COMUNIDADES NATIVAS

5/8/2018 COMUNIDADES NATIVAS - slidepdf.com

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Revista Ofi cial del Poder Judi cial 1/ 2 2007 165

* Vocal Titul ar de la Corte Superi or de Justicia de La Libertad y Ex-docente de pre y postgrado de Derechoen la Univ ersidad Nacional de Trujill o.

COLISIÓN D E LA LEY PENAL Y LA COSTUM BRE EN LOS DELITOSDE VI OLACIÓN SEXUAL A MENORES DE EDAD COM ETIDOS POR

LOS INTEGRANTES DE LAS COM UNI DADES NATIVAS D E LACUENCA DEL RÍO AM AZONAS

JORGE CUEVA ZAVALETA *

Resumen:La presente investigación parte de la necesidad de dejar al descubiertoel problema jurídico que se suscita al aplicar la Ley Penal de la culturamayoritaria mestiza en las comunidades nativas del río Amazonas,colisionando con sus costumbres ancestrales que rigen su forma devida, y de esta manera lograr que se legisle en forma descentralizadateniendo en cuenta sus propios organismos de resolución de conflictos.

Palabras Clave: Comunidad nativa � costumbre - multiculturalidad

Abstract:This present research is made from the necessity of leaving uncover thelegal issue which is generated when criminal law of the majority mixedrace culture is applied over the native communities from the AmazonRiver basin, colliding with their ancient customs which underlie theirliving style. Thus we propose decentralized legislation based on theirown organisms to solve conflicts.

Key words: Native communities � customs � Multiculturality.

Sumario:1. Introducción. 2. Material y métodos. 3. Resultados. Discusión.

4. Conclu siones.



Revi sta Ofi cial del Poder Judi cial 1/ 2 2007166

I . IN TRODUCCIÓN

1. Antecedentes del problema:

La Constitución Política del Perú reconoce el derecho de las personas a suidenti dad cul tural, así como a la existencia de las comuni dades campesinasy nati vas. Estos Derechos están establecidos en el art ículo 2º, inciso 19 y enel art ículo 89º de la carta fundamental. El Perú , como país mul ticultu ral,

tiene una población conformada por diferentes culturas con sus propiascostumbres, las mismas que se encuentran asentadas en sus diversas regionesnaturales. Así tenemos, los Mestizos (mayoría) en la Región Costa; Indígenas(mayoría) en la Región Sierra; Mestizos (mayoría) y Nativos (minoría) en laRegión Selva.

Según la Carta Magna, todos somos iguales ante la Ley, sin embargo, suapli cación no t iene en cuenta nuestra realidad nacional; por un lado estánlos Mesti zos inmersos en l os adelantos científ icos de las grandes ciudadesy, por otro lado, olv idados, abandonados y al borde de la extinción losmi embros de las comunidades nati vas de la cuenca del r ío A mazonas.

Una de las costumbres ancestrales de las comunidades nati vas es el iniciotemprano de la vida sexual de sus mujeres, a pesar de ello, los nativos (aligual que los mestizos) son procesados por la comisión del deli to de vi olaciónsexual de menores de edad, por el sólo hecho de conv ivir con menores de supropia comunidad.

Los miembros de las comunidades nativas se rigen por sus propiascostumbres y es en la propia comunidad donde resuelven los problemassociales que se presentan; sin embargo, el Estado ha establecido que estánexentos de responsabilidad sólo cuando haya error de comprensióncult uralmente condicionado (conforme lo establece el Código Penal en suart ículo 15º), pero no ha tenido en cuenta que los nati vos no actúan por error

sino por su modo de vida ancestral.

Actualmente, no se encuentran t rabajos de investigación relacionados conla problemática suscitada con la apl icación de la Ley Penal en los deli tos devi olación sexual de menores de edad que se imputa a los miembros de lascomuni dades nativas del Río Amazonas, sin tener en cuenta sus costumbresancestrales.

Jorge Cueva Zavaleta � Colisión de la ley penal y la costumbre en los delitosde violación sexual a menores de edad cometidos por los integrantes

de las comunidades nativas de la cuenca del río Amazonas




2. Justifi cación:

La Investi gación se justifica por que no se respeta las costumbres ancestralesde los nativos de la cuenca del río Amazonas, quienes son procesados tanigual como los otros miembros de la población peruana, con una legislaciónpenal unitaria, centralista y urbanista e incluso sin respetar su idioma yhábitat natural. Con esta investigación se persigue dejar al descubierto elproblema jur ídi co que se suscit a al apli car l a Ley Penal en las comunidades

nativas del r ío Amazonas, que col isiona con sus costumbres ancestrales yde esta manera lograr que se legisle en forma descentral izada, dejando a unlado el aforismo constitucional �todos somos iguales ante la Ley�, por lomenos en lo que respecta al ámbito penal.

3. Planteamiento del Problema:

De la problemática antes expuesta, se planteo el siguiente problema deinvestigación:

¿Coli siona la Ley Penal con la Costumbre cuando se aplica en los deli tos de violación sexual de menores cometidos por l os integrantes de las Comunidades

Nati vas de la cuenca del río Amazonas?

4. M arco Teórico

4.1. La Multiculturalidad en el Perú

El Multiculturalismo, es la primera expresión del pluralismo cultural, quepromueve la no discriminación por razones de raza o cultura, la celebracióny reconocimiento de la di ferencia cul tu ral así como el derecho a el la. Empero,como lo sostiene Hurtado, el Estado Liberal frente al Multiculturalismoadoptó en un pr imer momento la estrategia de la tolerancia, entendida como�no criminalización� de las actuaciones de los miembros de minorías, en

tanto no atentaran contra la cultura mayoritaria y cumplieran susobligaciones legales1. El Perú es un país multicultural y plurilingüe en elque coexisten más de 65 grupos étnicos en costa, andes y amazonía. Lospueblos amazónicos, fueron impeli dos a organizarse de forma nuclear, encomunidades denominadas �nativas�, para adecuarse a la legislación deentonces. Diversos estudios señalan a las Comunidades, Campesinas yNativas, como el sector de mayor pobreza y exclusión en el país, lo cual ha






impl icado su poca parti cipación en la sociedad y la restr icción en el ejerciciode sus derechos. Para los pueblos nativos (e indígenas), desde distintascosmovisiones y perspecti vas part iculares, el terr i tor io es vit al, no sólo parasu supervivencia, sino por los lazos ancestrales que le dan fuerza y cohesiónsocial y cultural al grupo. El territorio nativo e indígena es comprendidocomo l a totalidad del hábitat de un pueblo, es decir desde el punto de vi stageográfico integra no sólo la superficie terrestre, las aguas y el subsuelosino que desde el punto de vista cultural abarca el espacio en el cual la

cult ura de un pueblo se asienta y reproduce.

4.2. La Interculturalidad

Según Malgesisni y Giménez, la apari ción del término intercultu ralidad ointerculturalismo parece motivada por las carencias de los conceptos demul ticulturalidad y mu lti culturalismo para reflejar la dinámica social y paraformular el objetivo de nuevas síntesis sociocul turales2. Uno de los debatesque or igina la In tercul tu rali dad es el hecho de que la interacción no se da lamayoría de veces en un plano de igualdad sino la desigualdad, dominio y jerarquías etnoraciales, junto con los sistemas de estratificación de clases ygénero. También se debate como se puede construir una nueva síntesis

cuando los grupos que deben participar en ello son por lo general gruposdominantes o dominados, mayorías o minor ías. Para el sentido común lasadscripciones del término etnicidad o raza dependen de las cualidadesgrupales inherentes; de este modo en diversos países latinoamericanos,�indígenas�, �afro americanos�, descendientes de esclavos entre otros, einmigrantes, emergen como colectivos discretos cuyo perfi l d i ferenciado seanclaría en una materia que torneada por l a historia, la cul tura, el color o lalengua generaría una sombra propia en el cuerpo t ransparente de nacionescomo Estado que, basadas en valores �universales� comunes, noproyectarían sombra part icular alguna.

4.3. Las Comunidades Nativas de la Cuenca del Río Amazonas

De la investigación plasmada en el libro �Amazonía Peruana,Comunidades Indígenas, Conocimientos y Tierras Tituladas� � GEF/PNUB/ ONUPS, en nuestra Amazonía habitan 42 grupos étni cos las quepertenecen a 13 familias lingüísticas y desde 1950 hasta el día de hoy sehan extinguido 11 etnias y 18 más ven peligrar su existencia por ladestrucción pr ogresiva de su hábitat3.






Estas comunidades desarrol lan su existencia en zonas ecológicas claramenteidentificables: bosques secos tropi cales, bosques húmedos subtropi cales ybosques húmedos tropicales dispersos en grandes cuencas hidrográficas.A lgunas comunidades son identi f icadas con otros nombres como en el casode los pueblos de Lamas, Tabalosos y Nuyupampa, cuyos habitantes fueronll amados Moti lones cuando fueron conquistados por l os Incas en el año14604 .

4.4. El Derecho Penal y La Costumbre

4.4.1 La Costumbre:

El concepto de costumbre es objeto de polémica entre los juristas. En suacepción más propia, la costumbre se distingue claramente de los usossociales y de la juri sprudencia. Supone la costumbre una conducta generaly repetida de un medio social o terri tori al que éste considera jurídi camenteobligada, es decir que practica- al menos cuando se consolida la costumbre,aunque inicialmente no fuera así- en la idea de estar ajustándose a unanorma jurídica. Se distingue claramente de los usos sociales en que suviolación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no de mera

reprobación social. No hay que confundir tampoco la costumbre con laJur isprudencia, es decir , con los cri teri os mantenidos, aunque sea de modoreiterado y constante, por los tr ibunales en la interpretación de las leyes. La jur isprudencia, aún siendo reiterada, sólo podría asim ilarse a la costumbrecuando consagra usos y prácticas anteriores, más no cuando los juecesarbitran y repiten una solución racional, por que ni ellos representannecesariamente la convi cción jur ídi ca de la comunid ad circunstante, ni sonellos mismos quienes practican la regla como vinculante en propiasincumbencias, sino que lo entienden existente para otr o.

El pr incipio de legalidad excluye la posibil idad de crear del itos, apl icar penaso agravarlas en base a la costumbre (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta).La costumbre es más que la reiteración permanente de determinadasconductas, creando en los ciudadanos una conciencia de obligatoriedad. Estederecho consuetudinario está formado por dos presupuestos esenciales: unelemento subjetivo (el animus ), que es la voluntad de vigencia, por parte de lacomunidad, hacia una conciencia o sentimiento obligacional; y un elementoobjetivo (el corpus ), que es la práctica suficientemente reiterada de undeterminado acto. A la costumbre la podemos identi fi car de manera activa(consuetudo ), cuando da nacimiento a nuevas normas jurídicas o normas






consuetud inarias; y de manera pasiva (desuetudo ), cuando extingue o pone enobsolescencia algunas normas jur ídi cas preexistentes.

4.4.2 Relación de la Costumbre con la Ley

En cuanto a la relación que puede tener la costumbre con la ley, se disti nguentres formas: a) Costumbre praeter legem , que es aquell a que se perf i la más alláde lo establecido por la ley. No tiene validez, ya que atenta contra toda

expresión del pri ncipio de legali dad. b) Costumbre contra legem , que actúaen forma contraria a lo establecido por l a ley. Así, si existe un conflicto entre ley y costumbre, se elegirá a la costumbre . También se vu lnera el p ri ncipio delegalidad. c) Costumbresecundum legem (costumbre integrativa) que está enconcordancia con lo expresado por la ley. La ley se remite a la costumbrepara solucionar los problemas de interpretación o vacíos que puedaencontrar el operador de Derecho. Con esta forma de costumbre se busca laconcordancia con lo expresado por la ley, y con ello no se tendría ningúntipo de contrariedad con el pri ncipio de legali dad.

4.4.3 La Costumbre en el Perú

En el Perú, el derecho consuetudinario ocupa un l ugar al l ado del derechoPenal Formal. Si bien, la Consti tución Polí ti ca prohíbe toda forma de justi ciaparalela (con excepción de la arbitr al y m il it ar), también admi te la ll amada jurisdicción especial ejercida por las autoridades de las comunidadescampesina y nativas con el apoyo de las rondas campesinas dentro de suámbi to terri tori al de conformidad con el derecho consuetudinario y siempreque no violen los derechos fundamentales de las personas. SegúnVi l lavicencio, se considera que esta concepción de una justi cia uni tari a esevidente para una idi osincrasia europea moderna, mas no para Estados confuertes derechos consuetud inarios locales y étnicos y sistemas informalesde justicia5.

4.4.4 La ley penal peruana y las costumbres de las culturas amazónicas

Las cul turas nati vas mantienen sus costumbres y tradi ciones a pesar de laintromisión de la cultura mestiza, como así se ha establecido con lainvestigación ll evada a cabo por el Centro de Salud Públ ica de la UniversidadPeruana Cayetano Heredia, con el auspicio de la Organización de lasNaciones Unidas para la Agricultura y l a Al imentación - FAO -, que realizóentre los meses de octubre de 1994 y junio de 1995 el proyecto �Educación en






población para la promoción de lideres juveniles rurales de la selva del Perú� , en laamazonía peruana. En dicha investigación se determinó que �La iniciaciónsexual es a temprana edad. En pr omedio ocurre a los 14 años de edad,aunque se encuentran numerosos casos a los 12 años. En comunidadesnati vas de Shipi bo-Conibo se encuentra que el 2.3% de las adolescentes de12 a 14 años ya son madres, y en casos de los Yaguas, el 40% de lasadolescentes y jóvenes de 15 a 19 años también son madres�6. El CensoNacional de Población y Vivienda de 1993, ubicó a Loreto entre los 10

departamentos en que la tasa de fecundidad de adolescentes variaba de15% al 20%. Esto contr asta con el caso de Lima y Callao que no excede del4%. De acuerdo a lo anterior se puede inferir que las zonas más afectadaspor la iniciación sexual y maternidad tempranas se encuentran en losafluentes del r ío Amazonas, en l as comun idades nati vas.

En el siglo pasado, en un comienzo, se propugnaba un Derecho PenalEspecial para los integrantes de las comun idades nativas e indígenas porpertenecer a una cul tura di ferente, luego apareció la propuesta de legislaren base a la peligrosidad del nativo; posteriormente sobre la base de laini mputabil idad por su cultura o costumbre. Sigui endo a Vi ll avicencio, laresponsabilidad penal de personas con pautas de culturas diferentes ha

sido tratada en diferentes sentidos por el Derecho Penal peruano7

. Asítenemos que el Cód igo de 1924 contenía una clara concepción etnocentr istaque desconocía el derecho de las autonomías cul tu rales. Los sujetos teníanla condición de imputables relativos, susceptibles de una penalidad atenuadao medidas de segur idad. De esta manera, el ordenamiento penal concebía ala sociedad integrada por salvajes, semicivilizados y civilizados en unaexpl icación de desarroll o uni li neal inevitable que en la actualidad ha sid odesvirtuada a favor de una explicación multilateral con el Código PenalPeruano de 1991, que en su art ículo 15º incorporó a la legislación una nuevafórmula de error (de comprensión cultu ralmente condicionado).

Por otro lado, sin perjui cio de sus costumbres ancestrales que rigen su vidadiaria, como la convivencia sexual con menores de edad, investi gacionesrealizadas con los aguarunas por parte de autores como Peña, han mostradoque en dichas comunidades existen organismos de resolución de confl ictosdel conjunto de los comuneros8. Cuentan con una dir ectiva y como órganomáximo: una Asamblea Comunal para resolver asuntos de robos, adul terio,incesto, venganza, etc. A demás existe un jefe de justi cia nativ a que integraun determinado grupo de comunidades aguarunas, asumiendo competenciasobre confl ictos que no son resueltos al interior de la comunidad, por ejemplo,






en casos de homicidio por brujería o venganza. Así, la relación homicidiocon la cosmovisión andina puede presentar di versas facetas vinculadas ala cul tu ra. La situación de escasez de recursos naturales ori ginada en lapobreza del suelo en el que habitan guarda relación con los infanticidiosselectivos en grupos amazónicos aislados; también la idea deresponsabil idad de grupo en el senti do que cualquier pariente del fallecidopuede dar muerte a cualquier otr o pariente del homicida, tiene una relacióncon la necesidad de equi l ibr io en una sociedad que no cuenta con un poder

centralizado y que sólo puede arri bar a ese f in de manera pr ivada. En algunosidi omas aborígenes, una misma palabra es usada para expresar l os conceptosoccid entales de justicia y venganza.

4.4.5 El Artículo 15º del Código Penal y el Error de ComprensiónCulturalmente Condicionado

En nuestra legislación existe una forma de error especial denominada �errorde comprensión culturalmente condicionado� tipificado en el artículo 15ºdel Código Penal. Este error se presenta cuando el i nfractor se desarroll a enuna cultu ra di stinta a la nuestra y ha in ternali zado desde niño l as pautasde conducta de esa cul tu ra. Según Martínez, el p roblema que representa a

conti nuación esta vinculado al de la diversidad étnica cultural, pr opio delas sociedades latinoamericanas (las cuales albergan en su seno un sinnúmero de culturas minori tari as que a su vez reclaman un reconocimiento asu identid ad cultural)9.

Para los casos en que el condicionamiento cul tural o la costumbre no provengade un error de parte del sujeto sino como especial motivación, es viablefundamentar la inexigibil idad en base al art ículo 45º numeral 2 del CódigoPenal, no obstante ello este articulo no establece expresa posibilidad deexención de pena sino que se deja a la discrecionalidad jurídicamentevinculada del juez sobre la base del principio de determinación de la penapara sancionar como un agente doloso. La intencionalidad de loslegisladores, al regular el artículo 15º del Código Penal, fue la de considerarla in imputabil idad o inculpabili dad en la comisión de algún il ícito penalde quienes forman parte de otras cul turas minoritarias. Al respecto, Hur tadoPozo sostiene que esta manera de elaborar el artículo 15º demuestra que nose reflexionó sobre la oportunidad y necesidad de incorporar unadi sposición de esta naturaleza en la ley, ni sobre los efectos de su apl icación.A pesar de las buenas intenciones de sus autores, resulta en efecto incorrectocalificar la exención de irresponsabilidad penal prevista en el artículo 15º






de error de comprensión culturalmente condi cionado10. Por otr o lado, en l aDoctrina Nacional no hay uniformidad de criterios sobre la naturaleza jur ídi ca de esta insti tución, por un l ado hay autores que consideran que esuna causa de inculpabilidad (como el caso de Villa Stein y Bramont AriasTorres) y otr os como causa de inimputabil idad (como Vil lavicencio Terrerosy Hurtado Pozo); sin embargo, lo que esta en cuesti ón es el hecho de que losindígenas o nativos no actúan por patrones extraños a su comunidad sinode acuerdo a sus costumbres y tradiciones. Lo que se exige, por parte de la

cultura mayor it ar ia, es que los miembros de di chas culturas se comportende acuerdo a l os cánones del mundo occidental globalizado en desmedro desus costumbres ancestrales. Ello ha motivado que se procesen y condenenpor igual a mesti zos y nativos que incurren en el deli to de vi olación sexualde menores de edad. Incluso Vil lavicencio, considera que en di cho artículose diferencia dos modalidades de condicionamiento: Por su cultura ycostumbre. El pr imero es el error de comprensión cul turalmente condicionado(que es un err or invencible de prohibición) y el segundo corr espondería a lall amada conciencia disidente: (cuando el nativ o actúa en el marco de suentorno cultural que no considera su conducta como ilícita lo que sería unerror vencible)11.

5. Hipótesis:

Frente al problema planteado se formuló la sigu iente hipótesis de trabajo:

�La Ley Penal colisiona con la costumbre cuando se aplica en los delitos deviolación sexual de menores cometidos por l os integrantes de las Comunidades

Nativas de la cuenca del río Amazonas, sin respetar sus costumbres ancestrales que rigen su forma de vida�

II. MATERIAL Y MÉTODOS

1. M aterial de Estudio

1.1 Población:

La población estuvo conformada por todas las comunidades nativas de lacuenca amazónica, con sus costumbres ancestrales y los procesosinstaurados contra sus miembros por el delito de violación de menores deedad, por su convivencia con menores de edad, así como los procesosseguid os contra la población mayoritaria mestiza por el mismo deli to.






1.2 Muestra

La muestra estuvo conformada por el 25% de las comunidades nativ as de lacuenca amazónica, como son: Achuar, Bora, Asháninka, Aguaruna, Shipibo-Conibo, Jíbaro, Quechua- Lamista, Quechua del Napo, Quechua del Pastazay del Tigre, Amuesha, Huitoto, Yagua y Nomatsiguenga y los procesosinstaurados contra los miembros de las comunidades nativas y mestizospor l a comisión del deli to de vi olación sexual de menores de edad.

2. M étodos y Técnicas:

2.1 M étodo

Se aplicó el método Análisis � Síntesis, para el estudio de los datos obtenidossobre las costumbres ancestrales de las comunidades nativas de la cuencadel río A mazonas, sus derechos fundamentales, la Ley Penal que regula eldeli to de violación sexual de menores de edad, así como los procesos penalesinstaurados contr a mestizos y nativos por el deli to antes anotado.

El di seño de contrastación ut il izado fue el de dos grupos: El conformado

por comuni dades nativas con sus costumbres ancestrales que rigen su formade vida y el conformado por los procesos instaurados contra nativos ymesti zos por el d eli to de violación sexual d e menores de edad.

OBSERVACIÓN

25% de las comunidades nativas con sus costumbresancestrales que rigen su forma de vida (convivenciacon menores de edad) y sus derechos fund amentales.

Procesos penales seguidos contra mestizos y nativosen la Corte Superior de Loreto y La Libertad por eldelito de Violación sexual de menores de edad.Periodo 2006 � 2007.

GRUPO 1

GRUPO 2

2.2 Técnicas

Se utilizó la observación, la encuesta, la entrevista y el fichaje para larecolección de datos, cuyos instrumentos son las hojas de registro, f ichas,cuaderni l los de encuestas y entrevi stas.






I II . RESULTADOS:

CUA DRO Nº 1. Muestra de 51 personas encuestadas que laboraron enComunidades Nativas, confirmando la edad quecomienzan a tener Relaciones Sexuales, en elDepartamento de San Martín, Provincia de Lamas, enEnero de 2007.

Edad de las Nat ivas que comienzan Nº Personas Porcentajea tener Relaciones Sexuales Encuestadas

10 Años 25 49.0211 Años 10 19.6112 Años 15 29.4113 Años 0 0.0014 Años 1 1.96TOTAL 51 100.00

FUENTE: Encuesta de 51 personas que laboraron en Comuni dades N ativ as de SanMartín (Lamas - Motilones)






CUA DRO Nº 2. Muestra de 51 personas encuestadas que laboraron enComunidades Nati vas, confir mando la edad en que lasNativas comienzan a tener hi jos, en el Departamento deSan Martín provincia de Lamas en Enero de 2007.

Edad de las Nativas que Nº Personas Porcentajecomi enzan a tener hi jos Encuestad as

10 Años 4 7.84

11 Años 4 7.8412 Años 20 39.2213 Años 11 21.5714 Años 6 11.7615 Años 3 5.8816 Años 3 5.88TOTAL 51 100.00

FUENTE: Encuesta de 51 personas que laboraron en Comun id ades Nati vas de San

Martín (Lamas - Motilones)






CUA DRO Nº 3. M uestra de 51 personas encuestadas que laboraron enComunidades Nativas, confirmando en quecorresponden a sus propias costumbres, en eldepartamento de San Martín provincia de Lamas enEnero de 2007.

Corresponden a sus propias N º Personas Porcentajecostumbres Encuestadas

SI 51 100.00NO 0 0.00

TOTAL 51 100.00FUEN TE: Encuesta de 51 personas que laboraron en Comunidades N ativa de San Márti r

(Lamas - Motilones)






CUA DRO Nº 4. Resoluciones Judiciales: procesos por deli to de ViolaciónSexual de menor de edad según el Art. 173 inc. 3 delCódigo Penal a la cult ur a mayori tari a M estiza yminoritaria Nativa.

Vi olación Sexual de Menor de Edad

Resoluciones Judiciales

Cul tura Minor i tar ia ( Nat iva ) cu l tura mayor i tar ia ( mest iza )2 19

FUENTE: Procesos Tramitados en las Corte Superiores de Loreto y La Libertad.






IV. DI SCUSIÓN

Como lo sostiene Silva, una legislación sustantiva y procesal uniforme noda lugar a un Derecho uni forme12. En el Perú l a Ley Penal se apl ica en todoel terr it orio nacional, sin considerarse que es un país mult icul tu ral y que lasculturas que habitan en su terri tor io se in terrelacionan entr e sí. Así mismo,las culturas nativas de la cuenca del río Amazonas, tienen sus propiascostumbres que ri gen su forma de vi da, como la prácti ca de convivencia

sexual con menores de edad. Esto se demuestra con la encuesta real izada apersonas que laboraron en las Comunidades Nativas de San Martín y Loreto,quienes confirmaron que corresponden a sus propias costumbres. Así mismo,el 49% de los encuestados que laboraron en dichas comunidades,confi rmaron que las mujeres nati vas comienzan a tener relaciones sexualesa la edad de 10 años, un 19.61% a los 11 años, y un 29.41% a los 12, por loque el promedio de ini cio de la vida sexual es de 11 a 12 años de edad (vercuadro N º 1). Esto se corrobora con los resul tados del cuadro número dos,en el que los encuestados confirman que las nati vas comienzan a procrearsus hi jos a los 12 años de edad.

De otro lado, se obtuvieron resul tados que se relacionan con los procesos

ll evados a cabo en la Corte Superior de Justi cia de Loreto contra nativ osde las Comunidades Nati vas de la Cuenca del r ío A mazonas, como el casopenal Nº 2005-87-Loreto seguido contra Mario Nashnate Tamanta,perteneciente a la comunidad nativa de Pali zada- Pampa Caño río M arañón(del grupo étnico Aguaruna), por el delito contra la Libertad Sexual-Vi olación de menor de edad, pr evisto en el art ículo 173º inciso 3 del Códi goPenal Vigente, a quien se le impuso 15 años de pena pr ivati va de la li bertadmediante sentencia de fecha 22 de noviembre de 2006, sustentándose lamisma en el octavo considerando que �para los efectos de graduarse lapena debe tomarse en cuenta las circunstancias como ocurri eron los hechos,las costumbres y medio d e vid a del l ugar donde se pr odujeron l os hechos(selva peruana, donde las fami li as vi ven de la caza y de la pesca, y donde

el despertar sexual de las personas es a temprana edad), el bajo nivelcultural del acusado�.� . En otro caso estudiado, en el proceso penal Nº2005-00106- Loreto, segui do contra Santos Vela Mejía por el deli to cont rala Libertad Sexual- violación sexual de menor de edad, tipificado en elartícul o 173º inciso 3 del Código Penal, el acusado es un miembro de laComunidad Nativa de Pijuayal- río Chambira- Urarina a quien elrepresentante del M inister io Publ ico esta soli citando se le imponga la pena






pr iv ativa de la li bertad de 20 años, sin considerar su cult ura y costumbresancestrales muy di ferentes a los de la cult ura mayor it aria mesti za ni a susorganismos de resolución de conflictos. Al respecto, Figueroa, sostieneque los derechos de las comuni dades nativas no son derechos indiv idualessino derechos reconocidos a los pueblos indígenas y sus comunidades, unsujeto de derecho di ferente a las personas ind iv id uales13. Así mismo, seobtuvo resultados de procesados de la cul tura mayori tari a mesti za por eldeli to contra la Libertad Sexual- Violación sexual de menor de edad,

tipificado en el artículo 173º inciso 3 del Código Penal. Con ello sedemuestra que tanto a nativos como a mestizos se aplica la misma leypenal, sin di ferenciar que los pr imeros actúan de acuerdo a sus costumbresancestrales y que existen organismos de resolución de conflictos en suscomunidades, aunado al hecho de que las penas que se imponen en lassentencias condenatorias son tan drásticas como a los mismos mestizos.Lo anterior no hace sino confirmar la hipótesis formulada, pues la leypenal y la costumbre coli sionan cuando se procesan a los nativos de lascomunidades de la cuenca del río Amazonas por el delito de violaciónsexual de menores de edad. En ese sentido, estamos de acuerdo conVi ll avicencio, cuando sosti ene que la concepción de una justicia uni tari aes evidente para una idiosincrasia europea moderna, mas no para Estados

con fuertes derechos consuetudinarios locales y étnicos y sistemasinformales de justi cia14; opi nión que guarda coherencia con Donayre. alcomentar éste la Carta Andina de Derechos Humanos: �Asimismo sereconoce el derecho a la identidad, propiedad, posesión de tierras oterr it ori os que tradicionalmente ocupan y a no ser desplazados de ell os; aconservar sus formas propias de organización, ejercicio de autoridad yadmini stración de justicia; a desarroll ar y mantener su patr imonio cultural,artículo 38º de la Carta en referencia�15. En ese orden de ideas, se hacenecesario la elaboración y promulgación de un Código Penal Especial paralas comun id ades nati vas basado en sus costumbres ancestrales que ri gensu forma de vida, así como sus organismos de resolución de confl ictos. Nosiendo suficiente lo establecido en el artículo 15º del Código Penal que

regula el error de comprensión cul turalmente condicionado.

V. CONCLUSIONES

1. La Ley Penal y l a costumbre colisionan cuando se procesan a los nativosde las comunidades de la cuenca del río Amazonas por el delito devi olación sexual ti pi fi cado en el artícul o 173º del Código Penal, a pesar






de que la convivencia con menores de edad corresponden a suscostumbres ancestrales que rigen su forma de vida.

2. La Ley Penal Unit ari a se apli ca en todo el territ orio del Perú, sinconsiderar que es un país multicultural e intercultural y que se hacenecesario l a elaboración y promulgación de un Código Penal Especial ,en base a las costumbres y organismos de resolución de confl ictos de lascomunidades nativas.

3. Entre las costu mbres ancestr al es de l as comunidades nativ as se

encuentra el inicio temprano de las relaciones sexuales de los miembrosde las Comunidades Nativ as con menores de su propia comunidad,cuyas edades osci lan entre los 11 y 12 años de edad, determinando queel 72.55% de las mujeres inicien la procreación de 12 a 14 años de edad.

4. En los procesos penales de violación sexual de menores, seguidos en laCorte Superior de Justicia de Loreto, lo jueces no hacen distingos almomento de determinar la pena a imponerse a los miembros de lascomuni dades nativas, dictándose sentencias drásticas tan i gual como alos procesados pertenecientes a la cultura mayori taria.

5. Existe un error de prohibición especial en el Código Penal, regulado enel artículo 15º, que resul ta di scrimi natorio al considerar que los nati vosproceden por error de comprensión cul turalmente condicionado más no

por sus costumbr es ancestrales.



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persuasivo Soft Law Indígena. Li ma: Editor ial H ori zonte, 2005. Pág. 44.






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