Conceptos jurídicos romanos

7/22/2019 Conceptos jurdicos romanos

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Prof. Rodrigo Andrs Moretti Oyarzn.

Derecho Romano.

Escuela de derecho Universidad de la rontera.

!O"!EP#O$ %UR&D&!O$ ROMA"O$ RE'E(A"#E$ O PRE!&$&O"E$

$O)RE &U$* &UR&$PRUDE"#&A* &U$#&!&A* AE+UA$* A$* MORE$

O )O"& MOR&$ , 'O$ #R&A &UR&$ PRE!EP#AE-.

A &U$ /DERE!0O1

Celso define al ius como el arte de lo bueno y lo

equitativo.

Esta definicin es criticada por no deslindar

adecuadamente el campo de lo moral y de lo jurdico, pues

involucra la practica del bien lo bueno, como un elemento

del derecho, sin perjuicio de que segn algunos al utili!ar

esta e"presin lo que pretendi Celso fue hacer referencia

a lo ajustado a la ley, a los principios procesales o bien,

como sugieren otros, contiene una referencia a lo que hoy

se denomina bien comn #lo que beneficia a la comunidad$.

%ara algunos ius se puede traducir como lo justo segn

las concepciones sociales y las decisiones de los e"pertos

en justicia. En todo caso, para algunos esta confusin

tendra su e"plicacin en la influencia del estoicismo

griego, doctrina filosfica que entenda que el derecho

era una moral restringida.

%or otra parte, al utili!ar la e"presin arte, nos

est& delatando que se trata de un saber, una ciencia y as

se dice que los juristas desarrollan la t'cnica de la

justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las

cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de los

1El presente apunte, ha sido tomado, de uno de mayor extensin, preparado por el profesor de DerechoRomano, de las universidades Catlica de Temuco, De Concepcin y Austral de Chile, don Eduardo

Darrichon Pool.


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injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. (l

destacar el car&cter cientfico lo que se estara, segn

algunos, destacando es que el derecho emana de la ra!n. En

todo caso para algunos como )oscha*er el derecho no es

ciencia sino precisamente arte+ un arte en cuyo cultivo se

aprovechan los resultados de la investigacin cientfica de

car&cter histricojurdico, sociolgico, psicolgico, etc.

PRE!&$&O"E$ #ERM&"O'O2&!A$ $O)RE &U$ , DERE!0O1

-lpiano considera imprescindible saber de donde

deriva el termino ius+ as, seala/ Conviene que el que

ha de dedicarse al derecho cono!ca primeramente de dnde

deriva el t'rmino ius. Es llamado as por derivar de

iusticia, pues como elegantemente define Celso, el derecho

es la t'cnica de lo bueno y de lo justo. En ra!n de lo

cual se nos puede llamar sacerdotes+ en efecto, rendimos

culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de

lo justo, discerniendo lo lcito de lo ilcito, anhelando

hacer buenos a los hombres no slo por el temor de los

castigos, sino tambi'n por el estimulo de los premios..

En todo caso, e"isten diversas teoras sobre el

origen de la e"presin ius. (l respecto, el profesor

0olterra sostiene que la etimologa de la palabra ius,

cuidadosamente estudiada por los ling1istas, no ofrece, a

primera vista, una gua segura para entender plenamente su

significado. (s, 2ernando 3etancourt seala que el

sustantivo ius parece tener relacin con 4ouis 5 4uppiter,

el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente

surgi en un entorno eminentemente religioso, pero que

luego se fue seculari!ando. En cambio, (lejandro 6u!m&n

destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino un

adjetivo, como en la e"presin ius est, para atribuir a

algo la calidad de ajustado y agrega que la forma arcaica


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es ious y que de ella se derivan/ iustus, iusticia, iude",

iuridictio y otras.

%or su parte, en cuanto a la e"presin derecho, que

utili!amos para designar lo que los romanos entendieron por

ius, derivara del adjetivo latino derectum o

directum, e"presin que es m&s bien judeocristiano.

Con esta e"presin se denota un importante contenido

moral que se atribuye al derecho, correspondi'ndole la

funcin de sealar el camino de la rectitud de las

conductas humanas, obedeciendo a la idea judeocristiana de

que conducta justa es la que sigue el camino recto.

A!!&O" , DERE!0O $U)%E#&(O/

7egn algunos autores, e"istira una estrecha

relacin entre el ius entendido como derecho subjetivo y

la actio o accin, ya que 'sta era el instrumento

procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurdico

garanti!aba a las personas la proteccin de sus derechos.

En este sentido Celso nos seala que la accin no

es m&s que el derecho de perseguir en judicialmente lo

que le deben a uno.

(lgunos autores consideran que la distincin entre

derechos reales y derechos personales derivara de la

distincin entre actiones in rem #acciones reales$ y de la

actiones in personam #acciones personales$.

0olterra destaca que los juristas romanos preferan

e"aminar la relacin jurdica desde el punto de vista de la

accin y, por tanto hablar de actiones in rem o in

personam en lugar de derechos subjetivos reales o de

derechos subjetivos de obligacin #personales$, sin

perjuicio de entender que eran dos cosas distintas la

accin y el derecho subjetivo. 8a ra!n que e"plicara

la relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto,


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su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo

el de derecho subjetivo, las situaciones jurdicas, se

encontrara en la actividad jurisdiccional del pretor,

quien en algunos casos negaba a titulares de un derecho

subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, conceda

en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de

un derecho subjetivo, se encontraban en una situacin de

hecho no reconocida por una normas del ius civile. 9e esta

forma, para los romanos tena mayor importancia, antes que

afirmar que se tena un derecho subjetivo, el poder afirmar

que se tena una actio, esto es, el encontrarse en una

situacin jurdica o de hecho que el pretor haba tutelado

judicialmente

(l respecto 9i %ietro destaca que los juristas romanos

no determinaban si en un caso dado una persona tena un

derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una accin.

(s, el pretor no conceda o negaba derechos sino acciones+

su edicto era un repertorio de acciones para las distintas

situaciones que se podan presentar.

En todo caso, corresponde al derecho pretorio la

definitiva estructuracin del orden jurdico como sistema

de acciones tpicas para cada situacin jurdica,

facilitando de esta forma la posibilidad de contemplar las

diferentes situaciones jurdicas desde el punto de vista

del derecho real o personal presente en las mismas,

debiendo, eso si, reconocer la e"istencia de situaciones en

las que se produce una confluencia de relaciones, reales y

personales, que dan lugar a una diferente sancin procesal.

En concreto, y as lo destacan 3eatri! 3ernal y :os'

de :ess 8edesma, la concepcin cl&sica de la facultas

#derecho en sentido subjetivo$ va inseparablemente unida a

la idea de actio+ esto es, como poder de acudir a los

tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no


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hay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aqu

que el derecho cl&sico se presente m&s como un sistema de

acciones que de derechos subjetivos.

)&UR&$PRUDE"#&A /%UR&$PRUDE"!&A$/

-lpiano la define como el conocimiento de las cosas

divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto.

(l respecto (lejandro 6u!m&n 3rito nos seala que la

determinacin de qu' o cu&l sea el ius pertenece al orden

estrictamente intelectual, por lo cual constituye una

ciencia.

El ius en cuanto ars #t'cnica$ encuentra su

presupuesto moral en virtud de la prudencia o conocimiento

de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben

hacer o evitar.

8a prudencia es la virtud de reali!ar actos buenos y

recha!ar las acciones malas.

8a iurisprudencia es propia de los juristas o

jurisconsultos jurisprudentes. En todo caso, es necesario

destacar que el principio de la ciencia jurdica romana se

encuentra en la actividad del colegio de los pontfices

organismo al cual le corresponda la custodia e

interpretacin de las normas sagradas y jurdicas con

car&cter e"clusivo lo cual termina en gran medida al

publicar 6neo 2lavio, secretario de (pio Claudio Ceco,

alrededor del ao ;< a. C por ?iberio Coruncanio, primer pontfice

m&"imo plebeyo, al crear un consultorio completamente

pblico. ?ampoco se puede desconocer el efecto de la


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publicacin de la 8ey de las @44 ?ablas #ABAB< a. C.$

que permiti conocer a la colectividad los principios que

orientaban al derecho. 8o anterior determin el

surgimiento de juristas laicos, conocidos luego como

iurisprudentes.

E' %UR&$#A ROMA"O* "O#A$ !ARA!#ER&$#&!A$ DE $U A!#&(&DAD1

En Doma el artfice de la ciencia jurdica es el

jurisconsulto. (l respecto el profesor 7chul! ha destacado

que la denominacin iurisconsultus se reservaba siempre

para los juristas laicos, pero que dicho ttulo no

e"presaba ninguna distincin de rango ni de grado, slo se

trataba del apelativo naturalmente adaptado a una persona

que da su parecer previa consulta en calidad de e"perto en

derecho, vale decir, de quien ejerca la actividad de

consejero jurdico, debiendo destacarse el hecho de que

los juristas no disponan de potestad, a diferencia de los

magistrados, pero eran considerados por el pblico como

t'cnicos fiables, go!ando de esta forma de una suerte de

autoridad y para poder comprender adecuadamente esto es

necesario es necesario destacar ciertas caractersticas.

.7u actividad es esencialmente pr&ctica y con vas

a dar respuestas o soluciones pr&cticas, justas e tiles.

7u actividad no est& orientada por un fin especulativo.

=.8a virtud suprema del jurista es la prudencia.

;.8os juristas son creadores del 9erecho. 7u

actividad general y comprensiva de todo &mbito jurdico, la

interpretatio prudentium, es a la ve! creadora, integradora

e inspiradora del 9erecho. 7on ellos los que proporcionan

a los jueces el derecho que estos utili!aban para resolver

sus fallos.

A.Como corolario de las caractersticas anteriores,

las decisiones de los juristas llegan a formar un conjunto


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de principios y reglas de 9erecho, que pueden aplicarse en

todo tiempo y lugar. (s, partiendo del rgido 9erecho

uiritario, vali'ndose del 9erecho de 6entes, llegan a

crear un sistema universal y de efectos permanentes.

RE$PO"DERE* A2ERE , !A(ERE/

8os juristas romanos son e"pertos en el arte del

respondere, el agere y el cavere.

El respondere consiste en contestar a las consultas

que se le formulan sobre casos reales y debatidos. Carlo

Cannata precisa que el parecer del jurista concerna a un

acto ya celebrado y lo que haca era e"plicar sus efectos.

8a actividad del agere consiste en la direccin del

proceso, dando a la parte una nota escrita de las legis

actio o formula, o acompaando al interesado ante el

magistrado y sugiri'ndole las palabras a pronunciar o los

actos a cumplir #derecho estricto, formal, ritualista$.

9icho de otra forma consiste en asesorar jurdicamente a

las partes y sobre todo a sus abogados durante un proceso

2inalmente, mediante el cavere, los juristas

intervienen en el tr&fico jurdico sealando a quien le

consulta como debe actuar de forma tal de evitar ciertos

perjuicios en el ambito de sus negocios. Cannata seala

que aqu el parecer del jurista tendra una funcin de

precaucin.

En todas estas actividades lo que prima es la

prudencia, basando su actuacin en un proceder recto y

una actitud firme que, como virtud moral, ha de regir todas

las vicisitudes y a!ares de la vida. 8a prudencia es una

actividad intelectual y moral encaminada al logro de lo

justo y de lo til en el recto desenvolvimiento de la vida

social y jurdica.

8a prudencia se estructura sobre la base de los

justo y de lo til, de forma tal de satisfacer una


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necesidad, lo que e"plica el car&cter eminentemente

pr&ctico del jurista romano #Fo se preocupa de elaborar

teoras, pero mediante su tarea de elaboracin en base a

casos o consultas, supo crear reglas e instituciones

jurdicas que han servido de fundamento al 9erecho de todos

los tiempos$.

&MPOR#A"!&A DE 'A %UR&$PRUDE"!&A , $U RE'A!&O" !O"

'A$ DEMA$ UE"#E$.

#E"tracto de comentarios del profesor (lejandro

6u!m&n 3rito$/

El profesor 6u!m&n 3rito destaca es que la

jurisprudencia puede ser considerada como fuente autnoma

y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin

perjuicio de que sus responsa carecan de valor

vinculante, ya que los jurisconsultos carecan de potestas.

8a eficacia que alcan!aran derivaba nada m&s que de la

personal auctoritas de que go!ara el jurista emisor. En

todo caso, las opiniones vertidas por los juristas en el

curso de un dilatado tiempo podan llegar a uniformarse, y

en tal caso resultaba muy difcil a los rganos aplicadores

del derecho apartarse de ellas.

9esde comien!os del principado los juristas

tendieron a distribuirse en dos corrientes

jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Ferva y

%rculo, por un lado, y de Gasurio 7abino y Casio, por

otro, debido a lo cual se denomin proculianos y

sabinianos a los juristas seguidores de una u otra

tradicin. En todo caso, no obstante e"istir un fuerte

debate respecto de las diferencias b&sicas ente ambas

escuelas, 7tein sugiere que ellas se refieren m&s a

cuestiones de m'todo que sustantivas. (s, los sabinianos

tendan a justificar sus opiniones, bas&ndose en la


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pr&ctica tradicional y la autoridad de los primeros

juristas. %or su parte, los proculeyanos defendan la

estricta interpretacin de todos los te"tos e insistan en

que las palabras y las frases deberan tener en todos los

casos un significado nico y constante. (l respecto,

6u!m&n 3rito destaca que no obstante haber sido 7alvio

:uliano proclive a los sabinianos, 'l mismo tendi a

superar las controversias que separaban a ambas escuelas,

por lo que despu's se disolvieron.

%or otra parte, otra va de intervencin

jurisprudencial dice relacin con la actividad del pretor,

quien, siendo por lo general una suerte de poltico al

cual se una la funcin militar, careca de conocimientos y

e"periencia en el &mbito jurdico, se haca asesorar al

efecto por juristas, un consilium de juristas, en cuyo seno

se preparaba y redactaba el edicto ao a ao, conforme con

criterios t'cnicos.

(l respecto, se destaca que la renovacin formal ao

a ao del edicto, e incluso la posibilidad de modificar en

cualquier tiempo el edicto inicial, fue una ra!n m&s de la

eficacia de esta fuente/ daba la ocasin para e"aminar y

revisar el contenido del edicto anterior que deba quedar

incorporado en el nuevo, a la lu! de la e"periencia y de

los avances de la ciencia jurdica, lo cual permita

perfeccionar el material recibido. (dem&s, permita ensayar

nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las

dificultades que ofreca la tramitacin de una ley, y sin

el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo una

solucin que despu's se mostrara mala o inefica!. En este

sentido, el profesor Cannata destaca que la introduccin

del procedimiento formulario permiti a los juristas

introducir importantes reformas al derecho privado,

innovaciones que si bien era formalmente competencia de los

magistrados, ya que implicaban el ejercicio del poder


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jurisdiccional, atendido su car&cter t'cnico determin la

asistencia cotidiana y decisiva de juristas profesionales,

consejeros necesarios de un poltico que cumpla su oficio

anual.

En todo caso es conveniente destacar que en los

albores del siglo 44, bajo el mandato de (driano, se

termin con esta suerte de renovacin del edicto, al

d&rsele una forma permanente por parte del jurista :uliano.

( fines del perodo cl&sico alto, el derecho

comien!a a recibir la influencia reformadora de las

constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta,

donde tambi'n puede apreciarse la influencia de la

jurisprudencia. En efecto, los emperadores conservaron la

vieja tradicin republicana que e"iga la asesora de un

consilium para el ejercicio de las potestades pblicas,

integrado por personas de reconocida autoridad.

9e esta manera, los juristas tuvieron

oportunidad de ejercer influencia en el despacho de asuntos

jurdicos por medio de rescriptos y decretos. ( partir de

(driano, cuando el consilium empie!a a ser sustituido por

un organismo burocr&tico como la cancillera imperial, los

cargos m&s importantes fueron servidos por juristas por lo

cual se acrecent su influencia en la formacin del nuevo

derecho en ra!n del car&cter oficial de su interpretacin.

En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado

consultos, en ninguna 'poca la jurisprudencia tuvo

influencia en su formacin, pero la palabra definitiva

acerca del destino de estas normas generales la tenan los

juristas pues, una ve! emanadas, ellos eran los encargados

de interpretarlas, labor que estos reali!aban con gran

libertad por lo cual el material original #ley, plebiscito

o senado consulto$ resultaba totalmente reelaborado y

transformado. En todo caso la interpretacin de los


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juristas no se limitaba a las normas generales, pues

tambi'n tocaba al propio edicto y a las constituciones

imperiales.

!&U$#&A /%U$#&!&A1

-lpiano nos dice que es la voluntad firme y

continuada de dar a cada uno lo suyo. 8a definicin de

-lpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a

cada cual corresponde.

D AE+UA$ /E+U&DAD1

7egn (ristteles es la justicia aplicada al caso

concreto.

El concepto de equidad manejado por los juristas

romanos cl&sicos difiere de esta concepcin, pues por

tratarse de hombres esencialmente pr&cticos, concibieron a

la equidad como el fin til y justo al que debe adaptarse

el derecho.

En este sentido, se dice que la equidad,

inspiradora de los magistrados y juristas, influye as

sobre la evolucin de las reglas e instituciones jurdicas,

permitiendo la acomodacin del ius a las nuevas e"igencias,

constituyendo un paliativo al e"cesivo rigor que resulta de

aplicar una determinada norma jurdica. (s, (ntonino %io

seala/ (unque las solemnidades judiciales no deben

alterarse f&cilmente, hay que poner remedio cuando la

evidente equidad as lo aconseje..

El profesor 7abino 0entura 7ilva seala que la

aequitas fue para los romanos el modelo a que deba


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adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurdica

deba tender+ cuando ello no era as, la norma jurdica

resultaba iniqua, por separarse de la aequitas, pero

destaca que ella siempre es referida a un determinado

momento en la conciencia social.

2inalmente, debemos destacar que el 9erecho

:ustinianeo, influido por la equidad cristiana, asigna a la

aequitas el significado de humanitas, pietas, benignitas,

benevolentia.

E A$1

En su estado inicial, las civili!aciones tienden a

me!clar reglas de naturale!a religiosa, moral y jurdica,

pero los romanos comen!aron tempranamente a distinguir los

distintos rdenes de reglas, confiando a autoridades

diferentes la funcin de asegurar su observancia. (s, el

dominio religioso fue reservado a los pontfices. 8os

censores vigilaban el respeto de la moral. 8a

administracin de justicia fue confiada a los pretores.

Esta divisin de campos representa, para el progreso del

derecho, una doble ventaja/ a$el derecho al ser privado de

un car&cter sacro poda ser objeto de discusiones y

crticas y, b$su conocimiento poda ser transmitido y

perfeccionado gracias a una ensean!a accesible en

principio a todos los ciudadanos.

En los albores del derecho es difcil distinguir el

fas de las reglas o normas jurdicas #ius$, si bien pronto

van diferenci&ndose. En efecto, en un primer tiempo las

e"presiones ius y fas e"presan la licitud de un determinado

acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la

voluntad de los dioses. En cambio, en 'pocas siguientes,

se comen! a diferenciar un ius divinum destinado a regular


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las relaciones de los hombres con los dioses+ y un ius

humanum que regula las relaciones de los hombres entre s.

9e esta forma, en los ltimos siglos de la Depblica

fas slo significa lo lcito religioso, equivale a la norma

divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y

nefas sera aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo

conceptuali!ar el fas como aquellos preceptos o normas

que ordenan las relaciones humanas con los dioses,

sancionado con penalidades religiosas.

MORE$ MA&ORUM , )O"& MOR&$1

Con el t'rmino boni moris se alude a las normas

morales, vale decir, una serie de reglas o normas de

conducta que deban ser observadas para obrar rectamente en

la esfera jurdica pblica y privada, y cuya inobservancia

acarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados

con nota infamante en el censo. 8os negocios jurdicos

celebrados en contra de ellas constituan un negocio

inmoral.

En este sentido se dice que la moral regula los

deberes del hombre consigo mismo y su conciencia.

Giquel ensea que la contraposicin entre ius y

mores maiorum, apunta, m&s que a la formacin de un 9erecho

a partir del uso social #mos$, a la relacin del 9erecho y

una 'tica social conservadora. 9e esta forma, las mores

maiorum actan como freno a la arbitrariedad y abuso de los

derechos subjetivos. (s, aun cuando el pater familias

tenga el derecho de vida y muerte sobre sus hijos #ius

vitae necisque$, las mores maiorum contribuyen efica!mente

a que no ejercite ese derecho. 9e esta forma tambi'n se

entiende que, no obstante ser el legtimo matrimonio romano

#iusta nuptia$ disoluble, son muy pocos los divorcios en la


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'poca primitiva, lo cual slo se e"plica por la 'tica

social imperante.

(l respecto, el profesor :uan de Churruca ensea

que el pueblo romano tena una imagen altamente favorable

del pasado, que b&sicamente haba sido de continuo '"ito

militar y engrandecimiento con las correspondientes

ventajas. 8os antepasados #maiores$ eran los artfices de

esos '"itos espectaculares, que la literatura se haba

encargado de ensal!ar y adornar con rasgos mticos y

legendarios, siendo impresionante la abundancia de pasajes

de autores latinos que hacen referencia a los maiores como

ejemplo positivo a imitar, siendo variado el objetivo de

esas referencias. 9e esta forma, al perder fuer!a esa

conciencia colectiva de '"ito el argumento se debilit.

%or otra parte, sin pretender abordar el tema de las

relaciones entre derecho y moral estimo necesario destacar

que el profesor Escandn ensea que sobre el particular

e"isten distintas opiniones.

2 'O$ #R&A &UR&$ PRE!EP#AE1 0O"E$#AE (&(ERE /(&(&R

0O"E$#AME"#E* A'#ERUM "O" 'AEDERE /"O DA3AR A O#RO , $UUM

!U&+UE #R&)UERE /DAR !ADA U"O 'O $U,O1

Estos son preceptos o postulados que segn -lpiano,

determinan el contenido del derecho. 7e trata de reglas

pr&cticas, que sinteti!an el objetivo del derecho,

establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y

que sin ser formalmente normas jurdicas son el fundamento

de todos los deberes jurdicos.

El primero, vivir honestamente, m&s que jurdico

pareciera ser un principio moral, y ello se e"plica por

cuanto los romanos entendan que el derecho tena un alto

contenido moral #recordar concepto de derecho de Celso$.

8a aplicacin de este precepto se traduce en que el hombre


15/21

debe evitar de reali!ar aquellos actos que violen las

reglas establecidas por la moral que se encuentren

reconocidas y protegidas por el derecho. (s, se entiende

el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc.

El segundo, no daar a otro, tiene por finalidad

consagrar el principio de la seguridad jurdica,

prohibiendo las ofensas o amena!as contra una persona o sus

bienes, lo cual e"plica, por ej. el castigar las injurias y

los atentados contra la persona o bienes de otro.

2inalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo,

est& ntimamente relacionado con el concepto de justicia.

En este sentido se puede mencionar como ejemplo los

derechos que se confieren al acreedor para obtener el

cumplimiento por parte del deudor. (s se ha dicho que

atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al

delincuente la pena que merece en proporcin a su crimen+

imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo

lo suyo como lo merecido.

947?4F?(7 C8(7424C(C4HFE7 9E8 4-7/

-&U$ !&(&'E1

Esta e"presin presenta cierta dificultad pues

admite distintos significados, los cuales slo se pueden

entender oponiendo esta e"presin a otras.

-.-.&U$ !&(&'E , &U$ 0O"ORARUM1

En este caso, la e"presin ius civile sera el

derecho establecido en la ley de las doce tablas y la

doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se

dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este

sentido, en la 'poca de la repblica se traduce en leges y

plebiscitos, luego en el imperio en las constituciones


16/21

imperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas

por la jurisprudencia.

%or su parte, el derecho honorario es aquel que

emana de los magistrados romanos en uso del ius edicendi,

especialmente aqu'l que emana de actividad del pretor y que

viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a

los hechos que el ius civile no considera. (s, %apiniano

nos dice que es el que por utilidad pblica introdujeron

los pretores con el propsito de corroborar, suplir o

corregir el ius civile.

9e lo e"puesto se desprende que el ius civile y ius

honorarium constituyen dos sistemas jurdicos que

difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo

cual determina una coe"istencia o dualismo de gran

importancia en la evolucin del 9erecho romano. 7in

embargo con la compilacin de :ustiniano todo se funde en

un solo cuerpo y, por ende, esta distincin pasa a tener

una connotacin de car&cter histrico.

En relacin a esta coe"istencia de dos sistemas jurdicos

se seala que ello se e"plica por el sentido eminentemente

pr&ctico de los romanos, los que con muy pocos reparos

tericos para marginar sin derogarlos los elementos de la

tradicin que les estorbaban, toleran el funcionamiento

simult&neo en paralelo de dos sistemas jurdicos #civil y

pretorio$ y para desnaturali!ar instituciones parcialmente

aprovechables.

-.4.&U$ !&(&'E5&U$ 2E"#&UM1

(qu se utili!a la e"presin ius civile para

referirse a aquel derecho que rige e"clusivamente para los

ciudadanos romanos, utili!ando como sinnimo la e"presin

derecho quiritario y en este sentido comprende el ius

civile en el sentido antes mencionado y el ius honorarium,


17/21

conteni'ndose por tanto ese derecho en leyes, plebiscitos,

senado consultos, constituciones imperiales y tambi'n en

las respuestas de los prudentes.

En este conte"to, ius gentium se entiende como

aquel derecho aplicable a todos los pueblos, vale decir,

aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptacin

del derecho civil a las nuevas e"igencias, en especial

cuando Doma inicia su e"pansin. Es un derecho que nace

para responder a las nuevas circunstancias, siendo un

derecho con reglas simples y fle"ibles, desligadas de las

antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en la

equidad. 8as relaciones comerciales que se establecieron

entre Doma y los grandes mercados del Gediterr&neo no

habran podido llevarse a la pr&ctica en caso de seguir el

rgido criterio primitivo segn el cual toda norma jurdica

slo contemplaba a los ciudadanos. En este sentido, el ius

gentium es derecho positivo romano, pero no e"clusivista o

personalista, llamado a regir entre romanos y e"tranjeros.

%eter 7tein destaca su concepcin permiti a los romanos

afrontar los problemas cotidianos que presentaban los

peregrinos viviendo bajo el gobierno de Doma.

8o e"puesto complica un poco el panorama pues as

entendido el ius gentium es derecho civil en el primer

sentido y tambi'n derecho honorario, especialmente si se

considera la figura e importancia del pretor peregrino.

-.6.&U$ !&(&'E5&U$ "A#URA'E1

%ara poder formular precisiones sobre el sentido que

vamos a atribuir en este conte"to a la e"presin ius

civile, es conveniente formular ciertas precisiones en


18/21

torno a los sentidos que pueden darse a la e"presin ius

gentium.

-n primer sentido fue el sealado al formular la

distincin entre ius gentium y ius civile, entendiendo en

ese conte"to al ius como derecho establecido en Doma

pero aplicable a ciudadanos y e"tranjeros.

Htro sentido es que se le da cuando se utili!a para

designar a las instituciones jurdicas que se utili!an por

todos los pueblos, lo cual resulta de la comparacin de los

derechos. (s, podemos mencionar como propias del jus

gentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la

permuta, el arrendamiento, la ocupacin, la accesin, la

tradicin, el matrimonio, etc.

En este entendido, el derecho de gentes contendra

aquellas instituciones comunes a todos los pueblos que el

9erecho romano acept se aplicara a sus ciudadanos y a los

e"tranjeros que habitaran su territorio. En este sentido,

si bien el matrimonio es una institucin del derecho de

gentes, en el caso de Doma, la iusta nuptia o legtimo

matrimonio romano es slo privilegio o permitido a los

ciudadanos romanos y a aquellos que gocen del ius conubium,

por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden

celebrarlo los e"tranjeros que care!can de ese derecho. El

matrimonio entre e"tranjeros no se regula por el ius civile

sino por el derecho del pueblo de lo contrayentes o bien

por el derecho de gentes.

%or ltimo, tambi'n se utili!a la e"presin ius

gentium como sinnimo de ius naturale y ello se e"plica por

algo lgico. En efecto, si una institucin resulta usada

por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y

precisamente es ello lo que justifica que sea utili!ada por

todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por

ejemplo, la esclavitud es una institucin del derecho de

gentes y no del derecho natural, pues segn la naturale!a


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todos los hombres son libres. 7obre esta asimilacin 7tein

seala que cuando se especul sobre por qu' las reglas del

ius gentium eran reconocidas universalmente, se sugiri que

la causa deba estar en que estas normas no procedan de la

pr&ctica tradicional sino del sentido comn o de la ra!n

natural que todos los hombres compartan como parte de su

naturale!a humana. El profesor 3arry Ficholas destaca que

la asimilacin se puede entender en el sentido que los dos

t'rminos representan dos aspectos de la misma idea. El

t'rmino ius naturale se refiere a su origen en la ra!n

natural, y el t'rmino ius gentium a su aplicacin

universal. %ero, esto mismo autor, precisa que, desde

nuestra forma de pensar, e"iste aqu una falta de lgica.

El ius naturale es un derecho que debe ser observado por

toda la humanidad, en tanto que el ius gentium es un

derecho que de hecho es observado por toda la humanidad.

En su concepto, la confusin de los juristas romanos se

e"plica por cuanto 'stos no habran hecho esta distincin

entre el derecho que se aplica y el derecho como en

realidad debera ser, salvo escasas e"cepciones como la de

los jursitas que se sostuvieron que el hombre era libre por

naturale!a y que la esclavitud es, por tanto, contraria al

derecho natural.

Conviene destacar que por ius naturale se ha

entendido a aquel que la ra!n natural ha establecido para

todos los hombres, el cual segn %aulo es siempre

equitativo y bueno, y, en un sentido m&s moderno,

aquellos datos prejurdicos cuya estructura se impone al

jurista y al legislador y que, el derecho, al acogerlos, no

los crea sino slo los reconoce.

En este conte"to, vale decir, al contraponer ius

civile a ius gentium entendido como derecho natural la

e"presin ius civile significa lo que hoy entendemos por

derecho positivo, distincin que los juristas no habran


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cuanto es lo que ha sido decidido por todos y, muy

especialmente, porque, adem&s, interesa a todos.

En este conte"to, con la e"presin ius privatum se

designa a aquellas normas que los particulares se

imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vnculos

creados por efecto de actos y negocios jurdicos, y en

virtud de la autonoma del individuo #le" rei sua dicta,

le" privata$.

; &U$ $!R&P#UM5&U$ "O" $!R&P#UM/

Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aqu la

diferencia no radica en la escrituracin. En efecto, para

algunos ius scriptum es aqu'l derecho que emana de la

autoridad publica, esto es, de las fuentes

constitucionalmente idneas para producir derecho en cada

momento dado como rganos del Estado, como las (sambleas

%opulares o Comicios, el 7enado, Gagistrados, Emperadores.

En este sentido se comprenden dentro del ius scriptum las

leyes, los edictos, los plebiscitos, los senado consultos,

las constituciones imperiales. %or su parte, ius non

scriptum era aqu'l que emana de otras fuentes distintas de

la autoridad pblica. En este sentido, dentro del ius non

scritum se mencionan las normas consuetudinarias y las

respuestas de los prudentes #discutido$.

Htros sostienen que el ius scriptum tendra un

origen cierto y determinado, a diferencia del ius non

scriptum que sera aqu'l que el uso ha hecho v&lido. En

este ltimo sentido, slo la costumbre sera ius non

scriptum. En este sentido se entiende 4. .=.; y I.

Conceptos jurídicos romanos

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