Conceptos Super Sociedades - Sas

Oficio 220-057533 Marzo 26 de 2009

ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (LEY 1258 DE 2008) – USUFRUCTO DE ACCIONES Y CREACIÓN DE NUEVAS ACCIONES.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-057759, por medio del cual formula dos interrogantes relacionados con la figura del usufructo de acciones en la Sociedad por Acciones Simplificada y con la posibilidad de que las acciones pertenecientes a hijos accionistas en tales compañías no ingresen al haber de su sociedad conyugal.

Sobre el particular, me permito manifestarle que las inquietudes formuladas, serán absueltas en el mismo orden en que fueron planteadas, de la siguiente manera:

“1. ¿Las acciones de las SAS son susceptibles de usufructo?”

Para dar respuesta a este cuestionamiento, es preciso en primer lugar tener en cuenta la jerarquía normativa establecida por el legislador respecto a las disposiciones aplicables a las sociedades por acciones simplificadas. Así, el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, determina que “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.”

Teniendo en cuenta las reglas consagradas en el citado artículo 45, se ha de señalar que en razón a que la Ley 1258 de 2008 no reguló en manera alguna lo relativo al usufructo de acciones en sociedades por acciones simplificadas, habrá de estarse a lo que sobre el particular determinen los estatutos de cada compañía, en aras de establecer si los mismos, por tratarse de sociedades cerradas, contemplan alguna restricción o condición en cuanto al usufructo de todas o de algunas de las clases de acciones en el mencionado tipo societario.

Ahora bien, ante el silencio de los estatutos en lo que a la materia objeto de análisis se refiere, es menester acudir a las reglas legales atinentes a las sociedades anónimas, particularmente a los artículos 410 y 412 del Código de Comercio, los cuales prevén:

Artículo 410. “La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante registro en el libro de acciones; la de acciones al portador mediante la entrega del título o títulos respectivos al acreedor o al usufructuario.”

Artículo 412. “Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación.

Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior. ”

En este orden de ideas, y bajo la premisa de que los estatutos sociales no regulen nada en cuanto al usufructo de acciones en una sociedad por acciones simplificada, se ha de concluir que por virtud de la remisión que a las disposiciones legales que rigen a las sociedades anónimas hace el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, resulta posible de conformidad con los artículos 410 y 412 del Estatuto Mercantil, constituir usufructo sobre las acciones de las sociedades por acciones simplificadas.

“2. ¿Mediante esta figura (USUFRUCTO) cómo se podría proteger el patrimonio familiar, evitando que entren al haber social en la sociedad conyugal de los hijos socios en una SAS?.”

Bajo el entendido de que la pregunta planteada apunta a dilucidar cómo se puede evitar que las acciones que tiene un accionista hijo en una sociedad familiar del tipo de las sociedades por acciones simplificadas, ingresen a la sociedad conyugal que dicha persona tenga con su cónyuge, y que este con posterioridad en virtud de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal llegue a convertirse en accionista de la compañía, se ha de indicar que en razón a que el usufructo no transfiere al usufructuario el derecho de propiedad sino simplemente el derecho a gozar del bien objeto de la medida (artículo 823 Código Civil), tal mecanismo no es el procedente para excluir de la sociedad conyugal las acciones que el accionista hijo posee en la sociedad por acciones simplificada, ya que lo que se requiere para tales fines es que los cónyuges bien en las capitulaciones matrimoniales o bien en una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en el territorio, eximan tales acciones de la comunión del haber social conyugal (artículos 1771 y 1781 Num. 4º Ibídem).

No obstante lo anterior, vale la pena poner de presente que con el fin de impedir que los cónyuges hacia futuro adquieran la calidad de accionista, existe la posibilidad de crear en los estatutos de la respectiva Sociedad por Acciones Simplificada una categoría especial de acciones (la cual podría ser llamada “acciones hijos de familia”), en la que por ejemplo se establezca que las mismas no podrán pertenecer a los cónyuges de los hijos accionistas por virtud de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, de suerte que si en este trámite a los cónyuges les son adjudicadas las acciones en comento, la compañía deba liquidar y pagar a los adjudicatarios tales participaciones, por el valor que acuerden entre estos y aquella, o por el que determinen peritos designados por las partes o en su defecto por la Superintendencia de Sociedades (artículos 134 y 136 Ley 446 de 1998). Al dorso de los títulos que den cuenta de dichas acciones, habrá de hacerse mención de los derechos que por estipulación estatutaria le sean conferidos a ellas, así como a la restricción a que alude este párrafo.

La posibilidad a la que se acaba de hacer referencia, alcanza respaldo en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, el cual permite crear diversas clases y series de acciones en las sociedades por acciones simplificadas, al igual que fijarles los derechos inherentes a las mismas.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Oficio 220-018257 Del 21 de Marzo de 2010

ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada - Diversas inquietudes.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2010-01-017017, por medio de la cual en relación con la sociedad por acciones simplificada –S.A.S., plantea unas inquietudes, las cuales serán absueltas en el mismo orden en que fueron planteadas de la siguiente manera:

“1. En las sociedades por acciones simplificadas que tiene un solo accionista titular del 100% de las acciones en que se divide el capital de la sociedad, ¿existe la obligación de registrar la situación de control ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad controlada? En caso afirmativo, si el control existe desde el momento de la constitución, ¿cuál es el plazo para el registro de tal situación?”.

Por otra parte, en los casos en que la composición del capital de la sociedad por acciones simplificadas tiene diversos tipos de acciones, ¿cómo se evalúa o verifica la existencia de una situación de control?”.

R/ Sobre el particular, es preciso tener en cuenta lo consagrado en el parágrafo del artículo 261 de la Legislación Mercantil, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, en donde de manera clara se dispuso:

“Artículo 261. (……………..)

PARAGRAFO 1º. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad

(………….)”.

Tenemos como entonces la Ley 222 citada, al hacer referencia a las matrices y subordinadas, amplió el estadio relacionado con lo atinente a una situación de control, cuando de manera clara y expresa permitió ejercer el control no solo por una o varias personas jurídicas sino que también el espectro se extendió a una o varias personas naturales, sean o no de naturaleza societaria, estableciendo nítidamente en cabeza del controlante la obligación de efectuar el registro correspondiente. Obsérvese que no se efectúo distinción alguna en cuanto si el controlante tiene o no el cien (100%) por ciento del capital social de la compañía.

Ahora bien, en caso de no ocurrir dicha inscripción, para el caso de esta entidad, previa la realización de una investigación, se procederá a impartir la orden correspondiente para que se realice la inscripción, sin perjuicio de imponer la sanción que corresponda.

En este orden, ubicados dentro del escenario que nos ocupa, dentro de una sana lógica jurídica, no nos abriga duda alguna que el solo hecho que el artículo 30 de la Ley 2222, solo se refiera a la inscripción en el registro mercantil de una persona jurídica, no significa, bajo ningún punto de vista que no entre en dicho juego también las personas naturales o las jurídicas que no tengan el rótulo de sociedades.

Para aportar al presente, dejemos hablar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera:

“Observa la Sala que la normatividad transcrita se infiere que el control de las sociedades puede ser ejercido por personas tanto naturales como jurídicas, el parágrafo 1° del artículo 261 es bastante claro al señalar que habrá subordinación para todos los efectos legales, cuando el control sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria. Y el artículo 30 cuando menciona que “ de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del C. Co se configura una situación de control”, es decir, está incluyendo obviamente el parágrafo 1 del artículo 261 que es parte integral del mismo, por lo que la diferenciación hecha por el apoderado en el sentido de que la persona natural puede ejercer control a las luces del artículo 261, pero no se le puede obligar a la inscripción en el registro mercantil – como lo indica el artículo 30 – no es coherente, porque la consecuencia lógica e ineludible de ejercer control sobre una o varias sociedades, como la ley claramente lo indica, es la inscripción de dicha situación ante el organismo competente, a fin de que esta situación se pueda conocer públicamente y los actos del controlante persona natural o jurídica, caigan bajo la órbita de la función de policía administrativas propia de los órganos estatales de control”. (M.P. William Giraldo Giraldo, 1 de julio de 2004).

El mencionado registro debe efectuarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la configuración de la situación de control, que en el caso que nos ocupa, es claro que este se da desde el momento mismo de la constitución de la sociedad por acciones simplificada si el constituyente, como parece ser, es el único accionista de la misma.

Valga anotar que el registro de una situación de control o grupo empresarial se realiza con la presentación del documento privado debidamente suscrito por la persona que ejerce las funciones de representante legal

de la compañía controlante, firmado y debidamente reconocido ante juez o notario. De no ser así, bien puede presentarse el documento respectivo de manera personal ante la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio social de la compañía, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al momento en que se configuró la situación de control o el grupo empresarial. Es claro que esta entidad, mediante acto administrativo de carácter particular, puede proceder a declarar la existencia de la situación de control o grupo empresarial. De realizarse ello, dicho proceder, contenido en el acto citado, es preciso presentarlo ante la cámara de comercio para su debido registro.

Frente a que la sociedad tenga consagradas diversas clases de acciones, las presunciones deben ser examinadas a la luz de los hechos particulares, de los derechos otorgados por cada acción y de la situación individual de los accionistas frente a la toma de decisión de la compañía.

“2. ¿Puede establecerse en los estatutos de una sociedad por acciones simplificadas que el capital de la misma solo podrá ser de propiedad de personas naturales que tengan ciertas condiciones, por ejemplo un apellido o una cierta condición familiar? Por ejemplo: El capital de la Sociedad Inversiones Vélez S.A.S., solo podrá pertenecer a personas cuyo primer apellido sea “Velez” y sean descendientes directos de Juan Vélez.

En caso afirmativo, ¿cómo se armoniza dicha situación con el derecho de sucesión y cómo se excluye al heredero forzoso o cónyuge con sociedad conyugal vigente?”.

R/ En punto al primer cuestionamiento, bajo una óptica jurídica diáfana, se considera que no existe impedimento alguno para que en los estatutos de una sociedad, en este caso por acciones simplificada, se consagre dicha restricción, más aún si tenemos en cuenta que ello es aplicable de manera general para todos los accionistas y por ende, no se presenta discriminación alguna frente a los mismos.

Así mismo, es claro que por mandato de la Ley 1258 de 2008, en los estatutos sociales de una S.A.S., se puede determinar de manera libre la forma como se organizará la compañía, su estructura y las demás normas que regirán al ente societario (Artículo 17).

Frente al segundo interrogante, atinente con el derecho de sucesión testada o intestada que les cabe a los herederos de un asociado, es preciso ubicarnos en dos escenarios a fin de realizar las siguientes disquisiciones:

En un escenario tenemos como la ley consagra de manera clara el derecho sucesoral, que se traduce esencialmente en lograr, con un título justo, la adjudicación en cabeza de una persona de un derecho eminentemente patrimonial, el cual se le debe garantizar y proteger.

Y es que una vez fallecido el causante, la persona que muere transfiere sus bienes y derechos a sus herederos y a sus legatarios, lo cual se predica entre causante y causahabiente por los vínculos de parentesco, consanguinidad, matrimonio, afinidad o civil. Entonces, adelantado el proceso sucesorio correspondiente, el heredero o sus herederos, bien pueden negociar con un tercero la cesión de su derecho sucesoral y este derecho se predica frente a lo que poseía en vida el causante.

En el caso en estudio, fallecido un asociado que poseía en la composición del capital de una compañía un porcentaje del mismo, adelantado el proceso sucesoral respectivo y adjudicado el mismo en cabeza de los herederos debidamente reconocidos, no hay duda alguna que el derecho patrimonial, se reitera, esta debidamente garantizado.

En otro contexto, cual es el ámbito que rodea el mundo societario, es nítido que la conformación del capital de una sociedad, independientemente del tipo societario adoptado, radica esencialmente en el “animus societatis” que debe imperar entre quienes conforman la persona jurídica, es allí en ese espacio donde se centran las relaciones que deben imperar entre los asociados, basadas ellas en la confianza, seguridad y lealtad.

Los dos contextos anteriores, nos muestran que una cosa es el derecho patrimonial, en nuestro caso, radicado en cabeza de un heredero de un asociado y otra cosa, es que el heredero titular del citado derecho, entre a formar parte de la compañía donde está radicado el derecho. Y es que en este último punto, es donde debe entrar a operar la voluntad del máximo órgano social de la compañía, en cuanto a si es la voluntad o no de los integrantes del capital social, el deseo o no de continuar con el o los herederos del asociado fallecido.

Indudablemente el tópico tratado es de suma importancia, porque es vital que las personas que formen parte del capital social, verdaderamente sean ellas las que deseen permanecer en sociedad y no que por asuntos coyunturales, entren a formar parte del mismo, personas con las cuales no se desea continuar el camino societario. Es aquí donde es válida la opción de entrar a negociar con el o los herederos la compra o cesión de las acciones que le fueron debidamente adjudicadas.

Ahora bien, la garantía del derecho sucesoral reconociendo el contenido económico pero no la participación en la sociedad, en todo caso, no es ajeno a la estructura societaria, reglas que han previsto, ante la muerte de uno de socios, que los demás socios puedan adquirir las participaciones a través de un procedimiento que garantice el respeto al derecho de contenido económico que integra la masa sucesoral (artículo 368 C.Co).

Siendo entonces afirmativa la respuesta al primer cuestionamiento, se considera que la posibilidad contemplada en el segundo es perfectamente viable, previa observación de lo antes expuesto.

“3. La Ley 1258 de 2008 establece que los acuerdos de accionistas pueden tener una vigencia de 10 años prorrogables por otros 10. ¿Puede pactarse en los acuerdos de accionistas la prórroga

automática de los mismos sin necesidad de validar el consentimiento de las partes a los 20 años? ¿Qué ocurre cuando los accionistas de una sociedad están interesados en que la vigencia de un acuerdo de accionistas sea superior a 20 años?”.

R/ Dichas inquietudes hacen referencia al contenido del artículo 24 de la Ley 1258 de 2008, que expresa:

“ARTÍCULO 24. ACUERDO DE ACCIONISTAS. Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto licito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscritores por periodos que no superen los diez (10) años”.

“(…………)” (Se resalta).

Visto lo expresado de manera clara y contundente en el citado artículo, debemos decir que si bien la creación y funcionamiento de la denominada sociedad por acciones simplificada, tiene un amplio radio de predominio de la voluntad privada, dicha norma es de aquellas que son de carácter imperativo dentro del contexto de la Ley 1258 mencionada, y por ende de obligatorio cumplimiento.

En este orden. esta entidad considera que las dos inquietudes relacionadas con el denominado acuerdo de accionistas, legalmente no son viables, por cuanto de manera nítida se desconocería la exigencia consagrada en el citado artículo, aún más, del termino de duración y la necesidad de la prórroga, por decisión unánime de sus firmantes. Es una norma con un término que permite a los suscriptores revisar la ejecución de su acuerdo y continuar con sus términos o simplemente abandonarlo, por inaceptar su prórroga.

En consecuencia, no es procedente, ante una norma clara en su previsión pactar acuerdos de accionistas de veinte años.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la entidad ha emitido diversos conceptos que por su evidente interés en temas jurídicos, le será útil consultar en nuestra pagina WEB..

Oficio 220-029512 Del 9 de Mayo de 2010

ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada - TITULOS DE ACCIONES –

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con los números 2010-076462 y 2010-01-076466, por medio de la cual realiza la siguiente consulta:

“Si hay una sociedad S.A.S. que quiere elaborar en físico sus acciones, adicional al libro de accionistas, esas acciones tienen algún formato especial?, que tipo de seguridad se exige para esa clase de títulos?”.

Sobre el particular, es preciso tener en cuenta que en las sociedades por acciones existe el libro, en el cual consta la transferencia de las acciones, el cual no suple la expedición del título accionario.

Ahora bien, una de las características que distinguen a la denominada sociedad por acciones simplificada – S.A.S. creadas por la Ley 1258 de 2008, tenemos que además de la flexibilidad normativa que la caracteriza, es la inmensa libertad de estipulación que tienen las personas que son o van a ser accionistas de la compañía, quienes de acuerdo con el principio de la denominada autonomía de la voluntad privada son los llamados a establecer de manera clara y precisa las reglas, la estructura y la organización que rigen la persona jurídica en un momento determinado (Artículo 4 Código de Comercio y 1602 del Código Civil). En este orden, en relación con el titulo en donde conste el número de la acción o de las acciones que se tengan en una S.A.S., consideramos que al no existir disposición alguna que fije unos derroteros, ni normal legal que lo prohíba, es nítidamente viable a la luz de la normatividad imperante, que se fijen en los estatutos sociales de la compañía, determinadas condiciones para la expedición de los títulos de acciones de que son propietarios los accionistas. Los citados títulos bien pueden ser entregados por parte de la administración de la sociedad, o en un solo titulo nominativo donde conste el total de las acciones de que es titular una persona en una sociedad por acciones simplificada o tantos títulos como acciones posea un accionista dentro del capital social de la compañía.

Igualmente, es válido entonces que el formato del título respectivo tenga las estipulaciones que de antemano han sido fijadas por la administración y requieren las medidas de seguridad necesarias para evitar situaciones enojosas que puedan poner en riesgo la propiedad del título mismo, sin olvidar que en el libro de accionistas de la sociedad, debe constar la titularidad de las acciones y el número de acciones que le pertenecen a cada asociado.

Ahora bien, de no pactarse en los estatutos sociales lo relacionado con la forma, modo y contenido de los títulos de acciones, es precios acudir a lo que sobre el asunto consagra el artículo 401 del Código de Comercio, que a la letra dice:

“Los títulos se expedirán en series continuas, con formas del representante legal y el secretario y en ellos se indicará:

1.La denominación de la sociedad, su domicilio principal, la notaría el número y fecha de la escritura constitutiva, y la resolución de la Superintendencia que autorizó su funcionamiento;

2.La cantidad de acciones representadas en cada título, el valor nominal de las mismas, si son ordinarias, privilegiadas o de industria, si su negociabilidad está limitada por el derecho de preferencia y las condiciones para su ejercicio;

3.Si son nominativas, el nombre completo de la persona en cuyo favor se expiden, y 4.Al dorso de los títulos de acciones privilegiadas constarán los derechos inherentes a ellas”.

Es necesario tener en cuenta en relación con el numeral primero de este artículo, que fue modificado respecto de las sociedades vigiladas por esta entidad, en la medida en que el permiso de funcionamiento a que en el se hace referencia, fue eliminado mediante el Decreto 2155 de 1992.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Oficio 220-085176 Del 22 de Junio de 2009

Asunto: Sociedad por acciones simplificada (Ley 1258 de 2008) – Creación estatutaria de acciones de titular específico

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-156789, por medio del cual consulta si “Tratándose de las sociedades por acciones simplificada, ¿Es posible pactar estatutariamente una determinada clase de acciones cuyas atribuciones estén dadas exclusivamente a un titular específico de ellas, es decir, pactar que en caso de venta o fallecimiento del titular de dichas acciones, las acciones pierdan su naturaleza y se conviertan en acciones ordinarias de manera automática?.”.

Previo a dar respuesta a la pregunta formulada, es preciso transcribir el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone:

“Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago.

Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas. (…)”

De la norma que antecede se observa que el legislador confirió libertad para contemplar en las sociedades por acciones simplificadas diversas clases y series de acciones, incluso distintas a las ya existentes y reguladas en el ordenamiento jurídico mercantil con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, libertad que se concreta en la posibilidad de fijar los derechos y restricciones que los accionistas en ejercicio de la autonomía de la voluntad y sin perjuicio de las normas de orden público y las buenas costumbres (artículo 16 C. C.), consideren deben operar en la respectiva nueva clase de acciones de que se trate.

De allí que resulte viable pactar en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada, tal como se plantea en la consulta, una clase de acciones cuyo titular sea una determinada persona, en donde la naturaleza y los derechos conferidos a dicha clase de participaciones se conserven en la medida en que las mismas sigan perteneciendo al propietario específico, de suerte que si este deja de hacer parte de la sociedad, bien por la venta total de sus acciones o por causa de su fallecimiento, las acciones se conviertan automáticamente en acciones de naturaleza ordinaria. Para ello se habrá de regular la forma en que efectivamente opera la conversión, particularmente en lo que tiene que ver con la modificación del libro de registro de acciones (artículo 195 Inc. 2º C.Co), el cambio de los títulos de acciones (artículo 399 Ibídem), y la modificación de la cláusula del capital si a ello hubiere lugar, si consideramos que esta debe reflejar la clase, número y valor nominal de las acciones en que se divide el capital (artículo 5º Num. 6º Ley 1258 de 2008).

Es de anotar que en lo que respecta a los títulos de acciones, estos deben hacer alusión a los derechos que confieren las acciones de titular específico, así como al cambio de su naturaleza en ordinarias cuando ocurra la condición anteriormente referida, esto es, venta de la totalidad de las participaciones de capital o muerte del propietario de las mismas.

Ahora bien, es importante consagrar en los estatutos que el accionista titular de las comentadas acciones, al tiempo de procurar su negociación deba hacer la advertencia de que enajena es acciones ordinarias y no acciones especiales, a efecto de que quien adquiera las participaciones de capital tenga certeza de los derechos que le van a corresponder como accionista en la compañía, valga reiterar, derechos de carácter ordinario.

Igualmente, resulta pertinente indicar estatutariamente que ante la eventualidad de la adjudicación en proceso sucesoral de las acciones de titular específico, los adjudicatarios solo están llamados a recibir

acciones ordinarias, sin perjuicio, claro está, de los beneficios económicos que ya se hubiesen causado por razón de las acciones especiales, los que en todo caso y por virtud de las disposiciones de orden público relativas a la sucesión por causa de muerte (Código Civil Libro Tercero), le han de corresponder a los sucesores del accionista fallecido.

En síntesis, en opinión de este Despacho, resulta posible establecer en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada, una categoría de acciones cuyo titular sea una persona o personas específicas, categoría cuya naturaleza se convierta en ordinaria una vez el propietario específico deje de pertenecer a la compañía por razón de la venta de la totalidad de sus participaciones o por causa de su fallecimiento.


Oficio 220-110048 Del 24 de Agosto de 2009

ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada- Dividendo fijo anual.

Me refiero a su comunicación radiada con el número 2009-01-217411, mediante la cual formula la siguiente consulta:

Es posible pactar en unos estatutos de una Sociedad Anónima Simplificada SAS que, quien participa con el 32.5% deba recibir el 50% de utilidades?.

Para responder la inquietud por usted propuesta es preciso tener en cuenta el artículo 45 de la ley 1258 de 2008, que al respecto dispone: “REMISIÓN. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes”.

A su vez, el artículo 38 de la citada ley dispone que no se aplicarán las prohibiciones previstas en los artículos 155 y 454, ambas atinentes al reparto de utilidades; por su parte el artículo 10 de la misma ley dispone lo siguiente: “CLASES DE ACCIONES. Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstas las normas legales respectivas; (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. “

Como es claro, este marco regulatorio da un amplio margen de estipulación, en materia incluso restringida en los tipos previstos en el Código de Comercio, haciéndola flexible y apropiada a las necesidades de los constituyentes. El doctor Francisco Reyes Villamizar en su libro “ La Sociedad por Acciones Simplificada,” en la primera edición Legis, en la página 61 expresó lo siguiente:

“ Como se ha dicho reiteradamente, uno de los principios en que se ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales. El concepto de sociedad-contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulación de la sociedad por acciones simplificada. Se trata de permitirle a las partes definir del modo más amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurídicas que surgen de la sociedad. Así, las disposiciones contenidas en la Ley 1258 tienen un carácter eminentemente dispositivo de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas. “

De los pactos que pueden acordar el o los constituyentes, no se excluye lo atinente a la forma en que se efectúe el reparto de utilidades, en consecuencia una sociedad por acciones simplificada puede prever en sus estatutos sociales, acciones con dividendo fijo anual equivalente a un porcentaje de las utilidades o pactar que quien participa con el 32.5% del capital, perciba el 50% de las utilidades.


ASUNTO: Emisión y colocación de acciones en una Sociedad por Acciones Simplificada.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-220103, por medio de la cual plantea la siguiente situación y formula una inquietud:

“Somos una sociedad por Acciones Simplificadas SAS. Nos hemos constituido con un Capital autorizado de $100.000.000 para un total de 100.000 Acciones. El Capital suscrito es de $10.000.000 y el Pagado es de $10.000.000. Ya hemos quedado inscritos en la Cámara de Comercio. Queremos construir dos hoteles y vamos a recibir dinero de accionistas que quieren invertir. Nuestra pregunta es la siguiente: De estas 100.000 acciones, vamos a poner a la venta 10.000. ¿Necesitamos para esta venta solicitar a Ustedes autorización?”.

Sobre el particular, me permito manifestarle que para la emisión y colocación de acciones que realice una sociedad por acciones simplificada–SAS-, no se requiere autorización de esta superintendencia, salvo que la sociedad esté sometida a control de la entidad en los términos del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, o cuando se trate de emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas y siempre y cuando que la compañía se encuentre sometida a la vigilancia o control de la misma, conforme lo consagrado en el Decreto 4350 de 2006, artículo 84,numeral 9 y 86 de la ley 222 de 1995 y 45 de la ley 1258 de 2008.

Valga anotar que dado que las sociedades que nos ocupan, conforme lo dispuesto por el artículo 4 de la ley 1258 citada, no pueden inscribir sus acciones y valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores, las mismas están imposibilitadas para efectuar oferta pública de acciones o de otros valores, pues para ello se requiere necesariamente haber inscrito los títulos en el citado registro. En otros términos, las acciones que pretenda colocar una sociedad por acciones simplificada debe ser mediante oferta privada.

De otra parte, y teniendo en cuenta lo nuevo de la figura que estamos invocando, es preciso afirmar que dado que en la ley que las creó, no fueron consagradas disposiciones que regulen detenidamente lo relacionado con la emisión y colocación de acciones en general, la operación debe estarse a lo estipulado expresamente en los estatutos de la compañía, sin desconocer bajo ningún punto de vista las normas de naturaleza legal que hagan relación al orden público y a las buenas costumbres, teniendo en cuenta para ello lo mandado en el artículo 16 de nuestra carta política.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Oficio 220-073736 del 19 de mayo de 2009

ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada- Registro del Aumento del

Capital Suscrito y Pagado.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2009-01-134131, mediante el cual consulta cómo se registra el aumento del capital suscrito y pagado en una sociedad por acciones simplificada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 376 del Código de Comercio, aplicable a las sociedades anónimas, en concordancia con el Decreto 1154 de 1984.

Para responder el caso formulado es necesario efectuar algunas consideraciones previas:

Aplicación de la ley 1258 de 2008.

La ley 1258 de 2008, en su artículo 45, dispone en relación con las remisiones normativas lo siguiente: “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes” .

Decreto 1154 de 1984.

El Decreto 1154 de 1984 a través del cual se reglamenta el artículo 376 del Estatuto Mercantil, establece que p ara efectos de lo dispuesto en el mencionado artículo 376, las sociedades por acciones deberán inscribir en el registro mercantil los aumentos del capital suscrito dentro del mes siguiente al vencimiento de la oferta para suscribir y el del capital pagado, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para el pago de las acciones suscritas o al término de la oferta de suscripción, según se trate.

Para tal fin se inscribirá en la Cámara de comercio con jurisdicción en el lugar del domicilio principal de la sociedad, una certificación suscrita por el revisor fiscal.

Obligatoriedad del Revisor Fiscal en las Sociedades Por Acciones Simplificadas

Esta Superintendencia a través del Oficio 220 068085 del 24 de abril de 2009, sentó su posición doctrinal respecto de la interpretación del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, en los siguientes términos:

: ” …. la remisión que el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 hace a la ley, debe ser entendida en el sentido de que la sociedad por acciones simplificada debe tener revisor fiscal cuando reúna los montos de activos o ingresos señalados en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Ello, como quiera que la sociedad por acciones simplificada encuadra dentro de los presupuestos normativos consagrados en el citado parágrafo, cuyo texto vale la pena recordar:

“Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos.”

La regla prevista en este precepto resulta aplicable a la sociedad por acciones simplificada, pues la misma es una compañía de carácter comercial y constituye un nuevo tipo societario en el ordenamiento jurídico colombiano (artículo 3º Ley 1258 de 2008), reuniendo de esta suerte los presupuestos contemplados en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.

En este orden de ideas, y para dar respuesta a su consulta, se ha de concluir que cuando el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 señala que “En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, el mismo está remitiendo a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, de forma que las sociedades por acciones simplificadas solo estarán obligadas a tener revisor fiscal cuando las mismas reúnan los montos de activos o ingresos a que alude el comentado parágrafo.”

Las razones expuestas en el concepto transcrito, llevan a la conclusión de que la remisión que el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 hace a la ley para efectos de determinar si la sociedad por acciones simplificada debe tener revisor fiscal, debe ser entendida al parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, y no al numeral 1º del artículo 203 del Código de Comercio.

La conclusión a la que se acaba de hacer referencia, alcanza mayor fundamento si se tiene en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 que a la letra dice:

“En todo caso las utilidades se justificarán en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por un contador público independiente.”

Del texto de este inciso surge la siguiente pregunta: ¿Por qué se exige que los estados financieros deban estar dictaminados por un contador público independiente?

Para dar respuesta al presente cuestionamiento, es preciso considerar lo previsto en el artículo 38 de la Ley 222 de 1995, a cuyo tenor:

“Son dictaminados aquellos estados financieros certificados que se acompañen de la opinión profesional del revisor fiscal o, a falta de éste, del contador público independiente que los hubiere examinado de conformidad con las normas de auditoría generalmente aceptadas.

Estos estados deben ser suscritos por dicho profesional, anteponiendo la expresión “ver la opinión adjunta” u otra similar. El sentido y alcance de su firma será el que se indique en el dictamen correspondiente, *(que contendrá como mínimo las manifestaciones exigidas por el reglamento)*. (…)”.

De esta disposición se desprende, entre otros aspectos, que el dictamen de los estados financieros certificados corresponde hacerlo a un contador público independiente única y exclusivamente ante la falta del revisor fiscal.

Bajo esta premisa, el interrogante arriba planteado, ha de ser resuelto en el sentido de indicar que el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, contempla como exigencia que los estados financieros sean dictaminados por contador público independiente, en razón a que la presencia del revisor fiscal en las sociedades por acciones simplificadas no resulta obligatoria sino en los casos en los que se obtengan los montos de activos o ingresos señalados en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Si se admitiere la tesis según la cual, al ser la sociedad por acciones simplificada un tipo societario por acciones, la misma se encuentra obligada a tener revisor fiscal (artículo 203 Num. 1º C.Co), carecería de todo sentido que el inciso segundo del comentado artículo 28 impusiera la obligación de dictaminar los estados financieros por parte de un contador público independiente, cuando sencillamente esta labor, en observancia del artículo 38 de la Ley 222 de 1995, correspondería al revisor fiscal.

En otras palabras, el inciso segundo aludido, en lo que a la persona encargada de realizar el dictamen se refiere, tiene lugar cuando la sociedad por acciones simplificada no cuente con revisor fiscal, pues de lo contrario es a este funcionario y no al contador público independiente a quien compete efectuar el dictamen.

Así pues, para este Despacho, no existe duda alguna de que la remisión que a la ley hace el inciso primero del artículo 28 de la tantas veces nombrada Ley 1258 de 2008, es al parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, y no al numeral 1º del artículo 203 del Código de Comercio, ya que en este último evento, se reitera, la presencia obligatoria y desde el propio nacimiento de la sociedad por acciones simplificada del revisor fiscal, haría inoperante el inciso segundo del mencionado artículo 28 en lo que toca con el contador público independiente….”

Conclusión

Efectuadas las precisiones normativas y conceptuales que anteceden, es de concluir, que si bien a las sociedades por acciones simplificadas por remisión del artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, les resulta aplicable lo ordenado en el artículo 376 del Código de Comercio, en concordancia con lo previsto en el Decreto 1154 de 1984, es claro que si la sociedad por acciones simplificada no cuenta con revisor fiscal por no cumplir los presupuestos previstos en el Parágrafo 2 del artículo 13 de la ley 43 de 1990, o por voluntad de los asociados no tener contemplado en sus estatutos el cargo de la revisoría Fiscal, a juicio de esta Oficina, la respectiva certificación para registrar los incrementos del capital suscrito y pagado, debe ser expedida directamente por el contador de la sociedad, en el entendido que la ley lo faculta para dar fe pública de los actos que por razón a su oficio, tiene conocimiento.


Oficio 220-114196 Del 11 de Septiembre de 2009

ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (Ley 1258 de 2008).

No es viable constituir una S.A.S en el exterior para que funcione en Colombia – Las acciones al portador no existen en el país.

Me refiero su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-228621, por medio de la cual hace mención del artículo 99 del Código de Comercio, del capitulo ll de la misma obra, sobre el contenido y la prueba de la constitución de la sociedad comercial, del artículo 469 ibídem, relacionado con as sociedades extranjeras y se refiere al derecho comparado sobre la constitución de sociedades en varios países y la facilidad para lograrlo y con base en ello, plantea las siguientes inquietudes con respecto a la sociedad por acciones simplificada - Ley 1258 de 2008.

“1. ¿se puede constituir una S.A.S en el exterior para que ésta misma pueda funcionar en Colombia? Y de ser positiva la respuesta ¿Cuál es el procedimiento más expedito para hacerlo? Ó de lo contrario una justificación a la imposibilidad de su creación”.

“2 ¿es posible que las S.A.S. que tienen inversionistas extranjeros, se les expida a éstos últimos acciones al portador cuyo fin sea el fomentar la inversión extranjera? De ser positiva la respuesta ¿cuál es el procedimiento para su aplicación? Y ¿cómo se podría integral (SIC) el fomento de la inversión extranjera?”.

Sobre el particular y en aras de dar contestación concisa a sus inquietudes, es preciso anotar con relación a la constitución de sociedades en Colombia y su comparación con otros países, que nuestra legislación mercantil es lo suficientemente clara y concreta al respecto y que si bien como lo afirma, existen legislaciones extranjeras donde se dan circunstancias flexibles para la constitución de compañías, debemos estarnos a lo que se encuentra debidamente consagrado en nuestro ordenamiento societario.

No obstante, vemos como la constitución de sociedades en nuestro país, viene flexibilizándose en buscas de lograr una mayor rapidez en la constitución de dichas personas jurídicas. Un claro ejemplo de ello es la expedición de la Ley 1258 de 208, relacionada con la sociedad por acciones simplificada, la cual constituye el motivo que dio origen a su interesante consulta.

Anotado lo anterior, procedemos a dar contestación a sus inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas:

1.- La creación de la sociedad por acciones simplificada, se lleva a cabo mediante un contrato o acto unilateral, el cual debe constar en un documento privado, salvo que los activos aportados a la compañía comprendan bienes cuya transferencia debe ser realizada por medio de escritura pública, pues en ese evento dicha constitución será también por dicho instrumento (Artículo 5 de la Ley 1258 de 2008).

Igualmente en el contrato o acto unilateral debe constar el domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución y la prueba de la existencia de dicha compañía y de sus cláusulas estatutarias se deben probar mediante una certificación que para el efecto emita la Cámara de Comercio del domicilio social (Artículo 8 ibidem).

Así mismo, el documento por medio del cual se constituyó la sociedad debe ser autenticado de manera previa a la inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde se hubiera establecido el domicilio social de la compañía.

Ubicados en el escenario que da origen a la sociedad que nos ocupa, vemos como en Colombia opera el principio de la territorialidad de la ley y por lo tanto la constitución de una sociedad por acciones simplificada, debe regirse necesariamente por lo consagrado en la Ley que le dio origen, es decir por la 1258 de 2008, la cual solo tiene alcance dentro del territorio nacional . Constituir una sociedad por acciones simplificada fuera del país, debe conllevar a que la misma se rija por la legislación que sobre dichas sociedades exista en el país de origen.

Ahora bien, tenemos como nuestra legislación mercantil, considera que las sociedades comerciales poseen nacionalidad lo que significa que es necesario reconocer la existencia del vinculo que una a las compañías

con un determinado Estado.

Sobre lo anterior, esta superintendencia mediante oficio 220-64519 del 30 de octubre de 2000, expresó entre otros asuntos lo siguiente:

“………..”.

“La nacionalidad como atributo de la personalidad aplicable a las sociedades constituye un instrumento de regulación jurídica, que permite obtener un orden jurídico cierto estable y justo, perspectiva dentro de la cual la legislación Comercial, acoge el principio de la nacionalidad de las sociedades cuando el artículo 469 del Estatuto Mercantil, dispuso que serían extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior, de tal manera que la nacionalidad se establece en función de estos dos criterios: 1) la ley de su constitución y 2) el domicilio.

Al respecto afirma el profesor Gabino Pinzón en su obra "Sociedades Comerciales" volumen ll, lo siguiente: "El mismo criterio del domicilio para determinar la nacionalidad de una sociedad es el que inspira el artículo 469 del Código de Comercio...y es ese criterio, esto es, el del lugar del domicilio el que debe utilizarse en la interpretación del mencionado artículo 469 del código, dada su correspondencia o armonía con el criterio utilizado para el mismo fin en los tratados de Montevideo. En otras palabras, no es tanto el hecho de que una sociedad se haya constituido conforme a la ley de otro país lo que determina ese criterio sino el hecho de que su domicilio esté ubicado en el exterior, entendiendo como domicilio el lugar donde se encuentre la sede de la administración, donde opere la personificación de la sociedad y su vinculación a un estado determinado, que es un campo u orden esencialmente jurídico, esto es, jurídico en sus fundamentos y jurídico en sus consecuencias "(l) (el subrayado no es del texto.).

Tratadistas extranjeros como Arminj on, coinciden con el planteamiento doctrinal expresado y así lo manifiesta la cita que el doctor Gabino Pinzón en la referida obra transcribe, así: " Es la sede administrativa la que, hablando con verdadera propiedad, constituye el centro de la actividad jurídica y de los negocios de la sociedad, esto es, su domicilio. Es allí donde se concentran los elementos receptores y transmisores donde entra en relación con los terceros. Al manifestar su condición de persona jurídica en ese lugar, la sociedad depende naturalmente, lógicamente de la ley y de las autoridades que rigen en él " (2).

De lo expresado se desprende que la nacionalidad es un concepto jurídico con implicaciones de orden económico, por lo que este atributo de la personalidad en materia de sociedades difiere un tanto del aplicable a las personas naturales, en la medida en que está acompañado de la noción del domicilio del lugar bajo el cual la sociedad obtuvo la personificación jurídica, en razón a la inminente necesidad de preservar la seguridad y el orden jurídico.

Aceptar la posibilidad del traslado del domicilio de una sociedad extranjera a través de una reforma estatutaria para adoptar la nacionalidad colombiana, bajo el entendido de que la identidad y supervivencia de la sociedad se mantienen esto es sin que haya solución de continuidad en su existencia como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio, es tanto como admitir que por esta vía se traslade el cumplimiento de las obligaciones surgidas al amparo de una legislación, a las normas de otro, las que no coinciden, en detrimento de la seguridad del estado y de los terceros en general que con ésta contrataron, y de la misma manera, aceptar que las sociedades colombianas pueden igualmente cambiar a través de este mecanismo de nacionalidad con las mismas consecuencias anteriormente anotadas.

El supuesto anterior, estaría en abierta contradicción con el precepto contenido en el artículo 469 del Código de Comercio que prevé los presupuestos para considerar una sociedad como extranjera, precepto del que se infiere a contrario sensu que la sociedad colombiana es la constituida conforme a la ley de este país y con domicilio en el territorio nacional. A su vez, el artículo 471 ibídem señala que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en el país debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, cumpliendo los requisitos descritos en la misma disposición.

De lo expresado se desprende que el tema de la nacionalidad de las sociedades se halla regulado en la legislación mercantil, por lo que no procede acudir a otras fuentes de derecho distintas para ampliar las posibilidades legales de adquirir este atributo de la personalidad. Al respecto el artículo 1 del código de comercio, dispone que la ley tanto por aplicación directa como por analogía, así como los tratados internacionales, deben aplicarse preferencialmente y solo en su ausencia, rigen los contratos válidamente celebrados de acuerdo con el artículo 4 del Código de Comercio, los que preferirán a las leyes supletivas y a las costumbres mercantiles.

Lo anterior, toda vez que aunque el derecho escrito carece de la adaptabilidad del derecho consuetudinario, tiene frente a éste la ventaja de su uniformidad, su certeza, su publicidad, su generalidad y su estabilidad. En esta medida, la previsión contenida en el artículo 4 del Tratado de Montevideo cuando expresamente dispone que la ley del domicilio comercial rige las relaciones entre la sociedad y cualquier otro tercero, es plenamente aplicable; para el caso de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en el país, el domicilio comercial será el que se fije dentro del territorio nacional, puesto que las sucursales de acuerdo con el artículo 263 del Código de Comercio, son " establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad ".

En cuanto a la fuerza vinculante de los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la lectura del artículo 7 del código de comercio, corrobora lo expuesto, en el sentido que su aplicación solo puede invocarse en la medida en que no exista ley escrita aplicable. Por esta razón, el código de Bustamante, no aprobado por el Congreso de la República, no puede aplicarse como fuente de derecho, para los fines pertinentes.

Sin perjuicio de lo anterior, cabría preguntarse si la figura propuesta implicaría también la legalización y consiguiente nacionalización de un capital que no ha ingresado al país de acuerdo con lo dispuesto por la Resolución 21 de la Junta Directiva del Banco de la República, el Decreto 1295 de 1996 emanado del Departamento Nacional de Planeación, lo que supondría establecer una excepción al Estatuto de Inversiones Internacionales aplicable en Colombia por virtud de la Ley 9 de 1991”.

Así mismo, la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-1989, del 17 de enero de 2003, expreso:

Sobre el particular, mediante Oficio 220- 64519 de 5 de octubre de 2000, cuya fotocopia anexo, la Superintendencia al analizar la eventualidad de cambio de nacionalidad de una sociedad extranjera por cambio de domicilio social al territorio Colombiano, también fijo su posición respecto al escenario opuesto, es decir, frente al cambio de nacionalidad de una sociedad colombiana por traslado de su domicilio al exterior, expresando la no viabilidad en los siguientes términos "(...) Aceptar la posibilidad del traslado del domicilio de una sociedad extranjera a través de una reforma estatutaria para adoptar la nacionalidad colombiana, bajo el entendido de que la identidad y supervivencia de la sociedad se mantienen, esto es, sin que haya solución de continuidad en su existencia como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio, es tanto como admitir que por esta vía se traslade el cumplimiento de las obligaciones surgidas al amparo de una legislación, a las normas de otro, las que no coinciden, en detrimento de la seguridad del estado y de los terceros en general que con ésta contrataron, y de la misma manera, aceptar que las sociedades colombianas pueden igualmente cambiar a través de este mecanismo de nacionalidad con las mismas consecuencias anteriormente anotadas (...)".

Téngase en cuenta que uno de los argumentos esgrimidos por el Despacho fue precisamente el concepto de nacionalidad de la sociedad, desarrollado a partir del contenido del artículo 469 del Código de Comercio, principio que lleva implícito dos elementos, el primero, la ley del país bajo la cual se constituyó la sociedad y, un segundo, el domicilio o lugar donde funciona administración de la misma, postulados que no pueden disgregarse y que impiden el traslado del domicilio social al exterior y pretender continuar con las operaciones dentro del territorio nacional, circunstancia que haría nugatoria la aplicación de las normas y reglas que regulan su funcionamiento de la sociedad y el control que sobre la misma ejercen las distintas entidades del estado, en pro de los intereses de la sociedad, asociados y terceros en general”.

En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, se considera que de constituirse una sociedad, en este caso por acciones simplificada, en el exterior, la misma será una sociedad extranjera la cual debe regirse por la normatividad imperante en el país de origen, pues se reitera que la ley colombiana solo tiene operancia dentro del territorio nacional.

Ahora bien, de lograrse lo anterior y pretender que la sociedad constituida en el exterior funcione en Colombia, sería preciso la apertura de una sucursal de la compañía en el país, para lo cual debe estarse a lo que sobre el particular exija nuestra legislación.

2.- Sobre la expedición de acciones al portador, es preciso anotarle que en Colombia solo están permitidas las denominadas acciones nominales (Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena) y por ende, en una sociedad por acciones simplificada no pueden existir las acciones al portador. No sobra precisar que las normas andinas tienen carácter supranacional, son de aplicación inmediata y no puede ser derogada por una norma ordinaria o convención.

Ahora bien, con relación a los constituyentes de la S.A.S o los que posteriormente ingresen para formar parte de la composición del capital social de la compañía, es claro que bien puede efectuarse inversión extranjera en la misma, donde a los inversionistas debe expedírseles la clase de acciones correspondientes, teniendo en cuenta la categoría de ellas, contempladas en los estatutos sociales (Artículo 10 de la Ley 1258 de 2008).

Y es que con base en lo consagrado en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, en la sociedad por acciones simplificada pueden crearse diversas clases de acciones, teniendo en cuenta los términos y condiciones previstos en las normas legales correspondientes. Entre las acciones podemos encontrar las acciones privilegiadas, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, acciones con dividendo fijo anual y acciones de pago. Creadas las acciones, deben fijarse los derechos inherentes a cada una.

Realizada la inversión extranjera en el capital social de una SAS, lo esencial es cumplir a cabalidad las exigencias legales respectivas, en cuanto hace al registro de la inversión (Circular Reglamentaria Externa emanada del Banco de la República –DCIN del 21 de noviembre de 2003 y sus reglamentarias).

De otra parte, el fomento de la inversión extranjera en el capital de una sociedad, independientemente del tipo societario que sea, depende de diversas circunstancias que conlleven a crear incentivos, bien sean por parte del gobierno nacional, facilitando, por ejemplo, el registro de la inversión, ventajas tributarias, o porque en los estatutos sociales se creen ventajas para los asociados que posibiliten el ingreso de capital foráneo. Tenemos como una de las muchas ventajas que trajo la creación de las SAS fue la reducción importante de costos para su constitución lo cual consideramos conlleva a incentivar la inversión tanto nacional como extranjera que redunda en el crecimiento de las empresas.

Vemos como en algunos a partes de la exposición de motivos que dieron vida a la Ley 1258, se expresa lo siguiente:

“La propuesta apunta a una transformación radical de muchas de las estructuras legales vigentes con el fin de ponerlas a tono con las concepciones contemporáneas y, sobre todo, con las necesidades de los empresarios. Se trata, en esencia, de facilitar la creación y el funcionamiento de nuevas sociedades, de favorecer la innovación empresarial y de mejorar la competitividad del sistema económico. En

nuestros sistemas jurídicos es necesario avanzar con prontitud hacia nuevos horizontes normativos”.

Lo anterior, trae consigo indudablemente un enlazamiento que puede ser sumamente productivo entre la inversión extranjera y la inversión nacional, unidas en busca de un mismo objetivo, cual es generar riqueza.

Con el fin de informarse sobre las políticas de fomento a la inversión extranjera, le sugerimos acudir al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento, son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Oficio 220-178517 Del 9 de Diciembre de 2009

Asunto: Transformación de sociedad limitada a sociedad por acciones simplificada – Libros de comercio luego de la transformación

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-285481, por medio del cual formula algunos interrogantes relacionados con la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad por acciones simplificada.

Sobre el particular, es preciso transcribir cada uno de sus cuestionamientos, como sigue:

“Cuáles son los requisitos para realizar la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada a una SAS.

En cuanto a los libros de contabilidad, se tienen que adquirir unos nuevos o con los que se vienen trabajando en la limitada?.

Se puede realizar la transformación a SAS mediante acta de junta de socios y posteriormente hacer el registro en la Cámara de Comercio correspondiente.”

Con relación a las preguntas 1 y 3, este Despacho mediante Oficio 220-049533 del 11 de marzo de 2009 expresó:

“Para absolver el presente cuestionamiento, viene al caso traer a colación lo manifestado por esta Superintendencia en el Oficio 220-038130 del 6 de febrero de 2009, a saber:

“5. En punto de las formalidades y requisitos necesarios para la transformación de una sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es de anotar que con excepción de las particularidades indicadas para tal fin en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, relativas al documento de transformación y al quórum decisorio, se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995.

Así, para la transformación se habrán de observar los requisitos de publicidad y convocatoria previstos en el artículo 13 de la Ley 222 de 1995, de tal suerte que se debe convocar a reunión del máximo órgano social con quince días hábiles de antelación, indicando en el escrito de convocatoria que el tema a tratar es el de la transformación, sin necesidad de hacer referencia al derecho de retiro por el motivo contemplado mas adelante. Durante dicho plazo se mantendrán a disposición de los asociados las bases de la transformación en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal.

Para efectos de la comentada reforma, además del documento privado de transformación a que alude el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, y que dicho sea de paso debe contemplar los estatutos del nuevo tipo de sociedad, se debe preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobación por parte del máximo órgano social de la transformación del ente económico, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993 (Oficio 115-021649 del 19 de febrero de 2008).

Ahora bien, la decisión de transformación conforme lo señala el artículo 31 de la tantas veces citada Ley 1258, debe adoptarse por unanimidad de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. Esta circunstancia imposibilita la aplicación de las normas sobre derecho de retiro consagradas en la Ley 222 de 1995, si consideramos que uno de los presupuestos para ejercer el comentado derecho es que el mismo lo adelanten los socios ausentes o disidentes, según lo reglado en el artículo 12 de la citada ley.

En efecto, si el requisito en cuanto al quórum decisorio para adoptar la transformación de sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es que dicha reforma sea aprobada por unanimidad de los accionistas que conforman el cien por ciento del capital suscrito, no hay lugar de manera alguna a que existan socios ausentes o disidentes, lo cual excluye la operancia del llamado derecho de retiro, y de allí que tal como arriba se manifestó, en la convocatoria a la asamblea de accionistas no se tenga que incluir el punto relativo al referido derecho.

Finalmente, aprobada la transformación en las condiciones enunciadas, el documento privado contentivo de

la determinación del máximo órgano social ha de inscribirse en el registro mercantil del domicilio principal de la sociedad y en aquellos domicilios donde esta cuente con establecimientos de comercio.”

El procedimiento señalado en el concepto parcialmente transcrito, si bien se ocupa del caso de una transformación de sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, el mismo resulta aplicable a la hipótesis de una transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad por acciones simplificada, como quiera que la normatividad allí citada opera también en materia de compañías del tipo de las limitadas.

De esta forma quedan absueltos los interrogantes 1 y 3 de su consulta.

Ahora bien, en punto de la segunda pregunta, la cual apunta a dilucidar si en virtud de la transformación la sociedad debe adquirir nuevos libros o seguir con los que tiene, es preciso traer a colación lo manifestado por esta Superintendencia mediante Oficio 220-038555 del 6 de agosto de 2007, a saber:

“Para dar respuesta a la consulta planteada, se hace necesario tener en cuenta que mientras el numeral 2º del artículo 19 del Código de Comercio, es obligación de todo comerciante “Inscribir en el registro mercantil todos los libros respecto de los cuales la ley exija esa formalidad”, el acto de transformación forma parte de la facultad que de reformar estatutos tienen exclusivamente la junta de socios o la asamblea general de accionistas, para lo cual deben considerarse las normas rectoras de la sociedad que se constituye (artículo 171 del Código de Comercio), y cuya finalidad es hacer ajustes en orden a cumplir cabalmente los fines propuestos.

Significa esto último que la adopción de una nueva especie de sociedad, de ninguna manera implica cambios en el desarrollo de la persona jurídica como tal, dado que es un acto compatible con la naturaleza esencialmente mudable de la sociedad mercantil. Además, el artículo 167 del Estatuto Mercantil es claro en advertir que "La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio", expresiones que permiten afirmar que de ninguna manera se trata de una nueva persona jurídica la que resulte de dicha reforma, con actividades distintas o que llegue a afectar la prenda general de los acreedores, que resulta salvaguardarla en esta clase de operación, y mucho menos se vean afectados los libros que determina la ley como obligatorios (artículo 49 idem).

De otra parte, para afianzar el tema es necesario considerar otras disposiciones de nuestra legislación tales como:

El inciso 3° artículo 125 del Decreto 2649 de 1993, cuando indica que "se deben llevar los libros necesarios" para el registro de todas sus operaciones”, El nombrado numeral 2º del artículo 19 del C. de Co., que al interpretarlo, establece que están sujetos a inscripción en el registro mercantil los libros de actas (junta directiva y máximo órgano social), el de accionistas o de socios. Y, los de contabilidad a que refiere el artículo 28 numeral 7° ibidem.

Así las cosas, es claro que independientemente al acto de transformación, los libros del anterior tipo social mantienen indemnes hasta que sean utilizados en su integridad, haciendo obviamente las anotaciones y claridades que correspondan dada la nueva realidad del ente económico.”

De conformidad con el anterior concepto, el cual dada la filosofía en la que se fundamenta, es perfectamente aplicable a la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad por acciones simplificada, es dable concluir que ante el evento de la transformación, la sociedad como persona jurídica puede terminar de diligenciar los libros que traía en el tipo societario precedente, claro está, siempre que en los mismos se haga la aclaración de que dichos libros pertenecen a una sociedad por acciones simplificada. Una vez agotadas las hojas de los libros anteriores, se deberán registrar en la Cámara de Comercio los libros que corresponden a una sociedad de las reguladas por la Ley 1258 de 2008.


Oficio 220-115333 Del 15 de Septiembre de 2009

ASUNTO: Diversas inquietudes en relación con la Sociedad por Acciones Simplificada – Registro de capital social –Reserva legal- Formalización de la transformación – Conversión de acciones.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-228625, por medio de la cual con relación a las sociedades por acciones simplificadas plantea los siguientes interrogantes:

“1. En relación con las Sociedades por Acciones Simplificadas:

¿Cuándo una sociedad por acciones simplificadas no tiene revisor fiscal, quién es el llamado a suscribir el

certificado para registrar el aumento del capital suscrito y/o pagado ante la Cámara de Comercio del domicilio social?

¿La sociedad por acciones simplificadas tiene la obligación de tener reserva legal? ¿ Si en los estatutos no se establece nada cuál sería la regla aplicable?

¿Cuál es el acto mediante el cual se formaliza y/o se registra una transformación de una sociedad en una por acciones simplificada? ¿Cúales son las formalidades de dicho acto (personas que deben formar, necesidad de autenticación, etc.)?

“2 En relación con la conversión de acciones

2.1 ¿Es posible convertir acciones ordinarias en cualquier otro tipo de acciones (por ejemplo, en acciones privilegiadas?)

2.2 En caso afirmativo, ¿qué procedimiento y formalidades son las aplicables a la conversión de acciones? ¿Aplica el derecho de preferencia en la conversión de acciones?

Sobre el particular, es preciso anotar que la sociedad por acciones simplificada, consagrada en la Ley 1258 de 2008, como de manera clara lo señala su mismo nombre, es un tipo societario que indudablemente reviste características que hacen que la constitución de dicha sociedad sea fácil y en donde prima la voluntad de los accionistas. En el caso de faltar alguna reglamentación de un asunto en los estatutos de la compañía, sólo en ese evento, le son aplicables las normas que al respecto consagra nuestra legislación comercial para las sociedades anónimas, normas que en todo caso al ser aplicables por remisión no implican aplicación en el alcance restrictivo o imperativo, que se predicarían de tratarse de una sociedad anónima sujeta a la regulación del Código de Comercio.

Anotado lo anterior, damos contestación a sus interrogantes, en el mismo orden en que fueron planteados:

1.- En relación con las Sociedades por Acciones Simplificadas

1.1. Partimos de la base de que la sociedad por acciones simplificada sólo está obligada a tener rev isor fiscal, cuando la misma supere los montos de activos o ingresos consagrados en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Sobre este tópico se ha pronunciado en diversas oportunidades esta entidad, entre los cuales esta el Oficio 220-039060 del 2 de febrero de 2009.

Ahora bien, teniendo en cuenta que conforme a lo consagrado en el artículo 45 de la Ley 1258, la sociedad por acciones simplificada, en lo no previsto en sus estatutos sociales, deben regirse por las normas legales que orientan las sociedades anónimas, vemos como bien resulta aplicable a las SAS, lo concerniente con lo consagrado en el artículo 376 del Estatuto Mercantil, en cuanto hace con la suscripción y pago del capital de la compañía, norma que debemos ponerla en concordancia con el Decreto 1154 de 1984, reglamentario del citado artículo.

En efecto, es claro que de no tener revisor fiscal una sociedad por acciones simplificada, al no encontrarse dentro de los parámetros a que hace referencia la ley 43 antes mencionada, ni contemplar sus estatutos sociales dicha figura, no hay duda alguna que debemos entrarnos a los terrenos de la similitud para afirmar que en opinión de esta Oficina, el certificado necesario para registrar el aumento de capital suscrito y/o pagado de la sociedad ante la Cámara de Comercio del domicilio social, debe ser expedido y suscrito por el representante legal de la compañía, afirmación que se sustenta en la ilustración a la que se llega con la norma de la sociedad anónima, según el cual la certificación enviada a la Superintendencia de Sociedades en la que se indique el número de las acciones suscritas, los pagos efectuados a cuenta de las mismas y la cifra en que se eleva el capital suscrito, cuotas y plazos pendientes, debe ser suscrita por representante legal y revisor fiscal; y ante la ausencia de este último, por no estar obligada la sociedad a tener este órgano, bastará la firma del representante legal. Así las cosas, al ser suficiente para la entidad de supervisión la certificación del representante legal habrá también de servir para que sea registrado ante la oficina de registro mercantil.

Conforme la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada no tiene obligación de pactar en sus estatutos la existencia de la denominada RESERVA LEGAL.

Ahora bien, es claro que la filosofía que inspiró la creación de las citadas sociedades, como su nombre lo indica, tiene unas características de un tipo societario eminentemente simplificado, en donde lo prevalente para su organización y funcionamiento es lo pactado en sus estatutos sociales.

En este orden vemos como de no consagrarse alguna figura o modalidad en el pacto que la rige, consideramos que si bien el artículo 45 de la ley 1258 que nos concentra, dispone que la misma se rige por lo consagrado en dicha ley, o en su estatutos o por las normas legales que rigen las sociedades anónimas, consideramos que frente a la compañía solo se aplican las normas de carácter dispositivas mas no las impositivas, como lo es para las sociedad anónima la denominada reserva legal.

En consecuencia, en nuestra opinión, la existencia de la reserva legal en la sociedad por acciones simplificada no es obligatoria, salvo que se encuentre estipulada en los estatutos, al ser los mismos ley para las partes.

La transformación de una sociedad de las contempladas en la normatividad legal vigente a una sociedad por acciones simplificada, debe realizarse mediante documento privado, el cual debe inscribirse en el registro mercantil correspondiente, según las voces de los artículos 29 y 31 de la Ley 1258 de 2008.

En cuanto hace con las formalidades del acto de transformación, y al no expresar nada sobre ello el citado artículo, esta oficina considera que para dicho evento y partiendo de la base de que la constitución de la compañía debe efectuarse por documento privado, debemos recurrir al Capitulo ll, artículo 5 de la referida ley, parágrafo 1, cuando habla de la siguiente manera:

“”El documento de constitución será objeto de autenticación de manera previa a la inscripción en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio, por quienes participen en su suscripción. Dicha autenticación podrá hacerse directamente o a través de apoderado”.

Valga anotar que en el evento de que la trasformación conlleve el traspaso de bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la reforma respectiva debe realizarse por el último documento mencionado.

2. En relación con la conversión de acciones

2.1 En orden a dar contestación a esta inquietud, es preciso tener en cuenta que el artículo 381 del Código de Comercio, señala cúales son las denominadas acciones ordinarias y las privilegiadas, en donde esta últimas como su nombre lo indica, gozan de unos privilegios que deben estar plenamente determinados.

Entrando en el terreno de la Ley 1258 de 2008, tenemos como el artículo 5, referente al contenido del documento de constitución de la sociedad, en su numeral 6, señala que en el mismo debe indicarse “el capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse”.

A su vez el artículo 10 de la misma ley, dispone que “Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago”.

Vemos como entonces las clase de acciones forman parte del capital social de la compañía, independientemente del nombre de las mismas, y son ellas partes fundamentales de las relaciones que existen entre los asociados y por ende el solo hecho de modificar la modalidad de las misma, valga decir, como por ejemplo, convertir acciones ordinarias en privilegiadas o en acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, conllevan necesariamente a una modificación de los estatutos sociales.

En este orden de ideas, tenemos que esta oficina considera que es perfectamente viable que la sociedad por acciones simplificada convierta acciones ordinarias en cualquier otra clase de acciones, para lo cual la asamblea general de accionistas o el accionista único deberán estarse a lo consagrado en los artículos 22 y 29 de la Ley 1258 mencionada.

2.2 Siendo viable la conversión de acciones ordinarias a privilegiadas conforme lo anotado en el punto anterior, frente a si aplica el derecho de preferencia en la conversión de acciones, basta decir que cualquier limitación a la misma debe constar en los estatutos sociales, de no ser así, tenemos que el citado derecho no aplicaría.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.


ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada –Creación de acciones con privilegios políticos y económicos (Artículo 10 de la Ley 1258 de 2008).

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2010-01-150349, por medio de la cual realiza la siguiente consulta:

“Se puede estipular, dentro de los estatutos de una Sociedad por Acciones Simplificada, la posibilidad de emitir acciones que contengan ciertos privilegios políticos y económicos, pero que dichos privilegios queden supeditados a la condición de que la acción pertenezca a la persona especifica a favor de la cual se emite?. Es decir, que en caso de embargo o de enajenación voluntaria o forzada, los beneficios especiales de la acción se pierdan.

Ejemplo:

Dentro de una S.A.S, que pretende diseñarse como una sociedad de familia, se requiere emitir, además de acciones ordinarias, unas pocas acciones privilegiadas con voto múltiple y dividendo preferencial que serán destinadas a los hijos de la familia. Se requiere que estas acciones pierdan sus privilegios especiales en caso de que sus titulares llegaran a enajenarlas o que les fueren embargadas.

Fundamento:

Se tiene en cuenta que la Sociedad por Acciones Simplificada permite una gran libertad de estipulación estatutaria y que dicho modelo societario presenta un carácter Intuitu Personae que se manifiesta en

características como la restricción a la negociación de acciones o a las exigencias respecto de las calidades de sus socios”:

Sobre el particular, es preciso tener en cuenta que en la denominada Sociedad por Acciones Simplificada, creada por la Ley 1258 de 2008, una de las características que la distinguen de otros tipos societarios, es la flexibilidad normativa que le permite a las personas que son o van a ser accionistas una inmensa libertad para estipular en los estatutos sociales, cláusulas que tienen una amplia concentración de la voluntad privada y por eso les permite a los asociados para establecer de manera clara y precisa las reglas, la estructura y la organización que rigen la persona jurídica en un momento determinado (Artículos 4 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil).

Valga anotar que en una SAS en el caso de faltar alguna reglamentación de un asunto en los estatutos de la compañía, sólo en ese evento, le son aplicables las normas que al respecto consagra nuestra legislación mercantil para las sociedades anónimas, normas que al ser aplicables por remisión no implican aplicación en el alcance restrictivo o imperativo, que se predicarían de tratarse de una sociedad anónima sujeta a la regulación del Código de Comercio.

Sobre lo anterior, el doctor Francisco Reyes Villamizar, expresa que “uno de los principios en que se ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales. El concepto de sociedad-contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulación de la sociedad por acciones simplificada. Se trata de permitirles a las partes definir del modo más amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurídicas que surgen de la sociedad. Así, las disposiciones contenidas en la Ley 1258 tiene un carácter eminentemente dispositivo de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas” (Obra: “La Sociedad por Acciones

Simplificada”, pagina 61, Primera Edición).

Tenemos que respecto a la creación de diversas clases de acciones en una Sociedad por Acciones Simplificada, el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, consagra lo siguiente:

“ARTÍCULO 10.- CLASES DE ACCIONES. Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en la normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago.

Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas”

“(……….)”.

Es claro entonces que conforme la norma anterior, en los estatutos sociales de una SAS, pueden crearse diversas clases y series de acciones e igualmente fijarles los derechos inherentes a las mismas, siempre y cuando se ajusten a los términos y condiciones previstas en las normas legales respectivas.

En este orden, siendo consecuentes con lo anotado, en relación con la emisión de algunas acciones de una S.A.S.,contentivas de ciertos privilegios políticos y económicos, podemos afirmar que al no existir norma legal que lo prohíba ni disposición alguna que lo establezca, que es perfectamente viable a la luz de la legislación imperante, que se estipulen en los estatutos sociales de la compañía, los mencionados privilegios sobre ciertas acciones, y que ellos estén sometidos al cumplimiento de determinadas condiciones, que de no cumplirse, simple y llanamente implican la pérdida de los mismos con todas sus consecuencias.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la entidad ha emitido diversos pronunciamientos que pueden consultarse en la pagina WEB de la misma.


ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada – Número de accionistas –Emisión de acciones- Voto Múltiple –Oferta Privada.

Me refiero a su escrito remitido a esta entidad por la Superintendencia Financiera de Colombia, radicada con el número 2010-01-151623, por medio de la cual plantea la siguiente consulta:

“somos una entidad constituida como Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) del Magisterio Nacional y queremos organizar una Administradora de bienes Inmuebles que opere en todo el territorio nacional y que

también se dedique a la capacitación con el apoyo de 100.000 docentes. Por tal motivo:

1 Las Sociedades Acciones Simplificada (S.A.S.) pueden tener 100.000 accionistas?

2 Para vender estas 100.000 acciones, puedo organizar varias reuniones privadas de menos de 99 personas? y ¿Cuántas de estas reuniones podemos hacer?

3 Las acciones se venderán cada una a $ 500.000 (Quinientos Mil pesos m/Cte),para completar un capital autorizado de 50.000.000.000.

4 Los fundadores consideramos útil aprovechar los beneficios accionarios queofrecen las Sociedades de Acciones Simplificadas (S.A.S. ley 1258 de 2008) para que con cualquier número de acciones vendidas siempre conservemos como mínimo el 80% de la votación a la hora de decidir?.

5 Los fundadores tenemos actualmente el 80% del capital, pero al vender las 100.000 acciones quedamos con menos del 1%. Este porcentaje por virtud de la ley 1258 de 2008, nos permitirán manejar el 80% de los votos decisorios?

6 Qué tipo de acciones podemos emitir y vender a los 100.000 accionistas, para que con cualquier cantidad de acciones que ellos posean de las 100.000; solo representen el 20% del quórum decisorio?”.

Sobre el particular, me permito dar contestación a sus inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas de la siguiente manera:

1 La Sociedad por Acciones Simplificada, puede constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, conforme lo consagrado en el artículo 1 de la Ley 1258 de 2008, de donde claramente se infiere que bien puede tener un número considerable de accionistas sin limitación ninguna, pues no existe restricción al respecto.

2 Como se le manifestó a usted en el Oficio 220-050654 del 16 de agosto de 2010, “la sociedad por acciones simplificada no puede inscribir sus acciones en el Mercado Público de Valores ni negociarse en Bolsa (Artículo 4 de la referida ley), lo que significa que dichas sociedades no pueden realizar oferta pública y solo deben limitarse a efectuar ofertas privadas. De pretender realizar la primera de las ofertas citadas, no hay duda alguna que la persona jurídica carece de capacidad legal y de realizarla, dicha oferta será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio claro esta de las sanciones que por la realización de esa operación puedan derivarse”.

Visto lo anterior, solo queda frente a las SAS.,la posibilidad de realizar oferta privada, en donde la misma se da cuando se dirija a noventa y nueve (99) personas determinadas o a los mismos accionistas de la empresa pero cuando estos sean menos de quinientos (500). Luego, si como lo expone su intención es hacer una suscripción en forma escalonada a más de los topes para oferta pública, la sociedad y sus administradores pueden verse abocados a sanciones establecidas en la ley e incluso a revisar si la misma puede conllevar captación no autorizada”.

“(………)”.

“Como lo expresa su consulta la sociedad pretende hacer oferta pública, sea en forma escalonada o en una sola emisión, por lo cual, al ser clara la intención de hacer oferta pública, resulta sorprendente, siendo evidente el fin, que la sociedad pregunte por mecanismos que buscan encubrir y eludir la prohibición legal”.

“(………)”.

Tenemos entonces que las acciones que emita una SAS, solo pueden ser objeto de oferta privada, valga decir, la que se dirigida a noventa y nueve (99) personas determinadas o a los mismos accionistas de la compañía siempre y cuando que estos sean menos de quinientos (500), no correspondiéndole a esta entidad decir cuantas ofertas privadas podrían realizarse, con el objeto de eludir una prohibición legal, en su lugar, llama la atención de la consultante en punto a actuar conforme con los parámetros y finalidades establecidos en la ley.

3, 4, 5 y 6 En relación con lo descrito en ellos, es claro que todo se centra en la posibilidad de que un numero determinado de accionistas, que poseen un porcentaje en una S.A.S., no pierda el control de la sociedad, al darse una enajenación de acciones en una Sociedad por Acciones Simplificada, para lo cual le corresponde es a la sociedad determinar el valor de las acciones y el porcentaje respectivo que deseen conservar.

Para la situación anterior, lo aplicable podría ser el denominado voto múltiple, consagrado en la Ley 1258 de 2008, y sobre el cual esta entidad mediante Oficio 220-121211 del 1 de noviembre de 2009, expreso lo siguiente:

“El voto múltiple que en efecto puede atribuirse a una o más de las acciones en que se divida el capital de la sociedad por acciones simplificada según los términos del artículo 11 de la mencionada ley, es aquel que permite que una acción en particular confiera a su titular el derecho a emitir más de un voto en las decisiones de la asamblea general de accionistas, concepto que se contrapone al que de ordinario supone que cada acción otorga un solo voto y que es la regla acogida en la ley colombiana para el caso de las acciones en la sociedad anónima y en la sociedad en comandita por acciones.

Como en la doctrina extranjera se da por sentado, las acciones con voto plural son las que en general

confieren al accionista un voto más fuerte que el que se reconoce al accionista ordinario o común, sin invertir mayores capitales y son desembolso proporcional. La ley 1258, a diferencia de otras legislaciones foráneas, no limita el número de votos que se puede otorgar por cada acción, lo que implica que en cada caso les corresponderá a los interesados, definir estatutariamente las condiciones y características del voto múltiple, cuando quiera que pretenda acogerse esta posibilidad que brinda la ley.

A titulo ilustrativo es del caso indicar que el voto múltiple se justifica cuando se pretenden asegurar con una mínima, menor o paritaria inversión, el control en la toma de las decisiones o para evitar modificaciones en las mayorías decisorias en los sucesivos incrementos de capital”.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual esta superintendencia dentro de su competencia, ha emitido diversos pronunciamientos de gran interés, que estamos seguros le será útil consultar en nuestra pagina WEB.

Conceptos Super Sociedades - Sas

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