a criterios predeterminados por la ley (prueba tasada)que le sealen el grado de eficacia que deba atribuir a determinado medioprobatorio, sin embargo, como contrapeso se le exige la motivacin de susactuaciones.

    91. En este sentido, para probar los acuerdos colusorios bastar encontrar losmedios de prueba que acrediten que las empresas convinieron, ya sea que setrate de un acuerdo escrito o uno oral, sea vinculante o un mero compromisomoral. Por ejemplo, puede tratarse de actas de directorios, juntas generalesde accionistas, asambleas de socios o comits, correspondencia remitida orecibida, memorndums que han circulado entre las empresas, bastando undocumento que describa un compromiso colectivo que busca un curso deconducta, o un testimonio a travs del cual una o muchas partes describencmo formaron la conspiracin y detallan los objetivos de la conspiracin63.

    92. Como puede advertirse, debido a que no existen pruebas tasadas, cualquiermedio probatorio servir para acreditar la comisin de un acuerdo colusorio.Por el contrario, podra existir un problema si no fuera posible demostrar laexistencia del acuerdo, pero existen indicios que acrediten la realizacin deuna prctica concertada.

    93. Como hemos mencionado anteriormente, el paralelismo en s mismo noconstituye prueba suficiente para determinar la existencia de unaconcertacin. Los competidores en una industria pueden incrementar odisminuir sus precios o sus volmenes de produccin en respuesta aaumentos o disminuciones de precios o volmenes de produccin de otroscompetidores, en especial si estos ltimos son lderes en el mercado. Estoltimo puede constituir una conducta econmicamente racional y justificable64.

    94. En efecto, en mercados relativamente concentrados, las empresas conlderes o con mayor participacin establecern precios que tendern a serseguidos por las pequeas empresas, tanto cuando suben (en el intento delas empresas pequeas de aumentar su margen de ganancia) como cuandobajan (en el afn de mantenerse en niveles competitivos)65. En este sentido,debe diferenciarse cundo se est frente a un paralelismo de los preciosderivado de comportamientos competitivos por parte de las empresas, de unoque se derive de prcticas concertadas.

    62 WALTER, Freie Beweiswrdigung, 5, II, 3, ps. 71 y ss.; CAFFERATA NORES, La prueba, N 14, c, p. 42. Citados

    por MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal . Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto S.R.L., 2 Edicin, BuenosAires, 1999, pg. 871.

    63 KOVACIC, William E. Op. cit, pg. 19 (traduccin propia).

    64 Ver Informe N 060-96-CLC, publicado el 14 de setiembre de 1996.65 BULLARD GONZALES, Alfredo. Las concertaciones de precios y la proteccin al consumidor. Revista Electrnica

    de Derecho Privado, N 3, febrero de 2000. (http://www.vlex.com/pe/rvdp)

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    95. El problema est entonces en encontrar la suficiente evidencia probatoria queacredite la existencia de la prctica concertada. Al respecto, como afirmanGuerrin y Kyriazis, para detectar la existencia de prcticas restrictivas de lacompetencia, debe tenerse en consideracin

    el () desequilibrio existente entre los autores de un cartel secreto y lasautoridades encargadas de su verificacin. Los primeros poseen la pruebaque demuestra la infraccin de las normas de competencia, y despliegantodos los medios a su alcance para ocultar dicha informacin. Por su parte,las autoridades, a pesar de sus amplias facultades para llevar a caboinvestigaciones y de su determinacin de llevarlas a cabo, se encuentranen muchas ocasiones impotentes ante los sofisticados mtodos deocultacin y destruccin de pruebas utilizados por los responsables de laorganizacin de un cartel.66

    96. Adems de los medios de prueba antes precisados, la autoridadadministrativa podr recurrir a los sucedneos probatorios (indicios ypresunciones) regulados en ordenamiento procesales distintos aladministrativo, de conformidad con lo establecido en el artculo VIII del TtuloPreliminar de la Ley 27444, disposicin que establece que las autoridadesadministrativas no podrn dejar de resolver las cuestiones que se lesproponga por deficiencia de las fuentes o principios del procedimientoadministrativo, por lo que en tales casos acudirn a otras fuentes supletoriasdel derecho administrativo, como son las normas de otros ordenamientos quesean compatibles con su naturaleza y finalidad.

    97. Debido a que la regulacin de los sucedneos probatorios no se encuentracontemplada en la Ley del Procedimiento Administrativo General, en otrasnormas legales o reglamentarias de procedimiento administrativo, enjurisprudencia judicial que interprete disposiciones administrativas, enjurisprudencia administrativa que establezcan precedentes de observanciaobligatoria o en los principios generales del derecho administrativo, procederecurrir al ordenamiento procesal civil.

    98. Resulta vlida entonces la aplicacin de los sucedneos probatoriosregulados en el Cdigo Procesal Civil, mxime si tenemos presente que laPrimera Disposicin Final de este Cdigo prescribe que sus disposiciones seaplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre quesean compatibles con su naturaleza. De igual forma, cabe la aplicacin de loprevisto en el ordenamiento procesal penal, de similar naturaleza al presenteprocedimiento administrativo sancionador, en el cual la prueba indiciariamuchas veces sirve de base para una sentencia condenatoria67.

    66 GUERRIN, Maurice y KYRIAZIS, Georgios. Carteles. Aspectos procesales y probatorios . En Gaceta Jurdica de la

    C.E. y de la Competencia, Madrid, N 134, Serie D-21, abril, 1994, pg. 278.

    67 ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal, Segunda Edicin, Editorial Alternativas, Lima, 1999,pginas 483 y 484.

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    99. As, la autoridad, que es quien tiene la carga de probar la existencia de laconcertacin, debe recurrir no slo a los tpicos medios probatorios(declaracin de parte, declaracin de testigos, documentos, pericias oinspecciones), sino principalmente a los sucedneos probatorios (indicios ypresunciones).

    100. Los sucedneos probatorios son auxilios establecidos por la ley oasumidos por la autoridad para lograr la finalidad de los medios probatorios,corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de stos68.El sucedneo es un sustituto de la prueba, es aquel que eventualmente ycuando resulte conveniente se convertir en el reemplazo de los medios deprueba, suministrando las razones que lleven al juzgador el conocimiento y lacerteza de los hechos, constituyndose as en una verdadera fuente deprueba69.

    101. El primer sucedneo probatorio a tener presente es el indicio, el cual esdefinido como el acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados atravs de los medios probatorios, que adquieren significacin en su conjuntocuando conducen al juzgador o autoridad a la certeza en torno a un hechodesconocido relacionado con la controversia70. Los indicios son los rastros,vestigios, huellas, circunstancias o cualquier otro hecho conocido, quedebidamente comprobados, llevarn por va de la inferencia al conocimientode otro hecho desconocido71.

    102. Por su parte, el sucedneo probatorio de la presuncin es el razonamientolgico - crtico que a partir de uno o ms hechos indicadores (indicios) lleva aljuzgador o autoridad a la certeza del hecho investigado72. Dicho de otro modo,las presunciones son juicios lgicos o crticos basados en hechos indicadoresque producen conviccin en el magistrado respecto de algn hecho queinteresa al proceso73.

    103. La interrelacin entre el indicio y la presuncin consiste en que a partir deuno o ms indicios se puede presumir como cierta la ocurrencia de un hecho.Del conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente, se obtieneninferencias que permiten al Juez presumir el hecho indicado. Los indicios sonla fuente de donde se obtiene tal presuncin. Aqullos son los hechos y sta elrazonamiento conclusivo74.

    104. En lo que concierne a la investigacin y acreditacin de prcticasrestrictivas de la libre competencia, los indicios y presunciones resultan ser

    68 Definicin establecida en el artculo 275 del Cdigo Procesal Civil.69 CAVALI FIEDLER, Edgardo. La conducta procesal de las partes como sucedneo de los medios probatorios:

    apuntes para su mayor publicacin. En Ius et Veritas, Revista de Derecho, PUCP, Lima, Ao VI, N 11, noviembrede 1995, pgs. 155 y 156.

    70 Artculo 276 del Cdigo Procesal Civil.71 CAVALI FIEDLER Op. Cit.72 Artculo 277 del Cdigo Procesal Civil.73 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia de Derecho Probatorio. Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2000, pg.37.74 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora general de la prueba judicial . Tomo II, pgs. 611 y 696.

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    una herramienta particularmente importante75. No se requiere necesariamenteencontrar una prueba concluyente, como un acuerdo firmado o una grabacinde una reunin, para acreditar que empresas que concurren en un mercadodeterminado han acordado restricciones a la competencia. Por el contrario, sse requiere que las pruebas o indicios evaluados en conjunto demuestrendirecta o indirectamente la existencia de la concertacin. As, por ejemplo,pruebas de reuniones excepcionales entre los competidores, documentacinposterior en que se vigile el cumplimiento de las condiciones pactadas,lineamientos de polticas a adoptarse elaborados por un gremio que agrupa alos competidores, entre otros, podran constituir indicios que haran presumirla existencia de una prctica concertada.76

    105. En este sentido, la comprobacin de la existencia de prcticasconcertadas, generalmente se producir sobre la base de indicios, que debenser apreciados en conjunto por el juzgador para poder extraer presuncionesque lo lleven a formar una conviccin respecto de los hechos investigados.Puede darse el caso que un indicio, apreciado de manera aislada, noconvenza al juzgador, pero apreciado en conjunto con otros indicios, lo lleven aformarse una autntica conviccin.77

    3.2 Caractersticas del servicio materia de controversia

    3.2.1. Caractersticas de la actividad aseguradora

    106. La actividad aseguradora puede ser definida como una actividadeconmica que consiste en la transformacin de los riesgos de diversanaturaleza en un gasto peridico presupuestable. La existencia del riesgo oincertidumbre, junto con la presencia de aversin al riesgo por parte de losagentes econmicos, da origen a la demanda por servicios de seguros.

    107. Una de las medidas econmicas que puede adoptar un agente econmicopara reducir la variabilidad esperada de su riqueza o de otros activos, es laconstitucin de un fondo econmico que le permita hacer frente en el futuro alas consecuencias del siniestro. Una alternativa a ello sera transferir el riesgoa un tercero, adquiriendo para tal efecto un seguro.

    108. Un concepto importante a considerar como factor que afecta lasdecisiones de adquirir un seguro es el de aversin al riesgo. Cuanto mayorsea la aversin al riesgo de un agente econmico mayor ser su disposicin apagar, por ser compensado en la eventualidad que ocurra un siniestro. Elgrado de aversin al riesgo de los agentes econmicos depende entre otrasvariables de la posibilidad que tienen estos de reducir el promedio deocurrencia de los siniestros, a travs del uso de las llamadas leyes de losgrandes nmeros78, as como de sus preferencias. Dichas diferencias en el

    75 Ver Resolucin 276-97-TDC.76 Ver Resolucin N 105-96-TDC del 23 de diciembre de 1996, recada en el Expediente N 116-94-CLC.77 Ver Resolucin 276-97-TDC.

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    grado de aversin al riesgo entre distintos agentes econmicos origina unmercado de seguros, en el que algunos agentes estn dispuestos a asumirciertos riesgos que otros desean evitar a un determinado precio.

    109. A continuacin se describen algunos principios bsicos en los que sesustenta la actividad aseguradora

    3.2.1.1. Principios del seguro

    110. Los principios en los que se basa la actividad del seguro son lossiguientes79:

    a) Principio de mutualidad. Las primas pagadas por una colectividad deasegurados sirven para reponer, reparar o indemnizar las prdidas dequienes sufran siniestros.

    b) Principio de buena fe. Tanto el asegurado como el asegurador debenobrar con la verdad, el primero describiendo el riesgo tal cual es, sinocultar nada a fin de que el asegurador al apreciarlo debidamente locubra con equidad.

    c) Principio de indemnizacin. El asegurador tiene que indemnizar alasegurado por la prdida o dao ocurrido, con la finalidad de poner elbien en las mismas condiciones en que se encontraba antes delsiniestro80.

    d) Principio de inters asegurable. No puede asegurarse ningn eventoincierto que no cause dao o prdida, si tal evento ocurre. Los segurosde dao son de estricta indemnizacin y es preciso que, para su validez,en el momento de la contratacin, si ocurre el siniestro el asegurado hade sufrir un dao.

    3.2.1.2. Conceptos bsicos de la actividad aseguradora.

    111. Los principales conceptos en los que se basa la actividad aseguradorason el riesgo, la pliza, la prima, el siniestro y la indemnizacin.

    i) El riesgo

    112. La definicin tcnica de riesgo es la posibilidad de ocurrencia por azar deun acontecimiento que produce una necesidad econmica y cuya aparicin

    78 En trminos simples, la ley de los grandes nmeros establece que la media de una variable aleatoria distribuidaidntica e independientemente tiende a su valor poblacional a medida que la muestra crece.79 Introduccin al clculo actuarial. Hugo E. Palacios. Editorial Mapfre. Espaa. Pag. 40.80 En caso la indemnizacin sea mayor que la prdida o dao ocurrido, el asegurado llegara a tener inters en que elsiniestro ocurra para obtener con ello un beneficio.

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    real o existencia se previene y garantiza en la pliza obligando al aseguradora efectuar la prestacin, normalmente indemnizacin que corresponde81.

    ii) La pliza

    113. Es el contrato de seguros mediante el cual el asegurador se compromete acubrir el riesgo del asegurado, garantizndole, a cambio del pago de unaprima, la contraprestacin de una suma predeterminada o el valor de laprdida al producirse el siniestro, siempre que se cumplan las condicionesestablecidas previamente en el mismo contrato82.

    iii) La prima

    114. Es la aportacin econmica que tiene que realizar el contratante oasegurado a la entidad aseguradora por concepto de la contraprestacin porla cobertura de riesgo que este le ofrece. La prima se determina mediantebases estadsticas referidas a la frecuencia, intensidad y probabilidad deprdidas o daos frente a un cmulo de bienes o personas expuestas alriesgo.

    iv) Clases de primas

    115. Las primas, teniendo en cuenta sus componentes pueden ser de lassiguientes clases:

    a) Prima de riesgo o prima pura, la cual es un indicador del costoasociado al riesgo asumido por el asegurador. Debe ser proporcional,entre otros aspectos, a la duracin del seguro, al grado deprobabilidad del siniestro, a la intensidad del costo del siniestro y lasuma asegurada. La prima pura de riesgo constituye la base sobre lacual se va a determinar la prima comercial y finalmente la prima total ofinal que es el precio que finalmente paga el asegurado o el tomadordel seguro.

    b) Prima comercial, es la prima de riesgo ms los recargoscorrespondientes por conceptos tales como gastos de administracin(cobro de primas, tramitacin de siniestros, personal de la empresa,

    81 Adicionalmente se emplea el trmino riesgo para referirse al objeto asegurado.82 Por lo general, toda pliza tiene bsicamente tres partes:

    i) Las condiciones generales, que reflejan el conjunto de principios bsicos que establece el aseguradorpara regular todos los contratos de seguro que emita en el mismo ramo o modalidad de garanta. En estaparte suelen establecerse normas relativas a la extensin y objeto del seguro, riesgos excluidos concarcter general, forma de liquidacin de los siniestros, pago de indemnizaciones, etc.

    ii) Las condiciones particulares, recogen aspectos concretamente relativos al riesgo individualizado que seasegura. Esta parte contiene aspectos relativos a: nombre y domicilio de las partes contratantes,designacin del asegurado y beneficiario, objeto especfico del seguro, designacin de los objetosasegurados y su situacin, suma asegurada, vigencia del seguro, limitaciones de la cobertura, entre otros.

    iii) Las condiciones especiales, cuyo objetivo es recoger, aspectos no contemplados en las condicionesgenerales y particulares. Generalmente contiene, el establecimiento de franquicias a cargo del asegurado,la supresin de algunas exclusiones y la inclusin de otras nuevas, entre otros aspectos.

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    etc.), gastos de produccin (comisiones de agentes, etc.), gastos deredistribucin de riesgos (coaseguro y reaseguro), recargo comercial(beneficio que obtiene la empresa por el capital que arriesga y eltrabajo que desarrolla), entre otros.

    c) Prima final o total, es la prima comercial ms los recargos de ley(como son, los impuestos sobre la prima, los derechos de emisin yotros agregados, en caso sean ordenados por disposiciones legales),as como los intereses de financiacin, en caso que el aseguradorotorgue facilidades de pago fraccionando la prima anual.

    v) El siniestro

    116. El siniestro se define como la manifestacin concreta del riesgoasegurado, que produce unos daos garantizados en la pliza hasta pordeterminada cuanta. Una vez ocurrido el siniestro, ste debe ser evaluado porla entidad de seguros para determinar el valor econmico de las prdidassufridas por el asegurado. El siniestro adems puede presentar distintosgrados, pudindose tratar de un siniestro total o parcial.

    iv) Indemnizacin

    117. Es el importe que est obligado a pagar contractualmente el aseguradoren caso de producirse un siniestro, esto es, el desembolso monetario queefecta el asegurador al producirse un siniestro. La indemnizacin constituyela contraprestacin que corresponde a la entidad aseguradora frente a laobligacin de pago de prima que tiene el asegurado.

    3.2.2. El contrato de seguro, caractersticas y rgimen jurdico en el Per

    118. El contrato de seguro es el acto jurdico por medio del cual una persona(asegurador) se obliga, a cambio de recibir una suma de dinero (prima), aindemnizar a otra (asegurado), satisfacer una necesidad de sta o entregar aun tercero (beneficiario), dentro de las condiciones convenidas, las cantidadespactadas para compensar las consecuencias de un evento incierto, cuandomenos en el tiempo (riesgo).83

    119. Dicho acto jurdico se caracteriza por ser de prestaciones recprocas,oneroso, aleatorio, formal (por escrito) y suscrito por lo general bajo clusulasgenerales de contratacin y contratos por adhesin. Nota distintiva delcontrato de seguro es que el asegurador slo puede ser una empresaautorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros.

    120. Las relaciones jurdicas derivadas de los contratos de seguros seencuentran regidas tanto por normas de derecho privado como por normas de

    83 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial . Novena edicin aumentada y actualizada por Ulises y

    Hernando Montoya Alberti, Editora y Distribuidora Jurdica Grijley E.I.R.L., Lima, 1998, pg. 221 y 222.

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    derecho pblico. El Cdigo de Comercio, de aplicacin preferente, y elCdigo Civil, de aplicacin supletoria, son ejemplos de lo primero. Leyes yreglamentos especiales (por ejemplo, sobre el sistema de seguros, segurosobligatorios, libre competencia, etc.) y las disposiciones administrativasdictadas por la Superintendencia son ejemplos de lo segundo.

    121. Debido a que la contratacin de seguros por parte de las empresas deseguros autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros constituyela realizacin de una actividad econmica, en estricto una prestacin deservicio, dicha actividad y las personas que lo realizan se encuentran bajo elmbito de aplicacin del Decreto Legislativo 70184, Ley que dispone laeliminacin de las prcticas monoplica, controlistas y restrictivas de la librecompetencia.

    122. En concordancia con ello, la Ley 2670285, Ley General del SistemaFinanciero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia deBanca y Seguros, establece expresamente en su artculo 9 que las empresasdel sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las plizas,sus tarifas y otras comisiones, mientras que su artculo 236 prescribe que lascondiciones de las plizas y las tarifas responden al rgimen de librecompetencia en el mercado de seguros.

    3.2.2.1. Los seguros obligatorios

    123. Los contratos de seguros sern voluntarios si se celebran dependiendo delinters de las partes, mientras que sern obligatorios si su celebracin esexigida por una ley o reglamento administrativo como requisito para larealizacin de una actividad que, a criterio del legislador o la AdministracinPblica, deviene en riesgosa o peligrosa.

    124. Los sistemas de seguros voluntarios se orientan a liberar al asegurado deuna carga econmica (pagar la indemnizacin). Los sistemas de segurosobligatorios se orientan a asegurar que la vctima perciba la indemnizacinque le corresponde. As, si la instauracin de una accin de la vctima contrael asegurador cambia de alguna manera la naturaleza del contrato de seguroal incorporarle el inters social de la vctima, el seguro obligatorio da un pasoms all y, a diferencia del seguro voluntario, es similar a una estipulacin afavor de tercero.86

    125. El seguro obligatorio puede ser concebido como un rgimen general quecubre todo tipo de accidentes personales (como es en Nueva Zelanda) ocomo un rgimen que comprende riesgos especficos. En la mayora depases existen seguros por reas especficas de riesgos. As por ejemplo, en

    84 Publicado el 7 de noviembre de 1991.85 Publicada el 9 de diciembre de 1996.

    86 De Trazegnies, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual . Biblioteca para Leer el Cdigo Civil - Volumen IV,Fondo Editorial PUCP, Lima, 1995, tomo II, pg. 170.

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    el mbito laboral, los seguros obligatorios por accidentes de trabajo o porresponsabilidad profesional; en el campo del transporte, los segurosobligatorios para el transporte pblico de pasajeros y mercaderas; en elcampo de actividades recreativas y deportivas, los seguros obligatorios encarreras de automviles, competencias deportivas, entre otros87.

    126. Un seguro obligatorio bastante generalizado en el mundo es el seguroobligatorio de accidentes de trnsito. Sobre l, Manuel Broseta Pont sealaque

    el considerable aumento del parque de automviles y el aumento de ladensidad de la circulacin viaria, han convertido el uso y la circulacin delos vehculos de motor en un verdadero peligro social (estado de riesgo)para los automovilistas y para quienes sin serlo son sus frecuentesvctimas, peligro que ha inducido en casi todos los pases () a imponerindividualmente a todo titular o conductor de un automvil la obligacin deestipular un seguro que cubra, en forma total o parcial, los daos que sucirculacin pueda generar a los terceros, de los que sus conductores seanjurdicamente responsables. El seguro obligatorio de automviles asintroducido, beneficia a las vctimas, al asegurarles una indemnizacin,aunque el conductor responsable sea insolvente o no sea hallado; beneficiaal conductor responsable, pues elimina el gravamen que sobre unpatrimonio representa la obligacin de indemnizar a la vctima; y, endefinitiva, crea una situacin colectiva de cobertura que beneficia atodos88.

    3.2.2.2.La naturaleza de la responsabilidad en los seguros obligatorios

    127. Dentro del mbito de los seguros obligatorios, la doctrina reconoce trestipos de regmenes de determinacin de la responsabilidad: (i) los basadosen la idea de culpa (en su forma clsica o con inversin de la carga de laprueba), (ii) aquellos que se organizan en torno a la responsabilidad objetiva y(iii) los que rechazan toda imputacin individual del dao (no-fault plans).89

    128. En el seguro basado en la culpa del causante, la vctima debe reclamarle elpago de la indemnizacin a la compaa aseguradora de quien caus eldao. Pero para cobrar la misma, debe demostrar (judicialmente) que la otraparte tuvo la culpa del accidente.90

    129. En el seguro obligatorio basado sobre la culpa pero con inversin de lacarga de la prueba, se presume iuris tantum que la culpa es del asegurado(conductor), aliviando a la vctima la carga de la probanza. En este caso, es laaseguradora quien tratar de demostrar (judicialmente) la ausencia de culpade su asegurado, para no pagar la indemnizacin.91

    87 Ibdem, pgs. 170 a 174.88 Citado por De Trazegnies, Op. Cit., pg. 166.89 De Trazegnies, Op. Cit., pg. 177.90 Ibdem, pg. 178.91 Ibdem.

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    130. En el seguro obligatorio fundado en la responsabilidad objetiva, el anlisisdel responsable no se realiza en trminos de culpa sino de mera causalidad.Para el pago de la indemnizacin, no interesa saber quin caus el accidente;pero luego, la aseguradora podr repetir lo pagado del responsable. Lavctima recibe casi siempre el pago de su indemnizacin porque laaseguradora ya no puede liberarse argumentando ausencia de culpa delasegurado.92 El casi siempre se debe a que la aseguradora podra intentarevitar el pago aduciendo caso fortuito o fuerza mayor, hecho determinante detercero o imprudencia de la vctima, lo que da motivo para un juicio.

    131. En el seg