Compraventa, Arriendo, Deposito y Mutuo

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1. COMPRAVENTA art.1849cc define la compraventa como el contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero, es indiscutiblemente el mas frecuente y por muchos eventos el mas importante de los contratos, tal vez históricamente no fue el primero de los contratos como quiera que en lo que tiene que ver con el intercambio de bienes, concretamente a la compraventa le antecede la permuta, solamente en un tiempo posterior con el uso del dinero, con la aparición de la moneda puede entonces hablarse de compraventa. Se fue desarrollando hasta el punto de que fue desplazando paulatinamente al contrato de permuta, en consecuencia es el dinero el que le impone la característica fundamental a la compraventa por eso el art. 1849cc nos dice que el dinero que el comprador da por la cosa se llama precio y el art. 1850 dice que cuando el precio consiste en parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale mas que el dinero e inversa en el caso contrario. Es el dinero lo que le da el rasgo distintivo a la compraventa, en consecuencia es el contrato por excelencia el contrato al que acudimos para la adquisición y disposición de cosas, cosas en sentido amplio. Art.1849cc dice que una de las partes se obliga a dar la cosa, la expresión dar se utiliza para circunscribir a ese dar la obligación de una de las partes, en alguna época se suscito un debate doctrinario en torno de la expresión dar, que alcance tenia la expresión dar Utilizada en la definición del contrato de compraventa? En torno de la expresión dar básicamente hay dos corrientes: la primera sostiene que dar no significa única y exclusivamente entregar sino que se exige concretamente la transferencia del derecho de dominio del bien objeto del contrato estableciendo que la obligación de dar por parte del vendedor va en consecuencia mas allá de la simple entrega material considerándose en consecuencia que es de la esencia del contrato de compraventa la intención y la obligación de transferir la propiedad por parte del vendedor y la intención

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un breve resumen de los contratos

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1. COMPRAVENTA art.1849cc define la compraventa como el contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero, es indiscutiblemente el mas frecuente y por muchos eventos el mas importante de los contratos, tal vez históricamente no fue el primero de los contratos como quiera que en lo que tiene que ver con el intercambio de bienes, concretamente a la compraventa le antecede la permuta, solamente en un tiempo posterior con el uso del dinero, con la aparición de la moneda puede entonces hablarse de compraventa. Se fue desarrollando hasta el punto de que fue desplazando paulatinamente al contrato de permuta, en consecuencia es el dinero el que le impone la característica fundamental a la compraventa por eso el art. 1849cc nos dice que el dinero que el comprador da por la cosa se llama precio y el art. 1850 dice que cuando el precio consiste en parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale mas que el dinero e inversa en el caso contrario. Es el dinero lo que le da el rasgo distintivo a la compraventa, en consecuencia es el contrato por excelencia el contrato al que acudimos para la adquisición y disposición de cosas, cosas en sentido amplio.

Art.1849cc dice que una de las partes se obliga a dar la cosa, la expresión dar se utiliza para circunscribir a ese dar la obligación de una de las partes, en alguna época se suscito un debate doctrinario en torno de la expresión dar, que alcance tenia la expresión dar Utilizada en la definición del contrato de compraventa? En torno de la expresión dar básicamente hay dos corrientes:

la primera sostiene que dar no significa única y exclusivamente entregar sino que se exige concretamente la transferencia del derecho de dominio del bien objeto del contrato estableciendo que la obligación de dar por parte del vendedor va en consecuencia mas allá de la simple entrega material considerándose en consecuencia que es de la esencia del contrato de compraventa la intención y la obligación de transferir la propiedad por parte del vendedor y la intención de adquirirla por parte del comprador. En otras palabras si se hiciere entrega del bien pero no se transmite el derecho de dominio no se habría cumplido con esa obligación principal del vendedor de dar, en consecuencia al tratarse de un contrato bilateral podría el comprador solicitar la resolución del contrato o el cumplimiento forzado en ambos casos indemnización de perjuicios. La csj en sentencia del 15 de septiembre de 1955, se inclino por esta corriente de interpretación de la palabra o del término dar al sostener que la obligación de dar contiene el entregar pero no se completa con ella art.1605cc sino que es el art.1880cc cuando se habla de las obligaciones del vendedor dice entregar no dar, precisando la corte que si bien es cierto que esta disposición es clara en expresar que el vendedor debe hacer tradición de la cosa vendida conforme a las reglas contenidas en los art.740 y ss. Cc, en repetidas ocasiones la csj ha venido reiterando esa posición jurisprudencial.

sin embargo del otro lado existe la segunda posición de la cual es desertor el profesor Bonivento con la tesis que dar es sinónimo de entregar ósea que el vendedor estaría cumpliendo con su obligación a partir del momento en que haga

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entrega de la cosa y garantice luego con posterioridad de la entrega la posesión pacifica de la misma y se sostiene por parte de los represores de esta tesis que si el vendedor no transfiere el derecho de dominio, ello no implicara el incumplimiento de la obligación de entregar sino que necesariamente ello implicara que el comprador exija el cumplimiento del a segunda de las obligaciones del vendedor cual es la de saneamiento. Si bien esta segunda posición tiene algo de lógica porque es evidente que efectuándose transferencia del derecho de dominio cabalmente es decir haciéndose tradición de la cosa vendida con la entrega, prácticamente no tendría lugar en la ejecución de la obligación de saneamiento por evicción. Se sostiene entregando se cumple con la obligación de dar y que si el comprador no se hace dueño por esa entrega lo que procede es solicitar el cumplimiento de la obligación de saneamiento, sin embrago en primer lugar es preciso decir que esa discusión es de solucionada por la csj en los términos antes mencionados y además por el mismo cdc como consecuencia de su expedición cuando el en art.905cdc se dice que la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero, es decir que mas que el hecho de la entra física del bien el cdc pone el acento en la transferencia del derecho del dominio y para ello solamente queda preguntarnos como se hace la tradición? Y la respuesta se encuentra en el mismo cc art.740 y ss. En cuales se establece que la primera y mas elemental de las formas de hacer tradición de una cosa es mediante su entrega material, entrega física entonces con ello el cdc supera esa discusión que se venia dando.

La compraventa tanto en materia civil como en materia comercial, tiene unas determinadas características como contrato:

1. es un contrato bilateral, genera obligaciones para ambas partes, el vendedor se obliga a entregar la cosa y salir al saneamiento de la misma tanto por evicción como por vicios redhibitorios y el comprador fundamentalmente se obliga a pagar una determinada suma de dinero o eventualmente a pagar parte en especie y parte en dinero, siempre que la especie valga menos que lo que entrega en dinero.

2. consensual, es decir que se perfecciona desde el momento en que las partes se han puesto desacuerdo sobre sus elementos esenciales es decir cosa y precio art.1857cc en otras palabras con el solo consenso sobre la cosa y precio da lugar a la celebración del contrato pero el cc en la misma norma establece algunas excepciones al carácter consensual del contrato en virtud de las cuales en esos casos el contrato deja de ser consensual para convertirse en solemne, es el caso de la compraventa de bienes inmuebles y de servidumbres, compraventa de derechos de herencia, la de todos los bienes presentes o futuro y las ventas hechas por ministerio de justicia.

3. es oneroso, las mas de las veces será tenida como contrato oneroso conmutativo, en la inmensa mayoría de los casos las partes conocen anticipadamente el alcance de esos beneficios y de las obligaciones que asumen

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excepcionalmente la compraventa será un contrato oneroso aleatorio como cuando se compra un billete de lotería, comprar cosecha futura, etc.4. contrato principal, no requiere de ningún otro acto jurídico para su celebración o para su eficacia.5. típico, posee una disciplina jurídica propia dentro del ordenamiento legal, es el contrato que cuenta con la tipicidad legal mas completa, es un contrato nominado como quiera que posee un nomin iuris.

6. es un contrato de ejecución instantánea ya que las partes expresan su voluntad sobre la cosa y precio y una vez perfeccionado por ese hecho el contrato debe ejecutarse, es decir, vendedor y comprador deben proceder al cumplimiento de las obligaciones que se derivan, el hecho de que la cosa no sea entregada inmediatamente después de perfeccionado el contrato o que el precio sea cubierto por cuotas o a plazos no implica que el contrato se convierta en contrato de tracto sucesivo, como quiera que en principio las obligaciones emanadas se constituyen en un solo acto aun cuando las prestaciones están sometidas a un cierto plazo, puede convertirse en contrato de ejecución diferida pero nunca de tracto sucesivo.7. en principio es de libre discusión, es decir en términos generales que el vendedor y el comprador pueden negociar el contenido del contrato mediante la discusión de las características que debe reunir la cosa, del precio al cual se compromete el comprador, etc. Pero en muchas ocasiones el vendedor establece de antemano, previamente, unilateralmente, las condiciones de la venta en cuyo caso el comprador delimitara a adherirse transformándolo en contrato de adhesión y no por ello vamos a ver un desequilibrio en la compraventa.

8. está sujeta a los requisitos de todo contrato, art.1502cc básicamente a un consentimiento, a una capacidad, a un objeto y causa lícitos, pero en materia de compraventa estos requisitos tienen eventualmente algunas particularidades:

Capacidad: obviamente esta sujeta al mandato del art.1502 en el sentido que vendedor y comprador deben gozar de la capacidad legal es decir en la facultad de poderse obligar por si mismas sin el consentimiento de otra persona, en materia de compraventa esa capacidad se expresa en la aptitud de vender o para vender y en la aptitud para comprar, aptitud para enajenar y para aptitud para adquirir. Los incapaces absolutos, con la discapacidad mental absoluta como lo denomina la ley generan entonces una nulidad absoluta del contrato. La incapacidad debe ser declarada judicialmente, mientras tanto se presume de presunción legal que es capaz.

En materia de compraventa la ley establece incapacidades especificas para este tipo de contratos son las denominadas incapacidades especiales, art.1851cc cuando nos dice que son autorizadas para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara incapaces para celebrarlo o para celebrar todo contrato, pero el cc regula una serie de situaciones que determinan incapacidades particulares independientemente que emplee un diverso lenguaje como el art. 1852 que nos habla de nulidad, el art. 1853 y 1856 nos habla de prohibición, art. 1855 habla de

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ilicitud, por eso el art. 1504 inc. Final cc dice que además de las incapacidades generales hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos, entonces con ello es que el acto en si mismo no es ilícito, simplemente que la ley lo prohíbe declarando que no puede ser celebrado y mucho menos ejecutado por ciertas personas, no obstante esas personas detenten plena capacidad. Esas incapacidades especiales han sido clasificadas doctrinalmente de la siguiente manera:

1. en razón del parentesco matrimonial: art.1852cc desarrollaba la incapacidad en razón al parentesco y vinculo matrimonial diciendo que es nulo contrato de venta entre cónyuges no divorciados y entre el padres y el hijo de familia de suerte que este articulo se refería a dos tipos de incapacidad.

En lo que tiene que ver de la venta entre cónyuges la corte constitucional declaro inexequible esta parte del articulo y del art. 906cdc y de la ley28/1932 art.3, a través de la sentencia c-68/99 la razón de esa prohibición estribaba en básicamente la incapacidad que se le atribuía en el ordenamiento legal colombiano para la mujer pero en la medida que la mujer se le fue reconociendo la igualdad de derechos frente al hombre y entonces la plena capacidad no se justificaba ya esa prohibición, al mismo tiempo por razones constitucionales como el derecho a la igualdad esa discriminación no se justificaba.

En lo que tiene que ver con la segunda parte del art.1852cc la venta entre padre e hijo de familia, este mismo articulo se encarga de fijar el alcance de esa incapacidad especial, lo primero que se debe decir es que por hijo de familia es el que no se ha emancipado, en lo que tiene que ver con el fundamento de esta prohibición:

- es para proteger a terceros y a los acreedores que eventualmente tenga el patrimonio del padre para que no sean burlados sus derechos. Puede ocurrir que el padre con el objeto de burlar las obligaciones contraídas, traspase sus bienes a titulo del incapaz que no podrá ser perseguido judicialmente o que el padre para respaldar obligaciones propias obtenga ventajosamente un incremento de su patrimonio traspasando en cabeza suya bienes del menor de igual manera el objeto es evitar que se simulen donaciones bajo la figura de la compraventa. art. 19 ley75/1968 establece el concepto de la patria potestad y por su parte el decreto 2820/1974 art.24 corresponde a los padres conjuntamente el ejercicio de la patria potestad y que a falta de uno de los padres la ejercerá el otro, en consecuencia los hijos emancipados pueden celebrar válidamente y sin prohibición alguna el contrato de compraventa con sus padres básicamente los mayores de edad. Un caso de excepción a la prohibición es el evento del contrato entre el menor adulto con su

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padre siempre y cuando se efectué sobre el peculio profesional o industrial del menor adulto como quiera que el art 294cc asimila al menor adulto con el menor emancipado o habilitado de edad para efectos de la administración de ese peculio (para que no se presente el contrato consigo mismo). El hijo extramatrimonial, en principio es la madre quien tiene la patria potestad por ende la prohibición del art.1852 comprenderá fundamentalmente la compraventa realizada entre la madre y el hijo extramatrimonial sujeto a su patria potestad esta prohibición se extiende al padre cuando el hijo ha sido reconocido, le otorga la patria potestad y a partir de ese momento comienza la capacidad especial pero si con anterioridad al reconocimiento se celebra contrato entre ese padre y el hijo menor la venta no queda afectada de nulidad, como quiera que cuando celebraron el contrato el padre y el hijo eran personas extrañas. la prohibición del 1852cc en consecuencia comprende sin distinción a los padres, padre y madre se encuentran en el mismo grado de prohibición, esa nulidad se extiende al hijo adoptivo. Cuando la adopción es conjunta la nulidad se extiende tanto para el marido como para la mujer, y se extiende al otro cónyuge cuando la adopción es simple hecha por uno solo de los cónyuges. la venta es nula de nulidad absoluta, tanto para bienes muebles como para inmuebles se trata de un contrato prohibido, se plantea tanto en las ventas voluntarias y forzadas (ministerio de justicia) como en la venta de remate el hijo menor no podría adquirir dicho bien.

2. En razón del cargo que se ocupa art. 1853, 1854cc fundamento en la protección que el estado le da a sus propios bienes. los efectos son de nulidad absoluta por ir en contra del orden público, art.1741cc objeto ilícito. eventualmente podría ser saneado por autorización posterior de autoridad competente, y como quiera que pueda ser saneado para algunos no se estaría dando una nulidad absoluta la ley 93/1938 y el 1854cc los servidores públicos no se pueden comprar los bienes que se venden por su ministerio básicamente una razón de ética el objetivo es lograr el máximo de garantía para proteger los intereses de la nación y de las demás entidades de derecho publico así como los bienes de los particulares que se encuentren bajo la administración del Estado, el art.1854 dentro del concepto de funcionario publico incluye en la prohibición de comprar bienes de los cuales hayan intervenido en el litigo art.906num7cdc extiende a los abogados extendiendo la prohibición a personas que no obstante carecen de la calidad de funcionario publico. Esa incapacidad trae como consecuencia que el contrato celebrado dentro de esa prohibición genera nulidad absoluta no se pueden subsanar o sanear art1751cc y art. 1584 excepción: solo el empleado con jurisdicción coactiva, y solamente sobre el pesa la excepción que actúa como juez y parte.finalmente los art. 408- 410 cp llevan los delitos en que incurren los

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empleados oficiales que celebran compraventas en esas circunstancias ilicitud tanto por la causa como por el objeto.

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esta incapacidad acarrea nulidad absoluta por contravenir el derecho publico de la nación y en concordancia con el art.1741cc la compraventa celebrada en detrimento de esta prohibición tendría objeto ilícito pero se sostiene también que si el contrato puede ser saneado posteriormente con autorización de autoridad competente el efecto seria de nulidad relativa y no de nulidad absoluta ley 23/1931 art.1.

esta prohibición concierne a los funcionarios públicos de conformidad con los art.54cc en el sentido que les prohíbe comprar los bienes que por su ministerio les corresponda vender es una prohibición de razón ética la que asumimos procura proteger los intereses de la nación, el art. 1854cc concierne a los jueces y demás funcionarios de la rama jurisdiccional para adquirir los bienes en cuyo litigio hayan intervenido así la venta tenga lugar en publica subasta. Numeral 7 del art.906 cdc de igual manera involucra en esta incapacidad a los abogados respecto de los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan en consecuencia del litigio, razón también de ética. Esta incapacidad acarrea nulidad absoluta no se puede sanear o subsanar art.1741cc y 1519cc, el art. 1854cc establece la excepción parte final de la norma,

esta inhabilidad en razón del cargo eventualmente puede ser extendida y ello porque hay que tener en cuenta que cuando se estableció esta incapacidad especial en contrato de compraventa no existía un régimen especial en materia de contratación estatal hoy después de la expedición de la ley 80/93 Art.8 y demás normas complementadotas que por consiguiente comprende la compraventa la inhabilidad imposibilita para celebrar contratos con cualquier entidad del Estado, hay que distinguir a este respecto entre inhabilididad e incompatibilidad, la inhabilidad imposibilita a la persona en sobre quien ella recae para celebrar contratos estatales con cualquier entidad del estado es una especie de sanción o pena que imposibilita al individuo para celebrar cualquier tipo de contratos con cualquier entidad estatal, la incompatibilidad le impide contratar con determinadas entidades del Estado durante un determinado momento, cierto tiempo.

3. En razón del vinculo legal o convencional existente o preexsitente entre las partes

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esta inhabilidad comprende a los guardadores en termino general (tutores y curadores) para comprar los bienes de sus pupilos, si son bienes muebles pueden hacerlo obteniendo autorización del juez o guardador general siempre y cuando no tengan ellos interés también en el contrato, en los bienes inmuebles la prohibición es total. Esa prohibición se extiende al cónyuge del tutor o curador a los dependientes, a los padres o hijos extramatrimoniales, hermanos legítimos o extramatrimoniales, a los consanguíneos hasta el cuarto grado de consanguinidad así como al padre o madre adoptante y a los socios de comercio así lo enuncian los Art.1855, 501 cc, si se celebra contrato de compraventa en contravención a esta incapacidad la nulidad en principio es relativa Art.501 ofrece la posibilidad que esta nulidad sea saneada al obtenerse la autorización es decir posterior teniendo una ratificación retroactiva de la operación, pero si el contrato recae sobre bienes inmuebles la nulidad es absoluta porque no puede ser saneada, frente a las demás personas es relativa.

el Art.1856cc nos trae otro tipo de incapacidad relacionada con el vinculo legal o convencional, los mandatario, los síndicos de los concursos y los albaceas están sujetos en cuanto a la compra y venta de las cosas que han de pasar por sus manos en virtud de sus cargos Art.2170cc se entiende que estos en todos los casos son mandatarios es decir actúan por un poder que ha sido conferido por el titular de los bienes, si esas personas debe vender o comprar por encargo no pueden hacerlo en su beneficio el Art.2170cc requieren autorización expresa o tacita, anterior o posterior del mandante para que la compraventa no recaiga en la prohibición del Art.1856 en concordancia con el Art.2170cc pero en lo que tiene que ver con los albaceas hay normas especiales en los Art.1351 y 501cc la primera establece que el 501 se extienda a los albaceas con la salvedad que podrá el testador le ordeno comprar a menos que el testador lo haya autorizado expresamente en el testamento en relación con los mandatarios y síndicos la nulidad es relativa tanto por venta y compra de bienes muebles e inmuebles, para los albaceas la nulidad es relativa en la medida que tienen posibilidad de autorización por parte del testador.

4. En razón de las conveniencias internas o externas del estado colombiano

aquí estas incapacidades especiales son el resultado de consideraciones de soberanía nacional la primera esta en la ley 39/1918 art. Único es un a prohibición que se entiende a nivel de

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gobiernos no a nivel de personas, la segunda esta en el D. extraordinario 1415/1940 que dice que los terrenos baldíos en zonas limítrofes podrán ser adjudicados solo a colombianos de nacimiento por razones de seguridad nacional ya que en el mundo soplaban vientos de guerra, aquí la prohibición se limita a los bienes baldíos la prohibición se limita a los extranjeros y a los colombianos por adopción, los bienes de esta índole que se adquieron en esta modalidad por los extranjeros antes de la ley se respetan pero al enajenar deben ser a colombianos por nacimiento.

Como se había dicho antes el cdc también establece algunas incapacidades, Art.906cdc nos dicen que no podrán comprar directamente ni por interpuesta persona ni en pública subasta las siguientes personas: 1. los cónyuges no divorciados (declarado inexequible por la sentencia de constitucionalidad del 10 de febrero de 1999) ni el padre ni el hijo de familia entre si.2. quienes por ley o por acto de autoridad publica administran bienes agenos como los guardadores, síndicos, secuestres. Etc. Respecto de los bienes que administran3. los albaceas respecto de los bienes de su encargo4. los representantes y mandatarios respecto de los bienes cuya venta haya sido encomendada salvo que el representado o el mandante hayan autorizado el contrato5. los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento publico, respecto de los bienes que hayan sido puestos a su cuidado.6. los empleados publico respecto de los bienes que se vendan por su ministerio7. funcionarios con jurisdicción y abogados respecto de los bienes que estaban en el litigio

Inciso final: las ventas en los 2, 3, 4 son anulables por nulidad relativa, en los demás casos será nulidad absoluta

Consentimiento: es en el contrato de compraventa donde por excelencia se ven los matices o cargas que se presenta alrededor del consentimiento a la expresión de la voluntad de las partes. Es un contrato donde se encuentran dos personas con intereses contrapuestos y por ende el consentimiento no debe adolecer de ningún vicio en virtud del Art.1508cc. Para algunos es objeto de debate el tener a la lesión enorme en la compraventa como vicio del consentimiento Como lo es valencia zea.

En lo que tiene que ver con la compraventa específicamente, el consentimiento debe recaer en los elementos esenciales del contrato es decir cosa y precio, se exige que ese consentimiento sea libre y serio.

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Algunas veces debe ser recogido en escritura publica imponiéndole por esa razón el carácter de solemne al contrato son los casos ya señalados de compraventa solemne.

El consentimiento aquí como en cualquier contrato es expresión de la autonomía de la voluntad, puede eventualmente estar restringido por razones de interés general Ej.: donde el gobierno fija precios o para vigilarlos como es el caso de los medicamentos o los combustibles, se trata básicamente de buscar la protección de los usuarios como también de los artículos de primera necesidad para evitar la especulación. A medida que el estado se hace mas intervencionista la libertad en esta materia se vera de alguna manera afectada.

Un tema relacionado con el consentimiento en la compraventa es el de la prueba del contrato de compraventa, si se parte de la base de que el contrato es consensual el tema adquiere mayor importancia el contrato se perfecciona con el acuerdo de cosa y precio Art.1857cc el derecho de dominio se transfiere por la entrega la cual se hace a titulo de ejecución del contrato, desde la vigencia del cpc se eliminaron algunas restricciones a la que estaba sometida la compraventa en materia probatoria Art. 232cpc.limitación de la eficacia del testimonio el juez en materia de compraventa tiene un cierto poder de apreciación si hay o no contrato cuando no ha sido condensado en documento alguno pero el mismo articulo nos dice que el juez puede presumir por presunción de hombre que no ha habido contrato de compraventa cuando quiera que no haya documento que respalde el querer de las partes.

En lo que tiene que ver con la compraventa de vehículos automotores es importante tener en cuenta que con la creación del registro único automotor desde 1989 y luego con la expedición del código nacional de trancito ley 769/2002, las operaciones relativas a estos deben ser registradas en el registro terrestre automotor esto dio lugar para que algunos afirmaran erróneamente que la venta de vehículos es solemne pero se insiste en lo que tiene que ver con la compraventa el registro del contrato en estos casos tiene específicamente el carácter de tradición viene a complementar la entrega pero de manera alguna es solemnidad, aunque el contrato continúe siendo consensual la idea del registro supone la idea de un escrito porque este es el que se registra. Posteriormente se expidió también el cdc art.922 recoge lo que se dijo en el sentido que se hace necesario la confección de un titulo a fin de lograr la inscripción del mismo. Esta regla establece en últimas que para que ocurra la tradición no vasta con la entrega sino que necesita la inscripción del titulo y la prueba de ser dueño se hace mediante la constancia de la inscripción en el registro.

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Las compraventas solemnes se establecen en los Art. 1760, 1857cc aunque para los bienes muebles el principio es la consensualidad.

Otra modalidad de contratos solemnes es el denominado contrato estatal el cual debe celebrarse por escrito.

Dentro del consentimiento en la compraventa vemos las arras, el pacto de arras 1859, 1860, 1861cc muy frecuente en los contratos de los particulares, estas servían como mecanismo de perfeccionamiento del contrato, eran prueba de su celebración. En la antigua Roma se utilizaba un anillo, después se utilizo en el matrimonio como prueba del compromiso que existe, esa concepción fue ampliada por Justiniano donde se le otorgo el servicio de garantía y concediéndoles a las partes el retracto lo que supone un cambio del consentimiento inicialmente expresado, perdiéndolas quien las da y entregándolas dobladas quien las recibe.

Posteriormente en las 7 partidas se acogieron con una doble función, como prueba de la celebración y como garantía dando la facultad de retractación. Así llegaron al cc de bello y posteriormente al nuestro.

Hoy en día las arras son:

1. arras penitenciales o de retracción:Art.1859cc fundamentalmente tienen origen en Justiniano y prevalecen en nuestro cc, dan la facultad de desistir del contrato, de resolver consensualmente el vínculo.

Efectos:· las partes en el plazo estipulado o en los dos meses siguientes a la

celebración del contrato (durante este periodo) dejar sin efecto el contrato volviendo las partes al inicio es decir con efectos retroactivos.

· quien las dio las pierde quien las recibe las da dobladas, facultad de retracto a titulo oneroso.

· si no obstante haberse incluido el pacto de arras y no se ejerció la facultad de retracto en el tiempo pactado o los 2 meses ya no cabe el retracto y esto se abonara al pago.

· el retracto es perse en si mismo un negocio jurídico, manifestación de la voluntad y como tal debe ser expreso, no requiere la participación del juez.

· debe ser directo sin intervención de autoridad, cuando se trata de muebles, necesita el concurso del notario cuando es inmuebles necesita inscripción en la escritura publica matriz.

· se puede decir que crean inseguridad jurídica, es un contrato precario.

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2. arras confirmatorias Art.1861cc no se pueden retractar del contrato, se abonan como parte del precio o como señal de haberse celebrado, si hay incumplimiento se utiliza la figura de la responsabilidad civil contractual, llegando así a la resolución o ejecución forzada.

Efectos:· el contrato se considera perfecto desde que hay acuerdo sobre sus partes

esenciales.· no pueden ser defensa en su incumplimiento, no son para desistir.· cuando en el contrato no se ha precisado 1861cc que tipo de arras son, se

entienden que son arras penitenciales o de retracción. La corte suprema de justicia en el año de 1945 reconoció otro pacto que denomino arras confirmatorias penales las cuales son un pacto atípico, son dadas por un contratante a otro tienen los mismos caracteres de la cláusula penal, con la diferencia que en la cláusula penal no se entrega nada solo se establece en el contrato, en las arras se entrega por anticipado por el incumplimiento (no se habla de desistimiento en las otras simplemente se ejerce una facultad) basta con el simple retardo para cobrarlas, para que esto sea así debe estar estipulado expresamente en el contrato. otra hipótesis es pedir arras confirmatorias penales más indemnización lo cual no se puede a menos que se haya pactado, perderían su naturaleza indemnizatoria. en este punto en Colombia a menos que se diga otra cosa en el contrato se puede escoger entre cláusula penal o indemnización por perjuicios. en Francia ello no es posible en virtud del principio pacta sunt servanda se debe acudir únicamente al pago de la cláusula penal.

· En sentencia del 6 octubre de 1953 la CSJ expresó incompatibles las arras y el contrato de promesa, arras penitenciales y las de retracto con el contrato de promesa. Art.83 ley 153/1887, 1610cc si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora....la excepción son los contratos de promesa, genera obligaciones de hacer y permiten ejecución forzada in natura.

en la opción de compra o promesa unilateral tampoco es posible pactar arras, si esa facultad de retracto esta vedada para una de las partes la otra tampoco puede utilizarlas va en contra del pacta sunt servanda.

Art.866cdc estas son penitenciarias o de retracto, el cdc es mudo en lo que tiene que ver con el termino para el retracto, pero se sabe que en principio es lo que digan las partes, si las partes en un contrato mercantil no dijeron nada se puede llenar el vacío con el cc, Art.1860cc

La compraventa tiene varias maneras de expresión de la voluntad, Art.1873cc existe una amplia noción de autonomía de la voluntad al poder introducir pactos que modifiquen las obligaciones pactadas por las partes. Permite que las ventas

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sean a plazos, que recaiga sobre dos o más cosas alternativamente, siempre que no atenten contra las buenas costumbres la moral, etc.

Salvo estipulación cuando el tipo de compraventa necesite escritura, los gastos de esta se dividen entre comprador y vendedor Art.1862cc estos gastos relativos a la escritura de venta, si se introducen otros elementos que recarguen el contrato esos costos deben ser asumidos por la parte que se beneficia, salvo estipulación Ley 39/1890 Art.14 gastos de registro corren por cuenta del vendedor, pero no es de orden publico y se puede estipular otra cosa.

Objeto de la compraventa: se confunde con la cosa vendida si falta la cosa el contrato es inexistente por falta de sus elementos esenciales Art.1857cc, y el articulo que define la compraventa dice que el vendedor debe entregar la cosa y exigir precio.

Cosa en sentido de compraventa es todo lo susceptible de ser vendido, cosa material o inmaterial, requisitos de la cosa u objeto del contrato:

1. que pueda ser vendida, según el Art. 1866cc todo lo corporal o incorporal que no este prohibido por la ley, todo lo comercial, si esta por fuera del comercio no pueden ser objeto de compraventa, el principio general es que todas las cosas pueden ser objeto de compraventa, excepto que tengan imposibilidad de ser vendidas Ej.: Art.424, 878 uso y habitación, suceder por causa de muerte 1520, 1942, 1518, 1521, 1867 vender una universalidad patrimonial en abstracto, 1674.

Venta de cosas embargadas:La CSJ en 1968 decía que si se ajustaba al 1866,1521cc, se baso en la idea de la imposibilidad de separar el titulo del modo.Recientemente la CSJ varia la posición al entender que la venta de cosa embargada es venta que recae sobre un objeto ilícito, fuera del comercio.

2. que exista o se espera que exista, debe haber certeza que la cosa va a existir, en ese caso la venta queda sometida a la condición de la existencia de la cosa 1859cc sino existe no se perfecciona y no se puede ejecutar, distinto ocurre cuando se compra el alea donde el contrato es valido quien compra un billete de lotería compra el alea.Si se vende una cosa que se supone existente aun inspirado en la buena fe no se forma el contrato.1870:1. la venta de la cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.2. que solamente el vendedor sabía de la inexistencia de la cosa, el vendedor deberá indemnizar al comprador los perjuicios 1616, vemos así un dolo.3. solo el comprador conocía la no existencia de la cosa, tampoco hay contrato, el comprador no puede solicitar reparación alguna tampoco el vendedor por ser carga suya verificar la existencia de la cosa

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Puede que la cosa tenga una existencia parcial, toca distinguir si lo que falta es sustancial, si falta una parte no sustancial el contrato es perfecto y se mantiene así la cosa no sea completa pero sirve para lo que se adquirió; si sirve apenas parcialmente, se podrá obtener una tasación de la cosa pero no podrá desistir del contrato ya que se entiende que el vendedor ha cumplido, si falta una parte considerable 1870cc. Será el comprador quien decidirá de conformidad con su interés si mantiene o no el contrato.El 1870 emplea el termino desistir el cual puede equipararse a resolver, ese desistimiento debe entenderse de manera distinta a la resolución. la resolución del 1546cc es del resorte del juez, el desistimiento del 1870 no requiere declaración judicial, es importante ser practico y pragmático, si uno entra a un almacén de zapatos, y le gusta un par, manifiesta la voluntad de comprar y se da cuenta que le falta plantilla uno sale y se va sin mas. 3. la cosa debe ser determinada, no hay objeto cuando la cosa no esta determinada, en cuanto a la especie o genero y cantidad, se puede distinguir de la individualización, se exige que sea determinada no individualizada Ej.: se puede contratar adquirir 5 arrobas de papa donde esta determinado el objeto en cuanto a su objeto o individualidad. Art.1518.Ventas de genero están sometidas a reglas distintas a las ventas de cuerpo cierto.

No vale la compra de cosa propia Art.1872cc

Agosto 31

Habíamos dicho que la venta no podrá recaer sobre cosa propia, Art. 1872cc. En principio el Art. 1872 regula un fenómeno de nulidad pero en el fondo es un fenómeno de inexistencia, en estricto rigor lo que se está incumpliendo es el primer requisito del objeto: que la cosa pueda ser vendida, si bien la cosa se encuentra en el comercio no puede ser vendida por que ya se encontraba dentro del patrimonio del comprador.Si el comprador ha pagado la cosa total o parcialmente tendrá derecho a la restitución del dinero, y si no ha pagado podrá abstenerse legítimamente de pagar el precio sin que el vendedor lo pueda ejecutar para el cumplimiento forzado de su obligación. El precio deberá ser restituido con los intereses corrientes, si el vendedor procede de mala fe, es decir, tenía conocimiento de que la cosa le pertenecía al comprador o supiera que lo que estaba vendiendo no era suyo. Solo se restituirán los intereses legales si es un vendedor de buena fe, es decir, desconocía que la cosa que vendió no era de él, o desconocía que la cosa era del comprador.El inciso segundo del Art. 1872: Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como civiles, que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos

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casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición. Este inciso no se encuentra en armonía con el inciso primero, ya que no se refiere de manera alguna al evento de venta de cosa propia. Lo frutos siempre le pertenecerán al comprador. Este inciso hay que relacionarlo con el Art. 1876 que habla de los riesgos que veremos más adelante.El inciso tercero de Art. 1872: Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes. Hace referencia al inciso segundo y no es aplicable al primer inciso, es decir, no se puede variar las consecuencia de un contrato nulo (para el código civil) e inexistente (para Dr. Montoya), por estipulaciones hechas dentro del mismo contrato por las partes. El inciso segundo y tercero, regulan los efectos de la teoría de los riesgosOtra circunstancia diferente es la VENTA DE COSA AJENA.

La Venta De Cosa Ajena

La venta de cosa ajena, se encuentra regulado en el Art. ARTICULO 1871. <VENTA DE COSA AJENA>. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicios de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

A diferencia de la venta de cosa propia, la venda de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras estos no se extingan por el paso de tiempo, en otras palabras la ley, sin desproteger al verdadero dueño le imprime validez al contrato.Como ya sabemos, las obligaciones del contrato de compraventa, solo genera obligaciones para el vendedor y comprador, para el primero las obligaciones son de entregar la cosa y salir al saneamiento, en los casos en que la ley lo señale, es decir, por evicción o vicios redhibitorios, y para el comprador el contrato genera la obligación de pagar el precio.El contrato es el título, es decir, el por sí solo no transmite el dominio de la cosa. Si el vendedor no es dueño no habrá transferencia del dominio, ósea que la entrega que el haga no transmitirá el Do de dominio, no habrá tradición, entonces el comprador tendrá que pedir el saneamiento por evicción.Existe el principio romano “Ne dad por non dame”, esto quiere decir que el vendedor no puede transferir mas derechos de los que en verdad tiene, entonces al entregar a titulo de compraventa algo que no es suyo, estará incumpliendo su obligación de transferir el dominio (TRADICION), sin embargo se tendrá la compraventa como válida. En el derecho francés no existe la dualidad de titulo y modo, entonces el solo contrato transfiere el derecho, y por esto la compraventa de cosa ajena será nula por cuanto el contrato no tendrá la aptitud para cumplir con el propósito que le es propio: LA TRANFESERENCIA DEL DERECHO DE DOMINIO.En nuestro código civil, como existe titulo y modo, se parte del principio de que el contrato es válido, sin perjuicio de las situaciones que se pueden presentar alrededor de la venta de cosa ajena:

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· EL VERDADERO DUENO PUEDE REINVIDICAR LA COSA: de ninguna manera el contrato de cosa ajena implica desconocimiento del los derechos del verdadero dueño, porque este tiene ACCION REIVINDICATORIA. Una cosa es la valides del contrato, como titulo y otra cosa distinta, son los efectos que el contrato va a generar en la esfera patrimonial del verdadero dueño.

· Otra situación que se pueda dar es que ANTE LA ACCION REIVINDICATORIA DEL VERDADERO DUENO, EL COMPRADOR, UTILICE COMO MEDIO DE DEFENSA EL SANEAMIENTO POR EVICCION, MEDIANTE LA DENUNCIA DEL PLEITO AL VENDEDOR: si prospera la acción reivindicatoria, porque la cosa esta evicta, el vendedor estará obligado a darle cumplimiento a lo que indica el Art. 1904 cc: El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:

1o.) La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos.

2o.) La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador.

3o.) La del valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño, sin perjuicio

de lo dispuesto en el artículo 1902.4o.) La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y

por efecto de la demanda, sinperjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo.5o.) El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del

comprador, aún por causasnaturales, o por el mero transcurso del tiempo.Todo con las limitaciones que siguen.

· QUE EL VENDEDOR Y COMPRADOR CELEBREN EL CONTRATO A SABIENDAS DEL CARÁCTER AJENO DE LA COSA: en este caso ambos tiene mala fe, entonces, el comprador no puede exigir la restitución de lo que haya pagado por la cosa, ni solicitar al vendedor el saneamiento por evicción (cuando actúa de mala fe renuncia tácitamente al saneamiento).

· QUE LA COSA HALLA SIDO SUSTRAIDA ILICIATAMENTE DE LA ESFERA PATRIMONIAL DEL VERDADERO DUENO POR HURTO: si ambos conocían de la procedencia ilícita de la cosa vendida, el contrato es nulo absoluto por recaer sobre objeto ilícito, según el Art. 2 de la ley 50 – 1936. El comprador no podar pedir ni restitución de la cosa, ni saneamiento por evicción.

· SI LA COSA VENDIDA ES MUEBLE Y EL COMPRADOR LA HA ADQUIRIDO EN UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, EN DONDE SE ACOSTUMBRA VENDER ESAS COSAS, EL VERDADERO DUENO NO PODRA REIVINDICARLA: la única forma en que el verdadero dueño puede recuperar la cosa, es reembolsando al comprador de buena fe lo que pago por la cosa, mas lo que gasto en repararla o mejorarla, según el Art. 907 cc.

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· EL COMPRADOR GANE POR PRESCRIPCION EL DERECHO DE DOMINIO DE LA COSA: Art. 2502 cc. Si el comprador ignoraba el carácter ajeno de la cosa, el contrato de compraventa se tendrá como justo titulo y será un poseedor de buna fe. En este caso, el comprador tendrá que intentar la acción de declaración de pertenecía contra el verdadero dueño si lo conoce o dirigirla en abstracto si no lo conoce.

· CUANDO EL VERDADERO DUENO, TENGA QUE DIRIGIR LA ACCION DE DOMINIO O REIVINDICATORIA CONTRA EL VENDEDOR PARA QUE LE RESTITUYA LO QUE RECIBIO POR LA VENTA DEL BIEN, CUANDO ESTE SE ALLA HECHO DIFICIL O IMPOSIBLE DE PERSEGUIR: por ejemplo, cuando se vendió el bien, en un establecimiento donde normalmente se venden ese tipo de bienes, entonces el verdadero dueño no lo pude reivindicar. Otro ejemplo, cuando la cosa desapareció o cuando el comprador enajeno la cosa. En estos casos, la acción reivindicatoria se dirigirá contra el vendedor para que este pague al verdadero dueño lo que recibió por la venta del bien Art. 955 cc. Esta es una forma confirmar la venta del bien.

Si el comprador es de mala fa y ha perdido la posesión de la cosa con CULPA, el verdadero dueño, puede intentar la acción como si el comprador conservara la cosa, es decir, rembolsar el valor de la cosa art. 957CC.

· EL VERDADERO DUENO PUEDE RATIFICAR LA VENTA: cuando esto pasa, el verdadero dueño le confiere al comprador RETROACTIVAMENTE todos los derechos sobre la cosa art. 1874: La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.

· EL VENDEDOR ADQUIRA, CON POSTERIORIDAD A LA CELEBRACION DEL CONTRATO, EL DOMINIO DE LA COSA: en este caso se mirara al comprador como verdadero dueño retroactivamente, desde el momento del la celebración. En otras palabras, la entrega se vuelve tradición art. 1875.

· CUANDO EL VENDEDOR, VENDE SEPARADAMENTE LA MISMA COSA A VARIOS COMPRADORES: Aquí tenemos que ver el Art. 1873 en el tema de preferencia.

BIENES MUEBLES: El comprador que haya entrado en posesión primero será preferido a los

otros. Si se ha hecho entrega separadamente a varios compradores, se

preferirá a aquel que haya celebrado el contrato primero. Si no se ha hecho entrega a ninguno se prefería el titulo o contrato más

antiguo.En conclusión, el artículo da prevalencia en el caso de los muebles, a la posesión material sobre la celebración del contrato.

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BIENES INMUEBLES:Será el registro, lo que establezca quien es el verdadero dueño de la cosa.Puede ocurrir que una persona haya entrado en posesión de la cosa, y que el registro se halla hecho a favor de otro comprador, en este caso la CSJ en 1970 dijo, que cuando el Art. 1873, habla del comprador que allá entrado en posesión, en el caso de los inmuebles, se refiere a aquel a quien se halla transferido el dominio mediante la tradición por el registro . El artículo da prevalencia al registro sobre la entrega en los bienes inmuebles.

El comprador que no resulte elegido, podrá exigir la resolución del contrato con la correspondiente indemnización, ya que el vendedor incumplió.

En materia comercial, el código de comercio en el Art. 907: la venta de cosa ajena es válida, e impone al vendedor la obligación de adquirirla y entregarla al comprador, so pena de indemnizar perjuicios.El condigo de comercio, también le da plena validez a la compraventa de cosa ajena y le impone la obligación al vendedor, de adquirir el derecho de dominio de la cosa para de esa manera sanear al comprador y otorgarle plenos efecto al contrato.

Cuando el vendedor de cosa ajena, en materia mercantil no adquiere el derecho de dominio para sanear el bien vendido, estará en incumplimiento y estará sujeto a las consecuencias de este. Art. 908 cc: regula las distintas situaciones que se pueden dar entorno a la compraventa de cosa ajena, es decir, es el Art. Homologo a los Art. 1874 y 1875.La única diferencia es que le agrega la obligación del vendedor de adquirir el dominio de la cosa para sanearla.

PrecioEs otro de los elementos esenciales del contrato de compraventa, por lo tanto si no se pacta el precio, no existiría contrato o seria un contrato distintoEl precio es el objeto de la obligación del comprador, y la causa de la obligación de dar o entregar del vendedor. El Art. 1849, utiliza la expresión dinero pero no hay que entenderla de manera restringida, es decir, no es la única forma de satisfacer el precio. Se puede dar un parte del precio en dinero y otra especie, sin que se desnaturalice el contrato, pero la parte en especia NO PUEDE valer más que la parte en dinero, porque estaríamos en presencia de un contrato de permuta Art. 1955.El precio debe cumplir con unos determinados requisitos de carácter doctrinal y jurisprudencia, a diferencia de los requisitos del objeto:

1. Que consista en dinero o parte en dinero y parte en otra cosa: el dinero es el patrón fundamental para señalar el precio y su monto. Se tiene como dinero la moneda corriente de curso legal en el país, en consecuencia no

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solo la moneda colombiana sirve como dinero, sino también toda moneda extranjera que tenga circulación legal en Colombia.

Si el pago se da parte en dinero y parte en otra cosa, el valor de esta ultima podrá ser igual o inferior al monto de dinero para que se conserve el contrato de compraventa.Respecto a el pago de moneda extranjera: el estado a intervenido en este tema por política monetaria, entonces si se pacta como precio un valor en una moneda extranjera, la obligación del comprador será la de pagar el equivalente en moneda colombiana sin que se pueda alegar incumplimiento del contra. En conclusión, una será la moneda de pago y otra la moneda del precio y en ningún caso el pacto del precio en moneda extranjera podrá ser una obligación con objeto ilícito, ya que, el comprador tiene que pagar el precio en moneda colombiana.

2. Que sea determinado o fácilmente determinable: el precio debe ser determinado sino el contrato seria inexistente, por esto, el precio se debe establecer cuando las partes expresen sus voluntades. No es necesario que se establezca de manera absoluta y completa la determinada forma de pago.

3. Que sea real y serio.

Septiembre 1

2. DETERMINADO: 1864: El precio de la venta debe ser determinado Por los contratantes. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.

Para que el precio sea determinado en los términos del artículo 1864 cc, en primer lugar debe tratarse de cosas fungibles que se vendan al corriente de la plaza y que no se haya expresado específicamente el precio en el mercado. Cuando las partes, no determinen el precio la celebración en contrato están aceptando tácitamente el precio de la cosa, según una plaza determinada, el día de la ejecución del contrato.

El código de comercio, es mucho más flexible en este tema, especialmente en la regulación de algunos contratos mercantiles por ejemplo, en los contratos mercantiles con los precios de las mercancías.En términos generales, se debe tener como precio determinable: aquel que se desprende del contrato y que contenga todos los elementos necesarios para que sin influencia posible de la voluntad posterior de las partes se pueda determinar el precio momento del cumplimiento.

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El artículo 920 del código de comercio: establece que si el comprador recibe la cosa, se presume que las partes aceptan el precio medio del día y lugar de la entrega.El código de comercio, supletoriamente establece cuáles son las reglas para determinar el precio, raras veces, sobre todo en materia mercantil el contrato decaerá por indeterminación en el precio.

3. Serio y real: el precio debe ser ni simulado ni irrisorio. Respecto a la realidad, hace referencia a que el precio que se dicen el contrato sea el que realmente le pague el comprador al vendedor, sin embargo, puede suceder que el precio que nomine en el contrato, en realidad no haya sido cubierto por el comprador, es decir, cuando la verdadera voluntad de las partes salga a flote, se desnaturaliza contrato y está condenado a desaparecer por falta del elemento esencial de precio real. En este caso, el contrato se desnaturaliza y se convierte en otro contrato, por ejemplo, se simulara compra venta pero se está realizando una donación.

Si el contrato Establece un precio pero en la realidad no se ha dado, hay que establecer cuál es la verdadera intención de las partes: · si existe una voluntad real de donación por parte del vendedor el contrato

dejará de ser compra-venta para tornarse en donación. El contrato de compraventa desaparecerá por falta de uno de sus requisitos como lo es el precio sea real

· pero si no existía esta voluntad del vendedor y se expresó haber recibido el precio como una simple formalidad, por ejemplo en un contrato de adhesión, y el precio nunca fue pagado, corresponderá al vendedor la carga de la prueba, es decir, al vendedor le corresponde probar que no obstante la afirmación del contrato el comprador no ha procedido al pago. Si el vendedor logra probar el incumplimiento del comprador, podrá solicitar la ejecución forzada o la resolución del contrato más la indemnización de perjuicios.

El artículo 1934 del código civil, establece que si en la escritura se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario si no la nulidad o la falsificación de la escritura y sólo en virtud de esa prueba se podrá ir contra terceros poseedores. Excepcionalmente, la afirmación de haberse pagado el precio estará en una escritura, en cuyo caso, se limita la prueba de no pago del precio a la falsificación o nulidad de la escritura, por aplicación del artículo 1759 del código civil.En principio entonces, existe una libertad probatoria para probar o desvirtuar el pago del precio, sin embargo, cuando la manifestación del pago del precio se encuentra en escritura pública, solamente se puede desvirtuar mediante la impugnación de la correspondiente escritura, sin perjuicio de que lo dicho en escritura luego tenga efectos contra terceros poseedores de buena fe.

Otro aspecto de este requisito es ser serio: puede presentarse el caso de que precio exista pero sea irrisorio desde el punto de vista cuantitativo, en este orden

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de ideas se dice que el precio no alcanza a constituirse en elemento esencial del contrato, y por ende el contrato sería nulo. En algunos casos, el precio irrisorio esconde otra manifestación de voluntades, entonces estaríamos frente a una simulación, en este caso el contrato puede ser impugnado para sacar a la luz la verdadera intención de las partes, y con base en esta, saber si el contrato es válido o no, existente o no.La ley 9 de 1991 en el artículo 28, regula lo relativo a las obligaciones en moneda extranjera. Parte de la base de que estas estipulaciones podrán cumplirse en la moneda pactada, si esto fuera legalmente posible es decir, que por mandato legal puede estipularse el precio de la compraventa en moneda de otro país, siempre y cuando su circulación está autorizada por la ley. Si la circulación está autorizada por ley, deberá pactarse en los términos que establezca la autoridad monetaria, hoy en día la junta directiva del banco de la República.En principio, debemos partir de la base de que los contratos de compraventa celebrados por nacionales colombianos, deben considerarse como operaciones internas y deben ser cubiertas por moneda legal colombiana, es decir, sólo las operaciones de cambio están exceptuadas de esta restricción.La junta directiva del banco de la República, mediante la resolución 21 de 1993, reglamentó lo relacionado con las obligaciones adquiridas en moneda extranjera y que no corresponden a operaciones de cambio, en el sentido que puedan pagarse moneda colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado (o sea, el promedio ponderado aritmético simple de las tasas ponderadas de las operaciones de compra y venta de divisas) en la fecha en que fueron contraídas.En conclusión, se puede convenir el precio de la compraventa en una divisa extranjera, pero él comprador al momento de realizar el pago no se encuentra obligado a pagar en la divisa pactada, sino en pesos colombianos al valor que tenga la divisa al momento de celebrarse el contrato, pero se deja en libertad a las partes para que establezcan la modalidad de conversión de la divisa extranjera a moneda colombiana es decir, por estipulaciones expresas de las partes el comprador podrá pagar en pesos colombianos al valor que tenga la divisa pactada el día de la ejecución del contrato y no el día la celebración.Lo que no se puede es mediante estipulaciones del contrato obligar al comprador a que efectivamente pague en la divisa extranjera.

El precio entonces debe ser en dinero, o parte en dinero y parte en otra cosa mientras esta última, valga menos que el dinero.

Adicionalmente, se sostiene que en materia de compraventa el precio debe ser justo, pero a diferencia de lo que pasa con los otros requisitos, si el precio no es justo no habrá inexistencia del contrato, en este caso nos podemos encontrar en la figura de la lesión enorme. Independientemente de la grave injusticia del precio, ésta no se traducirá en la inexistencia o nulidad del contrato, porque la gente tiene derecho a realizar varios contratos y a votar la plata siempre y cuando no vaya encontrado de los derechos de terceros. La justicia del precio, no es un requisito esencial del contrato, sino

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que sencillamente se exige para lograr el equilibrio en las prestaciones de los contratantes.

En el precio irrisorio, ambas partes son conscientes del monto y muy posiblemente lo que están haciendo es una simulación, mientras en el precio injusto hay una sola persona damnificada.

El precio será lesivo para el comprador, cuando éste paga más del doble del justo precio y será lesivo para el vendedor cuando éste recibe como precio menos de la mitad del precio justo de la cosa, en este caso nos encontramos frente a la lesión enorme.

Lesión EnormeLa lesión enorme, se encuentra regulada en los artículos 946 - 954 del código civil. A nivel doctrinario se ha discutido sobre la naturaleza de la lesión enorme, sobre si se trata o no de un vicio el consentimiento:Para algunos como el doctor Valencia Zea, la lesión enorme es un vicio del consentimiento, pero para doctrinarte como el profesor Bonivento, es un vicio objetivo que se presentan por el rompimiento del equilibrio de las prestaciones. En el derecho romano, la lesión enorme era un vicio el consentimiento, pero hoy por hoy la posición mayoritaria sostiene que los vicios del consentimiento se rigen por el principio de la taxatividad, es decir sólo pueden ser considerados vicios de consentimiento los que el código civil estipula como tales: el error la fuerza y el dolo. Desde el punto de vista de la posición que sostiene el principio de taxatividad, los vicios del consentimiento, la lesión enorme, simplemente se dará como un desequilibrio en las prestaciones y no porque el consentimiento esté viciado.Lo cierto es que cuando se da la lesión enorme en ningún momento se impide dar libremente la voluntad, o se vicio de alguna manera la voluntad, por ello mismo cuando se alega lesión enorme, quien la sufre no tendrá que probar que su voluntad fue viciada al momento de la celebración del contrato, simplemente quien solicita la lesión enorme pedirá la intervención de peritos para que éstos objetivamente establezcan, cuál es el precio real de la cosa y si éste supera o no alcanza la proporción señalada por la ley para que haya lesión enorme.Si con base al dictamen de los peritos, el juez declara que hay lesión enorme se procederá a la rescisión del contrato, decimos que hay recesión porque la causa es anterior o concomitante a la celebración del contrato. Otro argumento muy importante para sostener que la lesión enorme no es un vicio del consentimiento, es que la lesión enorme no se puede predicar respecto de cualquier contrato en el que haya desequilibrio de las prestaciones, así como el error, la fuerza o el dolo se pueden predicar de cualquier contrato por ser un vicio del consentimiento. La lesión por estipulaciones legales está limitada para ciertos actos o contratos:· compra-venta de inmuebles: artículo 32 de la ley 57 de 1887. concluimos

que la compraventa de muebles excluida la lesión enorme.· Permuta de inmuebles: artículo 1950 y dos del código de comercio.· Aceptación de la herencia: artículo 1291 código civil

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· en los términos de los artículos 1401 a 1410 del código civil en la partición de la herencia:

· cláusula penal: artículo 1601 código civil· mutuo con intereses: 2231 código civil· hipoteca: artículo 2455· Anticresis: 2466

Solamente en los eventos anteriores se permite invocar la lesión enorme.

La lesión enorme se invoca través de la ACCION RECISORIA:

Recordemos, que la lesión será para el vendedor cuando recibe menos de la mitad del justo precio y para el comprador cuando paga más del doble del justo precio.La acción RECISORIA tiene como objeto fundamental rescindir el contrato, es decir, lograr la terminación del contrato, la destrucción del vínculo contractual retroactivamente, de manera tal que podamos volver a colocar a las partes en la situación en que se encontraban al momento de contratar. Esta acción necesariamente se incoara, bajo las formas del proceso ordinario y reglas del código de procedimientos civiles.Nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencias anteriores, ha establecido cuáles son los requisitos para poder incoar la acción decisoria por lesión enorme:

· que la venta recaiga sobre un bien inmueble.

· Que no se trate de ventas hechas por ministerio de justicia o en pública subasta.

· Que no se trate de compraventas mercantiles: la corte ha mantenido este requisito aunque las circunstancias legales hayan cambiado. Este requisito se da porque el artículo 218 del código de comercio anterior establecía específicamente que no se podía dar la rescisión por lesión enorme, pero cuando en el nuevo código de comercio 1971 no se acogen esta norma, con lo cual la Corte Suprema de Justicia debió abolir la prohibición y aceptar la lesión enorme en los contratos mercantiles. El artículo 1822 del código de comercio, permiten que se apliquen normas del derecho civil a los contratos mercantiles, esto muestra con más fuerza lo innecesaria que esta prohibición.La corte no ha abolido esta prohibición todavía. El doctor Montoya, consideran que la variación del criterio de la corte aportaría muy poco, ya que, es muy difícil determinar cuándo un contrato es mercantil y cuando no, y esta distinción es aún más difícil en el caso de compraventa de inmuebles ya que prácticamente el único caso en el que habrá compraventa inmueble comercial es cuando el bien está destinado específicamente la explotación de una actividad mercantil.

· El contrato en el cual se pretenda la acción de lesión enorme no debe obedecer a un contrato aleatorio, sino oneroso conmutativo.

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· que después de celebrado el contrato, no se haya renunciado a la acción rescisoria. El artículo 1950 del código civil, dice que la renuncia a incoar la acción rescisoria por lesión enorme, con anterioridad a la celebración del contrato o en el contrato mismo e ineficaz de pleno derecho, es decir se tendrá por no escrita sin necesidad de declaración judicial al respecto, pero nuestra jurisprudencia ha ejemplo de la jurisprudencia francesa ha sostenido que la renuncia, posterior a la celebración del contrato, a incoar la acción rescisoria es válida. El fundamento para decir que esta renuncia es válida, es que se parte de la base de que la parte que resulta lesionada, celebró el contrato por una circunstancia especial, por consiguiente desaparecida esta circunstancia especial surge la posibilidad de renunciar de la acción rescisoria. En sentencia del 30 noviembre 1954, la Corte Suprema de Justicia afirmó que para que la renuncia posterior sea válida, debe ser hecha cuando desaparezcan las circunstancias que impulsaron al contratante a contratar. En conclusión, para la Corte Suprema de Justicia la renuncia con posterioridad a la celebración del contrato hace presumir que desaparecieron las circunstancias, que impulsaron la celebración. Esta posición de la jurisprudencia apoyada por la mayor parte de la doctrina, salvo el doctor Bonivento quien cree que no se puede renunciar a la acción rescisoria la lesión enorme aunque ésta sea posterior a la celebración del contrato, basado en la justicia contractual.

· Que no haya expirado el término para incoar la acción: el artículo 1954 estipula que la acción rescisoria expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato. La sentencia del 23 septiembre 2002 de la Corte Suprema de Justicia, dicen que el término que se consagran el artículo 1954 es un término de caducidad y no de prescripción. Que sea un término de caducidad acarrea ciertas consecuencias por ejemplo, que pueda ser declarada de oficio por el juez. Vencido los cuatro años, sin que se haya utilizado a la acción rescisoria, la parte lesionada perderá la facultad de invocarla. El artículo de 2545 del código civil, dice que tanto las prescripciones como las caducidad cortas sólo se reconocerán cuando se mencionan en los títulos respectivos, a diferencia de las prescripciones ordinarias y extraordinarias del código civil

· el bien objeto el contrato se haya perdido en poder del comprado, según el artículo 1951 del código civil. aquí hay que distinguir dos situaciones:La primera es que la cosa se haya destruido: si la cosa se destruyo la acción rescisoria por lesión enorme quedaría excluida, porque sería muy difícil determinar el justo precio de la cosa.La segunda es que se haya vendido la cosa: en este caso no se podrá exigir la destrucción retroactiva del contrato, es decir que las partes no quedan el mismo estado en el que se encontraban antes de contratar,

sino que solamente el vendedor lesionado podrá exigir que el comprador le cubra el exceso recibido de la enajenación pero solo hasta el justo valor de la cosa con deducción de una 10ª parte.

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· De acuerdo con sentencia del Consejo de estado se ha pretendido incorporar otro requisito para la procedencia de la acción por lesión enorme. Con arreglo a la ley 80 de 1993, la lesión enorme procederá en la venta de inmuebles del estado, y el requisito es que la venta no esté precedida por licitación. Para evitar que un proponente presente una oferta baja para ganarse la adjudicación del contrato, y más adelante utilice la acción de lesión enorme para reequilibrar el contrato.

Características de la acción rescisoria por lesión enorme:1. Es personal: sólo puede ser impetrada por la parte lesionada o por los herederos que representen la continuidad patrimonial del causante, es decir, no es factible transmitir a terceras personas. La acción no real es personal.2. Es de orden público: el artículo 1950 del código civil, prohíbe la renuncia a la acción por lesión enorme con anterioridad o en el momento de la celebración del contrato.3. El artículo 1526 se extienden a la rescisión.

Quién y cómo se prueba la lesión enorme:

Se busca probar, que el precio pactado en el contrato no es el precio real de la cosa, con peritos y de acuerdo a lo que establece el código civil. Solamente la parte lesionada puede probar la lesión enorme y únicamente con el propósito de lograr la ineficacia del contrato y lograr las condiciones anteriores a la celebración del contrato. El propósito de la acción rescisoria por lesión enorme, no es el reequilibrio del contrato, es decir el lesionado no podrá solicitarle al juez que le diga a la otra parte que complete el precio, sino única y exclusivamente que se rescinda el contrato. Si es el comprador el que sufre la lesión enorme, el vendedor deberá restituir el precio recibido más los intereses legales que se hayan causado desde la fecha de presentación de la demanda y si es el comprador deberá devolver la cosa vendida sin que el vendedor puede alegar deterioros que haya sufrió la cosa mientras estuvo en poder del comprador, salvo que el comprador haya obtenido provecho de sus deterioros, artículo 1952 del código civil. El vendedor no podrá exigir que se le paguen perjuicios, porque el comprador no incurrió en ningún evento de responsabilidad civil como el incumplimiento.

La Corte Suprema de Justicia ha determinado, cuando el vendedor ha sacado provecho del valor estipulado como precio la compra-venta, que el precio además de los intereses legales debe ser devuelto indexado, es decir, se debe reconocer la pérdida de poder adquisitivo del monto que comprador había entregado.El comprador deberá restituir la cosa, purificada de cualquier hipoteca o gravamen que haya constituido, para que el vendedor pueda disfrutar de la cosa para el fin económico que la tiene, artículo 1953 del código civil. De conformidad con el artículo 1953, aunque la declaratoria recisión tiene efectos retroactivos entonces se debe entender que las hipotecas o gravámenes constituidos en el bien desaparecerán cuando haya sentencia judicial declarando la rescisión, de conformidad con el artículo 2441. En conclusión la sentencia

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judicial que declare la rescisión purificará el bien de cualquier gravamen constituido sobre el mismo.Declarada a la rescisión, el demandado puede dejar sin efectos la sentencia según el artículo 1948, es decir el demandado puede aceptar la sentencia del juez o completar el justo precio con deducción de una 10ª parte (comprador) o restituir el precio ha aumentado en una 10ª parte (vendedor). Solamente la parte demandada tiene la posibilidad de aceptar la decisión del juez o de mantener el contrato, mientras el lesionado únicamente limita su pretensión a la rescisión del contrato, es decir, el lesionado no puede escoger entre decisión o reequilibrio. En sentencia en 8 febrero 1994 la Corte Suprema de Justicia, restringió la posibilidad de corrección monetaria cuando se debe reconocer excedente el precio o aumento del mismo, es decir cuando el vendedor sobre la lesión y el comprador debe completar el precio no lo debía hacer con corrección monetaria, pero con posterioridad el 8 julio de 1999 la corte sostuvo lo contrario, es decir, extendió el reconocimiento de indexación a todos los eventos de reconocimiento de excedentes o evolución del precio, por la acción de lesión enorme. En conclusión, cuando se da una sentencia que declara la rescisión del contrato por lesión enorme, el demandado podrá aceptar la sentencia o puede completar el justo precio con deducción de una 10ª parte (vendedor) o devolver el exceso mas 10ª parte, con la indexación correspondiente.El código de civil, no dice en qué momento, una vez pronunciada la sentencia, debe el demandado decidir, en este caso lo aconsejable es que la parte que demandará recisión por lesión enorme debe incluir en su demanda la petición de que el juez establezca la sentencia sea declarar la rescisión del contrato y el término dentro del cual el demandado deberá proceder a efectuar la opción entre aceptar la sentencia o reequilibrar el contrato. Si el demandante omite hacerles la petición al juez para establecer el término sobre el cual el demandado debe decidir, debe entenderse que la acción solamente podrá ser tomada por el demandado antes de que la sentencia quede debidamente ejecutoriada, entonces una vez ejecutoria la sentencia caduca el derecho del demandado a ejercer la opción del artículo 1948.

La acción rescisoria por lesión enorme, se extingue en tres situaciones:1. Por pérdida o enajenación del inmueble.2. Por renuncia a la acción con posterioridad a la celebración del contrato: la renuncia deberá quedar consignada en una escritura adicional al contrato, porque se trata a un acto relativo al bien inmueble.3. Acción rescisoria por lesión enorme se extingue por expiración de los cuatro años.

¿Se ha discutido si es procedente o no la acción por lesión enorme en la promesa de compraventa? · La acción rescisoria por lesión enorme está reservada taxativamente para los actos y contratos que la ley menciona, por esto Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha afirmado que no es procedente la acción rescisoria por lesión enorme tratándose de la promesa de la compra-venta, sin embargo, algún sector de la doctrina se opone a esta decisión, ya que la lesión enorme que se perciba en

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un contrato de promesa de compraventa, se traducirá en lesión enorme del contrato de compra-venta objeto de la promesa. En términos prácticos, cabría preguntarse para qué esperar a celebrar el contrato compra-venta, si habrá lesión desde la promesa.

Septiembre 14

Riesgo de pérdida de la cosa

En materia de compraventa de manera general en el Art.1729cc y específicamente en el Art.1876cc establece la regla resperit creditoris para la compraventa, la perdida o deterioro lo sufre el comprador como acreedor que es de la cosa y ello obviamente en tratándose de especie o cuerpo cierto, desde el momento mismo de la celebración del contrato es decir desde que ha habido acuerdo sobre cosa y precio. Para que el Art.1876cc sea aplicable se necesita que:

1. que la compraventa recaiga sobre una especie o cuerpo cierto ya que el genero no perece generant non pereunt Art.1577cc.

2. que no se venda bajo condición suspensiva, porque si se vende bajo condición suspensiva mientras se cumple la condición, riesgos los asume el vendedor y ello porque como es apenas normal mientras se cumple la condición en estricto rigor no se a perfeccionado el contrato, cuando el contrato se pacta bajo condición suspensiva hay unos efectos preliminares pero estos efectos preliminares son precarios y por ende el contrato como tal no se entiende perfeccionado solo si es cumplida la condición el contrato se perfecciona como si nunca hubiera estado sometido a condición por eso se dice que el cumplimiento de la condición tiene efectos retroactivos y el no cumplimiento también porque si se tiene por fallida la condición el contrato se entiende como nunca celebrado Art.1542cc.

3. que la cosa perezca o se deteriore por fuerza mayor o caso fortuito es decir que la cosa perezca por una circunstancia no imputable al vendedor ni a las personas que se encuentren a su cargo o bajo su responsabilidad, sabemos también que esa regla es alterada por las partes Art.1604cc verbigracia el vendedor puede hacerse cargo de todo evento de caso fortuito o fuerza mayor si a bien lo tienen las partes en cuyo caso asumiría en esa proporción los riesgos de la cosa vendida. 4. para que el vendedor pueda descargarse por caso fortuito o fuerza mayor se requiere que el vendedor no este en mora de entregar porque si esta en mora los riesgos se trasladan de la esfera jurídica del comprador a la esfera jurídica o a la orbita del vendedor por eso el Art.1607cc.

Si la cosa perece totalmente se extingue la obligación del vendedor de entregar la cosa reuniendo estos requisitos anteriores pero permanece la obligación del comprador de pagar el precio, esta es la consecuencia de la bilateralidad del

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contrato. Si la perdida se debe a la fuerza mayor y caso fortuito estando el deudor en mora se extingue igualmente la obligación de entregar pero el vendedor deberá devolver el precio si lo recibió o el comprador abstenerse de pagar y adicionalmente el vendedor deberá indemnizar todos los daños y perjuicios ocasionados al comprador.

Estando el riego en cabeza del comprador que es usual, la prueba del caso fortuito compete al vendedor debe probar la ocurrencia del evento Art.1733cc es necesario acreditar el hecho que se alega para extinguir la obligación de entregar de igual manera de conformidad con la carga del a prueba en materia de responsabilidad contractual establecido en el Art.1604cc corresponde al vendedor probar la diligencia y cuidado empleados en la conservación de la cosa; si el riesgo es asumido por el comprador cuando quiera que la cosa perece totalmente con mayor razón este riesgo es asumido cuando la perdida o el deterioro es apenas parcial, si subsiste parte de la cosa la obligación del vendedor será entonces entregarla en el estado en que se encuentre partiendo del supuesto que el deterioro se debe de un evento de caso fortuito o fuerza mayor y no por la negligencia del deudor o encontrándose el en mora de su obligación de entregar. Cuando la cosa perece o se deteriora si es por caso fortuito o fuerza mayor el comprador debe soportar la perdida, pero si es por culpa del deudor estando en mora puede el comprador pedir la resolución del contrato o aceptar la cosa en el estado en que se encuentre debiendo el vendedor asumir ese deterioro proporcionalmente como quiera que esto se debe a un hecho o culpa suyo.

En lo que tiene que ver con las ventas de cosa de genero, como ya sabemos generant non pereunt, en la medida que falta la plena determinación o especificación de la cosa el vendedor siempre estará en posibilidades de cumplir por eso no se exonera frente en ningún caso ni en ninguna medida en lo que tiene que ver con perdidas fortuitas o aleatorias de parte del objeto que se encuentra en su poder, el cc dentro de la casuística que lo identifica especialmente en este punto la decretada el en Art.1877cc establece las reglas relativas a los riesgos cuando quiera que se vendan otras cosas de aquellas que suelen venderse por peso cuenta o medida señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa la perdida o deterioro así como las mejoras pertenecerán al comprador aunque no se haya pesado, contado ni medido porque en este caso la venta no es de genero si no de cuerpo cierto, lo que ocurre es que es una venta de un bien que por naturaleza es de genero pero que se ha especificado.

otra de las modalidades de venta es la denominada venta a prueba, cuando se vende a prueba se entiende que en principio no hay contrato porque el perfeccionamiento del contrato en este caso dependerá de una declaración posterior del comprador en el sentido de que efectivamente le agrada la cosa, producida la manifestación de agrado y por ende la aceptación, se logra un perfeccionamiento retroactivo del contrato a la fecha en que se dio lugar el acuerdo de voluntades, pero como en ultimas se trata de una compraventa que se encuentra sometida a la condición suspensiva los riesgos correrán por cuenta del

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vendedor Art.1879cc. mientras que el Art.1879cc mientras que el Art. 1876 del cc establece los riesgos del cuerpo cierto para el comprador como acreedor que es de la cosa y ello desde el momento mismo de perfeccionamiento del contrato, el Art.929cdc hace pesar el riesgo en cabeza del vendedor donde la cosa perece para el dueño y como no ha habido entrega el dueño es el vendedor, esta es la regla res perit dimini, tal ves el cambio de situación en el cdc frente a la considerada en el cc obedece precisamente al sistema de titulo y modo porque recordemos que en el derecho Frances el titulo es al mismo tiempo modo donde el comprador se hace dueño desde que hay acuerdo entre cosa y precio, en nuestro derecho es necesaria la entrega para hacerse dueño por ello hacer pesar los riesgos en cabeza de este resultaba algo no muy coherente de allí que si el vendedor continua siendo dueño hasta la entrega lo normal para el cdc es hacer pesar sobre el los riesgos de la cosa perdida y el Art.930cdc nos da los efectos del traslado del riesgo la cosa perece por caso fortuito o por fuerza mayor en materia mercantil de conformidad con estas disposiciones el vendedor queda libre de toda obligación pero el comprador tampoco tiene que pagar el precio y como la cosa pereció por una causa no impotable del vendedor no deberá indemnizar daños ni perjuicios.

Septiembre 21

Lesión Enorme.

En materia mercantil Art.922cdc

La tradición de bienes raíces requiere del registro, regula el alcance de la obligación de entregar. Prolongación de la obligación de entregar teoría de los riesgos.

Lugar de la entrega, la determinación del espacio geográfico es un tema de importancia, el cc guarda silencio al respecto obviamente que en primer lugar le corresponde a las partes señar el lugar de la entrega, no es el mismo necesariamente donde se celebro el contrato, corresponde acudir a la ley para suplir el vacío, el Art.1646cc la entrega debe hacerse en el lugar donde existía la cosa cuando se celebro el contrato. Si es un bien de genero debe ser el domicilio del deudor aplicado a la compraventa es el domicilio del vendedor. Si es inmueble por su naturaleza el lugar será donde este ubicado el inmueble incluso se haya pactado otra cosa.

El momento de la entrega Art.1882cc debe hacerse inmediatamente después de celebrado el contrato o en la época prefijada en él, es una obligación pura y simple sin condición, el termino inmediatamente debe ser entendido enseguida o acto seguido, el vendedor no debe dilatar esa entrega si lo hace se pone en situación de incumplimiento, retardo. No obstante para colar al vendedor en mora es necesario requerirlo, interpelándolo judicialmente.

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Art.1882inc2 para que el comprador invoque lo que viene regulado en este artículo, debe haber pagado cumplido o que por lo menos este presto a pagar. El inc3 reitera esa posibilidad.

Art.1882 dice que el comprador podrá desistir del contrato a su arbitrio, se ha discutido en doctrina y jurisprudencia sobre la naturaleza de ese desistimiento para saber si es una decisión autónoma o si es una resolución del Art.1546cc, algunos sostienen que se trata de la misma resolución del 1546 con lo cual el comprador deberá necesariamente acudir ante el juez, esa resolución no es de pleno derecho se requiere una decisión del juez que declare resuelto el contrato y condene a daños y perjuicios si hay lugar a ello; pero otros dicen (el Dr. esta de acuerdo) que es de pleno derecho, sin intervención judicial, este es el debate en Europa pero nosotros no necesitamos una reforma, vasta con entender el Art.1882cc. Cosa distinta ocurre si ya se ha pagado el precio y se incumple por el vendedor, uno solicita que se devuelva el precio si el vendedor no esta de acuerdo se va al juez, si este retrazo ha causado perjuicio si se quiere que se repare el daño tenemos que acudir ante el juez, ese desistimiento será de pleno derecho dependiendo del caso.

En materia mercantil Art.917, 918cdc se regula la venta de cosa futura, si bien la redacción es distinta y consideró la posibilidad de existencia parcial de la cosa, el tema es idéntico en el cc y el cdc, existe entonces cuando no se ha pagado y si no se quieren perjuicios la posibilidad de desistir por parte del comprador.

Art.1852 perseverar en el contrato y en fundamento a su intereses y si la cosa existe así sea parcialmente y el precio es establecido según justa tasación, aun en este evento el comprador tiene derecho a la indemnización de perjuicios, que por hipótesis en este caso seria moratorios.

Vemos como el 1882 establece una especial concepción del comprador permitiéndole varias opciones pero también establece otra situación que se dice es la especial protección del vendedor: EL ART. DICE QUE SI DESPUES DEL CONTRATO (PERFECCIONADO) UBIERE MENGUADO LA FORTUNA DEL COMPRADOR....esta parte de la norma es muy peligrosa propicia comportamientos fraudulentos, le otorga al vendedor un poder discrecional porque es el unilateralmente quien aprecie y mida la capacidad de pago del comprador y si ve que no se puede pagar el precio podrá no entregarlo, se ha discutido:

1. no es una posibilidad de desistimiento del contrato, el vendedor ejerce esa facultad sin que para el efecto se este en incumplimiento del comprador de ninguna clase, por eso algunos autores y la misma CSJ han sostenido que este es una especie de derecho de retención hasta tanto el comprador no pague o asegure el pago aunque incluso se haya pactado un plazo en su favor. Para valencia Zea es una excepción de contrato no cumplido. El Dr. no lo ve de ninguna de esas formas, estaría reteniendo cosa propia este se ejerce frente a un incumplimiento, por ello mismo tampoco es excepción de contrato no cumplido

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donde su característica fundamental es buscar el orden de cumplimiento de las obligaciones y por las naturaleza del contrato hay duda pero eso no esta ocurriendo acá, hay claridad se sabe que no esta en mora, se sabe cuando se debe entregar, etc. el Dr. dice que la norma es peligrosa no solo por el poder discrecional sino por lo que no dice por Ej. Quien corre con los riesgos de la cosa mientras el vendedor hace uso de esa facultad. Esto hace de la norma algo muy peligroso, el Dr. considera inconveniente este beneficio, pero cree que al ser derecho positivo vigente puede ser aplicado pero el juez debe vigilar que no se abuse de la figura.

Art.1884cc norma importante pero que aquí en Colombia ha pasado desapercibida y la jurisprudencia no ha sabido sacarle el partido como si lo hacen el Francia, el vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato, el vendedor debe ajustar su comportamiento plenamente a lo que se desprende del contrato, que se complementa con la buena fe porque como es apenas obvio el contrato no dice todo, debe entregar la cosa en el estado que estaba al momento de la celebración del contrato pero el cc en el Art.1885 establece en la casuística propia de del cc y nuestra CSJ con poca imaginación dice que en la venta de la yegua u otra hembra va comprendida la venta del hijo que lleva o que amamanta, la jurisprudencia francesa ha visto que hay una obligación adicional desarrollo de la obligación entregar, es la obligación de conformidad de la cosa, conforme a la voluntad de las partes tanto expresa como presunta, luego el tema de los vicios aparentes que se aprecian al momento de la entrega no se cumple por no ser conforme a lo establecido.

El cc se ocupa de la venta de predio rustico, hay dos criterios para saber si es rustico o urbano:

1. explotación del bien: si tiene vocación para la explotación rural es rustico si hay una edificación es urbano2. código de régimen político y municipal, el urbano es el que esta en el casco urbano hasta 200mt el resto es rustico.

Septiembre 22

Venta de predio rustico puede hacerse:

1. en lo que resta por cuerpo cierto es importante tener en cuenta que cuando ello tiene lugar las partes en estricto rigor están haciendo caso omiso de la extensión o escritura del predio y se entiende que la obligación del vendedor es la de entregar ese cuerpo cierto ese bien rural entendido como cuerpo cierto debidamente especificado independientemente de la cabida, de la mesura o extensión del mismo basta con que el vendedor entregue ese cuerpo cierto debidamente determinado y para el caso de los

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inmuebles fundamentalmente através del deslindamiento con esto se cumple específicamente la obligación del vendedor de entregar por ello independientemente de lo que haya ocurrido cuando se vende como cuerpo cierto no cabra con posterioridad solicitar restitución o aumento del precio so pretexto de mayor o menor cabida de la creída e incluso eventualmente de la declarada, las partes han entendido vender bien como cuerpo cierto.

2. en la venta por cabida 1 las partes entienden vender el bien rural con arreglo a la cabida Art.1887cc las mas de las veces debe entenderse que el bien rural ha sido vendido como cuerpo cierto solo se entenderá que está la venta por cabida cuando de esa declaración de la voluntad de las partes, como en lo ejemplos que cita la norma, ello sea relativamente fácil de establecer. Es factible que dentro de un mismo predio de carácter rural encontremos sectores dentro del mismo que tendrán un valor diferente de otros sectores que forman parte del mismo predio, es evidente que en una finca se encuentre una parte que es apta para el cultivo otra que no lo es, y es evidente que el valor de las hectáreas de esa porción de terreno será mayor que el resto que no es fértil o apta para el cultivo sobre de la cual pesan medidas de carácter administrativo verbigracia medidas de carácter ambiental que prohíben la tala de árboles etc., es factible que esto ocurra en la venta por cabida y ello debe ser expresado en el contrato.

Art. 1888 establece los efectos de la venta por cabida confiriendo en esta modalidad ciertas acciones al comprador o al vendedor, se trata única y exclusivamente de compraventa de predios rústicos en el caso de compraventa de predio urbano ninguna de las acciones que se derivan de la venta por cabida le son reconocidas al vendedor o al comprador.

Se ha dicho que hay dos criterios para determinar cuando el predio es rustico y cuando es urbano, la tendencia es decir que el predio rustico es el que se encuentra mas allá de los limites de los urbanos establecidos por los municipios y ciudades. Tradicionalmente la corte había acogido el criterio que predio rustico es el que se destina para la explotación agrícola y urbano es el destinado para ser edificado o que ya esta edificado.

El Art. 1888 nos dice cuales son los alcances o efectos de la venta por cabida. En relación con la venta por cabida pueden darse dos situaciones básicas o dos situaciones principales:

1. que la cabida real sea mayor que la cabida declarada, en otras palabras se le entrego al comprador un pliego mayor de hectáreas que la que se declaro haber vendido en el contrato en este caso pueden presentarse dos hipótesis:

1 Cabida es extensión o mesura, como cuando se venden 20 hectáreas, 90 fanegadas de tierra. Si la venta es por cuerpo cierto poco me importa que el predio tenga 20 hectáreas o 70 y media no interesa que se diga o no se diga en el contrato lo que importa es que se limiten los linderos. Cuando se compra por cabida es en atención a la medida.

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a) que el precio de la cabida que sobre, es decir, la diferencia entre la cabida real y la cabida declarada sabemos que la primera es mayor que la segunda, el precio de la cabida que sobre (el valor de las hectáreas que le dio de mas) no sea mayor del 10% del precio de la cabida real (aquel que efectivamente le entrego el vendedor al comprador) en este caso el comprador deberá aumentar proporcionalmente el precio es decir que deberá pagarle al vendedor ese valor de la cabida real que le dejo de pagar que es el valor de la cabida que sobra.

b) que el precio de la cabida que sobra es mayor que el 10% del precio de la cabida real (se le fue la mano en la generosidad), en este caso es evidente que el comprador si quiere mantener en firme el contrato deberá completar el precio de la cabida que sobra. Pero también puede ocurrir que ese precio sea relativamente importante(mas del 10% puede ser 50% o 70% etc.…) en este caso el comprador puede decir que ya no le interesa entonces puede desistir del contrato a su arbitrio pero tendrá derecho a percibir una indemnización por perjuicios porque es indiscutible que se esta dando lugar a esta equivocación por parte del vendedor, se le escrituro un numero de hectáreas superior a un 10% del que efectivamente se declaro en el contrato entonces si el comprador quiere completar el precio deberá pagar una suma importante teniendo la posibilidad de desistir del contrato y pudiendo obtener la indemnización por perjuicios porque en todo caso fue el vendedor quien dio lugar a esta equivocación. Este desistimiento se dice que se asemeja al desistimiento del Art.1882cc (cuando el vendedor retarda el cumplimiento de su obligación de entregar) obviamente que el pago de perjuicios tendrá posibilidad cuando el comprador opta por esta opción de desistir del contrato, cuando el comprador completa el precio no obstante que pase del 10% el contrato quedara en firme y no hay lugar a reparación de perjuicios.

2. Cuando la cabida real es menor que la cabida declarada, en otras palabras el vendedor y el comprador declararon en el contrato que están haciendo acto de transferencia de dominio por 70 fanegadas y le entrega 50, en este caso la cabida real es menor que la cabida declarada en el contrato en este evento puede ocurrir tres situaciones:

a) que la cabida que falta alcanza a mas de una décima parte del precio de la cabida completa, aquí podrá el comprador a su arbitrio, o pedir la disminución del precio (devuélvame el precio de lo que no me esta entregando, yo le pague 90 y me entrego 70 devuélvame el precio de 20 fanegadas) o podrá desistir del contrato con la correspondiente indemnización del perjuicios porque de igual manera es el vendedor el que habrá dado lugar a esa diferencia entre la cabida real y la cabida declarada igualmente el desistimiento en este caso opera en los términos del Art.1882 y el pago de perjuicios solo opera si efectivamente el comprador decide desistir del contrato, si el contrato se mantiene y el vendedor conviene devolver parte del precio por lo que no entrego no hay lugar al

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resarcimiento de perjuicio alguno.

b) que la cabida que falte no excede mas de una décima parte del valor de la cabida completa en este caso el vendedor deberá completar la cabida si al vendedor le quedo faltando por entregar 2 fanegadas en consecuencia deberá haber una modificación de la escritura publica agregando esa porción de terreno que el vendedor deberá entregar al comprador para efectos de completar la cabida declarada. Lo que importa es que efectivamente ese comprador tenga la cantidad de terreno que se declaro en el contrato no es ajustar el contrato a lo que se entrego en realidad, sino es ajustar la cantidad de terreno al contrato.

c) que no se pueda completar la cabida, en este caso el vendedor deberá sufrir una disminución proporcional del precio porque el valor de la cabida que falta no supera el 10% y el comprador no tiene posibilidad de desistir del contrato estando la única solución en que el vendedor devuelva la parte del precio de la porción de tierra que falta.

El Art. 1890cc establece que las acciones que se originan en las ventas por cabida expiran al cabo de un año contado a partir de la entrega para algunos seria una de las denominadas prescripciones de corto plazo para otros estaríamos en términos de caducidad, la expiración en todo caso (en el punto de caducidad y prescripción es discutir si la botella esta medio llena o medio vacía?...) lo importante es tener en cuenta que la expiración del plazo es un año contado a partir de la entrega, es el acto material de la entrega no la inscripción del titulo en la correspondiente oficina de registro sino la entrega física del predio la que determina el momento del cual se comienza a contar.

Adicionalmente se sostiene que la acción derivada por la venta por cabida no es incompatible con la acción rescisoria por lesión enorme obviamente para intentar la una o la otra se entiende que se deben dar los supuestos establecidos en la ley para casa una de ellas, por eso el Art.1892cc con lo cual esta expresando la compatibilidad de las dos acciones.

N o obstante la venta de predio rustico haberse efectuado como venta por cabida al igual que lo que ocurre con la venta de predio rustico efectuada como cuerpo cierto será necesario que en el contrato se especifiquen los linderos en el correspondiente instrumento publico, la falta o el no señalamiento de los linderos en la escritura de compraventa se traduce en una indeterminación del objeto y para la CSJ al tenor de lo dispuesto en el Art.1741cc genera nulidad absoluta del contrato lo cual a su vez parte de la doctrina reaccione y diga -no esto es una nulidad relativa en la medida que se puede sanear mediante acto adicional en cual se señalen esos linderos-, en síntesis tenemos que en la venta de predio rustico en la venta como cuerpo cierto o de venta por cabida será necesario el señalamiento de los linderos en el contrato de compraventa.

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Obligación de saneamiento:

Esta es la segunda de las obligaciones del vendedor que es denominada por la doctrina principalmente como la obligación de garantía, el Dr. Por su parte prefiere conservar la terminología de saneamiento ya que este vocablo puede evocar otros conceptos incurriendo en confusiones. Art.1893cc establece esta obligación de saneamiento a cargo del vendedor y según este mismo articulo esa obligación de saneamiento a cargo del vendedor comprende dos objetos el primero es proteger al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida este es el denominado saneamiento por evicción, y el segundo objeto es el de suscitar la responsabilidad del vendedor por los defectos ocultos de la cosa llamados usualmente vicios redhibitorios o intrínsecos.

Saneamiento por evicción:

Esta figura se conocía ya desde el derecho romano y desde sus orígenes se ha entendido como la obligación del vendedor dirigida a defender la venta que el ha celebrado con el comprador de los ataques a las solemnidades de la emancipación o de la entrega de la cosa, constituía para los romanos un medio de protección del comprador para que el saneamiento tenga características de prosperidad se requiere:

1. que el vicio tenga una causa anterior a la celebración del contrato de compraventa salvo que vendedor y comprador hayan estipulado en contrario lo cual es perfectamente dable gracias a la autonomía de la voluntad, pero en términos generales si el vicio tiene causa posterior al contrato no se podrá pedir el saneamiento por evicción, lo que si es factible es que la pretensión del tercero en virtud de la cual alega un mejor derecho sobre la cosa sea presentada con posterioridad al contrato de hecho las mas de las veces esto es lo que ocurre.

2. se requiere que la pretensión del tercero provenga de un vicio de derecho, en otras palabras los ataques de terceros que atenten contra la posesión fatídica de la cosa por parte del comprador deben ser repelidos por él mismo mediante el establecimiento de la correspondiente acción posesoria y de policía, se requiere entonces de un tercero que tenga una pretensión en virtud de la cual alega tener un derecho mejor sobre la cosa.

En este sentido es preciso tener en cuenta que el propósito de la obligación de saneamiento por evicción es garantizarle al comprador un aprovechamiento y goce útil sobre la cosa y que el vendedor por consiguiente debe estar en aptitud de defensa para garantizar esa posesión pacifica.

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Se dice que la obligación de saneamiento comprende en primer lugar una acción de defensa y en segundo lugar una acción de restitución del precio y de reparación de perjuicios:

Acción de defensa es preciso afirmar que en los términos del Art.1894cc hay evicción de la cosa comprada cuando el comprador es privado en todo o en parte de ella por sentencia judicial en este sentido el ataque del tercero tiene una manifestación concreta su acción judicial esta dirigida o enderezada a disputarle los derechos al comprador sobre la cosa vendida por ello el vendedor antes de cualquier cosa debe enterarse del proceso promovido por el tercero y ello se logra mediante la citación que a instancias del comprador debe hacerle el juez al vendedor para que comparezca al proceso Art.1899, 1900cc esa citación del vendedor que debe efectuarse en los términos del cpc, se hace mediante la figura de la denuncia del pleito Art. 54, 55, 56 del cpc es decir que se establece a cargo del comprador para la efectividad correlativa de la obligación de saneamiento del vendedor una obligación de hacer (que es citar al vendedor para que comparezca al proceso en defensa del comprador y de la cosa vendida como consecuencia de la demanda presentada por el tercero), igualmente con la denuncia del pleito se busca que se tenga al vendedor como litisconsorte del comprador demandado en la defensa de la cosa. Si el vendedor eventualmente no opone medio alguno de defensa es decir se allana a la pretensión del tercero, surge entonces la obligación de garantía del saneamiento por evicción y que nos da cuenta el Art.1904cc, de allí que el verdadero saneamiento surja de la acción de restitución del precio y de indemnización de perjuicios. (En si mismo la acción de defensa es hacer la denuncia del pleito para la comparecencia del vendedor).

Acción de restitución del precio y de reparación de perjuicios en estricto rigor es el verdadero saneamiento por evicción ya que persigue que el vendedor restituya el precio de la cosa vendida y la indemnización de perjuicios partiendo de la base de que la cosa vendida ha resultado ser evicta, en otras palabras que ha triunfado la pretensión del tercero y en consecuencia en comprador deberá entregarle a ese tercero el objeto materia de la compraventa cuando quiera que se proceda a la ejecución de la sentencia, por ende el Art.1904cc encierra todo lo que comprende al saneamiento por evicción propiamente dicho:

1. restitución del precio independientemente que la cosa al momento de la evicción valga menos, salvo que ese menor valor resulte de un deterioro de que el comprador ha sacado provecho, en este caso se haría el descuento correspondiente al momento de la restitución del precio o del bien. Esta obligación resulta del carácter oneroso conmutativo del contrato donde perdida la cosa para el comprador se debe el precio pagado por ella con la limitación prevista en el Art.1905cc en todo caso le corresponde probar al vendedor que el deterioro de la cosa es imputable al comprador y este habría obtenido provecho.

2. en segundo lugar el saneamiento por evicción comprende a la costa legal del contrato de compraventa que hubiere sido pagada por el

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comprador, sabemos que en algunos casos el comprador tiene que incurrir en algunos gastos como por ejemplo estudio de títulos, elaboración de la minuta del contrato, etc. todo esto deberá ser reembolsado por el vendedor siendo esta una obligación que surge a manera de sanción como quiera que el contrato de compraventa le causo a él perjuicios.

3. el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir, es posible que como consecuencia de la existencia de condena resulten a favor del tercero frutos que el comprador se encuentre obligado a restituir en cuyo caso el reembolso de esos frutos deberán ser reconocidos por el vendedor especialmente ello tiene lugar cuando el vendedor vinculado una vez hecha la denuncia del pleito no ha puesto medio alguno de defensa o sea expresamente allanado a las pretensiones del tercero.

4. las costas que el comprador haya debido pagar en consecuencia de la demanda promovida por el tercero. Si eventualmente el vendedor se allana y el comprador no comparte esto como quiera que fue el comprador el que escogió deliberadamente continuar con el proceso sabiendo que iba a fracasar el vendedor no deberá reembolsarle esas costas.

5. es posible que la cosa se haya valorizado durante el tiempo que estuvo en poder del comprador, el vendedor estará obligado a pagar esas mejoras que el comprador le haya introducido a la cosa que la hayan hecho mas valiosa y que no le hayan sido abonadas por el tercero que triunfo en su pretensión. Si el vendedor es un vendedor de mala fe es decir que sabia el carácter ajeno de la cosa en este caso estará incluso obligado a reembolsar al comprador aun las mejoras voluptuarias que el haya efectuado sobre la cosa. Si el valor aumento por causas naturales o por el transcurso del tiempo no se abonara lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta a menos de probarse mala fe en el vendedor Art.1915cc en otras palabras si el vendedor es de mala fe esta obligado a pagar todo aumento de valor que haya tenido la cosa cualquiera que haya sido la razón de ese aumento.

Art.1933 al contrario ya nos señala dos eventos en los cuales cesa la obligación de saneamiento por evicción a cargo del vendedor:

1. si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros sin consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren contra el comprador, obviamente esa pretensión del tercero es susceptible de decidirse por árbitros por ser controversias susceptibles de transacción.

2. si el comprador pierde la posesión de la cosa por culpa suya y por ello procede la evicción, cesa la obligación de saneamiento a cargo del vendedor.

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Además de estos dos eventos existen otros que están regulados de forma dispersa en el CC:

3. cuando el comprador omite citar al vendedor y además de omitir esa citación la cosa fue evicta. Inc3 Art.1899cc, pero se exonera de la obligación de saneamiento, subsiste la obligación de devolver el precio.

4. parte final Art.1899 se establece que cesa la obligación de saneamiento cuando intentada la acción del tercero el comprador deja de oponer excepción alguna, y como consecuencia de esa omisión la cosa es declarada evicta, el comprador habría podido obtener que no se declara evicta la cosa oponiendo excepciones suyas verbigracia que el comprador tenga una posesión que le permita alegar usucapión.

5. cuando el comprador tenga conocimiento del carácter ajeno de la cosa o si el contrato dice que él acepta el contrato asumiendo el riesgo de la evicción el vendedor se exime de la obligación de saneamiento como de la devolución del precio en virtud del Inc.3art.1909cc. pero se sostiene que en muchos casos que aun cuando se exime al vendedor de la obligación de sanear por evicción esta estipulación no alcanza a exonerarlo de su obligación de pagar el precio aun cuando la cosa se haya deteriorado o disminuido de su valor incluso por hecho o culpa del comprador salvo que se pruebe que de esos deterioros el comprador hubiere obtenido provecho.

6. en las ventas forzadas o por ministerio de justicia, aquí así como dice el Art.1908 el vendedor solo estará obligado a la restitución del precio que haya recibido como consecuencia de la venta en este caso los vendedores se obligan a la garantía de la cosa vendida en publica subasta al tenor de lo establecido en el Art.1904cc pero cuando se trata de una venta forzada según el Art.741cc el juez en esta hipótesis es el representante del deudor y la responsabilidad queda adscrita a la restitución del precio el no se hace responsable en los demás eventos.

Características de la acción de saneamiento:

1. es una acción indivisible al tenor de lo dispuesto en el Art.1896cc, se intentara solidariamente contra cualquiera de los herederos del vendedor. Si lo que se busca es la restitución del precio y el pago de la indemnización, esa pretensión como tal en si misma es divisible y eventualmente compromete la responsabilidad de los herederos a prorrata de su cuota hereditaria.

2. esta acción es de orden privado, puede ser renunciado por el comprador ellas en consecuencia vendedor y comprador pueden pactar expresamente la exoneración del vendedor de salir al saneamiento por evicción de la cosa lo cual no lo eximirá de su obligación de restituir el precio que es una obligación autónoma. Y ello como lo hemos dicho, la obligación de saneamiento puede ser considerada como elemento natural del contrato, a parte de estipulación de las partes se entiende que el vendedor debe salir al saneamiento tanto por evicción como por vicios redhibitorios, pero las

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partes perfectamente por una cláusula especial pueden excluir del contrato de compraventa esa obligación del vendedor de salir al saneamiento sin que ello implique desnaturalización del contrato, esta renuncia nos permite concluir que es de carácter privado. Pero si hay mala fe del vendedor se dice que el pacto es nulo y no produce efectos entre las partes en los términos del Art.1988cc y entre otras cosas porque ello equivaldría prácticamente a la condenación de dolo futuro.

3. el saneamiento es exigible de todos los vendedores, es decir que puede ser exigida de aquel al que se le manda una cosa comprada Art.1897cc proteger al comprador contra la insolvencia del comprador e incluso que se ignore su paradero, se puede exigir de los demás vendedores el saneamiento, puede ocurrir que el tercero que intenta la acción contra el comprador o mejor que la persona de quien adquirió el dominio el vendedor que resulto no ser dueño, es decir que los dos o tres vendedores preferentes tampoco eran dueños de la cosa en este caso se sostiene que el comprador puede obtener el saneamiento per saltum y obviamente por esa vía lograr el saneamiento de la cosa evicta.

Puede ocurrir que el saneamiento no recaiga sobre la totalidad de la cosa sino que recaiga sobre una parte de la cosa vendida, en ese caso deberá tenerse en cuanta la proporción de la cosa sobre la cual recae la evicción y en consecuencia la posesión de la cosa sobre la cual una vez declarada evicta parcialmente la cosa, la porción de la cosa sobre la cual el comprador podrá continuar el aprovechando útil y pacifico de la misma en este caso si podemos concluir que el comprador igualmente abría celebrado el contrato sin esa parte sobre la cual recayó esa declaratoria de evicción, el contrato se mantendrá independientemente de la correspondiente devolución proporcional del precio y de la correspondiente indemnización del prejuicios pero si se puede presumir razonablemente de presunción de hombre que no habría celebrado el comprador el contrato en tales circunstancias el saneamiento será total y por ende el comprador podrá pedir la rescisión de esa venta restituyéndose el precio abonara los frutos que el comprador haya sido obligado a entregar y obviamente todos los demás perjuicios ocasionados al comprador Art.1910cc. Es importante tener en cuenta que se habla de rescisión del contrato y no de resolución porque obviamente obedece a una causa anterior al contrato. Precisamente la palabra evicción viene del latín evictere que quiere decir ser vencido en consecuencia es preciso tener en cuenta que la pretensión del tercero puede ser contraria a su derecho donde el tercero sea vencido en su pretensión el vendedor no será obligado a pagar perjuicio alguno Art.1912cc.

Se hace extensiva con base en la doctrina, cuando quiera que la pretensión del tercero no verse sobre el derecho de dominio sino que proceda como consecuencia de cualquier otra carga o gravamen sobre la cosa que de cualquier manera afecten el uso de la cosa vendida, así lo establece también el CDC en la obligación de saneamiento en la compraventa mercantil.

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La acción de saneamiento por evicción preside en 4 años contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia que declara la evicción, una vez el tercero ha triunfado y ha obtenido una sentencia condenatoria se empiezan a contar cuatro años a la ejecutoria de esa sentencia como termino de prescripción de la acción de saneamiento. En lo que tiene que ver con la restitución del precio se sostiene que se rige por las reglas generales en materia de prescripción es decir que 20años o 10 años según el caso contados a partir de la sentencia de evicción.

El segundo objeto de la obligación de saneamiento es el saneamiento de los vicios redhibitorios es decir la obligación del vendedor de responder frente a vicios o defectos de la cosa de naturales intrínseca y por ello mismo llamados redhibitorios, partiendo de la base de que todo comprador al momento de celebrar el contrato persigue obtener una utilidad de la cosa vendida, básicamente que la cosa sirva para su uso normal, cuando quiera que el vendedor ve disminuida esa facultad surge a cargo del vendedor la obligación de saneamiento que según el Art.1914cc implica a favor del comprador una acción redhibitoria es decir una acción del comprador que pretende que se rescinda la venta o que se rebaje el precio.

Septiembre 28

Obligación de saneamiento a cargo del vendedor, y eso debido a que todo comprador que celebra contrato de compraventa persigue obtener un aprovechamiento de la cosa determinado, este aprovechamiento normalmente consiste en darle a la cosa el uso que es de su propia naturaleza y cuando quiera que en consecuencia el comprador vea disminuida o menguada esa facultad surge entonces a cargo del vendedor la segunda obligación de saneamiento que como dice el Art.1914cc le otorga una acción redhibitoria para que el comprador pueda lograr la rescisión de la venta o una acción estimatoria pendiente a que se le rebaje proporcionalmente el precio como consecuencia de los vicios ocultos.

Para que podamos hablar en estricto rigor de vicios ocultos o redhibitorios es necesario que los defectos que alega el comprador reúna unos determinados requisitos para que tenga posibilidades de prosperar la acción redhibitoria, el cc nos dice cuales son esos requisitos de los vicios ocultos o vicios redhibitorios:

1. que esos vicios deben haber existido al tiempo de la venta, es decir, que en principio todo defecto que tenga causa anterior o concomitante a la celebración del contrato de compraventa independiente de que el vicio se revele, el vicio muy seguramente no se habrá podido revelar con anterioridad al momento de su celebración pero con posterioridad se revela o es descubierto por parte del comprador, el comprador se percata del vicio de la venta e independientemente que se percate con posterioridad, esos vicios deben haber existido al tiempo de la venta.

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2. los vicios redhibitorios deben ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso normal o solo sirva imperfectamente de manera que no se pueda presumir que el comprador la hubiera comprado a menos precio o no la hubiere comprado, este requisito hace relación con la talla con la magnitud del defecto en otras palabras y en los términos que ha utilizado nuestra CSJ desde 1969 no se trata o no deben convertir estos vicios en imperfecciones o defectos que incomoden o desagraden al comprador, la gravedad la importancia que dice entonces es que el uso de la cosa no puede hacerse en condiciones normales, corresponde al juez en particular determinar que el uso de la cosa no se puede usar en términos normales, utilizando concurso de peritos.

3. deben ser ocultos Art.1915cc, ya lo hemos dicho en ocasiones anteriores a los vicios ocultos se le oponen los vicios aparentes, y el vicio aparente se permiten alegar a mas tardar en el momento de la entrega que la cosa no es de recibo, que la cosa presenta defectos y solamente sopena de caducidad no tendrá el comprador oportunidad de alegar defectos o vicios aparentes. Pero aquí se trata de vicios ocultos, la norma parte de una presunción de hombre de igualdad entre vendedor y comprador en lo que a conocimiento del vicio se refiere Ej.: vender un automotor en principio se entiende que tanto comprador como vendedor ignoran los vicios, no conocen de la existencia de los vicios independientemente que el Art.1915 haga referencia básicamente al comprador que el comprador haya podido ignorarlos, cuando, cuando quiera que existe una negligencia grabe por el comprador que lo conducen a ignorar el vicio el no ha realizado un examen sobre la cosa no podrá alegar con posterioridad el saneamiento.de igual manera ocurre si el vendedor le informa al comprador de un vicio que presenta la cosa que debe ser previa o concomitante a la celebración del contrato tampoco puede obligar al vendedor a salir al saneamiento como quiera que este lo puso en conocimiento del vicio.

la ignorancia del vicio por el comprador se presume siempre y cuando su profesión u oficio le haya permitido legítimamente no conocerlo, en cualquier caso le corresponde al vendedor probar o bien que puso en conocimiento al comprador del vicio o bien que dada la profesión u oficio del comprador este debía conocerlo. se entiende entonces que el vendedor tampoco debe conocer el vicio por que en la medida que el vendedor conozca la existencia del vicio en razón de su profesión u oficio el vendedor debería conocer la existencia del vicio que en este caso estaríamos en presencia de un vendedor profesional en este caso será obligado al saneamiento y a la indemnización de todos los perjuicios que resulten de esa omisión y desde este punto de vista el CC en lo que hace a vicios redhibitorios recapitulando los equipara en cuanto al conocimiento pero distingue entre vendedor de buena fe y de mala fe, equipara al vendedor de mala fe con el vendedor profesional en cuanto al tratamiento porque se entiende que el vendedor profesional no puede ignorar esas contingencias por eso para el cc tanto el vendedor de mala fe como al vendedor

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profesional además de obligarlos al saneamiento los obliga al reparación de todos los daños y perjuicios que se le hayan causado al comprador.

Cuando ambas partes legítimamente ignoran el vicio es decir ni el vendedor ni el comprador estaban en condiciones de conocer los vicios de la cosa:

La CSJ en sentencia de 1955 sostuvo extrañamente que si el vendedor no tiene como profesión u oficio el de negociar automóviles ni el comprador conocía la técnica mecánica de los automotores la negligencia fue de este al no hacer revisar el vehiculo por un profesional para saber el estado en que se encontraba y ello porque el Art.1918cc si el vendedor no conocía los vicios y no estaba el posibilidad de conocerlos solo será obligado a la rebaja del precio o a su restitución, entonces la corte extrañamente exonera al vendedor de la obligación de saneamiento y de la obligación de indemnizar cuando el Art.1918 nos esta diciendo que cuando quiera que el vendedor independientemente que el comprador haya debido revisar las cosas que cuando el vendedor ignore los vicios el solamente será obligado a la restitución o al a rebaja proporcionada.

Efectos de los vicios redhibitorios:

1. en presencia de vicios redhibitorios el comprador tiene la posibilidad de intentar la acción redhibitoria que es una acción rescisoria o acción estimatoria también conocida como actio cuanto minoris Art.1917cc. si la acción redhibitoria persigue la terminación del contrato con efectos retroactivos, devolver la cosa y restituir el precio, la actio cuanto minoris se busca que se rebaje el precio de la cosa proporcionalmente con los vicios que ella presenta independiente que sea bien mueble o inmueble con el propósito de lograr el equilibrio en las prestaciones sabemos que por el hecho que el comprador haya pagado un precio determinado que la cosa servia para un determinado uso, si con posterioridad se revela que ese uso no es el adecuado se habrá pagado mas de lo que en estricto rigor vale la cosa.

Art. 1925cc se sostiene que en principio no cabria opción entre las dos acciones por parte del comprador, pero el Dr. dice que una sentencia adversa en lo que tiene que ver con la redhibitoria nada impide que el comprador intente la actio cuanto minoris como quiera que busca objeto distinto y los efectos de cosa juzgada que se produzcan de una de las acciones no deben extenderse a la otra. Este artículo elimina la posibilidad de intentar la acción redhibitoria cuando quiera que los vicios no tengan una entidad tal que hagan la cosa impropia para el uso que le corresponde.

Art.1919 consagra una segunda hipótesis, eventualmente la cosa que presentaba el vicio redhibitorio puede perecer en manos del comprador en este caso se perderá la acción redhibitoria pero no la cuanto minoris incluso

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por culpa del comprador se haya perdido la cosa, debe el comprador probar la destrucción de la cosa y la causa de la misma.

Al decretarse rescindido el contrato por un vicio redhibitorio deberá ser devuelto el precio integro y los intereses legales desde la fecha de la entrega de la cosa, pero el Dr. dice que deben contarse desde la fecha del pago del precio.

Lo que determina que se utilice una u otra opción es la gravedad del vicio.El vicio puede no ser muy grabe fácil de reparar, pero que aun no siendo tan grabe se pueda reparar la cosa perece como consecuencia de ese vicio Ej. Automóvil sin frenos.

2. En materia de saneamiento por evicción no procede en tratándose de ventas forzadas o por ministerio de justicia, de igual manera a como ocurre con la acción resisoria por evicción la acción redhibitoria no procede en las ventas forzadas en este caso solamente en la medida que se trate de un vendedor de mala fe es decir de un vendedor que conocía los vicios y no los declara o de un vendedor profesional será responsable el vendedor aun en el caso de las ventas forzadas en los términos del Art.922 cuando quiera que el comprador le solicite que haga una declaración sobre el estado de la cosa, el comprador que en este caso es quien resulta adjudicatario de una publica subasta le puede solicitar por conducto del juez al vendedor es decir al deudor rematado que haga una declaración sobre el estado del bien que esta comprando en este caso si el deudor rematado no hace una declaración fidedigna en este caso será obligado al saneamiento en los términos normales. Pero si no se le solicita no esta obligado ni al saneamiento ni a la indemnización de perjuicios.

Existe la posibilidad que el contrato tenga pluralidad de objetos, que através de un mismo contrato se adquieran dos o no mas cosas, si una sola de ellas presenta vicios ocultos la acción redhibitoria va hasta la cosa viciada y no sobre la totalidad de los bienes objeto del contrato de compraventa, pero en virtud de la autonomía de la voluntad se permite que en el acto de compraventa se vincule o se condicione si se quiere la adquisición de las cosas individuamente consideradas a la adquisición del conjunto, en este caso hay lugar a la rescisión total del contrato y cuya prueba corresponde al comprador se sostiene que en este tipo de situaciones el CC le da relieve a la causa como elemento del contrato, o mejor presupuesto de valides.

Continuando con el punto en virtud del cual las partes en la compraventa cuentan con una autonomía de la voluntad muy extensa y en virtud de esta autonomía privada las partes perfectamente pueden convenir que vicios de naturaleza intrínseca como son los vicios ocultos no tienen el alcance de redhibitorios lo tengan o lo contrario que vicios que sean redhibitorios por estipulación expresa de las partes se declare que no lo serán Art.1920cc

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3. Al igual que lo que ocurre con el saneamiento por evicción cuando hablamos de vicios ocultos es importante recordar que la obligación de saneamiento en general es un elemento natural del contrato, a falta de estipulación el vendedor debe salir al saneamiento tanto de la evicción como de los vicios redhibitorios de la cosa, pero que eventualmente las partes pueden por ser un elemento de la naturaleza y no un elemento esencial por medio de una cláusula especial excluir esta obligación sin que se desnaturalice el contrato, siempre y cuando se trate de vicios ocultos que no se conocía o que por su actividad u oficio no debía conocer, sino ello seria condonación del dolo futuro. Toda estipulación en la cual el comprador renuncia a reclamar por vicios redhibitorios quedaría sin efecto a partir del momento que se logre establecer que si se conocían de los defectos de la cosa o que era un vendedor de mala fe. el CC establece Art.1923cc en materia de vicios redhibitorios dos plazos de prescripción uno para la acción redhibitoria que son 6 meses muebles y 1 año para bienes raíces, de manera excepcional se permite modificar la prescripción de la acción por las partes.(se habla de prescripción y no de caducidad ya que esta ultima es de orden publico) Art.1926 dice que la acción cuanto minoris se extingue en un año para los muebles 18 meses para los inmuebles se cuenta desde la entrega material de la cosa solo desde aquí se aprecia la cosa se puede examinar para ver los defectos a que esta se refiere Art.1927cc.

Saneamiento en materia mercantil a cargo del vendedor.

Art.931 y ss. CDC, si bien lo hace de manera mas completa que el CC no lo hace de manera tan ordenada, se le suma el hecho que el CDC reglamenta mejor la obligación de entregar.

29 Septiembre

Si bien el código de comercio, de alguna manera reproduce los principios del código civil, ofrece algunas particularidades:

1. En lo que tiene que ver con el saneamiento por evicción, se dejaron algunos vacíos en el código comercio que son llenados por el código civil. 2. Los incisos segundo y tercero del artículo 940cdc: A diferencia del código civil, nos habla de evicción total y parcial, no obstante el silencio de la norma, cuando el comprador fuera demandado por un tercero que alega un mejor derecho, por aplicación de las normas civiles será necesario que el comprador proceda a la denuncia del pleito al

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vendedor, y de igual manera si el vendedor cediera a las pretensiones del tercero, se aplicarán todas los aspectos civiles en la medida en que no contraríen la naturaleza mercantil del acto . El primero de los incisos, no tiene nada que ver con el saneamiento.

Frente a la evicción total, procede la restitución del precio y la correspondiente indemnización de perjuicios.

Frente a la evicción parcial, habrá que consultar la dimensión de la evicción, es decir, qué proporción de la cosa vendida alcanza la evicción, para que comprador ejerza la opción que le confieren las normas, ya sea solicitar la rescisión del contrato o pedir una rebaja del precio.

Cuando el artículo 940, nos hablan indemnización de perjuicios en favor del comprador, debemos tener en cuenta que en comercial, el daño emergente y el lucro cesante han sido regulados de la misma manera que el derecho civil.

el artículo 941 cdc, muestra el código de comercio va más allá, porque hace extensiva a la evicción a derechos distintos del derecho de dominio, es decir, cuando un tercero alega un determinado derecho distinto del derecho de dominio, priva al comprador del uso y disfrute pacífico de la cosa y tiene las acciones previstas para el derecho de dominio. No se trata propiamente de un saneamiento por evicción, porque evicción basados en las normas del derecho civil, se traduce en la pérdida de la titularidad del derecho de dominio por parte del comprador, mientras que en el código de comercio se habla de un tercero que alega un gravamen sobre la cosa impidiendo el goce y del pacífico de ésta al comprador. En virtud de este mismo artículo, las acciones que se derivan de la obligación de saneamiento por evicción prescriben en dos años, contados a partir del momento en que el comprador restituya la cosa, pague el precio o subsane el graven el gravamen que recae sobre la cosa, de conformidad con el artículo 408 cpc, se tramita como incidente o por el proceso abreviado. Mientras que en materia civil, el término prescripciones de cuatro años, en materia mercantil se reduce a dos años, pero en materia civil la prescripción se comienza a contar desde la entrega o la celebración del contrato según el caso, mientras en materia mercantil se le comienza a contar desde el momento de la restitución del precio, de la cosa, o el levantamiento del gravamen por parte del comprador a la tercera persona.

EN LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO DE LOS VICIOS OCULTOS EN EL DERECHO MERCANTIL, es importante destacar que el código comercio regula de manera mucho más concreta la obligación de entregar y la obligación de saneamiento. El código de comercio es mucho más prosifico en la regulación de lo que reconoce como responsabilidad civil por cosas defectuosas. Sobre este particular el artículo 932 establece lo siguiente: Si el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento de la cosa vendida, el comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de funcionamiento que se presente durante el término de la garantía, dentro de los treinta días

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siguientes a aquel en que lo haya descubierto, so pena de caducidad. El vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cualquier defecto de funcionamiento que sea reclamado oportunamente por el comprador. La garantía sin determinación de plazo expirará al término de dos años, contados a partir de la fecha del contrato.

Hay que aclarar que cuando el código dicen peritos hace referencia a la intervención del juez, porque los peritos no pueden administrar justicia. Los peritos dictaminarán si los efectos sobre cosa afectan, su calidad o precio.

Como vemos aquí no se trata de defectos ocultos sino se trata de defectos aparentes, que el comprador tiene la obligación de manifestar al momento de la entrega, cuatro días siguientes a la entrega o plazo estipulado en el contrato. Es decir, aparte del plazo estipulado en el contrato, el comprador tiene cuatro días, salvo lo que impongan otras normas especiales como por ejemplo el artículo 928 del código de comercio.Creemos en este artículo, se trata sin lugar a dudas de la obligación de conformidad, ampliamente regular el derecho francés, es una proyección de la obligación de entregar es decir, el vendedor no sólo está obligado a entregar sino que está obligado a entregar en los términos establecidos en el contrato. Si la cosa presenta defectos aparentes susceptibles de ser apreciado después de un simple examen de esta, el comprador debe expresarlo, en el acto, dentro de los cuatro días siguientes, o dentro del plazo estipulado en el contrato.

En conclusión, el artículo 932 no está dentro del tema de los vicios redhibitorios, sino que trata de regular los alcances de la obligación de entregar.El artículo 916 del código de comercio, se complementa con el artículo 932.El artículo 932, también nos dice que cuando el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento de la cosa vendida, el comprador deberá reclamar por cualquier defecto que se presente durante el término de la garantía, dentro de los 30 días contados desde de el día en que lo descubrió, so pena de caducidad. Lo que este artículo nos dice, en primer lugar que existe una garantía de conformidad de la cosa entregada, por ejemplo, y la cosa llega en un embalaje especial o en un contenedor el comprador podrá firmar que recibió la cosa, pero podrá guardar reserva de que no ha revisado la cosa y por ende tiene cuatro días para hacerlo, del mismo modo, el código de comercio le permite al vendedor pedir que la cosa embalada o opuesta en un contenedor sea revisada ante un representante. Los cuatro días de los que nos habla artículo 932 en concordancia con el artículo 916, son un término de caducidad es decir, vencidos ya no hay lugar a reclamar que se ha incumplido la obligación de entregar por parte del vendedor, en su extensión de la conformidad.

El artículo 934 del código de comercio, consagra una hipótesis distinta, porque no nos habla de la garantía de conformidad si no, nos habla de la garantía de correcto funcionamiento. El bien en sí dependiendo de su naturaleza y sus

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características, puede no presentar ningún defecto aparente, es decir, las partes que lo componen se encuentran en buen estado pero por alguna razón el bien no funciona. El artículo 932, expresa un término de caducidad, y dice que el comprador deberá expresarle al vendedor los defectos de funcionamiento dentro de los 30 días siguientes a aquél en que se hayan descubierto el defecto. El término de la garantía cuando no se especificaba algo distinto del contrato será de dos años, es decir que todo defecto de funcionamiento que aparezca dentro de los dos años subsiguientes a la entrega de la cosa, deberán ser reparados por el vendedor, mientras el comprador lo ponga en conocimiento del vendedor dentro de los 30 días siguientes a aquél en el que descubrió el defecto, por ejemplo, se da la entrega un bien hoy 29 septiembre 2009, y yo me doy cuenta que no funciona mañana 30 septiembre 2009, pero le reclamó al vendedor en diciembre, aunque no se ha vencido el término de dos años de garantía, para este efecto en particular yo perdí la oportunidad de reclamar porque caducó por no alegar la dentro de los 30 días siguientes al día en el que me di cuenta.La garantía de funcionamiento es algo quinto a la garantía de entrega conforme.

El Art. 933cdc, no dice que esta garantía convencional, se extiende a las cosas que se acostumbran a vender de este modo, es decir, hay un presunción sobre las cosas que se venden bajo garantía, por ejemplo, nadie podrá alegar la garantía por falla de funcionamiento de un pan. Será la costumbre mercantil la que nos indique si ese bien por costumbre se vende bajo garantía. Finalmente el Art.934cdc, regula de manera específica los vicios redhibitorios o vicios ocultos, y el Art. 935 lo complementa diciendo que corresponderá a vendedor probar que el comprador conocía o debía conocer el mal estado de la cosa vendida, y se tendrá en cuenta la costumbre. Deducimos de estos dos artículos es que básicamente se exigen los mismos requisitos que el Art.1915cc Igualmente vemos que el CDC consagra dos acciones a favor del comprador, una acción resolutoria o una acción estimatoria o de rebaja del precio, con la correspondiente indemnización de perjuicios en ambos casos.

Es importante resaltar que el CDC en el Art. 933 y 934 habla de manera inapropiada de resolución del contrato, por cuanto en estricto rigor debe hablarse de resolución del contrato, ya que se termina por una causa anterior del contrato, pero se revelan con posterioridad. Obviamente se trata de volver a las partes en el estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, por esto el Art. 934 nos dice que si el comprador opta por la resolución debe devolver la cosa al vendedor. Para cada una de las acciones a las que se refieren las normas mencionadas hay un término de prescripción o de caducidad según el caso:

· la acción que se desprende de cálida y cantidad, en 4 días contados a partir de la entrega y es de caducidad.

· La que se desprende de la garantía de concreto funcionamiento, en 30 días contados a partir de aquel en que el comprador haya descubierto el vicio dentro de los dos años siguientes a la entrega, salvo que se halla pactado otra cosa por las partes.

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· Las que se originan de las acciones propiamente del saneamiento de los vicios redhibitorios, será de 6 meses a partir de la entrega.

Recordemos que el CDC en esta materia, acaba con la diferencia entre acción redhibitoria y acción estimatoria, y entre bienes muebles y bienes inmuebles.

DECRETO 3466 DE 1982, ARTICULO 11o. Garantía mínima presunta: Se entiende pactada en todos los contratos de compraventa y prestación de servicios la obligación a cargo del productor de garantizar plenamente las condiciones de calidad e idoneidad señaladas en el registro o en la licencia correspondiente, con las adecuaciones derivadas de la oficialización de normas técnicas o de la modificación del registro, así como las condiciones de calidad e idoneidad correspondientes a las normas técnicas oficializadas aunque el bien o servicio no haya sido objeto de registro.

Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, es requisito obligatorio de todo registro indicar el término durante el cual se garantizan las condiciones de calidad e idoneidad que se ofrecen, cuando la autoridad competente no haya fijado mediante resolución el término de dicha garantía mínima presunta, según la naturaleza y clase de los bienes y servicios; cuando el término señalado por la autoridad competente afecte algún término ya registrado, este último se entenderá modificado automáticamente de acuerdo con aquel, a menos que el término registrado previamente sea mayor al fijado por la autoridad competente, caso en el cual prevalecerá el registrado por el productor

Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía mínima presunta de que trata este artículo, recae directamente en los proveedores o expendedores, sin perjuicio de que estos puedan, a su turno, exigir el cumplimiento de dicha garantía mínima a sus proveedores o expendedores, sean o no productores.

La garantía de que trata este artículo podrá hacerse efectiva en los términos previstos en el artículo 29.

Estamos hablando de protección al consumidor.

La norma comienza diciendo EN TODOS LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA, pero se refiere a los contratos de compra-venta, a los cuales se les aplica las normas de protección al consumidor.

Los contratos que no se les aplican, las normas de protección al consumidor, se les aplican las normas de CDC y del CC que acabamos de ver, es decir, obligación de entregar la cosa conforme, garantía del correcto funcionamiento, y garantía de saneamiento de los vicios redhibitorios.

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¿A qué contrato se les aplica se les aplica las normas de protección al consumidor?

Para responder esta pregunta tenemos que leer que las definiciones del Art. 1 de consumidor, productor y proveedor.

Productor: Toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional. En nuestro país se asimila el importador al productor PARA LOS EFECTOS DE PROTECCION AL CONSUMIDOR.

Proveedor: Toda persona, natural o jurídica, que distribuya u ofrezca al público en general , o a una parte del él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público.

Consumidor: Toda persona, natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades. Esta definición de consumidor ha sido blanco de muchas críticas porque es muy amplia, por ejemplo, dice que consumidor es tanto persona jurídica como natural, es decir, la calidad de consumidor no está reservada a persona naturales, como en otros países.

Lo que determina que una persona sea consumidor, es la finalidad del contrato, si el contrato de ha celebrado para satisfacer necesidades propias o personales de unas persona natural o jurídica puedo invocar la protección del consumidor.

En Colombia las normas de protección al consumidor, más que aplicarse a unos determinados sujetos, las normas se aplican a una determinada categoría de operación: LAS OPERACIONES DE CONSUMO, es decir, la adquisición de bienes o servicios para satisfacer necesidades personales. Como podemos ver el campo de aplicación del estatuto de protección al consumidor es enorme. Por ejemplo: si una empresa tiene problemas en un contrato de adquisición de materia prima, lo solucionara por las normas del cód. Civil y comercial, pero si está comprando uniformes, o papelería, se tramitaran por las normas de protección al consumidor, porque esta satisfaciendo sus necesidades personales o propias.

¿Cuando se aplican las normas de protección al consumidor?Cuando quiera que se infrinjan las condiciones de calidad y de idoneidad de productos y servicios establecidas en el estatuto de protección al consumidor. Habrá responsabilidad frente al comprador.CALIDADA: El conjunto total de las propiedades, ingredientes o componentes que lo constituyen, determinan distinguen o individualizan. La calidad incluye la determinación de su nivel o índice de contaminación y de los efectos conocidos que ese nivel de contaminación puede producir

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IDONEIDAD: Su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, así como las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la norma y adecuada satisfacción de la necesidad o necesidades para las cuales está destinado.Al leer las definiciones, nos damos cuenta que comprenden los conceptos del derecho común que acabamos de ver: vicios aparentes, garantía de correcto funcionamiento y la obligación de saneamiento.Además de calidad e idoneidad hay que incluir el aspecto AMBIENTAL.Cuando se invocan las normas de protección al consumidor no es necesario distinguir sobre si se trata de un incumplimiento, no necesito demostrar que el bien no funciones, EN UNA RELACION DE CONSUMO SOLO TENGO QUE DEMOSTRAR QUE EL BIEN N REUNE LAS CONDICIONES DE CALIDAD E IDONEIDAD SENALAS EN EL ESTATUTO.El estatuto nos establece los criterios para determinar cuándo se están infringiendo las condiciones de calidad e idoneidad. Hay que partir de la base de que estamos en una economía de mercado, pero de libertades y derechos fundamentales, en este orden de ideas, hay variedades de calidad y mercados, pero la calidad debe ser proporcional al precio. Lo primero que la ley permite es que el productor registre las condiciones de calidad de sus productos en la superintendencia de industria y comercio, y después del registro se entiendo que no puede colocar en el mercado productos de menor calidad a las que el mismo registro, porque ello haría comprometer su responsabilidad.Si no se realiza el registro del producto, puede ocurrir que la autoridad competente fije imperativamente las condiciones de calidad e idoneidad de los bienes, por ejemplo, la superintendencia puede determinar la calidad e idoneidad por medio de resoluciones para automóviles, o como lo ha hecho el invima para alimentos y medicamentos. En las licencias que da el invima para producir determinados productos se determinan la calidad de los bienes. Si no se registro la calidad de los bienes y productos, y el producto no está sujeto a normas imperativas de calidad, puede ocurrir que el bien este sometido al cumplimiento de norma técnica colombiana oficial obligatoria. El decreto 2269/1993, establece el sistema de normalización, certificación, acreditación y metodología legal. Lo que hace este decreto, es crear o reconoce, como organismo de normalización al ICONTEC, entre otros. Es decir el ICONTEC, es el que elabora la norma técnica, con la ayuda de especialista, representantes de los gremios etc. Las normas técnicas del ICONTEC, son normas voluntarias, pues esta entidad tan solo es un organismos privado que es reconocido por la ley como organismo de normalización, para que la norma técnica sea un norma técnica OBLIGATORIA debe ser oficializada por el concejo superior de normas y calidades del ministerio de industria y comercio. El concejo está presidido por el ministro o su delegado, el superintendente o su delegado, por el director de invima, el ministro de la salud o su delegado, representantes de los gremios, y de los consumidores. El concejo superior de normar y calidades debe ser muy cuidadoso porque volver obligatoria una norma técnica puede sacar de la mercada un amplio número de empresarios, por esto normalmente cuando una norma técnica es voluntaria y se

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va a oficializar, se da un plazo considerable a los empresarios para que cumplan los requisitos obligatorios antes de oficializarse. Una vez oficializada la norma técnica, no puede haber en el mercado un producto con características de calidad inferiores. Puede ocurrir que el producto haya sido objeto de registro y que con posterioridad se expida un reglamento, o que el concejo superior de normas y calidades oficializa una norma técnica con calidades mayores a las registradas, en ese caso se entenderá modificado el registro de calidad a las exigencias establecidas en el reglamento o norma técnica, pues las condiciones que estas imponen son mínimas.

OJO REGLAMENTO Y NORMA TECNICA SON DIFERENTES. Puede ocurrir que el producto no esté sometido ni a registro, ni a reglamento o licencia, ni a norma técnica, entonces las calidades mínimas se determinan por costumbre, es decir, la calidades que normalmente suele tener ese producto en el mercado.La costumbre es el ultimo criterios y solo se usa a falta de los otros ( registro, reglamento, norma técnica.)La garantía mínima de la que habla el art. 11, es respecto a los criterios mencionados: la obligación a cargo del productor de garantizar plenamente las condiciones de calidad e idoneidad señaladas en el registro o en la licencia correspondiente, con las adecuaciones derivadas de la oficialización de normas técnicas o de la modificación del registro, así como las condiciones de calidad e idoneidad correspondientes a las normas técnicas oficializadas aunque el bien o servicio no haya sido objeto de registro.Esta responsabilidad recae sobre productores e importadores, pero hay dos órdenes de responsabilidad la administrativa y la civil. La administrativa hará directamente responsable al productor y lo hace objeto de una multa o sanción pecuniaria, esto la regula el estatuto de protección al consumidor y por otro lado surge la responsabilidad civil por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad. En la responsabilidad civil, el estatuto nos dice que frente al consumidor responde el PROVEEDOR, sin perjuicio de que este a vez pueda repetir contra el PRODUCTOR. El estatuto es respetuoso del efecto relativo del contrato, pues el consumidor solo puede atacar a la persona con la que contrato, y a su vez el PROVEEDOR atacara a la persona con la que contrato, es decir, el PRODUCTOR. En Francia, con arreglo al código civil francés, especialmente con la norma de deber de entrega conforme, se ha dicho que en todas las cadenas de contratos homogéneas, el último adquirente, en este caso el CONSUMIDOR, puede ejercer una acción directa de naturaleza contractual contra el PRODUCTOR, porque, el consumidor seria causahabiente a titulo singular de las acciones que el proveedor tiene contra el productor. Así entre el CONSUMIDOR y el PRODUCTOR no haya contrato, el consumidor tiene una acción contractual contra el productor, porque esté es causahabiente del PROVEEDOR que si tiene una relación contractual con el productor.

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Nosotros tenemos en el código civil una norma idéntica a la del condigo francés, sobre la obligación de conformidad como extensión de la entrega, y en nuestro código de comercio esta norma esta incluso más completa, pero nuestra corte suprema de justicia se ha caracterizado por el inmovilismo y no ha permitido que el consumidor pueda accionar directamente contra el productor. Ante el inmovilismo de nuestra corte suprema de justicia, la corte constitucional ha venido a suplir esta función y en la sentencia C- 1141 DE AGOSTO 30 DEL 2000, permitió la posibilidad de que el consumidor accionara directamente contra el productor. Aunque la corte constitucional no lo haya dicho debe entenderse que la acción es de carácter CONTRACTCUAL, ya que el consumidor siempre ha podido demandar EXTRACONTRACTUALMENTE al productor, y al otorgarle acción directa se entenderá contractual, como en Francia por ser causahabiente del proveedor.En conclusión, la corte derogo EL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO EN LAS RELACIONES DEL CONSUMO, por que el consumidor puede ejercer una acción contractual contra el productor con quien no tiene contrato.Calidad e idoneidad de bienes y servicios, engloba los conceptos de vicios aparentes, obligación de conformidad, garantía de correcto funcionamiento y la obligación de saneamiento, yo no tengo necesidad de especificar al juez, o a la superintendencia que se trata de problemas de funcionamiento, incumplimiento del deber de conformidad etc., solo tengo que alegar se están infringiendo las calidades e idoneidad, ya sean las habituales del mercado, las del registro, las de la norma técnico, o reglamento.En los que tienen q ver con la responsabilidad civil frente al consumidor, el estatuto prevé que esos procesos, son de conocimiento de los jueces civiles, y que se tramitaran por los tramites propios del proceso verbal. La ley 446/1991, le otorga a la superintendencia de industria y comercio la facultad de conocer a prevención, los procesos de responsabilidad civil de que trata el estatuto de protección del consumidor, es una atribución jurisdicción excepcional, es decir, la superintendencia hoy puede imponer la sanción admin y la civil.En el estatuto se consagra la posibilidad de ejecución forzada innatura o de resolución del contrato, frente al incumplimiento de calidad e idoneidad, aunque los denomina de manera diferente. En materia de competencia desleal, la segunda instancia se tramitaran el tribunal superior de Bogotá, pero en materia de protección al consumidor no se ha dicho cual será la segunda instancia. En principio los procesos que se adelanten en la superintendencia por incumplimiento de calidad e idoneidad, son de única instancia. OJO EN PRINCIPIO POR QUE NO HA HABIADO PRONUNCIAMIENTO AL RESPECTO

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA

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LEGISLACION ESPECIAL DE ARRENDAMENTO DE VIVIENDA URBANA

Arrendamiento de vivienda urbana: la Ley 820/2003 dejó vigente normas como las de control de arrendamientos, y entró a regir el 10 de julio de 2003. En el artículo 1º de la Ley 820/2003, se limita a decir que “la presente ley tiene por objeto fijar los criterios que deben servir de base para regular los contratos de arrendamiento de los inmuebles urbanos destinados a vivienda, en desarrollo de los derechos de los colombianos a una vivienda digna y a la propiedad con función social.”. Aunque esta ley expresamente no lo dice, ni la anterior, pensamos que por el contenido de la misma, es de orden público, de modo que los contratantes deberán sujetarse al mandato de la Ley 820/2003, por encima del querer o voluntad individual, a diferencia de las normas del C. C. Las normas relativas a este tema, son normas de orden público.

Busca proteger a la parte que se considera más débil, siendo este el arrendatario, ya que este es quien busca una vivienda, y por esto, en desarrollo de la constitución cuando habla de vivienda digna, pero la crítica, es que es necesario superar esa visión, las cosas han venido cambiando, en los países tercer mundistas, se educa a la gente para que adquiera tierra, donde se presume esta la riqueza, pero es no es así, la riqueza esta en los bienes incorporales, empezando por los derechos de propiedad industrial. No siempre, en el contrato de arrendamiento, el arrendatario será la parte débil. La ley 820 recoge esa realidad, por razones de tipo urbanístico, se ha hecho una reforma de fondo al régimen de arrendamiento urbano, la le yes más flexible en cuanto a terminación del contrato se refiere, donde el arrendador puede recuperar de manera expedita el inmueble arrendado. Es un régimen especial del contrato de arrendamiento.

DEFINICION

Enseguida suministra la Ley 820/2003, en el artículo 2º, la definición de contrato de arrendamiento de vivienda como “aquel por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce total o parcial de un inmueble urbano destinado a vivienda, y la otra a pagar por este goce un precio determinado.”. En verdad, no difiere la definición de la Ley 820/2003 con la que, con criterio general, tiene el artículo 1973 C. para la locatio conductio rei. se subraya el carácter del objeto de la cosa, que sea destinado a la vivienda urbana.

En cambio, el artículo 2º literales a) y b) de la Ley 820/2003, contienen aspectos que no están enmarcados en el ordenamiento común, al indicar diversas formas de calificación de servicios, cosas o usos, llamados unos conexos, o sea, los servicios públicos de la vivienda (o domiciliarios como así lo denomina la ley) que son inherentes al goce del inmueble y a la satisfacción de las necesidades propias de la habitación en el mismo, y otros adicionales, que no son inherentes al goce del inmueble, pero que pueden ser suministrados eventualmente por el arrendador, tales como muebles, enseres de casa, televisor, equipo de sonido, etc., es decir, aquellos que están al margen de un aprovechamiento ordinario y que pueden bien

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convenirse en el contrato o dejarse por fuera de una previsión negocial.

La autonomía de las partes para convenir sobre los servicios, cosas o usos adicionales tiene plena aplicación cuando se incluyen en un contrato de arrendamiento estos elementos, sólo que el inciso in fine del artículo 2º impone un límite o recorte a la soberanía privada al consagrar que “en ningún caso, el precio del arrendamiento de los servicios, cosas o usos adicionales podrá exceder de un 50% del precio del arrendamiento del respectivo inmueble.”. Se refiere a aquello que s dado por el arrendador y no constituye a un servicio público, puede ser el amoblamiento del inmueble, ejemplo en tierra caliente el aire acondicionado.

FORMAS DE CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA

Con respecto a las formas de los contratos de vivienda urbana, el artículo 3º de la Ley 820/2003, sigue la trayectoria normativa del C. C. en general: el contrato de arrendamiento para vivienda urbana puede ser verbal o escrito.”. Es decir, prevalece la caracterización de la con sensualidad civil, pues si no se pacta por escrito no se afecta el contrato en su validez o existencia; sólo que se carece anticipadamente de la prueba del mismo.Asimismo, el artículo 3º de la Ley 820/2003 dispone que las partes, independientemente de la forma del contrato, deben ponerse de acuerdo al menos acerca de los siguientes puntos:

1. Nombre e identificación de los contratantes: Se convierte en contrato intuito persona.

2. Identificación del inmueble que se arrienda, cuando sea el caso, así como de las zonas y los servicios compartidos con los demás ocupantes del inmueble.

3. Precio y forma de pago.4. Relación de los servicios, cosas o usos conexos y adicionales.5. Término de duración del contrato.6. Designación de la parte contratante a cuyo cargo esté el pago de los servicios

públicos del inmueble objeto del contrato. Las partes pueden pactar libremente por cuenta de quien corren el pago.

Como se puede apreciar entre los puntos en que las partes deben ponerse de acuerdo unos son requisitos de la esencia del contrato de arrendamiento; de llegar a faltar alguno de ellos afectaría la eficacia del contrato y lo llevaría si se siguen los criterios prevalecientes en la doctrina patria, a la nulidad del negocio, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1740 C. C.

Claro está que si los contratantes acuerdan el precio mas no la forma de pago, esta omisión no puede ser entendida como carencia del elemento esencial indicado, sino que se ha de regir, la relación sustancial, por las reglas supletorias de la voluntad de las partes previstas en el artículo 2002 C. C. El artículo 2001 C. C. encierra una preceptiva que perfectamente puede ser aplicable en aquellos casos en que entregado el inmueble hubiere disputa acerca del precio, para estarse al justiprecio que se haga por medio de peritos, quienes deberán someterse a los criterios de fijación de la renta o precio señalados en los artículos 18 – 20 de la Ley 820/2003

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para establecerlo.

En cuanto a los otros puntos incorporados en el artículo 3º de la Ley 820/2003 hay que entender que no quebrantan los requisitos necesarios para la formación del contrato, esto es, que si se omiten no podrá demandarse la nulidad del negocio.

El artículo 16 de la Ley 820/2003 prohíbe que el arrendador exija depósito alguno, bien en dinero efectivo o en otra clase de cauciones reales, para garantizar el cumplimiento por parte del arrendatario de sus obligaciones y evitar, así, que se haga más gravosa la situación prestacional de éste. Tampoco puede estipularse indirectamente ni por interpuesta persona o pactarse en documentos distintos de aquel en que se haya consignado el contrato de arrendamiento o sustituirse por otras bajo denominaciones diferentes. Esta prohibición tenía y mantiene una consecuencia evidente: el pacto que se celebra sobre este punto es ineficaz, no produce efecto alguno. La prohibición, entonces, permite al arrendatario negarse a cumplir con esa carga, en el evento de no haberlo hecho, o bien exigir, en caso contrario, la restitución o cancelación de la garantía otorgada.

Si el arrendador exige depósito o garantía, puede ser sancionado con multa hasta por veinte veces el S. M. L. M. V al momento de su imposición, por las entidades territoriales a que se refiere el artículo 32 de la Ley 820/2003 que tienen las funciones de inspección, control y vigilancia de arrendamiento.La actuación administrativa, a manera de investigación, puede iniciarse de oficio por la autoridad territorial competente o a petición de parte o por informe de otras entidades, y con las formalidades previstas en el Decreto 1919/1986.

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA

Recoge el artículo 4º de la Ley 820/2003, a manera de clasificación, las distintas modalidades de arrendamiento que son frecuentes en las zonas urbanas, así:1. Individual: cuando verse sobre vivienda para el albergue del arrendatario o de

su familia o de terceros cuando se trate de personas jurídicas, un inmueble con o sin servicios, cosas o usos adicionales. La referencia a las personas jurídicas, se da porque las familias pueden organizarse en estas, y podrá tomar en arriendo el inmueble, también existen las sociedades individuales. Eta clase es la mas simple.

2. Mancomunado: cuando, sin existir relación de familia, dos o más personas naturales han de usar el inmueble y se comprometen solidariamente al pago del precio. Se ve una primera forma de pluralidad en sujetos contractuales, el arrendatario es un sujeto plural, donde las obligaciones de los coarrendatarios son solidares, especialmente en lo que atañe al pago del precio

3. Compartido: cuando se trate de una parte de un inmueble que no sea independiente del mismo y cuyo goce se comparta con el arrendador o con otros arrendatarios. Ejemplo: Estudiante que arrienda una habitación de un apartamento, quien podrá usar las otras zonas.

4. Pensión: Cuando verse sobre parte de un inmueble que no sea independiente,

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e incluya necesariamente servicios, cosas o usos adicionales y se pacte por un término inferior a un (1) año. En este caso, el contrato podrá darse por terminado antes del vencimiento del plazo por cualquiera de las partes previo aviso de diez (10) días, sin indemnización alguna.

Habíamos visto las distintas clases de contrato de arrendamiento básicamente el individual, mancomunado, compartido y el de pensión de que trata el art. 4 de la ley 820 de 2003 PARÁGRAFO 1o. Entiéndase como parte de un inmueble, cualquier porción del mismo que no sea independiente y que por sí sola no constituya una unidad de vivienda en la forma como la definen las normas que rigen la propiedad horizontal o separada.

TERMINO LEGAL Y PRORROGA

El Art 5 de la ley consagra una estipulación supletiva de la voluntad de las partes en lo que atañe al término del contrato, la ley deja en libertar a las partes de establecer el término que a bien ellos tengan de duración del contrato, pero establece de manera supletiva que a falta de estipulación de acuerdo de las partes sobre el término del contrato este no podrá ser inferior a un año, contado a partir de su celebración.

Esto de conformidad con el art 6 PRORROGA: que siguiendo las reglas de los contratos de tracto sucesivo pactados a termino definido, cumplido el termino contractual o legal el contrato se entiende prorrogado en iguales condiciones y por el mismo termino inicial pero el art 6 de la ley subordinó esa prórroga automática, opera el fenómeno de la tácita reconducción del contrato de arrendamiento cuando las partes hayan cumplido con sus obligaciones y específicamente dentro de esas obligaciones a que el arrendatario se avenga a los reajustes a la renta autorizados por la misma ley 820 y al uso que se le de al inmueble.

LUGAR PARA LAS NOTIFICACIONES

El art 7 por su parte establece una solidaridad entre los distintos coarrendatarios (……) y específicamente en el inciso 2 establece: los arrendadores que no hayan demandado y los arrendatarios que no hayan sido demandados podrán ser tenidos en cuenta como intervinientes litisconsorciales en los términos del inciso 3 del artículo 52 del c.p.c. Es decir que se pueden demandar conjuntamente a los distintos coarrendatarios por parte de los distintos coarrendadores, pero en el momento en que no hayan sido tenidos en cuenta integralmente uno u otro grupo en el libelo de demanda se dará aplicación a lo establecido en el art. 52 del c.p.c. para esos eventos.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

La ley 820 de 2003 en lo atinente a las obligaciones de las partes, arrendador y arrendatario, si bien establece un reenvío a las normas generales del código civil

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sobre el arriendo de cosas estableciendo que le compete al arrendador cumplir con esas obligaciones que para el arrendamiento de cosas consagra el c.c. y respectivamente al arrendatario le compete cumplir con las obligaciones que para el arrendatario de cosas establece el c.c., la ley 820 especialmente establece unas obligaciones específicas para uno y otro habida cuenta de la naturaleza especial del contrato de arrendamiento de inmuebles destinados a la vivienda urbana, es así como el art 8 de la ley 820 de 2003 establece como obligaciones del arrendador las siguientes.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR1. Entregar al arrendatario en la fecha convenida o dentro de la celebración del

contrato el inmueble dado en arrendamiento en buen estado de servicio, seguridad y sanidad, y poner a su disposición los servicios, cosas o usos conexos y los adicionales convenidos. Es una entrega como primer paso. Sabemos que en este punto la ley 820 sigue la línea del c.c. en el sentido de que el arrendamiento de bienes inmuebles de vivienda urbana es un contrato consensual, es con el acuerdo de las partes sobre los elementos esenciales del contrato que se entenderá este perfeccionado y no con la entrega de la cosa porque no es un contrato real sino consensual, luego la entrega que le hace el arrendador es a titulo de ejecución y no de celebración, específicamente este numeral 1 le impone al arrendador la obligación de entregar el bien junto con las cosas, usos o servicios conexos que se definen en el art. 2: se entiende como servicios, cosas o usos conexos los servicios públicos domiciliarios y todos los demás inherentes al goce del inmueble y a la satisfacción de las necesidades propias de la habitación en el mismo. El arrendador debe facilitarle el goce al arrendatario de los servicios públicos sin perjuicio de las convenciones que del particular ellos establezcan especialmente en cuanto a determinar por cuenta de quien corren los gastos de los mismos, muy posiblemente correrán por cuenta del arrendatario y podemos incluso pensar que a falta de estipulación debería correr por cuenta de él, solo que en este aspecto hay que tener en cuenta que será necesario establecer a nombre de quien se encuentra el servicio público domiciliario si del arrendador o arrendatario y será específicamente a cargo de la persona a cuyo nombre se encuentre el respectivo servicio público domiciliario quien deberá proceder al pago.

2. El arrendador debe mantener el inmueble, los servicios, las cosas y los usos conexos y adicionales en buen estado de servir para el fin contenido en el contrato, esta obligación se inserta entre la obligación general del arrendador de cosas de conformidad con su regulación en el c.c. en el sentido de efectuar las reparaciones necesarias, correspondiéndole en todo caso al arrendatario las reparaciones locativas es decir aquellas que resultan del uso y goce legitimo de las mismas.

3. Cuando el contrato de arrendamiento de vivienda urbana conste por escrito el arrendador deberá suministrar tanto al arrendatario como al codeudor cuando sea el caso copia del mismo con firmas originales esta obligación deberá ser satisfecha en el plazo máximo de 10 días contados a partir de la fecha de la celebración del contrato. Frente al incumplimiento del arrendador de entregar copia al arrendatario del contrato cuando exista y sea por escrito ya que sabemos

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que no es una obligación celebrarlo por escrito porque de ser así seria un contrato solemne y no consensual, no obstante si existe contrato escrito y el arrendador no le entrega esa copia el arrendatario puede acudir a la autoridad del lugar que es la alcaldía para solicitar que se conmine al arrendador a entregar esa copia y el arrendador puede ser objeto de multas, de sanciones de carácter pecuniario para asegurar el cumplimiento de esa obligación. El profe dice que no es un incumplimiento grave del contrato que permita solicitar al arrendatario la terminación del contrato, esa facultad de terminación del contrato sólo se da frente a incumplimientos graves que impidan el uso y goce de la cosa.

4. Cuando se trate de vivienda sometida al régimen de propiedad Horizontal el arrendador deberá entregar al arrendatario una copia de la parte normativa del mismo, en caso de vivienda compartida el arrendador tiene además la obligación de mantener en adecuadas condiciones de funcionamiento de seguridad y sanidad las zonas y servicios de uso común y de efectuar por su cuenta las reparaciones y sustituciones necesarias, cuando no sean atribuibles a los arrendatarios, y de garantizar el mantenimiento del orden interno de la vivienda. Este inciso 2 #4 se refiere solo a vivienda compartida es decir cuando 2 o más personas comparten una parte no independiente de un inmueble y verbi gracia el ejemplo de personas que viven en un mismo apto con diferentes habitaciones con el derecho a usar sala comedor, etc.

5. Las demás obligaciones consagradas para los arrendadores en el Capítulo II, Título XXVI, Libro 4 del Código Civil. Es decir aquellas que se establecen para el arrendador en el arrendamiento de cosas.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO1. Pagar el precio del arrendamiento dentro del plazo estipulado en el contrato,

en el inmueble arrendado o en el lugar convenido. El art 9 comienza con la obligación de pago del canon de arrendamiento que ha sido considerada la principal de las obligaciones del arrendatario,

¿este art. 9 no debería empezar con una obligación que cronológicamente se da primero en el tiempo cual sería la obligación de recibir? Paralelamente el art 8 ha consagrado explícitamente una obligación por parte del arrendatario de entregar, no existiría también la obligación del arrendatario de recibir, el profe dice que sí, que el arrendatario en primer lugar sobre él pesa una obligación de recibir. El contrato se perfecciona por el simple acuerdo de las partes, luego la entrega es a titulo de ejecución paralelamente la obligación de recibir también seria a titulo de ejecución, y así como el incumplimiento de la obligación de entregar tiene las sanciones que le son propias como ejecución forzada in natura, resolución del contrato por incumplimiento, la obligación de recibir también en su incumplimiento tendría las idénticas consecuencias. El pago debe ser dentro del plazo estipulado, si no hay el plazo estipulado se aplica la regla supletiva que se encuentra en el c.c. es decir que el arrendamiento puede ser por días, meses, años o el servicio que se pagará según se determine o al finalizar el servicio para el cual se dio el arrendamiento.

2. Cuidar el inmueble y las cosas recibidas en arrendamiento. En caso de daños o deterioros distintos a los derivados del uso normal o de la acción

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del tiempo y que fueren imputables al mal uso del inmueble o a su propia culpa, efectuar oportunamente y por su cuenta las reparaciones o sustituciones necesarias. En otras palabras el arrendatario debe hacer las reparaciones locativas a las que hace referencia el cod. Civil, es decir aquellas que resultan del uso y goce legitimo de la cosa como la pintura, los defectos de las paredes del inmueble y sabemos que al arrendador le corresponden las reparaciones necesarias, pero La ley 820 en este numeral nos dice que las reparaciones necesarias le serán imputadas al arrendatario si se ocasionan por su propia culpa o al mal uso del inmueble, solo cuando son consecuencia del tiempo y en todo caso a circunstancias no imputables al arrendatario estas reparaciones necesarias corresponderán al arrendador.

3. Pagar a tiempo los servicios, cosas o usos conexos y adicionales, así como las expensas comunes en los casos en que haya lugar, de conformidad con lo establecido en el contrato.

4. Cumplir las normas consagradas en los reglamentos de propiedad horizontal y las que expida el gobierno en protección de los derechos de todos los vecinos. Es tendencia de muchas personas incumplir los reglamentos de propiedad horizontal cuando se es propietario y cuando se es arrendatario porque se tiene la idea de que la presencia en el inmueble es pasajera y que por ese carácter temporal puede darse el lujo de infringir las normas de propiedad horizontal como poner la ropa a secar en el balcón cuando expresamente lo prohíbe la ley de propiedad horizontal o no recogen el popo del perro, ese tipo de incumplimientos se traducen en incumplimientos del contrato que eventualmente pueden dar lugar a la terminación del mismo, como se verá más adelante la ley 820 establece expresamente cuales son las causales para dar por terminado el contrato de arrendamiento tanto por parte del arrendador como por parte del arrendatario, y continua diciendo: En caso de vivienda compartida y de pensión, el arrendatario está obligado además a cuidar las zonas y servicios de uso común y a efectuar por su cuenta las reparaciones o sustituciones necesarias –locativas-, cuando sean atribuibles a su propia culpa o, a la de sus dependientes,

5. Y Las demás obligaciones consagradas para los arrendatarios en el Capítulo III, Título XXVI, libro 4 del Código Civil.

FORMALIDADES PARA EL PAGO

Un tema de importancia en el arrendamiento de cosas es el pago por parte del arrendatario, el arrendatario debe pagar y lo debe hacer de manera puntual en los términos establecidos en el contrato o de conformidad con las estipulaciones de la ley, es aplicable además a todos los contratos de arrendamiento porque hay casos especiales de arrendamiento en donde no se dice nada en cuanto al pago del precio y de manera particular en lo que tiene que ver con el incumplimiento del pago del precio, cuando este es el caso a esas otras figuras se le aplican las disposiciones que el c.c. establece para el arrendamiento de cosa, me refiero al evento en que el arrendatario incumpla, y como debe evitar el arrendatario ubicarse en situación de incumplimiento, el arrendatario incumple las mas de las veces por el vencimiento del término contractual o legal sin que cumpla con sus obligaciones, sin necesidad de

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requerimiento alguno por el arrendador, la mora es automática y origina la terminación del contrato de arrendamiento y se constituye en facultad al arrendador para pedir la restitución del inmueble arrendado.

Para evitar que esté en mora la ley art. 1656 establece el pago por consignación que es una figura establecida por la ley para facilitarle al arrendatario el pago en el evento en que el acreedor del pago que es el arrendador se rehúse o impida recibir, es decir que el arrendatario debe pagar puntualmente aun contra la propia voluntad del arrendador, aun frente a la ocurrencia de cualquier maniobra por parte del arrendador para eludir el paga y colocar al arrendatario en mora y facultarse para poder solicitar la restitución del inmueble, es una carga y derecho especial que el legislador establece.

Es un derecho y una obligación del arrendatario acudir al pago por consignación, si por ej. se estipula en el contrato como en el chavo que el señor barriga pase por el domicilio del arrendatario para recoger la renta, si el arrendador no pasa, el arrendatario no puede excusarse diciendo que fue que habían estipulado en el contrato que el arrendador pasara y no ha pasado, el arrendatario debe proceder al pago del canon de arrendamiento por consignación.

En caso de arrendamiento de vivienda urbana tenemos norma especial, art. 10 de la ley que establece:

ARTÍCULO 10. PROCEDIMIENTO DE PAGO POR CONSIGNACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL CANON DE ARRENDAMIENTO. Cuando el arrendador se rehúse a recibir el pago en las condiciones y en el lugar acordados, se aplicarán las siguientes reglas:1. El arrendatario deberá cumplir su obligación consignando las respectivas sumas a favor del arrendador en las entidades autorizadas por el Gobierno Nacional, del lugar de ubicación del inmueble, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo o período pactado en el contrato de arrendamiento. Cuando en el lugar de ubicación del inmueble no exista entidad autorizada por el Gobierno Nacional, el pago se efectuará en el lugar más cercano en donde exista dicha entidad, conservando la prelación prevista por el Gobierno.2. La consignación se realizará a favor del arrendador o de la persona que legalmente lo represente, y la entidad que reciba el pago conservará el original del título, cuyo valor quedará a disposición del arrendador3. La entidad que reciba la consignación deberá expedir y entregar a quien la realice dos (2) duplicados del título: uno con destino al arrendador y otro al arrendatario, lo cual deberá estar indicado en cada duplicado. Generalmente el banco popular y las entidades autorizadas para efectuar el pago por consignación, tienen unos extractos especiales para ello y hay un duplicado para el arrendatario. Al momento de efectuar la consignación dejará constancia en el título que se elabore la causa de la misma, así como también el nombre del arrendatario, la dirección precisa del inmueble que se ocupa y el nombre y dirección del arrendador o su representante, según el caso.4. El arrendatario deberá dar aviso de la consignación efectuada al arrendador o a

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su representante, según el caso, mediante comunicación remitida por medio del servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones junto con el duplicado del título correspondiente, dentro de los cinco (5) siguientes a la consignación. Vamos 10 días que se deben entender hábiles, la consignación dentro de los 5 días hábiles siguientes y hecha la consignación dispone de 5 días más para enviar al arrendador por medio del correo postal autorizado que para él le entrego el banco, es carga del arrendatario.

Una copia simple de la comunicación y del duplicado título deberá ser cotejada y sellada por la empresa de servicio postal. El incumplimiento de esta obligación por parte de la empresa de servicio postal dará lugar a las sanciones a que ellas se encuentren sometidas.

5. El incumplimiento de lo aquí previsto hará incurrir al arrendatario en mora en el pago del canon de arrendamiento. Es un derecho y una carga, por esto el arrendatario debe cumplir todas las formalidades del pago por consignación.

6. La entidad autorizada que haya recibido el pago, entregará al arrendador o a quien lo represente, el valor consignado previa presentación del título y de la respectiva identificación.

7. Las consignaciones subsiguientes deberán ser efectuadas dentro del plazo estipulado, mediante la consignación de que trata este artículo o directamente al arrendador, a elección del arrendatario. Es decir puede ocurrir que el arrendatario debió proceder al pago por consignación porque al arrendador se le presento algo que lo hizo suponer no querer recibir el pago, lo cual genero que el arrendatario procediera al pago por consignación, pero de ahí en adelante el arrendador está dispuesto a recibir como lo venía haciendo de conformidad con las estipulaciones del contrato, de alguna forma el arrendador perdió la posibilidad de pedir al arrendatario que siga pagando como lo había hecho y el arrendatario elige si hace el pago de conformidad con las estipulaciones del contrato o por consignación que lo hará dentro del término para el pago, el termino es la fecha estipulada en el contrato para pagar. Sobre el arrendatario pesa la especial obligación de pago oportuno para estar constituido en mora y dar lugar a la restitución del inmueble, el arrendatario tiene derecho a que el arrendador le expida comprobante de pago cuando lo ha hecho en la forma establecida en el contrato, art 11 ley 820.El pago por consignación es un derecho subsidiario, si el arrendatario no pudo pagar porque no encontró al arrendador o porque hay circunstancias que le impiden hacer el pago él puede efectuar el pago por consignación dentro de los 5 días hábiles siguientes.

FEBRERO 1 de 2011

El arrendatario tiene derecho a recibir el comprobante de pago, el art. 11 establece:

ARTÍCULO 11. COMPROBACIÓN DEL PAGO. El arrendador o la persona autorizada para recibir el pago del arrendamiento estará obligado a expedir

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comprobante escrito en el que conste la fecha, la cuantía y el período al cual corresponde el pago. En caso de renuencia a expedir la constancia, el arrendatario podrá solicitar la intervención de la autoridad competente. Se recurre es la alcaldía.

Un punto importante de esta ley fue evitar que los procesos de lanzamiento se convirtieran en rey de burlas de las normas sobre la materia como quiera que de conformidad con el ritualismo excesivo del c.p.c. a este respecto, muchos procesos de lanzamiento eran más largos que un proceso ordinario y una de las herramientas de las que se valían los arrendatarios y sus abogados para hacer fraude a esta ley y dar al traste con las normas relacionadas con los procesos de lanzamiento tenían que ver con el lugar para recibir la notificación de la demanda, era fácil que presentada la demanda pasaran 5 años sin lograr notificar al arrendatario y el arrendatario viviendo a costa del arrendador.

El art 12 sirvió para finalizar las malas prácticas sobre la notificación. ARTÍCULO 12. LUGAR PARA RECIBIR NOTIFICACIONES. En todo contrato de arrendamiento de vivienda urbana, arrendadores, arrendatarios, codeudores y fiadores, deberán indicar en el contrato, la dirección en donde recibirán las notificaciones judiciales y extrajudiciales relacionadas directa o indirectamente con el contrato de arrendamiento.

La dirección suministrada conservará plena validez para todos los efectos legales, hasta tanto no sea informado a la otra parte del contrato, el cambio de la misma, para lo cual se deberá utilizar el servicio postal autorizado, siendo aplicable en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo que regula el procedimiento de pago por consignación extrajudicial. Los arrendadores deberán informar el cambio de dirección a todos los arrendatarios, codeudores o fiadores, mientras que éstos sólo están obligados a reportar el cambio a los arrendadores.

<Inciso 3o. INEXEQUIBLE> “este inciso es inexequible pero el profe lo dicto.” Las personas a que se hizo referencia en el inciso 1 del presente artículo no podrán alegar ineficacia o indebida notificación sustancial o procesal, tampoco podrá alegarse como nulidad el conocimiento que tenga la contraparte de cualquier otra dirección de habitación o trabajo diferente a la enunciada en el contrato. En otras palabras no cabe la notificación por conducta concluyente, aunque en el contrato diga que es x dirección el arrendatario ya sabía que yo me había cambiado, NO, para todos los efectos legales será la dirección que se establezca en el contrato o la que se notifico en el servicio postal autorizado como cambio.

Tampoco podrá alegarse como nulidad el conocimiento que tenga la contraparte de cualquier otra dirección de habitación o trabajo, diferente a la denunciada en el contrato.

<Inciso 5o. INEXEQUIBLE> en el evento en que no se reporte ninguna dirección en el contrato o en un momento posterior se presumirá de derecho que el arrendador

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deberá ser notificado en el lugar donde recibe el pago del canon y los arrendatarios, codeudores o fiadores en la dirección del inmueble objeto del contrato sin que sea dable efectuar emplazamientos en los términos del artículo 318 del c.p.c. es decir lo que se busca básicamente para los eventos de notificaciones judiciales en las que no figure una dirección distinta notificar, inclusive mediante aviso que entregue el funcionario judicial en la dirección del inmueble objeto del contrato, prima la dirección establecida en el contrato o la que se haya informado por medio del servicio postal autorizado cuando quiera que haya habido cambio.

Otro punto es que el contrato mismo en la mayoría de las veces sirve como título ejecutivo, el contrato sin ningún otro requisito constituye el título ejecutivo y de no ser así es necesario reconstituir el título, será necesario un interrogatorio de parte extra proceso como diligencia anticipada para pre constituir el titulo . En la medida en que en el contrato se consagre una suma que se debe pagar, y cierta suma se refiere a un crédito claro, liquido y exigible, el contrato sin ningún instrumento constituye el titulo ejecutivo, para poder iniciar el proceso ejecutivo tendiente al cobro de esa suma.

De alguna forma este principio es recogido en el art. 14 ARTÍCULO 14. EXIGIBILIDAD. Las obligaciones de pagar sumas en dinero a cargo de cualquiera de las partes serán exigibles ejecutivamente con base en el contrato de arrendamiento y de conformidad con lo dispuesto en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil. En cuanto a las deudas a cargo del arrendatario por concepto de servicios públicos domiciliarios o expensas comunes dejadas de pagar, el arrendador podrá repetir lo pagado contra el arrendatario por la vía ejecutiva mediante la presentación de las facturas, comprobantes o recibos de las correspondientes empresas debidamente canceladas y la manifestación que haga el demandante bajo la gravedad del juramento de que dichas facturas fueron canceladas por él, la cual se entenderá prestada con la presentación de la demanda.

Es decir el contrato mismo constituye el título ejecutivo y si se trata de expensas que debía pagar el arrendatario pero que por no pagar, pago el arrendador, el contrato junto con esas facturas constituyen el titulo ejecutivo junto con la manifestación de que fue el propio arrendador o el arrendatario según el caso quien los pago, circunstancia que se entenderá con la sola presentación de la demanda, así en la demanda yo no diga nada, con la sola presentación de la demanda se entiende que lo estoy haciendo bajo la gravedad de juramento.

Otro tema importante que toco la ley 820 de 2003, fue el de los servicios públicos domiciliarios y es que de conformidad con la ley 142 de 1994 que es la que regula el tema de los servicios públicos domiciliarios, el pago de los servicios de una forma indirecta está garantizado por el inmueble mismo, es decir que el inmueble se encuentra afecto al pago de los servicios públicos, casi q se podría decir que los créditos que resulten como consecuencia de los servicios públicos domiciliarios son las denominadas obligaciones ambulatorias de las que nos habla el DR

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Hinestrosa, son las propter rem que están afectas, ligadas al inmueble.

Antes de la ley, solía ocurrir que el arrendatario desocupara el inmueble, hiciera entrega del mismo y dejaba unas cuentas enormes que le iban a llegar al arrendador uno o dos meses después, llegaba enormes las cuenta de los servicios públicos como las llamadas a líneas calientes y el arrendador debía pagar porque el servicio público estaba a su nombre y el bien estaba afecto a esos servicios, la ley 820 quiso corregir estos enormes perjuicios que se le causaban a los arrendadores y estableció un procedimiento que depende de las estipulaciones especiales de las partes, puede ocurrir que no obstante lo establecido en la misma ley 820 de 2003 las partes convengan que el pago de los servicios públicos domiciliarios sean por cuenta del arrendador, pero cuando el arrendador y arrendatario quieren que el último sea quien pague los servicios públicos domiciliarios la ley entra a protegerlo, lo hace a condición de que el arrendador desafecte el bien al pago de los servicios públicos domiciliarios, tiene que desligar el bien ya que es el arrendatario quien debe pagar los servicios públicos domiciliarios, es así como el art. 15 en donde establece el procedimiento para que habiéndose estipulado que el pago de los servicios públicos le corresponde al arrendatario se pueda lograr la desafección del bien al pago de los servicios.

ARTÍCULO 15. REGLAS SOBRE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y OTROS. Cuando un inmueble sea entregado en arriendo, a través de contrato verbal o escrito, y el pago de los servicios públicos corresponda al arrendatario, se deberá proceder de la siguiente manera, con la finalidad de que el inmueble entregado a título de arrendamiento no quede afecto al pago de los servicios públicos domiciliarios:

1. Al momento de la celebración del contrato, el arrendador podrá exigir al arrendatario la prestación de garantías o fianzas con el fin de garantizar a cada empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios el pago de las facturas correspondientes. En materia de arrendamiento de vivienda urbana lo que quiere la ley es que el arrendador solo le pueda exigir al arrendatario el pago del canon de arrendamiento, pero que no le pida ni cauciones ni garantías que antiguamente se exigían, excepcionalmente se permite para asegurar el pago de servicios públicos domiciliarios pero esas cauciones o depósitos no son a favor del arrendador, son a favor de las respectivas empresas prestadoras de servicios públicos.

La garantía o depósito, en ningún caso, podrá exceder el valor de los servicios públicos correspondientes al cargo fijo, al cargo por aportes de conexión y al cargo por unidad de consumo, correspondiente a dos (2) períodos consecutivos de facturación, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El cargo fijo por unidad de consumo se establecerá por el promedio de los tres (3) últimos períodos de facturación, aumentado en un cincuenta por ciento (50%).

2. Prestadas las garantías o depósitos a favor de la respectiva empresa de servicios públicos domiciliarios, el arrendador denunciará ante la respectiva empresa, la

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existencia del contrato de arrendamiento y remitirá las garantías o depósitos constituidos. Primero se constituyen las garantías a favor de la empresa de teléfonos de Bogotá, luego se envían esas garantías junto con el contrato de arrendamiento denunciando la existencia del contrato, todo para lograr la desafección del bien al pago del servicio público.

El arrendador no será responsable y su inmueble dejará de estar afecto al pago de los servicios públicos, a partir del vencimiento del período de facturación correspondiente a aquél en el que se efectúa la denuncia del contrato y se remitan las garantías o depósitos constituidos.

3. El arrendador podrá abstenerse de cumplir las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento hasta tanto el arrendatario no le haga entrega de las garantías o fianzas constituidas. El arrendador podrá dar por terminado de pleno derecho el contrato de arrendamiento, si el arrendatario no cumple con esta obligación dentro de un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de celebración del contrato.Si se pacto que el pago corre por cuenta del arrendatario a partir de allí corren 15 días para que se constituyan las garantías a favor de la empresa de servicios públicos domiciliarios, obviamente se debe tener la información necesaria del monto de la garantía que va a constituir.

4. Una vez notificada la empresa y acaecido el vencimiento del período de facturación, la responsabilidad sobre el pago de los servicios públicos recaerá única y exclusivamente en el arrendatario. En caso de no pago, la empresa de servicios públicos domiciliarios podrá hacer exigibles las garantías o depósitos constituidos, y si éstas no fueren suficientes, podrá ejercer las acciones a que hubiere lugar contra el arrendatario. El inmueble queda desafecto al pago de los servicios públicos domiciliarios y el arrendador queda indemne.

5. En cualquier momento de ejecución del contrato de arrendamiento o a la terminación del mismo, el arrendador, propietario, arrendatario o poseedor del inmueble podrá solicitar a la empresa de servicios públicos domiciliarios, la reconexión de los servicios en el evento en que hayan sido suspendidos. A partir de este momento, quien lo solicite asumirá la obligación de pagar el servicio y el inmueble quedará afecto para tales fines, en el caso que lo solicite el arrendador o propietario.

La existencia de facturas no canceladas por la prestación de servicios públicos durante el término de denuncio del contrato de arrendamiento, no podrán, en ningún caso, ser motivo para que la empresa se niegue a la reconexión, cuando dicha reconexión sea solicitada en los términos del inciso anterior.Si se fue el arrendatario y se habían denunciado el contrato y constituido las garantías a favor de la empresa pero no obstante esa circunstancia el arrendatario se fue y no pago los servicios públicos que debía, la empresa solo podrá solicitar a ese arrendatario lo que le quedo debiendo si las garantías no son suficientes sino que además ella suspenderá el servicio pero si con

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posterioridad llega otro arrendatario o el dueño y solicita la reconexión, la empresa debe colocarlo y sin valor por cargo de reconexión, eso se lo cobrara a la persona por la cual se suspendió el servicio público.

6. Cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios instalen un nuevo servicio a un inmueble, el valor del mismo será responsabilidad exclusiva de quién solicite el servicio. Para garantizar su pago, la empresa de servicios públicos podrá exigir directamente las garantías previstas en este artículo, a menos que el solicitante sea el mismo propietario o poseedor del inmueble, evento en el cual el inmueble quedará afecto al pago. En este caso, la empresa de servicios públicos determinará la cuantía y la forma de dichas garantías o depósitos de conformidad con la reglamentación expedida en los términos del parágrafo 1° de este artículo. Yo entrego al arrendatario el bien con servicio de luz, agua y gas pero el arrendatario quiere instalar internet, teléfono, todos los costos de esos servicios los cubre quien lo solicita, no podrá en ningún caso el inmueble quedar afecto al pago de esos servicios porque esos servicios su instalación fue pedida por el arrendatario.

PARÁGRAFO 1o. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la promulgación de la presente ley, el Gobierno Nacional reglamentará lo relacionado con los formatos para la denuncia del arriendo y su terminación, la prestación de garantías o depósitos, el procedimiento correspondiente y las sanciones por el incumplimiento de lo establecido en este artículo. Básicamente es lo hizo ya el gobierno en el Decreto 3130 de 2003 que reglamente este articulo.

PARÁGRAFO 2o. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios velará por el cumplimiento de lo anterior.

PARÁGRAFO 3o. Las reglas sobre los servicios públicos establecidas en este artículo entrarán en vigencia en el término de un (1) año, contado a partir de la promulgación de la presente ley, con el fin de que las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios realicen los ajustes de carácter técnico y las inversiones a que hubiere lugar.

Como se puede ver la ley fue bastante precisa en lo que tiene que ver con el pago de los servicios públicos domiciliarios y con la regulación según que el contrato establezca que el pago de esos servicios públicos estará a cargo del arrendatario, puede ocurrir que también en el contrato de arrendamiento se establezca que el pago de la cuota de la administración corra por cuenta del arrendatario, sin perjuicio de lo que establece la ley de propiedad horizontal que establece la solidaridad en lo que tiene que ver con las cuotas de administración de propietario y arrendatario, obviamente si se consagra en el contrato de arrendamiento que el pago será hecho por el arrendatario y no lo hace incurre en incumplimiento del contrato de arrendamiento y si por x o y razón el arrendador sobre la base de la ley de propiedad horizontal paga el podrá repetir contra el arrendatario por ese pago.

ARTÍCULO 16. PROHIBICIÓN DE DEPÓSITOS Y CAUCIONES REALES. En los

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contratos de arrendamiento para vivienda urbana no se podrán exigir depósitos en dinero efectivo u otra clase de cauciones reales, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a dichos contratos haya asumido el arrendatario.

Tales garantías tampoco podrán estipularse indirectamente ni por interpuesta persona o pactarse en documentos distintos de aquel en que se haya consignado el contrato de arrendamiento, o sustituirse por otras bajo denominaciones diferentes de las indicadas en el inciso anterior. No puedo decirle al arrendatario que me deje como titulo de caución lo correspondiente a dos cánones de arrendamiento para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del arrendatario, esas cauciones son básicamente las prohibidas.

Luego viene un tema en la ley 820 art. 17 que básicamente es una reiteración de lo que ya se establecía en el c.c. en el arrendamiento de cosas relacionado con la cesión y subarriendo.CESIÓN: puede ser total o parcial:TOTAL: la relación del arrendador con el arrendatario cambia cuando llega el arrendatario cesionario, desaparece la relación antigua y comienza la nueva con el arrendatario cesionario.PARCIAL: En esa relación se vincula una tercera persona que llega a acompañar al arrendatario en su relación con el arrendador.SUBARRIENDO: llega una tercera persona que va a ser arrendataria del arrendatario principal, esa tercera persona no tiene ni va a tener una relación con el arrendador, el nuevo arrendatario tiene relación es con el arrendatario inicial y la relación principal sigue igual. De alguna forma el art. 17 vino a atenuar esa diferencia:

SUBARRIENDO Y CESIÓN DEL CONTRATO.

ARTÍCULO 17. SUBARRIENDO Y CESIÓN. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que medie autorización expresa del arrendador. En caso de contravención, el arrendador podrá dar por terminado el contrato de arrendamiento y exigir la entrega del inmueble o celebrar un nuevo contrato con los usuarios reales, caso en el cual el contrato anterior quedará sin efectos, situaciones éstas que se comunicarán por escrito al arrendatario. Quien subarriende sin permiso del arrendador incumple el contrato y da lugar a la terminación del contrato con la correspondiente restitución del inmueble, el c.c. permitía la autorización tacita, acá la ley lo modifico, se requiere la autorización expresa que las mas de las veces estarán consignadas en el contrato mismo.

PARÁGRAFO. En caso de proceso judicial, cuando medie autorización expresa del arrendador para subarrendar, el subarrendatario podrá ser tenido en cuenta como interviniente litisconsorcial del arrendatario, en los términos del inciso tercero del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando exista cesión autorizada expresamente por el arrendador, la restitución y

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demás obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento deben ser exigidas por el arrendador al cesionario. ¿Qué pasa si el arrendatario cede parcialmente el contrato sin autorización del arrendador, pero ese nuevo cesionario parcial no entra a ocupar el inmueble objeto del contrato? No se incumple el contrato de arrendamiento, lo que la norma quiere es que se tenga la claridad sobre quién es el usuario real del inmueble, quien lo ocupa, que es quien ostenta la calidad actual de arrendatario, si el usuario real ha cambiado por cesión o subarriendo el arrendador puede ejercer la facultad de desconocer el contrato de arrendamiento y celebrar un contrato con el usuario real. Cuando la cesión del contrato no le haya sido notificada al arrendador, el cesionario no será considerado dentro del proceso como parte ni como interviniente litisconsorcial.

CONTROL DE ARRENDAMIENTO

En este punto la ley 820 de 2003 si bien trae nuevas normas de control de arrendamientos, no derogo del todo todas las normas anteriores a la ley 820 que se habían expedido en materia de control de arrendamientos, entre otras cosas dejo vigente:

• Decreto 2223 de 1996• Decreto 1919 de 1986

La primera de las normas que consagra la ley 820 es el art. 18 que se refiere básicamente al valor de la renta.

CANON O RENTA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

a. ConceptoARTÍCULO 18. RENTA DE ARRENDAMIENTO. El precio mensual del arrendamiento será fijado por las partes en moneda legal pero no podrá exceder el uno por ciento (1%) del valor comercial del inmueble o de la parte de él que se dé en arriendo. La estimación comercial para efectos del presente artículo no podrá exceder el equivalente a dos (2) veces el avalúo catastral vigente. Es decir que el valor del arriendo no podrá exceder el 2% del valor del avaluó comercial del inmueble.

ARTÍCULO 19. FIJACIÓN DEL CANON DE ARRENDAMIENTO. El precio mensual del canon estipulado por las partes, puede ser fijado en cualquier moneda o divisa extranjera, pagándose en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fue contraída la obligación, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia diferente. En este punto se permite una amplia autonomía de la voluntad, yo puedo pactar en yenes si quiero el valor del canon de arrendamiento, no puedo impedir que el pago se haga en pesos, pero se convertirá el valor establecido a pesos a la tasa representativa del mercado en la fecha en que fue contraída la obligación, pero se puede establecer cosa distinta.

02 DE FEBRERO DE 2010

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La ley autoriza que el canon de arrendamiento se mantenga en relación a su poder adquisitivo, por ello se permite que anualmente el valor del canon de arrendamiento sea re-ajustado y el art. 20 Ley 820 nos dice con arreglo a que criterios:

b. Reajuste

Artículo 20. Reajuste del canon de arrendamiento. Cada doce (12) meses de ejecución del contrato bajo un mismo precio, el arrendador podrá incrementar el canon hasta en una proporción que no sea superior al ciento por ciento (100%) del incremento que haya tenido el índice de precios al consumidor en el año calendario inmediatamente anterior a aquél en que deba efectuarse el reajuste del canon, siempre y cuando el nuevo canon no exceda lo previsto en el artículo 18 de la presente ley. El arrendador que opte por incrementar el canon de arrendamiento, deberá informarle al arrendatario el monto del incremento y la fecha en que se hará efectivo, a través del servicio postal autorizado o mediante el mecanismo de notificación personal expresamente establecido en el contrato, so pena de ser inoponible al arrendatario. El pago por parte del arrendatario de un reajuste del canon, no le dará derecho a solicitar el reintegro, alegando la falta de la comunicación.

Tenemos entonces que si por ejemplo el contrato de arrendamiento se celebró en nov. De 2008, en el mes de nov. De 2009, para que tenga aplicación a partir del mes de diciembre del mismo año, el valor de canon se incrementa con arreglo al índice de precios al consumidor.

¿Será con arreglo al índice de precios al consumidor de que año?Del año 2008, porque el incremento tiene lugar en el año 2009, así sea al final, será el IPC del año inmediatamente anterior el que determinará el parámetro para reajustar el canon de arrendamiento. Pero nos dice el art. 20 que en todo caso los reajustes quedan sometidos al tope del art 18: no podrá sobrepasar el 1% del valor del comercial del inmueble, teniendo en cuenta que ese valor comercial del inmueble no puede sobrepasar 2 veces el valor del avaluó catastral.

La norma nos dice que el incremento no se produce de manera automática, sino que ese incremento debe ser comunicado por el arrendador al arrendatario a través del servicio postal autorizado, es decir, para que el incremento tenga lugar es carga del arrendador proceder de acuerdo con el art. 20, es decir, notificar al arrendatario del incremento del canon de arrendamiento con base en los parámetros señalados; pero en este punto las comunicaciones a través del servicio postal autorizado son una norma supletiva de lo que hayan establecido las partes mismas en el contrato, ellos pueden establecer mecanismos de notificación personal distintos, vías más expeditas, por ej. Vía e-mail o cualquier otro medio que se establezca en el contrato, el cual primará sobre el del art 20 (servicio postal autorizado).

• Hay lugar a la aplicación de las normas de control de arrendamientos en los

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eventos en que se incurre en excesos, el DEC. 2223 del 96 es una de las normas que se expidieron bajo el régimen de control de arrendamientos anterior, el de la Ley 56 de 1985, pero que no obstante la derogatoria de esta ley y la entrada en vigencia de la ley 820, se mantiene en vigor.

c. Norma Especial

El art. 2 DEC. 2223 DICE: Art. 2: en los contratos de arrendamiento de vivienda urbana, cuando el arrendatario considere que el valor comercial sobre el cual se fijo el contrato de arrendamiento supera los precios del mercado, podrá solicitar por escrito dentro de los 6 meses siguientes a la celebración del contrato o a la fecha en que se haga exigible su incremento la regulación del mismo por el sistema pericial ante la alcaldía mayor de Santafé de Bogotá distrito capital en la gobernación de san Andrés providencia y santa catalina y ante las alcaldías municipales, en los términos señalados por el decreto ley 1919 de 1986 (decreto este que también se encuentra vigente, no obstante ser del régimen anterior).

Entonces el arrendatario tiene 6 meses subsiguientes a la celebración del Contrato o a la fecha en que se haga exigible el incremento, este término, aún cuando no lo diga la ley, parece indicar que es un término de caducidad, pierde el derecho el arrendatario de reclamar ante la autoridad administrativa competente (que la misma norma nos menciona cual es esa autoridad administrativa), tiene 6 meses contados a partir de la celebración del contrato, en el evento en que el valor del canon de arrendamiento se halla fijado en detrimento de los intereses del arrendatario, por encima de los topes autorizados en el art. 18, si no lo hace dentro de los 6 meses subsiguientes a la celebración del contrato, caduca el derecho del arrendatario para solicitar la regulación del canon de arrendamiento bajo lo establecido por el art 18.

También tiene 6 meses para verificar el reajuste, si este tuvo lugar por encima de los topes establecidos en los art 18 y 20 so pena de caducidad, no es que en el periodo subsiguiente se reviva el derecho para reclamar por lo que se dejó de reclamar con anterioridad, no, los 6 meses son los del periodo al que corresponden, yo no puedo reclamar p.ej. en julio del 2010 por un incremento que tuvo lugar en marzo o mayo de 2008, no, o del 2009, tampoco, yo solo puedo reclamar en Julio del 2010 por los incrementos realizados en los 6 meses anteriores.

RECLAMACION

Hecho el reclamo, la administración procede a la designación de los peritos, con arreglo al art 6 Dec. 1919 de 1986, hay lugar a la posesión de los peritos, y estos tienen un término de 5 días hábiles (siguientes a su posesión), de conformidad con el art. 8 del decreto 1919, para rendir el dictamen; al arrendador se le corre traslado por el término de 2 días hábiles para que el eventualmente presente las objeciones al dictamen a que haya lugar; vencido ese término, sin que se hayan presentado objeciones o habiéndose presentado, el funcionario competente deberá resolver en la medida de lo pertinente acogiéndose al dictamen pericial; la decisión de la

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autoridad administrativa solo es susceptible del recurso de reposición, estamos hablando de vía gubernativa ya que es un procedimiento administrativo, entonces solamente es susceptible de reposición ante el funcionario que profirió la decisión, con el recurso se pueden pedir nuevas pruebas como p.ej. la práctica de un segundo dictamen, luego se corre traslado al arrendador y arrendatario, se les notifica sobre la decisión del funcionario administrativo.

Art 9 del DEC. 1919 del 1986 establece:Art. 9 Cuando de la regulación del valor comercial del inmueble resultante del procedimiento descrito en los artículos 5, 6, 7 y 8 del presente Decreto, apareciere que el precio del arrendamiento legalmente exigible es inferior al efectivamente cobrado en la providencia respectiva se ordenará además al arrendador que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de tal providencia, consigne a favor del arrendatario los excedentes a que hubiere lugar, en cualquiera de las entidades a que se refiere el artículo 22 del presente Decreto.Parágrafo.- La providencia mediante la cual se ordena la devolución de excedentes presta mérito ejecutivo. (Eso es fundamental).Ella misma (la providencia), per se, constituye título ejecutivo, y el arrendatario puede ejecutar al arrendador para solicitar la devolución del excedente, de lo que le haya cobrado el arrendador al arrendatario en exceso, no es que con la providencia el arrendador puede decir que el exceso se lo descuenta del canon de arrendamiento del próximo mes, no, él tiene que proceder con arreglo a la ley, el no puede ponerse a hacer compensaciones motu propio, si lo hace incurriría en mora y daría lugar a la restitución del inmueble, el lo que tiene que hacer es, con la providencia que ordena la devolución de excedentes, iniciar un proceso ejecutivo singular. Pero las normas van mas allá, por eso el art. 10 del mismo decreto 19 19 establece:

Art. 10 Transcurridos treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia de que trata el artículo anterior, sin que el arrendador haya acreditado la consignación allí prevista, la Superintendencia de Industria y Comercio (que sabemos que ya no es, porque ya lo delego a las alcaldías, y la misma ley volvió la delegación en permanente, son las alcaldías)o la autoridad en quien ella delegue tal función, procederá a imponerle multa hasta por cinco (5) veces el precio mensual de arrendamiento exigido en cada caso y con destino al Fondo Especial de la Superintendencia de Industria y Comercio. (Ahora esas multas van con destino al tesoro nacional).

La decisión de la alcaldía (que es la autoridad competente), en Bogotá es la alcaldía Mayor del D.C., en su división de vivienda urbana, que es la división encargada de estos trámites, además de que presta mérito ejecutivo, ella podrá imponerle multas, de una cuantía importante, al arrendador, para conminarlo a que cumpla la orden de devolver el exceso. Esto es lo que nos interesa saber del control de arrendamientos. (Normas relativas al control del contrato de arrendamiento: D. 1919/86 y D. 2223/96

FEBRERO 7 DE 2011

TERMINACION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

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La ley 820 de 2003 regula el tema de la terminación del contrato de arrendamiento.

CAUSALES DE TERMINACION.

a. Terminación por mutuo acuerdo, La Ley 820, es contemplada como algo aparte con una disposición especial, la ley permite que las partes en cualquier tiempo de común acuerdo puedan dar por terminado el contrato de arrendamiento de vivienda urbana, según el art. 21 Ley 820.Artículo 21. Terminación por mutuo acuerdo. Las partes, en cualquier tiempo, y de común acuerdo podrán dar por terminado el contrato de vivienda urbana.

Por fuera de esta terminación por mutuo acuerdo la ley establece unas causales específicas para dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento, en el art. 21 por parte del arrendador y en el art. 24 por parte del arrendatario de la lectura de estas dos normas, empezando por la lectura del art. 22 que es la terminación unilateral por parte del arrendador, nos vamos a dar cuenta que hay 3 tipos de causales:

• Incumplimientos del arrendatario de sus obligaciones contractuales.• Vencimiento de término del contrato.• La no voluntad del arrendador de permitir que el arrendatario siga en tenencia del inmueble, siga en calidad de tal, facultad que es excepcional, primero en la ley 820, y antes de esta ley sacar a un arrendatario del inmueble, mientras que este cumpliera con sus obligaciones era una terea imposible, porque de por si, si incumpliendo era difícil, cumpliendo casi imposible, la ley protegía a la parte jurídicamente débil (concepto erróneo) garantizaba la permanencia indefinida del arrendatario en el inmueble.

La ley 820 de 2003 reequilibra las cargas y los beneficios para las partes en el contrato de arrendamiento, permite que el arrendador también, por razones distintas al incumplimiento del contrato, tenga la posibilidad de recuperar la tenencia del inmueble, y finalmente también podemos hablar de otras causales especiales de terminación del contrato de arrendamiento.

b. TERMINACION UNILATERAL POR PARTE DEL ARRENDADORARTÍCULO 22. TERMINACIÓN POR PARTE DEL ARRENDADOR. Son causales para que el arrendador pueda pedir unilateralmente la terminación del contrato, las siguientes:

1. La no cancelación por parte del arrendatario de las rentas y reajustes dentro del término estipulado en el contrato. Falta de pago oportuno, la mora del arrendatario en el pago del canon en los términos en que fue celebrado y en los términos que el contrato debe ser reajustado con arreglo a los requisitos legales.

2. La no cancelación de los servicios públicos, que cause la desconexión o pérdida del servicio, o el pago de las expensas comunes cuando su pago estuviere

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a cargo del arrendatario. El tema de servicios públicos sigue siendo un tema sensible en lo que tiene que ver con la protección de los derechos del arrendador.

3. El subarriendo total o parcial del inmueble, la cesión del contrato o del goce del inmueble o el cambio de destinación –radical- del mismo por parte del arrendatario, sin expresa autorización del arrendador. Seguimos con incumplimientos del arrendatario, son incumplimientos de sus obligaciones básicas, una de esas es cuando le da otra destinación al inmueble. No ejercer una actividad distinta propia de la vivienda urbana.

4. La incursión reiterada del arrendatario en procederes que afecten la tranquilidad ciudadana de los vecinos, o la destinación del inmueble para actos delictivos o que impliquen contravención, debidamente comprobados ante la autoridad policiva. Ejemplo: Las rumbas, los actos delictivos, etc.

5. La realización de mejoras, cambios o ampliaciones del inmueble, sin expresa autorización del arrendador o la destrucción total o parcial del inmueble o área arrendada por parte del arrendatario. Si yo pinto la fachada de morado, pensando en que va a aumentar el valor del inmueble, y lo hago sin autorización del arrendador, estoy incurriendo en una causal de terminación del contrato. Alteración a las mejoras.

6. La violación por el arrendatario a las normas del respectivo reglamento de propiedad horizontal cuando se trate de viviendas sometidas a ese régimen. Es especial obligación del arrendatario la de cumplir con el reglamento de propiedad horizontal al que está sometido el inmueble, por ende si incumple el reglamento de propiedad horizontal, v.gr. existe constancia de llamados de atención por parte de la administración del inmueble a este arrendatario, ello ya es prueba suficiente del incumplimiento de esas normas de propiedad horizontal y legitimará al arrendador para solicitar la terminación del contrato y la respectiva restitución del inmueble. Ejemplo: Recoger lo que hace la mascota.

Hasta este numeral (6), podemos hablar de causales de terminación unilateral del contrato por parte del arrendador, basadas en el incumplimiento del arrendatario de sus obligaciones. Sigue el numeral 7 hablándonos de las otras causales, que no implican incumplimiento:

7. El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento durante las prórrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendatario a través del servicio postal autorizado, con una antelación no menor de tres (3) meses y el pago de una indemnización equivalente al precio de tres (3) meses de arrendamiento. Cumplidas estas condiciones el arrendatario estará obligado a restituir el inmueble .El arrendador no tiene que invocar incumplimiento alguno, basta con el preaviso.

Existe la posibilidad para el arrendador de efectuar un desahucio, que consiste en comunicar al arrendatario, a través del correo o del servicio postal autorizado, acá

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podríamos preguntarnos si pueden las partes prever en el contrato un mecanismo de notificación diferente, al igual que lo pueden hacer en el evento de los reajustes, la norma no nos dice nada acerca de si las partes pueden establecer otro medio de notificación. como el email, como cuando lo veíamos en el reajuste del canon, el Dr. Cree que si la norma en un evento lo dijo y en el otro no, en ese aspecto la norma es de orden público, y por ende el arrendador solo puede proceder del desahucio, es decir, a la comunicación al arrendatario de su intención de dar por terminado el contrato de arrendamiento, a través del servicio postal autorizado, con 3 meses de anticipación, tampoco cabe pactar la reducción del término, y mediando una indemnización equivalente al precio de 3 meses de arrendamiento, es decir que esa facultad de desahucio a favor del arrendador es una facultad a titulo oneroso, paga por ejercer ese derecho.

En otras palabras: si yo quiero que el contrato tome fin en mayo del 2010, tendría que estar efectuando el desahucio desde ya, y lo indemnizaría con 3 meses de arrendamiento, en otras palabras el arrendatario tendrá que seguir pagando el canon de arrendamiento hasta tanto se termine el contrato, pero una vez terminado y en el momento de la restitución, el arrendador se encuentra en la necesidad, a más tardar en ese momento, de indemnizar al arrendatario con 3 meses, para recuperar el inmueble. Pero el artículo dice que debe hacerlo durante las prorrogas, en otras palabras, yo parto de la base que el contrato, en ese ejemplo, llegaba hasta mayo y yo le digo: el contrato no se prorroga por más, llega hasta el término pactado, y le voy a dar tres meses de arrendamiento.

El No.8 consagra facultad del arrendador de recuperar el bien sin necesidad de indemnización alguna, cuando se presenta una de las causales contenidas en este numeral.

8. El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a la fecha de vencimiento del término inicial o de sus prórrogas invocando cualquiera de las siguientes causales especiales de restitución, previo aviso escrito al arrendatario a través del servicio postal autorizado con una antelación no menor a tres (3) meses a la referida fecha de vencimiento: Es decir, hasta ahora igual al numeral anterior, pero sin lugar a indemnización, a pagar esos 3 meses de indemnización al arrendatario.

a) Cuando el propietario o poseedor del inmueble necesitare ocuparlo para su propia habitación, por un término no menor de un (1) año;

En el numeral 7 ese desahucio es a titulo oneroso, pero es ad nutum o es ad livitum, en otras palabras, el arrendador no tiene porque invocar una razón, no, simplemente dice que no se va a prorrogar el contrato, al vencimiento del término, se lo dice con 3 meses de antelación y lo está indemnizando, al arrendatario solo le interesa eso, que cumpla con desahuciarlo con tres meses de antelación y que lo indemnice con 3 meses de arrendamiento, el motivo del arrendador es indiferente, poco importa; con arreglo a lo establecido en el numeral 8 si tiene que invocar una de las 5 razones de que trata este numeral. Tendrá que efectivamente quedarse un año, si no lo hace

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estará en incumplimiento del contrato y de la ley y tendrá que pagar los daños y perjuicios que cause al arrendatario.

b) Cuando el inmueble haya de demolerse para efectuar una nueva construcción, o cuando se requiere desocuparlo con el fin de ejecutar obras independientes para su reparación; Implica veracidad, No se trata de cualquier arreglo, tendrán que ser remodelaciones o trabajos que necesariamente impliquen su desocupación, sin embargo esa causal se encuentra explicada en la misma ley, si se puede ver que el uso del bien, por parte del arrendatario, no se afectará como consecuencia de los arreglos que se vayan a efectuar, no habrá lugar a solicitar la terminación del contrato de arrendamiento.

c) Cuando haya de entregarse –el inmueble- en cumplimiento de las obligaciones originadas en un contrato de compraventa; El arrendador vendió en inmueble, antes de la ley 820 de 2003, bajo el régimen de la Ley 56/85, el contrato de compraventa sobre el bien inmueble dado en arrendamiento, no era causal de terminación del contrato, en otras palabras, el comprador del inmueble podía continuar con el arrendatario que ya allí se encontraba, a menos que el nuevo comprador necesitara el inmueble para su propia habitación, en cuyo caso esa es la causal, y no el contrato de compraventa, acá la ley 820 acabó con esa discusión. La sola compraventa es causal, asi el Nuevo propietario no la use para su habitación.

d) La plena voluntad de dar por terminado el contrato, siempre y cuando, el contrato de arrendamiento cumpliere como mínimo cuatro (4) años de ejecución. El arrendador deberá indemnizar al arrendatario con una suma equivalente al precio de uno punto cinco (1.5) meses de arrendamiento. Si el Contrato lleva menos de cuatro años de ejecución, y el arrendador quiere darlo por terminado, lo hará con arreglo al numeral 7 (desahucio e indemnización por 3 meses), pero si lleva más de 4 años en el inmueble, cumpliendo con el preaviso, el arrendador podrá dar por terminado el contrato sin necesidad de motivación, pero deberá indemnizar con 1.5 meses de arrendamiento.

El art. 22 continúa diciendo:

Cuando se trate de las causales previstas en los literales a), b) y c) (es decir: habitación, remodelación o compraventa)el arrendador acompañará al aviso escrito la constancia de haber constituido una caución en dinero, bancaria u otorgada por compañía de seguros legalmente reconocida, constituida a favor del arrendatario por un valor equivalente a seis (6) meses del precio del arrendamiento vigente, para garantizar el cumplimiento de la causal invocada dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la restitución.

Se garantiza que la terminación del contrato por el motivo invocado sea cumplida.

Cuando se trate de la causal prevista en el literal d) (es decir, la plena voluntad del arrendador, después de 4 años de ejecución del contrato), el pago de la indemnización se realizará mediante el mismo procedimiento establecido en el

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artículo 23 de esta ley.

De no mediar constancia por escrito del preaviso, el contrato de arrendamiento se entenderá renovado automáticamente por un término igual al inicialmente pactado.(Ese preaviso tiene como finalidad evitar la renovación automática del contrato).

Finalmente en este punto el art. 23 establece:

Artículo 23. Requisitos para la terminación unilateral por parte del arrendador mediante preaviso con indemnización. (O sea9, hablamos del numeral 7 y numeral 8 literal b).

Para que el arrendador pueda dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento en el evento previsto en el numeral 7 del artículo anterior, deberá cumplir con los siguientes requisitos:

a) Comunicar a través del servicio postal autorizado al arrendatario o a su representante legal, con la antelación allí prevista, indicando la fecha para la terminación del contrato y, manifestando que se pagará la indemnización de ley;

b) Consignar a favor del arrendatario y a órdenes de la autoridad competente, la indemnización de que trata el artículo anterior de la presente ley, dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha señalada para la terminación unilateral del contrato. Es decir, el desahucio y la indemnización (consignación) se harán al mismo tiempo.

La consignación se efectuará en las entidades autorizadas por el Gobierno Nacional para tal efecto y la autoridad competente allegará copia del título respectivo al arrendatario o le enviará comunicación en que se haga constar tal circunstancia, inmediatamente tenga conocimiento de la misma. La autoridad competente es la alcaldía. El valor de la indemnización se hará con base en la renta vigente a la fecha del preaviso;

c) Al momento de efectuar la consignación se dejará constancia en los respectivos títulos de las causas de la misma como también el nombre y dirección precisa del arrendatario o su representante;

d) Si el arrendatario cumple con la obligación de entregar el inmueble en la fecha señalada, recibirá el pago de la indemnización, de conformidad con la autorización que expida la autoridad competente.

Parágrafo 1º. En caso de que el arrendatario no entregue el inmueble, el arrendador tendrá derecho a que se le devuelva la indemnización consignada, sin perjuicio de que pueda iniciar el correspondiente proceso de restitución del inmueble.

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Es decir, que si el arrendador ha cumplido con todos los requisitos establecidos en estos artículos, 22 No. 7 y 23 de la Ley 820, necesariamente se genera a cargo del arrendatario la obligación de restitución, y esa fecha es cierta y determinada, desde el acto mismo del preaviso o desahucio, si el arrendatario incumple, además de perder la indemnización, como una sanción a la reticencia de la restitución, dará lugar a que el arrendador inicie el respectivo proceso de restitución del inmueble.

Parágrafo 2º. Si el arrendador con la aceptación del arrendatario desiste de dar por terminado el contrato de arrendamiento, podrá solicitar a la autoridad competente, la autorización para la devolución de la suma consignada.

Se admite, no obstante el preaviso, que es un acto unilateral, que genera determinados efectos que son la terminación del contrato, podrá el arrendador desistir de ese desahucio, de ese preaviso, y en consecuencia lograr el mantenimiento del contrato de arrendamiento, pero en ese caso, tendrá que contar con la aceptación del arrendatario.

Así como es válida la terminación unilateral, no es válido el desistimiento unilateral al desahucio o al preaviso.

CAUSALES DE TERMINACION UNILATERAL POR PARTE DEL ARRENDATARIO

Veíamos que las causales de terminación del contrato de arrendamiento por parte del arrendador, ahora vamos a ver las causales de terminación por parte del arrendatario, se encuentran en el art. 24 de la ley 820 de 2003, a semejanza de lo que ocurre con las causales de terminación unilateral por parte del arrendador, acá también hay unas causales que obedecen a terminación unilateral del arrendatario por incumplimientos del arrendador, como causales autónomas, especiales que no incorporan incumplimiento. Artículo 24. Terminación por parte del arrendatario. Son causales para que el arrendatario pueda pedir unilateralmente la terminación del contrato, las siguientes:

1. La suspensión de la prestación de los servicios públicos al inmueble, por acción premeditada del arrendador o porque incurra en mora en pagos que estuvieren a su cargo. En estos casos el arrendatario podrá optar por asumir el costo del restablecimiento del servicio y descontarlo de los pagos que le corresponda hacer como arrendatario. Esel único en caso donde el arrendatario puede suspender o compensar total o parcialmente de los cánones de arrendamiento el pago de los servicios públicos que haya hecho y que contractualmente haya asumido el arrendador, en los demás casos no se puede hacer la compensación.

2. La incursión reiterada del arrendador en procederes que afecten gravemente el disfrute cabal por el arrendatario del inmueble arrendado, debidamente comprobada ante la autoridad policiva. El arrendador no puede acceder al inmueble, no puede guardar copia de llave y entrar cuando quiera, así el bien sea

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de su propiedad, es un delito violación de domicilio. De conformidad con esa disposición esta incurriendo en infracción a esta disposición.

3. El desconocimiento por parte del arrendador de derechos reconocidos al arrendatario por la Ley o contractualmente. Es una causal más genérica, debe concretarse mediante una imputación precisa que le haga el arrendatario al arrendador de la conducta que allí pretende invocar como constitutiva de desconocimiento de los derechos tanto los que le otorga la ley como los que se le han otorgado por el contrato.

Hasta aquí encontramos las causales de terminación atinentes al incumplimiento de obligaciones por parte del arrendador, las causales 4 y 5 obedecen a causas distintas.

4. El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento dentro del término inicial o durante sus prórrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendador a través del servicio postal autorizado, con una antelación no menor de tres (3) meses y el pago de una indemnización equivalente al precio de tres (3) meses de arrendamiento. Cumplidas estas condiciones el arrendador estará obligado a recibir el inmueble; si no lo hiciere, el arrendatario podrá hacer entrega provisional mediante la intervención de la autoridad competente, (que es la alcaldía y en el caso de Bogotá, las alcaldías locales) sin prejuicio de acudir a la acción judicial correspondiente. Vale la pena precisar que en ningún caso el arrendatario puede dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento si no media justa causa, verbigracia, uno de los incumplimientos por parte del arrendador de las obligaciones a su cargo, que se encuentran en los No. 1 a 3, de lo contrario tendrá que hacerlo mediante el pago de una indemnización, si el arrendatario incumple en especial con el preaviso y la indemnización equivalente a 3 meses, el arrendatario estará incumpliendo el contrato y será el arrendador el que tendrá derecho a obtener una indemnización plena por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del arrendatario que consiste en el pago de los meses de arrendamiento por todos los meses que falten para el cumplimiento del contrato. P.ej. Si el contrato se vence en diciembre de 2010 y el arrendatario desocupa el inmueble y lo entrega en febrero de 2010 entonces deberá todos los cánones de arrendamiento correspondientes del 2010, en eso consiste la indemnización de perjuicios a favor del arrendador. Pero, ¿qué ocurre si al terminar el contrato, igualmente el 31 de dic. De 2010, el arrendatario abandona sin cumplir estas normas y entrega en octubre? ¿Es evidente que el tiempo que falta es inferior a tres meses y por ende el arrendador en principio debería recibir una indemnización equivalente al tiempo que falta?

5. El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a la fecha de vencimiento del término inicial o de sus prórrogas, siempre y cuando dé previo aviso escrito al arrendador a través del servicio postal autorizado, con una antelación no menor de tres (3) meses a la referida fecha de vencimiento. En este caso el arrendatario no estará obligado a invocar

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causal alguna diferente a la de su plena voluntad, ni deberá indemnizar al arrendador.

Encontramos una diferencia en el No. 4 y 5: en el No. 4 hay lugar a indemnización porque se termina el contrato en cualquier momento, en el No. 5 es cuando termina el contrato a la fecha del término del contrato, y debe mediar, obviamente, previo aviso.

De no mediar constancia por escrito del preaviso, el contrato de arrendamiento se entenderá renovado automáticamente por un término igual al inicialmente pactado. Es decir, el preaviso es siempre un requisito so pena de tácita reconducción del contrato.

Parágrafo. Para efectos de la entrega provisional de que trata este artículo, la autoridad competente, a solicitud escrita del arrendatario y una vez acreditado por parte del mismo el cumplimiento de las condiciones allí previstas, procederá a señalar fecha y hora para llevar, a cabo la entrega del inmueble. Cumplido lo anterior, se citará al arrendador y al arrendatario mediante comunicación enviada por el servicio postal autorizado, a fin de que comparezcan el día y hora señalada al lugar de ubicación del inmueble para efectuar la entrega al arrendador. Si el arrendador no acudiere a recibir el inmueble el día de la diligencia, el funcionario competente para tal efecto hará entrega del inmueble a un secuestre que para su custodia designare de la lista de auxiliares de la justicia hasta la entrega al arrendador a cuyo cargo corren los gastos del secuestre. De todo lo anterior se levantará un acta que será suscrita por las personas que intervinieron en la diligencia.

En este punto la ley 820 estableció mecanismos expeditos para evitar que se haga fraude a las estipulaciones de la ley y que la entrega ocurra sin dilación.

Independientemente de si el contrato se pacta a término fijo o indefinido, lo que la ley busca es que la otra parte tenga la posibilidad de conocer, con la debida anticipación, si se va a terminar el contrato o a imponer la tacita reconducción del mismo.

El art. 25 paralelamente establece los requisitos para la terminación unilateral por parte del arrendatario, mediante preaviso con indemnización, es decir, desarrolló lo previsto en el No. 4 del artículo 24.

Artículo 25. Requisitos para la terminación unilateral por parte del arrendatario mediante preaviso con indemnización. Para que el arrendatario pueda dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento en el evento previsto en el numeral 4 del artículo anterior, deberá cumplir con los siguientes requisitos:

a. Comunicar a través del servicio postal autorizado al arrendador o a su representante legal, con la antelación allí prevista, indicando la fecha para la terminación del contrato y, manifestando que se pagará la indemnización de ley.

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b. Consignar a favor del arrendador y a órdenes de la autoridad competente, la indemnización de que trata el artículo anterior de la presente ley, dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha señalada para la terminación unilateral del contrato. La consignación se efectuará en las entidades autorizadas por el Gobierno Nacional para tal efecto y la autoridad competente allegará copia del título respectivo al arrendador o le enviará comunicación en que se haga constar tal circunstancia, inmediatamente tenga conocimiento de la misma. El valor de la indemnización se hará con base en la renta vigente a la fecha del preaviso; En términos generales establece los mismos requisitos que el ART 23.

c. Al momento de efectuar la consignación se dejará constancia en los respectivos títulos de la causas de la misma como también el nombre y dirección precisa del arrendatario o su representante;

d. Si el arrendador cumple con la obligación de recibir el inmueble en la fecha señalada, recibirá el pago de la indemnización, de conformidad con la autorización que expida la autoridad competente.

Parágrafo 1º. En caso de que el arrendador no reciba el inmueble, el arrendatario tendrá derecho a que se le devuelva la indemnización consignada, sin perjuicio de que pueda realizar la entrega provisional del inmueble de conformidad con lo previsto en el artículo anterior.

Parágrafo 2º. Si el arrendatario con la aceptación del arrendador desiste de dar por terminado el contrato de arrendamiento, podrá solicitar a la autoridad competente, la autorización para la devolución de la suma consignada.

Como se puede ver, establece básicamente unos mismos requisitos para el evento previsto en el art. 23, es prácticamente la misma norma, luego tenemos el art. 26 en donde de cierta forma reitera principios del c.c. en los que se consagra un derecho que también existía en el régimen anterior, y es el derecho de retención.

DERECHOS DE RETENCION

Artículo 26. Derecho de retención. En todos los casos en los cuales el arrendador deba indemnizar al arrendatario, éste no podrá ser privado del inmueble arrendado sin haber recibido el pago previo de la indemnización correspondiente o sin que se le hubiere asegurado debidamente el importe de ella por parte del arrendador.Es decir que con este derecho de retención, del art. 26, vemos ya que hay dos derechos de retención:

1. El arrendador sobre los muebles y enseres con los que el hubiere guarnecido o provisto el inmueble para asegurar el pago del canon de arrendamiento.

2. El del art 26 es el que consagra el derecho de retención a favor del arrendatario sobre el inmueble mismo hasta que el arrendador no le pague las

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indemnizaciones a que el tenga lugar.

El art. 27 consagra un evento especial:

Artículo 27. Descuento por reparaciones indispensables no locativas. En el caso previsto en el artículo 1993 del Código Civil, salvo pacto en contrario entre las partes, el arrendatario podrá descontar el costo de las reparaciones del valor de la renta. Tales descuentos en ningún caso podrán exceder el treinta por ciento (30%) del valor de la misma; si el costo total de las reparaciones indispensables no locativas excede dicho porcentaje, el arrendatario podrá efectuar descuentos periódicos hasta el treinta por ciento (30%) del valor de la renta, hasta completar el costo total en que haya incurrido por dichas reparaciones.

Para lo previsto en el artículo 1994 del Código Civil, previo cumplimiento de las condiciones previstas en dicho artículo, las partes podrán pactar contra el valor de la renta.

En el evento en que los descuentos periódicos efectuados de conformidad con lo previsto en este artículo, no cubran el costo total de las reparaciones indispensables no locativas, por causa de la terminación del contrato, el arrendatario podría ejercer el derecho de retención en los términos del artículo anterior, hasta tanto el saldo insoluto no sea satisfecho íntegramente por el arrendador.

En el arrendamiento de cosas, en el CC, las reparaciones locativas corresponden al arrendatario y las necesarias al arrendador, los art 1993 y 1994 facultan al arrendatario para efectuar las reparaciones necesarias que no haya hecho el arrendador, no obstante los requerimientos que para ese fin le ha hecho el arrendatario, si el arrendatario se ve compelido a realizar esas reparaciones, estos artículos le permiten descontarle al arrendador y recuperar las sumas que él ha gastado por ese concepto.

El art. 27 en materia de vivienda urbana, lo que establece aquí es a favor del arrendador un pago por cuotas de esas reparaciones indispensables, es decir, que no puede descontar más del 30% del valor de la renta y tendrá que hacerlo durante los periodos sucesivos hasta lograr completarlo, y en la medida en que se termine el contrato sin cubrir de manera total esa compensación parcial el arrendatario podrá, en cuanto el saldo, ejercer el derecho de retención de que trata el artículo 26.

Luego la ley 820 de 2003 se ocupa de unos derechos administrativos (en los cuales no nos vamos a detener), como son los relativos a la matricula de arrendadores a la que la ley obliga, son varias normas.

Artículo 28. Matrícula de arrendadores. Toda persona natural o jurídica, entre cuyas actividades principales esté la de arrendar bienes raíces, destinados a vivienda urbana, de su propiedad o de la de terceros, o labores de intermediación comercial entre arrendadores y arrendatarios, en los municipios de más de quince mil (15.000) habitantes, deberá matricularse ante la autoridad administrativa

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competente. Para ejercer las actividades de arrendamiento o de intermediación de que trata el inciso anterior será indispensable haber cumplido con el requisito de matrícula. Las personas matriculadas quedarán sujetas a la inspección, vigilancia y control de la autoridad competente.

Igualmente deberán matricularse todas las personas naturales o jurídicas que en su calidad de propietarios o subarrendador celebren más de cinco (5) contratos de arrendamiento sobre uno o varios inmuebles, en las modalidades descritas en el artículo cuarto de la presente ley.

Se presume que quien aparezca arrendando en un mismo municipio más de diez (10) inmuebles de su propiedad o de la de terceros, ejerce las actividades aquí señaladas y quedará sometido a las reglamentaciones correspondientes.

Es decir que de conformidad con las normas que regulan el tema, el punto de las matriculas están dirigidas a las entidades que se dedican profesionalmente al arriendo, a las agencias inmobiliarias, la ley lo que ha querido es evitar el fraude y establece que quien subarriende a mas de 5 personas diferentes, queda sometido a este requisito.

La ley 820 regulo lo relativo a los aspectos procesales en materia de arrendamiento de vivienda urbana, a lo cual no nos vamos a referir, es decir, básicamente lo relativo al proceso de lanzamiento, la ley no reformó lo relativo a las normas de lanzamiento del c.p.c., sino que lo completo para hacer más expedito el trámite de los procesos de lanzamiento y obtener de manera más ágil la restitución del inmueble, evitando maniobras dilatorias por parte de los diferentes arrendatarios.

FEBRERO 8 DE 2011

ARRENDAMIENTO DE LOCALES COMERCIALES

ASPECTOS GENERALES

El c.cio trata solamente de manera marginal el contrato de arrendamiento de locales comerciales, regulado en el arrendamiento de establecimientos mercantiles, ello porque el legislador mercantil entendió que lo básico, lo fundamental, del arrendamiento de locales comerciales debía regirse por el arrendamiento de cosas del c.c. y solamente el c.cio. se dedico a regular, básicamente, aspectos específicos con aras a la protección del establecimiento de comercio como bien mercantil.

El código de comercio analiza al contrato de arrendamiento como un bien mercantil integrante de la universalidad jurídica denominada establecimiento de comercio.

Los establecimientos de comercio se integran por una serie de elementos como universalidad jurídica que es, y encierra bienes materiales como inmateriales, como: marca, enseña, otro de los elementos inmateriales es el contrato de

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arrendamiento y otros necesarios para el desarrollo de esa actividad, como quiera que el dueño del establecimiento mercantil no es dueño del establecimiento de comercio, cuando si es así las normas de arrendamiento no tendrían razón de ser, cuando no es propietario, sino tiene el local a titulo de arrendamiento, si se considera parte fundamental.

Todos los vacios que se encuentren en el C.Cio. Deben ser llenados con el C.C. respecto al arrendamiento de cosas y nunca con respecto a la Ley 820 del 2003, a falta de norma especial se aplica el régimen general y el régimen general es el del c.c.

ARTÍCULO 2o. CCOM. <APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL>. En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.

ARTÍCULO 822. CCOM <APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL>. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.

INMUEBLES AMPARADOS POR EL REGIMEN COMERCIAL DE ARRENDAMIENTO

En lo que tiene que ver con los inmuebles respecto de los cuales se aplican las normas del c.cio., de conformidad con las normas de los art. 518 a 524 de c.cio, serán exclusivamente los inmuebles ocupados con un establecimiento de cio. Y el espíritu de la norma es proteger a los arrendatarios empresarios, dueños del establecimiento de cio, de conformidad con el No. 5 del art. 515 del c.cio Enumera los elementos que integra el establecimiento de comercio:5) Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario;

No necesariamente quien pretende ampararse en las normas del estatuto mercantil debe ostentar la calidad de comerciante, el c.cio trae unos criterios material de la mercantilidad–quien ejerce actos de comercio-, y el criterio formal básicamente consiste en estar inscrito o matriculado en el registro mercantil, puede que el propietario del Establecimiento de comercio no esté registrado y esto no lo priva de acogerse a las normas del C.Cio, lo importante es que el contrato pueda tenerse como parte del establecimiento de comercio. No se requiere estar matriculado, basta conque el arrendamiento este vinculado al establecimiento de comercio, para poder invocar las normas del codigo de comercio.

Esto se traduce fundamentalmente en que si lo que funciona en un local es un

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establecimiento de comercio, le corresponde al arrendador desvirtuar –la carga de la prueba- la existencia de un establecimiento de comercio o la calidad de comerciante, para poder aplicar las normas del c.c. será carga del arrendador probar esa circunstancia.En el arrendamiento de locales comerciales básicamente las obligaciones de las partes son las mismas, por ende no es necesario verlas de nuevo (revisar el arrendamiento de cosas del CC).

ASPECTOS DE PROTECCION DEL ARRENDATARIO

El C.Cio regula aspectos muy puntuales del contrato de arrendamiento en lo referente a este tipo de inmuebles ocupados por establecimientos mercantiles, uno de los aspectos puntuales es el derecho a la renovación del contrato, ese derecho se encuentra regulado en el art. 518 c.cio. Que dice:

1. Renovación de los Contratos :

Uno de los elementos de mayor protección del establecimiento de comercio es la clientela, donde todos los elementos adicionales buscan la protección de la clientela, uno de estos elementos esta ligado el local comercial, y es este, el permite la constitución, el desarrollo y la consolidación de la clientela.

ARTÍCULO 518.Regula el primer aspecto del empresario arrendatario, que habla de los locales ocupados<DERECHO DE RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO>. El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo, salvo en los siguientes casos: partimos de la base de un derecho de renovación que la ley reconoce de manera automática. Antes de ver los casos tenemos que ver los requisitos para gozar del derecho de renovación, son los que están subrayados. La renovación es un término mal empleado, porque se asemeja a la novación, la cual no existe en estricto rigor, lo que hay es una prorroga. El arrendatario empresario tiene derecho a permanecer en el local arrendado, al vencimiento del contrato, por tanto podrá ser pactado o no con termino definido o no.

Se requiere que el arrendatario empresario hay a permanecido 2 años ininterrumpidos sin solución de continuidad, si ha habido interrupciones, se perdería el cómputo de dos años, y deberá ser con un mismo establecimiento de comercio esto basado en la protección del empresario quien hace de estos actos su profesión oficial con un mínimo de seriedad, sin embargo, las normas comerciales son demasiado estrictas si se las compara con la legislación francesa.

Nuestro C.Cio, a diferencia del francés, no se ocupó de un tema que el derecho Francés llama: la des especialización, que es el cambio de actividad del empresario mercantil, el código francés lo establece como un derecho del empresario mercantil, este en un momento dado emprende una determinada actividad mercantil y en una crisis por no actividad rentable, como el de ahora, le permite cambiar su actividad

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sin perder la protección.

¿Estará condenado a la quiebra y obligado a la no renovación del contrato? Son temas respecto de los cuales no existe una jurisprudencia en nuestro medio, el Doctor dice: no se debería aplicar este articulo con tanto rigor para pensar que la mas mínima variación de la actividad mercantil lo hará perder el derecho a la renovación del contrato, sino que él puede cambiar su actividad sin cambiar la naturaleza del bien Ej. Se entiende el cambio de una papelería a una serviteca, por los cambios que tocaría hacer, un cambio de esa naturaleza lo hace perder la facultad de renovación, pero si esos cambios no implican una alteración del inmueble, ni siquiera de su destinación, se puede hacer, sin perder el derecho a la renovación del contrato. Continúa el ART 518 CCOM diciendo:

1 cuando el arrendatario haya incumplido el contrato;

Debe ser un incumplimiento grave de las obligaciones sustanciales que se adquieren con motivo de la celebración del contrato, como es el pago del canon dentro de los plazos convenidos, que se utilice la cosa para un fin diferente a lo que se estipula el contrato, que no se hagan las mejoras locativas, es decir, que se incumpla una de las obligaciones sustanciales del contrato que establecen para todo el arrendatario las normas que para el arrendamiento de cosas trae el c.c.

2. Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación–entorno inmediato- o para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario.Si el arrendador necesita el bien para habitarlo y alterar la naturaleza del bien, ya no va a ser un bien que se va a utilizar para explotar como establecimiento de comercio, sino para vivienda urbana, y también nos dice la norma: para montar su propia actividad mercantil, pero la ley lo limita para que no sea de la misma actividad a la que tuviere el arrendatario, esto en razón de la clientela, que es el elemento fundamental del establecimiento mercantil, siendo un atributo de la calidad de ser agente económico, entonces la clientela es un elemento fundamental del establecimiento comercial, asocia el establecimiento de comercio con el local comercial y lo que quiere evitar este numeral es que el arrendador cautive de esa forma desleal la clientela del arrendatario empresario.

3. Y, cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva.

Si se tiene un local comercial en San Victorino y se propicia rehabilitación de la zona y se debe tumbar todo, el arrendatario debe desocupar y no se puede oponer, el arrendatario no pierde en si todos sus derechos sobre la cosa arrendada.

En lo que tiene que ver con el numeral 2 y 3, el arrendador debe dar un preaviso en un término no menor de 6 meses a la fecha de terminación del contrato, so pena de

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renovación tácita, con las mismas condiciones del inicialmente pactado.En lo que tiene que ver con el ART. 2035 del c.c, la constitución en mora del arrendatario, debía ser convenido en dos ocasiones en las cuales mediara, por lo menos, 4 días entre una y otra para hacer cesar el arriendo, eventualmente se aplica salvo que se hubiera renunciado explícitamente en el contrato a esas dos reconvenciones, y ello porque de alguna forma la ley 820 derogo el art. 2035 para la constitución en mora del arrendatario, con lo cual se dice que no es necesario hoy en día esos dos avisos. Derogado. L. 820/2003, art. 43.

PLAZO DE RENOVACIONEl C.Cio no precisa la vigencia del contrato renovado, pero se entiende en las mismas condiciones que el inicial. ARTÍCULO 520. <DESAHUCIO AL ARRENDATARIO>. En los casos previstos en los ordinales 2o. y 3o. del artículo 518, el propietario desahuciará al arrendatario con no menos de seis meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato, so pena de que éste se considere renovado o prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los casos en que el inmueble sea ocupado o demolido por orden de autoridad competente.

DIFERENCIAS AL MOMENTO DE LA RENOVACIÓN

Ese es un aspecto que regula el c.cio. Otro de los aspectos del contrato de arrendamiento que regula específicamente el c.cio., es el de las diferencias entre arrendador y arrendatario al momento de la PRORROGA –TACITA RECONDUCCIÓN- renovación, básicamente frente al canon, y las normas sobre el control de arrendamientos son especificas al arrendamiento de vivienda urbana, el art. 519 del c.c. somete las diferencias que surjan entre las partes a la decisión que, por el procedimiento verbal de que trata el art. 427 del c.p.c., adopte el juez con intervención de peritos, es decir que esa renovación, puede decirse, será total salvo en lo atinente al precio, hay que efectuar el cambio al precio, se puede convenir un nuevo precio y si no hay acuerdo en el momento de la prorroga se. ART 519 CC donde se establece que las diferencia entre estos, se acude al juez con intervención de peritos por procedimiento verbal, estableciendo el canon que debe pagar el arrendatario al arrendador de conformidad con ese peritazgo.

El profesor Bonivento se enfrasca en una discusión algo bizantina, de si renovación y prorroga es lo mismo, pero lo importante es entender el sentido de la norma, separamos la palabra renovación y sería re- novación, y la novación implica algo diferente, mientras que la prorroga es el mismo contrato, no aporta nada esta discusión, lo importante es entender el sentido de la norma.El arrendatario que cumpla con sus obligaciones, sin solución de continuidad, y que haya ocupado el bien por dos años, tiene derecho de seguir disfrutando del local comercial en las mismas condiciones salvo el precio.

PREFERENCIA DEL ARRENDATARIO

El artículo 521 dice: ARTÍCULO 521. <PREFERENCIA DE ANTERIOR

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ARRENDATARIO EN LOCALES RECONSTRUIDOS>. El arrendatario tendrá derecho a que se le prefiera, en igualdad de circunstancias, a cualquier otra persona en el arrendamiento de los locales reparados, reconstruidos o de nueva edificación, sin obligación de pagar primas o valores especiales, distintos del canon de arrendamiento, que se fijará por peritos en caso de desacuerdo–una vez más intervienen los peritos-.

PARÁGRAFO. Para los efectos de este artículo, el propietario deberá informar al comerciante, por lo menos con sesenta días de anticipación, la fecha en que pueda entregar los locales, y este deberá dar aviso a aquél, con no menos de treinta días de anterioridad a dicha fecha, si ejercita o no el derecho de preferencia para el arrendamiento. Si los locales reconstruidos o de la nueva edificación son en número menor que los anteriores, los arrendatarios más antiguos que ejerciten el derecho de preferencia excluirán a los demás en orden de antigüedad.

Si el inmueble en el cual funcionaba el establecimiento mercantil fue demolido y se construyo obra nueva, es obvio que el arrendatario que venía ocupándolo tenga derecho a ser preferido frente a terceros, pero ello tiene como presupuesto que el arrendador tenga la intención de arrendarlos, es apenas un derecho de preferencia, porque puede montar el su propia empresa, el Dr. Dice que se puede montar una empresa idéntica a la que allí funcionaba, está ubicado en el mismo sitio, pero es una construcción diferente, por lo menos el tema es discutible ya que el arrendador recupero el inmueble para hacer una nueva construcción, la ley obliga a que en el evento en que el arrendador quiera volver a arrendar el local deberá preferir al arrendatario que allí funcionaba. En esa hipótesis si habría una renovación del contrato, un nuevo contrato, si se ejerce el derecho de preferencia por los antiguos arrendatarios, ese derecho de preferencia implicará la celebración de un nuevo contrato, no habrá prorrogas, el contrato termino. El Dr. Dice que todos los términos se comienzan a correr nuevamente ya que la norma exige que sea sin solución de continuidad, se trata de un nuevo contrato.En cualquier hipótesis en que el arrendador se niegue a la prórroga del contrato en los eventos establecidos en el art.518 del c.cio. Habrá lugar a la indemnización de perjuicios a favor del arrendatario, es obvio que esa estimación será hecha por peritos e incluirán lo que en toda evaluación de perjuicios se requiere, como lo es la estimación del daño emergente y lucro cesante, ese daño emergente consistirá en todos los gastos en que haya incurrido el empresario arrendatario para instalarse nuevamente y para recuperar a la clientela que haya perdido como consecuencia de lo ocurrido.

Reiteramos que el c.cio solamente regula algunos aspectos del contrato de arrendamiento de estos locales y que por lo demás, el c.cio reenvía al c.cVeíamos como estos puntos especiales se refieren específicamente al derecho a la renovación del contrato o prórroga del contrato, y el derecho de preferencia cuando quiera que, habiendo sido restituido el local comercial, para efectos de su demolición y su refacción, el propietario tenga a bien darlos en arrendamiento nuevamente Veíamos como ese derecho está consagrado en el art. 521 del c.cio. Cuando se

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ejerce la preferencia no es el mismo contrato, por dos razones fundamentales:

a. El objeto del contrato no es el mismo porque es un bien reparado, reconstruido, lo cual lo da a entender la propia disposición cuando nos dice que el canon de arrendamiento será fijado por peritos, ello con arreglo a las nuevas circunstancias, es decir, al cambio de local, al hecho o circunstancia de que el local reparado, renovado, reconstruido, indiscutiblemente tendrá un mayor valor. No es entonces en manera alguna el canon anterior, ni siquiera el canon anterior más un incremento, no, es un canon diferente con base en las circunstancias de el objeto modificado.

b. Esa suspensión del goce del arrendatario sobre los locales reconstruidos, mientras que ellos eran objeto de reparación, pudo tener una duración prolongada, pensemos en el evento de demolición y total reconstrucción, en ese evento, pues muy posiblemente el arrendatario fue desposeído del uso y goce del local durante un tiempo bastante prolongado.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOSEl art. 522 establece que: ARTÍCULO 522. <CASOS DE INDEMNIZACIÓN DEL ARRENDATARIO>. Si el propietario no da a los locales el destino indicado o no da principio a las obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega, deberá indemnizar al arrendatario los perjuicios causados, según estimación de peritos. Igual indemnización deberá pagarle si en esos mismos casos arrienda los locales, o los utiliza para establecimientos de comercio en que se desarrollen actividades similares a las que tenía el arrendatario. En la estimación de los perjuicios se incluirán, además del lucro cesante sufrido por el comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalación, las indemnizaciones de los trabajadores despedidos con ocasión de la clausura o traslado del establecimiento y el valor actual de las mejoras necesarias y útiles que hubiere hecho en los locales entregados. El inmueble respectivo quedará especialmente afecto al pago de la indemnización, y la correspondiente demanda deberá ser inscrita como se previene para las que versan sobre el dominio de inmuebles. Paar fines de publicidad a terceros.

Puede incluso dentro del trámite del proceso ordinario que necesariamente habrá de adelantar el arrendatario en esas hipótesis, solicitar el registro de la demanda en el sentido en que el inmueble queda afecto al pago de la indemnización, lo que no dice la norma es en tratándose de la prelación de créditos, en qué orden iría ese derecho que le confiere.

El art. 522 del c.cio. Veíamos que esta disposición nos pone de relieve el carácter proteccionista del código de comercio al arrendatario, antes que como arrendatario, como empresario mercantil, de la lectura de este art. Igualmente subyace la idea de protección de la clientela del comerciante, cuando, en todas aquellas hipótesis en que se sostenga que no podrá el arrendador ni cualquier otra persona (como lo veremos más adelante) utilizar los locales arrendados para instalar un establecimiento mercantil con un objeto o una actividad idéntica a la del establecimiento comercial del arrendatario, si lo hace, este tendrá derecho a ser

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indemnizado porque se está atentado contra uno de sus derechos fundamentales como empresario mercantil, que es el derecho a la clientela. La norma además nos dice que el inmueble mismo sirve de garantía para el pago de las indemnizaciones, pero no sabemos en qué orden se da la prelación de créditos, será necesario hacer una interpretación con las demás normas que hablan de prelación de créditos.

SUBARRIENDO Y CESIONCuando el arrendatario empresario hace cesión, venta del establecimiento comercial, por ser el establecimiento comercial una universalidad jurídica, pues lo está cediendo con todo lo que lo integra, y ya hemos dicho que hace parte el contrato de arrendamiento, por ende, la enajenación del establecimiento mercantil implicará la cesión del contrato de arrendamiento. La venta del local comercial por parte del arrendador, o sea el dueño del local, no altera para nada el contrato y los derechos que la ley le confiere al arrendatario, pero cuando el arrendatario vende el establecimiento comercial, por ser una universalidad jurídica y allí el contrato, ¿esa cesión no lo pone en incumplimiento? ¿Se puede ceder? Una de las obligaciones del arrendatario es la restitución, la respuesta es No, es el único caso en que se permite la cesión del contrato de arrendamiento del local comercial, aun a contrariedad del arrendador, el arrendatario empresario no tiene prohibida la venta del establecimiento.El art. 523 C.Co. establece lo siguiente:

ARTÍCULO 523. <SUBARRIENDO Y CESIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO>. El arrendatario no podrá, sin la autorización expresa o tácita del arrendador, subarrendar totalmente los locales o inmuebles, ni darles, en forma que lesione los derechos del arrendador, una destinación distinta a la prevista en el contrato. Hasta aquí el inciso primero básicamente reitera la regla del c.c. en materia de arrendamiento de cosas, están prohibidas la cesión y el subarriendo sin la autorización expresa o tacita del arrendador, no obstante, el inciso 2o en cuanto a subarriendo nos cambia las reglas:

El arrendatario podría subarrendar hasta la mitad los inmuebles, con la misma limitación. Es decir que él puede, con la aceptación tacita o expresa del arrendador, subarrendar hasta la mitad y ello, repito, con la expresa autorización del arrendador o por lo menos su aceptación tácita, y siempre y cuando el subarriendo no implique cambio de destinación del inmueble. Esta es una norma especial en relación con el local comercial.

La cesión del contrato será válida cuando la autorice el arrendador o sea consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio, de lo contrario estará prohibida.Acá tenemos que distinguir dos hipótesis:

a. La cesión sin enajenación del establecimiento mercantil: necesariamente el arrendatario debe obtener la autorización del arrendador, el no puede abandonar unilateralmente su calidad de arrendatario, su posición contractual, en favor de un tercero, sin contar con la aquiescencia del arrendador.

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b. La cesión con enajenación del establecimiento mercantil: Puede operar sin autorización del arrendador, desaparecen por completo esas limitaciones para el arrendatario, la enajenación del establecimiento mercantil, necesariamente implica o conlleva la cesión del contrato de arrendamiento, del local comercial y por ende el contrato de arrendamiento que sobre el recaiga, cuando el arrendatario no es propietario del mismo, implica la cesión, es un bien mercantil, un derecho personal ligado al establecimiento de comercio, es un bien mercantil inmaterial, el contrato de arrendamiento para estos efectos, que hace parte del establecimiento mercantil, y por ende el arrendatario tiene derecho a la cesión del contrato de arrendamiento cuando enajena su propio establecimiento mercantil, y ello aun a contrariedad del arrendador, no se puede oponer, basta con que a él se le notifique la cesión, para que tenga efectos, carga que, las mas de las veces, asume el cesionario del contrato, es decir, el adquirente del establecimiento comercial, lo fundamental es tener presente que el arrendador no puede oponerse a esa cesión cuando quiera que ella sea consecuencia de la enajenación del establecimiento de comercio.

Correrá por cuenta del adquirente cesionario notificar al arrendador del traspaso que a su favor se ha hecho del establecimiento comercial y por ende del contrato de arrendamiento; por mandato de la ley comercial, el arrendador no podrá discutir ni rechazar los términos de la cesión, así lo establecen los arts. 887 y ss. Cio. En concordancia con el 523. Lo que importa es que el arrendador conozca la cesión que se ha hecho del contrato.El art. 524 c.cio. Establece:

ARTÍCULO 524. <CARÁCTER IMPERATIVO DE ESTAS NORMAS>. Contra las normas previstas en los artículos 518 a 523, es decir todas las que regulan el arrendamiento de locales comerciales destinados a la explotación de establecimientos mercantiles: inclusive, de este Capítulo, no producirá efectos ninguna estipulación de las partes. Son normas de orden público, imperativas, lo que quiere decir que cualquier clausula en el contrato de arrendamiento en virtud de la cual se establezca que el arrendatario renuncia al derecho de preferencia, o que entre las partes no se pacta el derecho de renovación del contrato, son clausulas ineficaces del pleno derecho, se tendrán por no escritas y no es necesaria una declaración judicial para dejarlas sin efecto.

REGLAS PARA LA EFECTIVIDAD DE LA CESION

El art. 525 c.cio. Que ya nos saca del contrato de arrendamiento de locales comerciales, establece:

ARTÍCULO 525. <PRESUNCIÓN DE ENAJENACIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO COMO UNIDAD ECONÓMICA>. La enajenación de un establecimiento de comercio, a cualquier título (eso quiere decir: en venta, donación, aporte en sociedad, etc.), se presume hecha en bloque o como unidad económica, sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran. La enajenación del establecimiento mercantil, se mencione o no, implicará la cesión del

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contrato de arrendamiento, no requiere de un documento aparte, sino que esa cesión, desde el punto de vista formal, se entiende incorporada en el mismo contrato de compraventa del establecimiento comercial, en el acto de enajenación del establecimiento mercantil a cualquier título, aquí no se menciona expresamente el contrato de arrendamiento, como lo dice el 525, pq no es necesario nombrar todos los elementos que integran el establecimiento mercantil, se entenderá cedido, ni siquiera hay un requisito de forma, salvo el del 526 que no es requisito de forma para la cesión del contrato de arrendamiento, sino para la enajenación del establecimiento mercantil.

No se requiere ningún requisito de forma salvo el establecido en el art. 526 del c.cio., que es un requisito para la enajenación del establecimiento mercantil, establece:

ARTÍCULO 526. <REQUISITOS PARA LA ENAJENACIÓN>. La enajenación se hará constar en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente, para que produzca efectos entre las partes. Debe la enajenación reunir ese requisito.

La cesión esta prohibida al menos de que exista una autorización expresa del arrendador a este respecto y no se puede invocar mutatis mutanti que permite que el arrendador termine estableciendo una verdadera relación contractual con el inquilino aquí no, aquí es una causal de terminación unilateral del contrato y para que el arrendatario pierda el derecho a al prorroga. Sin embargo hay un evento en el cual puede operar la cesion del contrato de arrendamiento sin necesidad de autorización alguna por parte del arrendador, el contrato de arrendamiento hace parte del establecimiento mercantil luego la enajenación del establecimiento comercial conlleva la cesión del contrato de arrendamiento esta no tiene que ser autorizada por el arrendador incluso si este se opone podrá enajenarlo. Sin embargo en este punto el CCo no regulo todos los aspectos relativos a esa cesión obviamente que había cuenta de esos vacios será necesario aplicar normas de CCo respecto a cesión de créditos el adquiriente cesionario del contrato de arrendamiento deberá notificar al arrendatario del traspaso que ha tenido lugar para que de allí en adelante se entienda el arrendador ya notificado de la cesión en ningún caso le esta permitido al arrendador rechazar o admitir los términos de esa cesión art 867 y 523 del código de comercio asi lo establecen lo importante es que el arrendador conozca el hecho generador de la cesión en los demás casos al arrendatario le esta prohibido ceder el contrato de arrendamiento sin autorización expresa.

El art 528 establece los efectos de esa enajenación cuando señala que el enajenante y adquiriente responderán de todas las os que se hayan contraído al momento de la cesión, la responsabilidad del enajenante cedente cesara trascurridos dos meses en el registro mercantil cumpliendo dos requisitos que se haya dado aviso de la trasferencia por medio escrito a los as, que se les haya notificado por un diario oficial y 3 que los as no se hayan opuesto.

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ARTÍCULO 528. <RESPONSABILIDAD DEL ENAJENANTE Y ADQUIRENTE - RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. El enajenante y el adquirente del establecimiento responderán solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de contabilidad. La responsabilidad del enajenante cesará trascurridos dos meses desde la fecha de la inscripción de la enajenación en el registro mercantil, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos:

1) Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiograma o cualquier otra prueba escrita; 2) Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la capital de la República y en uno local, si lo hubiere ambos de amplia circulación, y 3) Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor. PARÁGRAFO. El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor deberá inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que se le concede en este artículo.

ARRENDAMIENTOS DE ENTIDADES PÚBLICAS DE LOCALES COMERCIALESson básicamente normas del contrato de arrendamiento para la confección de obra material.

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES

El art. 2069 c.c. incluye, dentro de los contratos para la prestación de servicios inmateriales, los servicios profesionales, todos los servicios profesionales, adelantados por un profesional a favor de otra persona, siempre

MARZO 8

CONTRATO DE DEPÓSITODEFINICIONART. 2236.—Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. Es la entrega de una cosa corporal para que sobre ella se ejerza la custodia necesaria, con la obligación para quien la recibe, de devolverla. La cosa depositada se llama también depósito.

El primer requisito es que el objeto sobre el cual recae el contrato de es depósito sea una cosa corporal,, los incorporales no están reglamentado para este para este acto jurídico, y sobre esa cosa corporal el depositario cumple la obligación de custodia y cuidado de la cosa, con la obligación de restituirla. Se puede entregar una cosa que dada, es el Depósito regular. “Es la forma más usual de depósito”. Se puede entregar una cosa que dada su naturaleza fundamentalmente le impone la

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obligación al depositario de devolver una cosa equivalente de la misma especie y calidad, se hace una entrega a título de tenencia, de otra parte, el depósito irregular, especialmente cuando recae sobre cosas fungibles o consumibles, como ocurre con el depósito de dinero del ARTICULO 2246. <DEPOSITO DE DINERO>. En el depósito de dinero si no es en arca cerrada, cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.

Es entonces el depósito irregular el que constituye el fundamento de muchos de los contratos bancarios, por su parte también el depósito irregular y el mutuo guardan importantes similitudes, sin embargo, la diferencia está en:

Deposito mutuo

• la restitución a la que debe proceder el depositario queda a voluntad del depositante aunque se haya pactado un plazo para la restitución.

• No se pueden pactar pago de intereses• El depósito se entiende pactado en

principio en beneficio de quien entrega.• En el depósito oneroso se consagra una

remuneración a favor del depositario.• La cosa corporal objeto del contrato, recibe

el nombre de depósito.

•las partes acuerdan el término –plazo- para la restitución en los términos del art. 2225 c.c.

•Si se pueden pactar intereses•mutuo se entiende pactado, en principio, en beneficio de quien recibe las cosas fungibles o consumibles, o el dinero.

•En el mutuo oneroso da lugar al pago de intereses por parte de quien recibe la cosa, ya que recibe el beneficio.

La cosa depositada se suele denominar depósito, la entrega que se hace, es una expresión de la libre voluntad de las partes, especialmente del depositante, tal y como ocurre con el depósito voluntario o propiamente dicho, o, puede ocurrir como consecuencia de la ocurrencia de circunstancias imprevistas, excepcionales, como un incendio, ruina, saqueo etc., que determinan la elección de un depositario ajeno al querer del depositante, se ve constreñido, como ocurre en el caso del depósito necesario y especialmente en una modalidad de este denominada secuestro judicial.

Únicamente constituyen objeto del depósito las cosas corporales, las incorporales no están comprendidas dentro de esta figura y a su vez, se dice que el depósito propiamente dicho solo recae sobre cosas muebles.

La entrega que tiene lugar es a titulo de simple tenencia, con la salvedad del ART 2246 CC, el depositante no se desprende del dominio de la cosa, para el depósito irregular, para lo cual las mas de las veces el depositario se convierte en un simple tenedor o guardador de la cosa, el depositante no se desprende de la titularidad del derecho de domino de la cosa y por ello el ART 2238 establece: ENTREGA DE LA COSA OBJETO DEL DEPOSITO. Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite. Podrán también convenir las partes en

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que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa.

Así mismo, es importante resaltar, que esa tenencia no le confiere al depositario la facultad de usar y gozar de la cosa, tampoco tiene esa facultad, y ello hace del depósito algo distinto del comodato el ART 2245 establece: PROHIBICIÓN DE USAR LA COSA SIN PERMISO TÁCITO O EXPRESO DEL DEPOSITANTE. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante. Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes. Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso.De allí que sea muy importante que el depositante y el depositario establezcan cuales son las condiciones en que se efectúa el depósito.

CARACTERÍSTICAS

Como todo contrato, el depósito tiene características propias, acercándose al comodato o al mutuo en determinadas situaciones:

1. REAL. Se perfecciona con la entrega de la cosa del depositante al depositario, en los términos del art. 2237 CC; la entrega se puede hacer por cualquier forma que implique la tenencia de la cosa, pero en virtud del art. 2238 inc. final también pueden “convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa”, p.ej. a título de comodatario o de arrendatario, en esta hipótesis se puede continuar ostentando la tenencia a otro título, como el de depositario.

2. UNILATERAL. Genera, en principio, obligaciones para el depositario, la entrega es a titulo de celebración del contrato. Excepcionalmente, como en el mutuo y el comodato, con posterioridad al perfeccionamiento del contrato pueden surgir obligaciones a cargo del depositante, como las previstas den el art. 2259 CC de indemnización de perjuicios al depositario y el reembolso o reconocimiento de las expensas en que haya debido incurrir para la conservación de la cosa, esto no implica que el contrato deje de ser unilateral. INDEMNIZACIÓN POR EXPENSAS DE CONSERVACIÓN ART. 2259.—El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito. Podría el deposito generarle perjuicios al depositario, los cuales deberán ser abonados por el depositante.

3. GRATUITO. Esa gratuidad no es de la esencia del contrato, sino apenas de su naturaleza, es un contrato naturalmente, no obstante puede haber eventos en que se pacte la onerosidad, o incluso que se entienda que el contrato es remunerado, en cuyo caso será oneroso, como en el caso del secuestro de bienes. ART 2244 c.c. CARÁCTER GRATUITO DEL DEPÓSITO ART. 2244. —El depósito propiamente dicho es gratuito. Si se estipula remuneración por la

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simple custodia de una cosa, el depósito degenera en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto, está sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal. Por el hecho de la remuneración, no se desnaturaliza.

En materia mercantil, es naturalmente oneroso, lo cual, ya nos anticipa, la existencia redeposito remunerado.

4. PRINCIPAL. No necesita convención de las partes, pero puede ser accesorio de otro contrato principal, como p.ej. del contrato de hospedaje, o de cualquier otra de las situaciones previstas en los Art 2265 a 2272 C.C. O igualmente puede ser consecuencia de una acción de un carácter judicial como es el caso del secuestro.

5. TIPICO6. NOMINADO: Tiene su desarrollo y reglamentación en el código civil.

REQUISITOS

a. CAPACIDAD DE LAS PARTES. De depositante y de depositario, esa noción es recogida en el art. 2243 c.c. CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTESART. Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar. Si no lo fuere el depositante, el depositario contraerá, sin embargo, todas las obligaciones de tal. Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá sólo acción para reclamar la cosa depositada, mientras está en poder del depositario, y a falta de esta circunstancia, tendrá sólo acción personal contra el depositario hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico, quedándole a salvo el derecho que tuviere contra terceros poseedores, y sin perjuicio de las penas que las leyes impongan al depositario en caso de dolo. Lo que busca es evitar controversia acerca de la titularidad del derecho de dominio y la capacidad de goce sobre el mismo.

b. CONSENTIMIENTO. Debe darse como la manifestación de la voluntad necesaria para el surgimiento legal de obligaciones y, por consiguiente, ese consentimiento no debe adolecer de vicios como error, fuerza o dolo. (ART 1508 CC) El error sobre la identidad del depositante o del depositario, así como el error sustancial que recae sobre calidad o cantidad sobre el elemento depositado, no invalida el contrato, en consecuencia no se trata de ninguna manera de un contrato intuitu personae, el depositario, cuando tenga error sobre el depositante, o que haya descubierto, v.gr. que como consecuencia de la naturaleza de la cosa, p.ej. porque se trata de una cosa peligrosa, él ha incurrido en error, podrá restituir inmediatamente el depósito, porque así se lo autoriza art. 2241 c.c. ERROR EN EL DEPÓSITO—El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato. El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro,

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podrá restituir inmediatamente el depósito

c. OBJETO. Debe ser lícito, deben ser bienes corporales y cuando se trata de depósito propiamente dicho solo puede recaer sobre bienes muebles.

CLASES DE DEPOSITO

Tenemos que el artículo 2239 del c.c. dice: El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho y secuestro.

1. Por su parte, el depósito propiamente dicho puede ser:

a. Voluntario, y está regulado en los arts.2240 a 2259 c.c. b. Necesario, regulado en los arts. 2260 a 2272 c.c.

2. El secuestro a su vez se subdivide en:

a. Convencional.b. Judicial.

1. DEPÓSITO PROMIAMENTE DICHO VOLUNTARIO

DEFINICIONDefinido en el art. 2240 c.c. de la siguiente manera: ART. 2240. —El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal o (sic) mueble para que la guarde, y la restituya en especie, a voluntad del depositante. Como quiera que es un contrato unilateral, solo el depositario asume obligaciones, sin embargo, alguna parte de la doctrina lo denomina sinalagmático imperfecto porque eventualmente pueden surgir obligaciones para el depositante, pero ello no le resta su carácter de unilateral. El que asume obligaciones desde el momento mismo de la celebración del contrato es el depositario, esas obligaciones se reducen básicamente a dos: guardar y conservar la cosa; y restituirla cuando el depositante lo solicite

OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

a. Guardar y conservar la cosa.

Cuando el depositario recibe la cosa y se coloca frente a la obligación de custodiarla, no podrá usarla sin el consentimiento del depositante. Así lo establece el ARTICULO 2245. <PERMISO PARA EL USO DE LA COSA DEPOSITADA>. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso de depositante. Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifiquen la presunción, como las

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relaciones de amistad y confianza entre las partes. Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso.

La obligación de guardar, conservar, en principio puede ser calificada como una obligación de hacer, de medio, obviamente que si estamos en presencia de un depósito irregular, o sea que recae sobre cosas fungibles o consumibles, especialmente el dinero, en ese caso no sería una obligación de medio, sino de resultado, ello porque el género, y dentro de él comprendemos el dinero, no perece.

Si miramos un poco más de cerca, en el depósito de irregular, la obligación de resultado es la de restituir y no de conservar, porque en ese caso el depositario no asumiría obligación alguna de conservación, él puede usar y hacer con la cosa lo que quiera siempre y cuando en el momento de restituir, restituya igual especie y cantidad.

Pero en el depósito regular la guarda de la cosa implica que el depositario emplee el cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen desempeñar en sus propios negocios. Art. 1604 c.c.

En el art. 2247 c.c. se establece cual es el grado de culpa del depositario en cuanto a conservación de la cosa se refiere: ARTICULO 2247. <RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO>. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa. A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave. Pero será responsable de la leve en los casos siguientes: 1. Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona

para depositario. Es el menos frecuente casi nadie se presta a prestar un servicio en donde no reporta utilidad alguna.

2. Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración. El depósito acá deja de ser gratuito y se convierte en oneroso.

Encontramos el grado de culpa a cargo del depositario en lo que a conservación de la cosa se refiere, dejando en el inciso segundo la facultad de que las partes modifiquen ese régimen, cuando nos dice que a falta de estipulación responderá por culpa grave, recordemos que en consonancia con el art. 1604 c.c., por ser un contrato naturalmente gratuito, en principio esa labor de custodia del depositario no es remunerada, pues todo el beneficio del contrato es para el depositante, el depositario como deudor de la obligación de conservación no reporta beneficio del contrato y por ende solo responde hasta por culpa grave. No obstante el mismo artículo establece excepciones a esa regla, que se traducen en un incremento de la responsabilidad del depositario, debiendo en consecuencia responder hasta por culpa leve en los casos que menciona: si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario, se incrementa la responsabilidad del depositario y responde hasta por culpa leve; o si tiene un interés personal en el depósito, sea porque se le permite usar de él en ciertos casos, o porque se le concede remuneración, deja de ser gratuito y se convierte en oneroso, también se incrementa la responsabilidad hasta la culpa leve.

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La obligación de guardar la cosa comprende, según el art. 2248 c.c., la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene, que por ende, si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del depositario, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas, pero no habiendo culpa del depositario, será necesaria la prueba, tal como lo establece el 2249 c.c.

Si el bien se entrega embalado, y ese embalaje cuenta con unas seguridades, se entiende que el depositario no debe abrir o violentar esos sellos o cerraduras, para efectos de determinar, en el momento de la restitución, si efectivamente el depositario está restituyendo exactamente lo mismo que le entregó el depositante al momento de la celebración del contrato, se estará a la declaración del depositante, cuando quiera que esas seguridades del embalaje se hayan roto por culpa del depositario.

ARTICULO 2248. <RESPETO DE SELLOS Y CERRADURAS>. La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene. ARTICULO 2249. <ROTURA DE SELLOS Y CERRADURAS>. Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del depositario, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas; pero no habiendo culpa del depositario, será necesaria, en caso de desacuerdo, la prueba. Se presume culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento. Por ende si se rompen esos sellos por culpa del depositario se estará a la declaración del depositante en cuanto a la calidad y cantidad.

De igual manera, en algunos casos, de conformidad con el art. 2250 c.c. habrá junto con la obligación de conservación una obligación adicional del depositario consistente en guardar el secreto tienen vedado respecto de los bienes y efectos dados en depósito, es una obligación de reserva. EFECTOS DEL DEPÓSITO DE CONFIANZA ART. 2250. —El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo. Obligación de reserva de confidencialidad, él no debe divulgar la naturaleza del bien dado en depósito.

2. Restituirla cuando el depositante lo solicite.

El depositario tiene la simple tenencia, es la tenencia más precaria porque no puede siquiera usar la cosa y debe restituir el objeto al depositante cuando él lo solicite o según el término establecido en el contrato , pero este término obliga al depositario y no al depositante, que puede pedir la restitución antes del término pactado; lo cual no puede hacer el depositario, eventualmente el no podría devolver antes del vencimiento la cosa, sin embargo la ley establece casos en donde se puede devolver antes del vencimiento del término: Art. 2251 C.C. —La restitución es a voluntad del depositante. Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes

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expresan.

Cumplido el término el depositario podrá pedir al depositante que disponga de la cosa para efectos de la restitución, es decir, que se allane , coloque en estado de disposición de recibir; de igual manera loo que ocurre con el art. 2252 c.c. Cuando quiera que la cosa peligre en poder del depositario, incluso, aun antes del término, o cuando de la tenencia de la cosa se derive un perjuicio serio para depositario, el podrá solicitarle al depositante que reciba la cosa, proceder a la restitución, si cumplido el término, o peligrando la cosa en poder del depositario, o sufriendo él perjuicios por el hecho de la tenencia de la cosa, le solicite al depositante que disponga de la cosa y el depositante no procede de esta manera, el depositario puede consignar la cosa a expensas del depositante y con el cumplimiento de las formalidades legales. DURACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE GUARDAR LA COSA Art. 2252 C.C. —La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio. Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales.

Cuando requerido, el depositante para que reciba la cosa por los motivos ya señalados, y este no acude a recibirla, podrá ponerla el depositante ponerla a disposición de la autoridad. Ejemplo: Que en estacionamiento dejen vehículos en un parqueadero, lo podrá poner en manos de la autoridad policiva –Alcaldía- para ponerlo a disposición de ella, tiempo en el cual podrá esta disponer por el abandono, las que parará, en entidades de beneficiencia.

QUE DEBE RESTITUIR EL DEPOSITARIO

Art. 2253 C.C. —COSAS QUE COMPRENDE LA RESTITUCIÓN -El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo el caso del artículo 2206.

Es decir que, la misma cosa o cosas muebles recibidas por el depositario en el momento de la celebración del contrato, deben ser entregadas al depositante, más las accesiones y frutos que haya producido la cosa durante el tiempo que estuvo en poder del depositante, las que no serán del depositario.

Si el depósito es irregular y recae en dinero, el depositario debe restituir la misma cantidad en la misma moneda. El artículo anterior ha debido referirse al artículo 2246 en vez del 2206, establece la excepción para el tema del dinero. Como quiera el depósito es gratuito, por razones de equidad los costos de transporte que impliquen la restitución de la cosa corren por cuenta del depositante, ejemplo el transporte de la cosa, etc.

LOS RIESGOS DE LA COSA DEPOSITADA

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En cuanto a los riesgos de la cosa el art. 2254 c.c. reitera el principio Res Perit Domino o podria decirse creditoris, ya que no se desprende de la titularidad, y el acreedor es el mismo dueño –depositante-. RESPONSABILIDAD POR DESTRUCCIÓN DE LA COSA cuando nos dice: Art. 2254 C.C. —El depositario que no se ha constituido en mora de restituir, no responde naturalmente de fuerza mayor o caso fortuito; pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado. El depositario devolverá la cosa misma, o lo que haya recibido por ella, de la misma maner el incremento o mejora de la cosa es a favor del depositante. La responsabilidad se transmite a los herederos.

Por ello también cualquier incremento en el valor de la cosa también será del depositante.

Tipo de responsabilidad Responsabilidad del depositario.

• culpa grave • culpa leve

• culpa levísima • caso fortuito o fuerza

mayor.

• si responde.• Responde si el contrato es oneroso y recibe

utilidad.• No responde, el depositante asume el riesgo

de la cosa.• No responde.

Si de alguna manera el depositario percibió una indemnización de un tercero, que tiene por causa la destrucción de la cosa, esa indemnización corresponde al depositante, deberá entregarla.

RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS DEL DEPOSITARIO

En principio del contrato de depósito no se considera un contrato intuito persona por consiguiente los herederos del depositario, que son continuadores de la personalidad jurídica, asumirán la continuidad de derechos y obligaciones patrimoniales, por consiguiente se obligan, igualmente, a conservar la cosa y a restituirla cuando el depositante la solicite, Art. 2255 C.C. agrega. VENTA POR LOS HEREDEROS DE LA COSA DEPOSITAD.—Si los herederos, no teniendo noticia del depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo esta ineficaz) podrá exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan.

Si los herederos del depositario, haciéndose los de las gafas, venden la cosa dada en depósito, no solo comprometen su responsabilidad por dolo, sino que se exponen a sanciones de tipo penal por haber incurrido en el delito de abuso de confianza, pero si ignoran legítimamente que eso que ellos reciben y que creen forma parte de la masa de la herencia es un depósito entregado por un tercero depositante, y lo venden, solo estarán obligados a entregar al depositante lo que

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hayan recibido por la cosa, y si la cosa perece por la acción de un tercero, deben ceder las acciones que contra ese tercero los depositantes crean tener.

EXTENSIÓN DE LAS REGLAS DEL COMODATO AL DEPÓSITO

Art. 2257 C.C. —Las reglas de los artículos 2205 hasta 2210, se aplican al depósito. El legislador entiende hay reglas análogas entre el depósito y comodato, en ambos casos se recibe la cosa a titulo precario pero en los dos pesa la obligación de la conservación que es más estricta en el comodato porque todo el beneficio es para el comodatario, y como el recibe todos los beneficios de la cosa a título gratuito su responsabilidad va hasta la culpa levísima.

Este artículo hace un reenvió a otras normas del c.c.: 2205 a 2210 como quiera que entiende el legislador que se presentan situaciones análogas entre el depósito y el comodato, pero para la aplicación de esas normas se tiene que tener en cuenta que tanto comodatario y depositario reciben la cosa a título precario, por ende sobre ambos pesa una obligación de conservación, pero esa obligación de conservación es mucho más estricta en el comodato, como quiera que allí todo el beneficio es para el comodatario y por lo tanto en la conservación de la cosa su responsabilidad va hasta culpa levísima, es decir, el más mínimo descuido en la conservación de la cosa, compromete su responsabilidad.

Esa es la diferencia importante del depósito con el comodato, en el comodato el comodatario se beneficia totalmente de la cosa ya que es un préstamo de uso a título gratuito.

OBLIGACIONES PARA EL DEPOSITANTE

Después de celebrado el contrato pueden, eventualmente, surgir obligaciones para el depositante, y básicamente consistirán en indemnizar al depositario de las expensas en que él haya incurrido en la conservación de la cosa y que se trata de expensas que él habría efectuado de ser la cosa suya; y también tiene derecho a la indemnización de perjuicios que sin culpa suya le haya causado el depósito, por eso se entiende que el contrato se convierte en un sinalagmático imperfecto, así lo establece el art. 2259 c.c. Esas expensas pagadas por el depositario, y que obligan al depositante en cuanto a su reembolso, son expensas necesarias para la conservación de la cosa, las útiles y voluptuarias, en principio no acarrean obligación para el depositante, salvo, si fueron consentidas previamente por el depositante en el momento de la celebración del contrato o posteriormente se le reconozcan al depositario.

Si el depositario ha hecho mejoras útiles y voluptuarias sobre la cosa dada en depósito sin autorización del depositante, ante el no reembolso de las mismas, el depositario puede retirarlas siempre y cuando esto no vaya en detrimento de la cosa dada en depósito, siguiendo las reglas generales en esta materia.

a. Derecho de Retención

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Como garantía del pago de las expensas y de las indemnizaciones a que hubiere lugar, el art. 2258 c.c. le reconoce al depositario un derecho de retención sobre la cosa hasta tanto el depositante no le reembolse esas expensas o esa indemnización, en consecuencia, ese derecho de retención del depositario sobre la cosa dada en depósito, solamente puede tener por causa el contrato de depósito mismo, es decir, que el depositario no estaría facultado para retener la cosa por obligaciones distintas entre él y el depositante, derivadas de otros contratos, de otras relaciones jurídico patrimoniales, solamente puede ejercer ese derecho de retención única y exclusivamente para garantizar el reembolso de las expensas y el pago de las indemnizaciones por los perjuicios que la cosa dada en depósito le ha causado.

DERECHO DE RETENCIÓN EN EL DEPÓSITO Art. 2258 C.C. —El depositario no podrá, sin el consentimiento del depositante, retener la cosa depositada, a título de compensación, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino sólo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo. La retención hace relación directa con el crédito que surge del contrato de deposito. Es la aplicación del principio debitum cum re iunctum.

b. Prueba del Depósito

Art. 2242 C.C. —Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada o al hecho de la restitución.

En otras palabras, como consecuencia de esta norma y de lo establecido en la Ley 153 de 1887, el depósito propiamente dicho voluntario, en principio no puede probarse con testigos –prueba testimonial- cuando el valor de la cosa excedía el valor de 500 pesos, porque ese contrato seguía las normas generales en materia probatoria, hoy, en virtud del ART 232 del CPC, se restringe esa presunción que establece el ART. 2242 CC, en la medida en que hace a que el depositario sea creído en su palabra, y ello porque el ART 91 de la Ley 153 de 1887 fue derogado por el CPC, por no ser, en consecuencia, el contrato de depósito un contrato solemne, sino real, pierde vigencia cualquier exigencia relativa al escrito, lo que hace que en últimas, exista, hoy en día, bajo el régimen del CPC, una libertad probatoria para establecer la existencia del contrato de depósito y el alcance del mismo.

1.2 DEPOSITO PROPIAMENTE DICHO NECESARIO

DEFINICION

Adquiere esta calificación, cuando la elección del depositario no depende exclusivamente de la voluntad del depositante, sino que es consecuencia de un hecho imprevisto –La elección-, como un incendio, ruina, saqueo o cualquier otra

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calamidad, esta sujeto a las reglas del propiamente dicho en calidad de deposito. Este es el criterio establecido en el ART. 2260. —El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante. En inicio está sometido a mas mismas del mismo voluntario pero tiene 3 excepciones.

ALCANCES

En principio el depósito necesario está sometido a las mismas reglas del depósito voluntario, así como lo establece el art. 2264 c.c., sin embargo se establecen tres reglas particulares para el depósito necesario, si se quiere, tres excepciones. ART. 2264. —En lo demás, el depósito necesario está sujeto a las mismas reglas que el voluntario.

a. En cuanto a la prueba. La libertad de pruebas es absoluta. No hay limitación en cuanto a la prueba para acreditarlo

b. En cuanto a la capacidad del depositario. El art. 2262 c.c. el depósito necesario de que se hace a cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasi contrato que obliga al depositario, sin la autorización de su representante legal.

El art. 2243 c.c. regula la incapacidad del depositario, haciendo derivar un efecto limitado de su responsabilidad, cuando él dispone de la cosa entregada para su custodia, esa restricción no opera en tratándose del depósito necesario, la obligación del depositario adulto lo compromete plenamente para con el depositante sin limitación alguna.

c. La responsabilidad del depositario 2263 en el depósito necesario -el depositario- se responde hasta por culpa leve incrementándose su responsabilidad. La responsabilidad general del depositario, por expreso mandato del art. 2263 c.c. en depósito necesario, el depositario responderá hasta por culpa leve, es decir, se incrementa la responsabilidad del depositario.

CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES ART. 2243. —Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar.

OTRAS CIRCUNSTANCIAS QUE SE ENMARCAN CON EL DEPOSITO

Los ART. 2265 a 2272 c.c. regulan otra serie de situaciones que regulan contratos de depósito, como p.ej. cuando alguien se aloja en un hotel, o cuando alguien entrega prendas en un vestier en un bar. Cuando el deposito es accesorio, será la consecuencia del perfeccionamiento del contrato principal al cual accede.

Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2261 y

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siguientes. DEPÓSITO NECESARIO EN HOTELES ART. 2265. —Los efectos que el que se aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero, o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este deposito se asemeja en un todo al dp necesario y se le aplican las reglas previstas en el CC.

RESPONSABILIDAD DEL HOTELERO ART. 2266.—El posadero es responsable de todo daño que se cause a dichos efectos por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visitan la posada, y hasta de los hurtos y robos; pero no de fuerza mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo.

OTRAS RESPONSABILIDADES ART. 2267. —El posadero es, además, obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí. Bajo este respecto es responsable del daño causado, o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extraños que no sean familiares o visitantes del alojado.

CARGA DE LA PRUEBA DEL DAÑO POR EL DEPOSITANTE ART. 2268. —El alojado que se queja de daño, hurto o robo, deberá probar el número, calidad y valor de los efectos desaparecidos.

FORMA DE HACER EL DEPÓSITO DE EFECTOS DE GRAN VALOR ART. 2269. —El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos, si lo exigiere, para que se emplee especial cuidado en su custodia; y de no hacerlo así, podrá el juez desechar en esta parte la demanda.

EXONERACIÓN DE CULPA POR NEGLIGENCIA DEL DEPOSITANTE. ART. 2270. —Si el hecho fuere, de algún modo, imputable a negligencia del alojado, será absuelto el posadero.

EXONERACIÓN DE CULPA POR PACTO. ART. 2271. —Cesará también la responsabilidad del posadero, cuando se ha convenido exonerarle de ella.

EXTENSIÓN ANALÓGICA. ART. 2272. —Lo dispuesto en los artículos precedentes se aplica a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes.

2. SECUESTRO.

DEFINICION Y CLASES

El secuestro según el ART. 2273. —El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre.

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A diferencia del depósito propiamente dicho, este puede recaer sobre muebles e inmuebles y a su vez puede ser convencional o judicial.

• Convencional: Resulta por el simple acuerdo de las partes que se disputan el objeto litigioso. Que asu vez es el objeto del contrato.

• Judicial: por decreto u orden del juez.

En principio son aplicables las reglas también aplicables al depósito propiamente dicho, con las excepciones de los artículos 2276 a 2281 c.c. y de los arts. 513, 514, 515,690 y 691 c.p.c.

REGLAS ESPECIALES

Los depositates contraen para con el secuestre lasminsmas obligaciones que el depositante respecto del depositario en el deposito propiamente dicho en los que se relaciona a los gastos y daños, tal como lo prevee el ART. 2277. OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE —Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas obligaciones que el depositante respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, es decir cero obligaciones, por ser unilateral, sin embargo, en lo que atañe a expensas o gastos y perjuicios que le haya causado el secuestro al secuestre, por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el secuestro.

El secuestre, como rasgo particular de esta forma de depósito, tiene poderes mayores sobre la cosa y también responsabilidades mayores sobre la cosa, al punto que si por la acción de un tercero, e incluso de los mismos depositantes, él llegaré a perder la tenencia de la cosa, puede perseguirla sin permiso del depositante y aun sin permiso del juez que lo designó cuando el depósito es judicial, ello se deriva del art. 2278 c.c. PÉRDIDA DE LA TENENCIA ART. 2278. —Perdiendo la tenencia podrá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere. No tienen los depositantes, la posibilidad de darlo por terminado antes del término-

SECUESTRE DE INMUEBLES ART. 2279. —El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, las facultades y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario.El secuestre ejercerá su cargo hasta tanto, no recaiga una sentencia judicial de adjudicación, o hasta que no se le notifique orden del juez en ese sentido, de igual manera, previo aviso a los depositantes, en el depósito convencional, o por relevo del juez, el secuestre puede ser exonerado del cargo, cuando circunstancias excepcionales le impidan el ejercicio del mismo, una vez queda en firme la sentencia de adjudicación o providencia de entrega el secuestre deberá restituir el depósito al adjudicatario.

OBLIGACIÓN DEL SECUESTRE ART. 2280. —Mientras no recaiga sentencia de adjudicación, pasada en autoridad de cosa juzgada, no podrá el secuestre exonerarse de su cargo, sino por una necesidad imperiosa, de que dará aviso a los

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depositantes, si el secuestro fuere convencional, o al juez en el caso contrario para que disponga su relevo.Podrá también cesar antes de dicha sentencia, por voluntad unánime de las partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario.

RESTITUCIÓN DEL DEPÓSITO ART. 2281. —Pronunciada y ejecutoriada dicha sentencia, debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario.

DEPOSITO MERCANTIL

GENERALIDADES

El CÓDIGO DEL COMERCIO por su parte también regula el contrato de depósito en general, al que comúnmente se le conoce como deposito mercantil y lo relativo al depósito en almacenes en general, que es consecuencia del auge de los grandes establecimientos de depósito que se han construido en un momento dado para guardar mercancías y productos, las mas de las veces que se encuentran en tránsito hacia otros países o hacia otras ciudades, o para la conservación por razones de carácter técnico, hasta el punto que el depositario será responsable de cualquier mengua, de cualquier descomposición, que recaiga sobre la cosa depositada, salvo, lo que ocurra por circunstancias estrictamente naturales y normales, por eso es frecuente que en la utilización de los denominados almacenes generales de depósito para la conservación de grano, p.ej., productos agropecuarios, pero el depósito en almacenes generales, en muchos aspectos, es visto como un contrato también de carácter financiero, como quiera que la negociabilidad de la mercancía no se encuentra para nada restringida por el hecho del depósito, la mercancía puede ser objeto de toda clase de contratos.

El depósito comercial, mercantil, tiene un régimen similar al del depósito propiamente dicho del C.C, de igual manera el C.Cio en los arts. 1192 al 1199, en primer lugar, separa del depósito el contrato de hospedaje, son dos contratos diferentes, le impone unos efectos propios al contrato de hospedaje, según la naturaleza del alojamiento y los servicios accesorios que presten las empresas dedicadas a dicha actividad.

ONEROSIDAD DEL DEPOSITO

Se explica la onerosidad del deposito mercantil por el carácter de explotación y las actividades que en general rodean los actos de comercio., se constituye como una contraprestación a cargo del depositante.

ARTÍCULO 1170 CCOM <REMUNERACIÓN DEL DEPÓSITO>. El depósito mercantil es por naturaleza remunerado. La remuneración del depositario se fijará en el contrato o, en su defecto, conforme a la costumbre y, a falta de ésta, por peritos. La remuneración constará en el mismo contrato, o en su defecto, conforme a la costumbre y a falta de costumbre, por peritos, esta remuneración si no se pacta se presume, obviamente es fácil de entender el porqué el depósito mercantil es naturalmente remunerado, dado que puede constituir la actividad principal de una

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empresa determinada.

Mientras que en el depósito propiamente dicho, especialmente en su modalidad de depósito voluntario del C.C., ante el silencio de las partes se entiende gratuito, mientras que el depósito mercantil ante el silencio de las partes, se entiende remunerado, para que el depósito civil sea oneroso tendrá que precisarse explícitamente en el contrato, y de igual manera con el depósito mercantil gratuito.

RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO

Siendo oneroso el depósito mercantil, el depositario responde hasta por culpa leve en lo que a la custodia y preservación de la cosa se refiere, así mismo, deteriorándose o perdiéndose en la cosa en poder suyo, se presumirá que esa pérdida o deterioro obedece a culpa del depositario y por ende el depositario debe probar la causa extraña para exonerarse de responsabilidad en los términos del ARTÍCULO 1171. <RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO>. El depositario responderá hasta de culpa leve en la custodia y conservación de la cosa. Se presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar la causa extraña para liberarse.

Si se mantiene la coherencia entre la responsabilidad endilgada al depositario en la conservación de la cosa, con las características de la obligación de conservación que él asume, y hemos dicho que por ser oneroso responde hasta por culpa leve, cabe preguntarnos si ¿Únicamente la causa extraña, es decir el caso fortuito o la fuerza mayor lo exonerarían de responsabilidad o eventualmente también la prueba de la ausencia de culpa seria apta para exonerarlo de responsabilidad, es decir, en un momento dado podría él exonerarse, probando que efectivamente le dio a la cosa los cuidados de un buen padre de familia, o más acorde con lo que ocurre con la materia mercantil, que le dio los cuidados que un profesional de sus características suele emplear en la conservación se las cosas que le son entregadas en depósito? Es algo que por lo menos queda en el aire en cuanto a la responsabilidad del depositario mercantil.

De igual manera, en los términos del art. 2247 c.c. aun en el depósito mercantil, las partes pueden alterar las reglas de responsabilidad del depositario, v.gr. Haciéndolo responsable incluso a culpa levísima, es decir, se le puede poner cualquier clase de culpa. RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO. ART. 2247. —Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa. A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave.Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:

1.     Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario;

2.   Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.

OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.

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1. Custodia y conservación de la cosa.

No puede usarla, ni darla en depósito a otro sin el consentimiento del depositante, excepto cuando la costumbre mercantil lo autorice o ese sub-deposito sea necesario para garantizar la conservación de la cosa, la custodia y conservación, por ende, el depositario deberá adelantarla de acuerdo con los términos de la convención, cuando quiera que él deba separarse de lo previsto contractualmente, en cuanto a la conservación de la cosa, para efectos de evitar deterioros y por lo tanto perjuicios al depositante, el debe informar al depositante, darle inmediato aviso.

2. Restitución de la cosa.

En el término establecido en el contrato, o cuando quiera que el depositante reclame la restitución, especialmente a falta de acuerdo de las partes en cuanto al término, el CCOM establece, a diferencia del C.C, que el depositario por justa causa puede devolver la cosa antes del plazo convenido o no habiéndose fijado plazo y en este caso deberá dar aviso con una antelación prudente según la naturaleza de la cosa.

De igual manera en los términos del art. 1173 c.cio. De manera similar a lo que ocurre en el c.c. el depositario deberá devolver la cosa con los frutos y accesiones que la cosa haya producido mientras él la detentaba materialmente.

ARTÍCULO 1173.c.co <DEPÓSITO EN GARANTÍA>. Cuando se deposite una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una obligación, el depositario sólo estará obligado a hacer la restitución en cuanto al exceso del depósito sobre lo que el deudor deba pagar en razón del crédito garantizado. En lo que sobre el deposito podrá continuar.Alguien puede entregar en depósito una suma determinada para garantizar el cumplimiento de una obligación, una vez liquidada esa obligación, si el monto es inferior, el depositario deberá depositar el exceso, algo similar ocurre con la fiducia en garantía, lo veremos en su momento.

Lugar de la restitución debe hacerse en el lugar donde acordaron las partes, a falta de estipulación, donde acordaron las partes, los gastos de restitución son por son por cuenta del depositante.

DISCREPANCIA Y PLURALIDAD DE DEPOSITANTESEl C.Cio contempla también la posibilidad de pluralidad de depositantes, y por ende prevé la posibilidad de discrepancias entre ellos, a la hora de la restitución, que debe ser resuelta por el juez, lo mismo sucede cuando, muerto el depositante existe discrepancia entre los herederos que lo suceden y la cosa no divisible.Si hay varios depositarios, la obligación de restitución recae sobre el que detente materialmente la cosa, en el momento que se venza el término o en el momento en que el depositante o depositantes soliciten la restitución de la cosa, cuando ello ocurra, el depositante que detente la cosa, y que por ende deba restituirla, deberá dar aviso a los demás depositantes.

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A FAVOR DE UN TERCEROPuede ocurrir que el beneficio se pacte a favor de un tercero, en ese caso, el tercero deberá dar, o prestar su consentimiento, para que el depositario se entienda obligado frente a él, es decir, que el depósito se puede presentar bajo la modalidad de estipulación a favor de otro, siendo el depositario uno, el depositante otro y debiéndose restituir a alguien distinto al depositante, pues el depósito encerrara la estipulación a favor de otro y por lo tanto le serán aplicables esas reglas.

DERECHO DE RETENCIONLa restitución de la cosa depositada se hará donde digan las partes y a falta de estipulación, donde se llevó a cabo la custodia del bien; los gastos ligados a la restitución corren por cuenta del depositante.En material mercantil, igual que en la civil, el depositario puede retener la cosa depositada para garantizar el pago de todas las sumas líquidas que le deba el depositante, pero solo por obligaciones surgidas del contrato de depósito, aquí, como el depósito es naturalmente oneroso, a las expensas e indemnizaciones se les sumará la posibilidad de ejercer el derecho de retención por lo que le deba el depositante a título de remuneración, o en fin, a cualquier título, pero como consecuencia del contrato de depósito.

DEPOSITO DE COSAS FUNGIBLESEl art. 1179 c.cio. Tratándose de cosas fungibles o consumibles, no hay una obligación de conservación, le impone al depositario la posibilidad de restituir cosas de la misma especie y calidad en la medida en que así lo convengan las partes: ARTÍCULO 1179. <DEPÓSITO DE COSAS FUNGIBLES>. En el depósito de cosas fungibles el depositante podrá convenir con el depositario en que le restituya cosas de la misma especie y calidad. En este caso, sin que cesen las obligaciones propias del depositario adquirirá la propiedad de las cosas depositadas. Con este artículo el depósito se acerca al contrato de mutuo. Se critica esta figura porque resulta extraño que el depositario pueda consumir las cosas que se le han dado en depósito y que por ello se acerca al mutuo y aún más al depósito irregular del 2246 C.C.

OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTEAl ser naturalmente oneroso el contrato, necesariamente es bilateral, en consecuencia las obligaciones son:Pagar la remuneración pactada, o en defecto de pacto aquella que resulte de la costumbre y a falta de costumbre la que determinen los peritos. Esta es en suma, una obligación legal.Es la obligación contractual que asume el depositante y hace que este contrato sea bilateral. También existirá, en la medida en que se presente la obligación de abonar las expensas en que haya incurrido el depositario en la conservación de la cosa y el pagar las indemnizaciones que se le causen al depositario sin culpa del depositante, de haber culpa, deberá indemnizar los perjuicios correspondientes.En almacenes generales, es mas un contrato financiero, que da lugar a la emisión de un documento que es titulo valor representativo de mercaderías, tiene por objeto, no limitar la negociabilidad mientras está siendo objeto de deposito, recae

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normalmente sobre productos agropecuarios.

MARZO 14CONTRATO DE MUTUO

ANTECEDENTES Y DEFINICION

El contrato de mutuo o préstamo de consumo se conoció desde el derecho romano como el contrato de préstamo que recae necesariamente sobre cosas fungibles o consumibles, recayendo sobre quien recibe la obligación de devolver igual cantidad y especie las cosas prestadas. Desde las XII tablas se conoció el préstamo de dinero con interés. Siguiendo la trayectoria del derecho romano, el C.C. Francés de 1804 acoge la figura del mutuo que también lo acoge Bello y nuestro C.C. ART. 2221. —El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.En el mutuo participan dos partes, el que entrega la cosa, que se denomina mutuante quien da la cosa fungible o consumible, es también prestador o dador quien entrega la cosa; y el que la recibe se denomina mutuario, prestatario o receptor.

CARACTERISTICAS

1. RECAE NECESARIAMENTE SOBRE COSAS FUNGIBLES. La entrega que hace el mutuante al mutuario, implica la transferencia del derecho de dominio de las mismas. Necesariamente se considera que el muturaio, al usar las cosas, las consumirá. En otras palabras, desaparecerán, independientemente si el mutuario tuvo o no el beneficio esperado, basta con que el contrato recaiga sobre una cosa que por el uso normal se destruya, para que haya contrato de mutuo.

2. CONTRATO REAL. Igual que el depósito y el comodato. Se perfecciona por la entrega de la cosa. ART. 2222. PERFECCIONAMIENTO DEL MUTUO —No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio. El término tradición, en tratándose del contrato de mutuo, tiene una doble acepción:a. Implica la entrega material de la cosa como un hecho.b. Transferencia del derecho de dominio de la cosa prestada, por cuanto al recibirse

la cosa si el mutuante tiene plena capacidad se transfiere el dominio. Si el prestador n es dueño de la cosa no hay tradición aunque se haga la entrega, por falta un requisito indispensable (capacidad del tradente) Ello supone la capacidad del mutuante de transferir el dominio, si el prestador o mutuante no es el dueño, así haya entrega, no hay tradición y por lo tanto no hay mutuo, falta el requisito del art.740 c.c. de la necesidad de capacidad del tradente, independientemente de que el ordenamiento jurídico admita la figura del mutuo de cosa ajena, la entrega debe acompañarse del consentimiento, es decir que, a la voluntad de las partes debe acompañar el acto de entrega y debe cumplir con los requisitos que el ordenamiento exige para las declaraciones de voluntad.Sin embargo, si únicamente se ha expresando la voluntad y no hay entrega, no

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hay contrato de mutuo, pero sí, en el mejor de los casos, un contrato de promesa de mutuo, en donde el promitente mutuario podrá pedir la ejecución forzada in natura de la celebración del mutuo. La ejecución forzada trae como consecuencia la celebración del mutuo.Los bancos han sido reacios a aceptar la figura de la promesa de mutuo, porque en muchos bancos se comprometen a efectuar la consignación de las sumas de un préstamo, y por X o Y razón, después de haberse comprometido, no la efectúa y le causa un perjuicio al promitente mutuario, por esto ante los tribunales han ejercido un lobby importante para evitar ser condenados al pago de daños y perjuicios, con el argumento de que el ordenamiento Colombiano no reconoce la figura de la promesa de mutuo, pero sí se hace en el C.C. y lo veremos más adelante, también el C.Co. Alude a la promesa de negocio jurídico.

3. UNILATERAL. Perfeccionado el contrato con la entrega de la cosa, solo surge para el mutuario la obligación devolver cosa en igual género y calidad, y eventualmente, si se hubiere pactado explícitamente, deberá el mutuario pagar intereses. En principio este contrato no implica obligaciones para el mutuante, sin embargo, puede que eventualmente se generen obligaciones para el mutuante, como p.ej. por indemnizaciones por la mala calidad de la cosa prestada o por vicios ocultos que ello presente, al tenor del art. 2228 c.c., sin embargo, esta obligación no modifica el carácter de unilateral del contrato de mutuo: DERECHOS DEL MUTUARIO POR MALA CALIDAD O VICIOS OCULTOS ART. 2228. —El mutuante es responsable de los perjuicios que experimenta el mutuario, por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2217. Si los vicios ocultos eran tales que, conocidos, no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda.

4. GRATUITO. En principio el contrato de mutuo le reporta beneficio sólo al mutuario, no se deriva ninguna utilidad para el mutuante, el sufre el gravamen como consecuencia de la celebración del contrato, y el mutuario recibe todo el beneficio, sin embargo, la gratuidad es de la naturaleza y no de la esencia del contrato, es decir, se permite que el mutuo sea oneroso, y dejará de ser gratuito cuando quiera que se hayan pactado a favor del mutuante el pago de intereses por parte del mutuario, eventualmente, cuando quiera que el mutuante participe de las utilidades que produzcan las cosas, básicamente el dinero dado en mutuo, se sostiene que igualmente el contrato se convierte en oneroso y conmutativo.

Un criterio que no afecta la gratuidad del contrato es el reconocimiento de intereses moratorios cuando incumpla con la obligación de devolver la cosa en el termino pactado, y ello porque el art. 1617 c.c. establece de manera general que si la obligación es de pagar una suma de dinero, a manera de perjuicio, el deudor siempre deberá los interese legales si no se ha pactado ningún otro cálculo o forma de pago de esos intereses, el pago de esos intereses moratorios no altera el carácter de gratuidad. ARTICULO 1617. <INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO>. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero,

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la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El interés legal se fija en seis por ciento anual.

2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

3a.) Los intereses atrasados no producen interés. 4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones

periódicas.

5. PRINCIPAL. No requiere de otra convención para subsistir, y que, por el contrario, hay otros contratos que pueden acceder al de mutuo, como p.ej. el de hipoteca y de prenda. Subsiste por sí solo6. NOMINADO Tiene nomen iuris.7. TÍPICO. Cuenta con una reglamentación jurídica y propia en el ordenamiento legal.

ACTOS DE DISPOSICIÓN EN EL MUTUO

Cuando el prestador entrega la cosa hay un desprendimiento de la propiedad, hay disposición plena, el prestatario se hace dueño de la cosa, su obligación es devolver igual género y calidad. Por esto se dice que los riesgos de la cosa prestada los asume el mutuario, por ser dueño de ella, es el principio de res perit domino, sin embargo según BONIVENTO es redundante hablar riesgo cuando se supone que con la transferncia del dominio todos los derehos radican en cabeza del prestatario y los puede ejercer como verdadero dueño.

REQUISITOS

Cuando el mutuante o prestador hace entrega de la cosa, como quiera que en principio debe tener capacidad de hacer tradición, de enajenar, se trasmite el derecho de dominio de la cosa, por ende hay un desprendimiento de la propiedad. El prestatario o mutuario se hace dueño de la cosa dada en mutuo, su obligación es devolver igual genero y calidad.

1. Capacidad plena de los contratantes: Ello porque el mutuante se desprende de la titularidad del derecho de dominio, con lo cual, está haciendo actos de disposición para los cuales se exige esa plena capacidad (la de enajenar). El mutuario igualmente al restituir igual genero y calidad necesita capacidad porque transfiere el dominio, es su obligación contractual. Vale el mutuo de cosa ajena, esta circunstancia no extingue los derechos del verdadero dueño, el verdadero dueño conserva la facultad restitutoria de las especies mientras que sean susceptibles de ser identificadas, pero si no son susceptibles de ser

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identificadas , puede pasar que:

• Mutuario de Mala Fe : Si quien lo recibió sabia del carácter ajeno de la cosa deberá ser condenado al pago de daños y perjuicios además, debe efectuar la restitución, estos perjuicios consisten en el pago con el máximo de los intereses que la ley permite estipular.

• Mutuario de Buena Fe: Cuando ignora el carácter ajeno de la cosa será obligado al pago de los intereses estipulados y a la restitución después de pasados 10 días de la entrega. Art. 2227 c.c. <MUTUO DE COSA AJENA>. Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies mientras conste su identidad. Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato, con el máximo de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago con los intereses estipulados, y después del término concedido en el artículo 2225.

2. Consentimiento: debe expresarse de conformidad con los arts. 1502 a 1508 c.c. puede ser concomitante o puede ir aparejado con la entrega, obviamente, en el peor de los casos, la entrega hace presumir el consentimiento.

3. Objeto: se confunde con el bien prestado, con los bienes fungibles o consumibles que son objeto del mismo, debe tratarse de cosas lícitas y fungibles.

4. La causa: es un elemento determinante como presupuesto de validez, igualmente debe ser lícita, la causa adquiere importancia fundamentalmente cuando es conocida por los contratantes, cuando es expresada. En el contrato de mutuo, especialmente el mercantil, aquel que se celebra con los bancos, la causa suele ser expresada.

OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

En el contrato de mutuo es el mutuario quien asume obligaciones, a diferencia del comodato y del depósito, acá queda descartada la obligación de conservación, especialmente por la naturaleza de la cosa fungible o consumible y porque se adquiere la titularidad del derecho de dominio de las mismas.

La obligación de devolución de una cosa del mismo género y calidad:

1.1 Generalidades

Debe devolver la misma cantidad, del mismo género y calidad, sea cual sea el precio que esas cosas tengan al momento de su devolución, es importante reiterar que, si bien el contrato de mutuo recae sobre una suma de dinero, no necesariamente tiene por objeto sumas de dinero, toda cosa fungible o consumible puede ser objeto del contrato de mutuo. En el caso de que no sea posible devolver en esas circunstancias o que el mutuante no lo exija, en este caso se protege el interés del mutuante, podrá el mutuario dar lo que esas cosas valgan al tiempo y en

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lugar de la devolución. Se puede devolver el equivalente pecuniario, así lo establece el art. 2223 CC. PRESTAMOS DE COSAS FUNGIBLES DISTINTAS A DINERO>. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberán restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible y no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

Cuando se trata de dinero, en principio, solo se debe devolver la suma numérica que se establece en el contrato, independientemente de fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda, eso no es tenido en cuenta a la hora de la restitución, pero:

- Es válido el pacto en contrario, se considera lícito, se pueden tener presentes esas fluctuaciones al momento de la devolución, se puede adoptar un índice, como p.ej. el IPC. Tanto la doctrina como la jurisprudencia Francesa y colombiana han acogido ese tipo de pactos, a través de las cuales se acoge un índice que busca tener en cuenta las fluctuaciones de la moneda, en el derecho francés se le llaman a estas cláusulas las de escala móvil, en Colombia se parte del art.2224 c.c., lo que dice se entiende sin perjuicio de convención contraria, se permite que por autonomía de la voluntad se cambie. <PRESTAMO DE DINERO>. Si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato. Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el límite que las leyes especiales hayan fijado o fijaren. Lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria. Se permite que se pacte en otra moneda de circulación en nuestro país, pero se puede pagar el equivalente en pesos colombianos.

- Las partes pueden fijar que la tasa representativa del mercado sea la del momento de la devolución, o, a falta de estipulación, la del momento de la celebración del contrato.

1.2Momento de Devolución: a. La restitución debe hacerse en el termino fijado por las partes, se puede

establecer por su voluntad, sin embargo, no obstante ese término, se entiende que el prestatario podrá pagar toda la suma debida aún antes del término convenido, salvo que se hayan pactado intereses. Si el mutuo es gratuito es obvio que el contrato solo se establece a beneficio del mutuario, si él quiere devolver antes lo puede hacer, pero si se han pactado intereses se entiende igualmente que el contrato ha sido concluido a interés del mutuante, él percibe una remuneración, por lo tanto el mutuario no puede pagar anticipadamente pretendiendo exonerarse al pago de los intereses por el tiempo faltante. Puede el mutuario pagar antes, pero sin que el mutuante pierda los intereses, esa facultad de restitución por parte del mutuario tiene su fundamento en el carácter gratuito del contrato.

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ART 1554 dice: <RENUNCIA DEL PLAZO POR EL DEUDOR>. El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2225. Dice 2225 debiendo aludir al art. 2229.

Con el pago anticipado se pueden causar perjuicios al acreedor que le ley pretende evitar restringiendo la posibilidad del pago anticipado. Doctrinariamente: se sostiene que si se logra probar que el pago anticipado no causa perjuicios al acreedor no habría justificación para que se rehusé el pago anticipado, esto será pagando los intereses. La corte constitucional se ha pronunciado al respecto, con la consagración constitucional a la vivienda diga, en el caso del UVR, en donde se paga tres veces el valor de la vivienda, se puede pagar anticipadamente, es decir, en los casos de vivienda urbana, excluyo el art.2229.

b. A falta de estipulación expresa el art. 2225 c.c. establece: ARTICULO 2225. <TERMINO PARA EL PAGO>. Si no se hubiere fijado término para el pago no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega. Si se ha celebrado un contrato de mutuo y no se ha pactado término, se entiende que el mutuante puede solicitar la restitución en cualquier tiempo con el plazo mínimo de vigencia del contrato según el artículo anterior, por ende, habiendo requerimiento antes del vencimiento de los 10 días, debe entenderse que el mutuario no se colocará en mora antes del vencimiento de los 10 días hábiles subsiguientes a la entrega.

c. Eventualmente se puede dejar en libertad al mutuario para restituir en el momento en que se haga posible, si se pacta esto, el mutuante podrá solicitar al juez, por medio de un requerimiento, que fije el término de la devolución igualmente dentro de los parámetros del 2225.

1.3 Lugar de la devolución: El que determinen las partes, a falta expresa, deberá hacerse en el domicilio del deudor, el codigo civil no consagra norma alguna sobre el particular.

1.4 Préstamo con InteresesEl mutuo civil: las partes pueden acordar que existirá una obligación adicional por parte del mutuario que sería la obligación de pagar intereses en dinero o en otras cosas fungibles según el art. 2230 c.c. Ese pacto de intereses modifica el carácter gratuito del contrato de mutuo y lo convierte en oneroso, pero en el contrato de mutuo civil se sigue presumiendo la gratuidad, y a falta de estipulación en contrario, se entiende que no se producirán intereses.

El interés convencional, en los términos del c.c., y vemos una clara limitación a la

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autonomía de la voluntad, no puede exceder de la mitad del que probare ser el interés corriente al tiempo de la convención, ello con base en el art. 191 C.P.C. el interés corriente será el que señale la Superintedencia Financiera, quien lo fijará anualmente dentro de los dos primeros meses, con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, tal como lo estableció el art. 325 Dto. 663/93 conocido como estatuto orgánico del sistema financiero, por ende, cuando ocurra una convención lesiva para el mutuario, en lo que a intereses se refiere, esos intereses serán reducidos por el juez a interés corriente, si lo solicita el deudor, en consecuencia, se requiere de una petición del deudor por cuanto en principio el juez no puede proceder de oficio para reducir intereses.

Es factible que las partes estipulen el pago de intereses, pero puede ocurrir que no establezcan la tasa o el monto de esos intereses, en ese caso se entenderá que los intereses debidos son los fijados de acuerdo con los interese legales, o sea el 6% anual en los términos del art. 2232 c.c. es decir, se reconoce una obligación del mutuario de pagar interés pero se omite el monto, el vacio lo llena la ley. ARTICULO 2232. <PRESUNCION DE INTERESES LEGALES>. Si en la convención se estipulan intereses sin expresarse la cuota, se entenderán fijados los intereses legales.

Pagar intereses es una obligación, en el mutuo civil, cuando las partes lo expresan, si no se han pactado intereses no pueden imputarse o repetirse al capital, porque ese pago que hace el mutuario se deriva de una obligación moral o natural al creer, el mutuario, que debe intereses, no es un pago indebido art. 2233 PAGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS>. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital. Pues se entenderá un pago valido. Este pago crea una carga al mutuante y es de extenderla una carta de pago al mutuario. No hay anatocismo, es el pago dos veces de intereses. Y los intereses no pueden ser imputados al capital para deducirles mas intereses.

1.5 Carta de PagoEl mutuante da un paz y salvo o carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, ART 2234 CC “Si se han estipulado intereses, y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados”, admite prueba en contrario, la carga de la prueba se invierte, debe el mutuante acreditar que a pesar de haber dado la carta de pago por los intereses no fueron cubiertos por el mutuario

1.6 AnatocismoART 2235 CC Se prohíbe cobrar intereses sobre intereses

MARZO 15

MUTUO COMERCIAL

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El código de comercio no le destina una articulo para definirlo por lo cual se atiene la definición del código civil, basicamente se regula en siete disposiciones. Fundamentalmente en lo atinente al carácter oneroso del contrato.

ONEROSIDAD DEL MUTUO

Prevalece en el mutuo comercial, pues la norma general es que el mutuario deba pagar intereses por las sumas de dinero o por el valor de las cosas entregadas en mutuo. La onerosidad que se traduce en la obligación por parte del mutuario de reconoce y paga intereses por parte del mutuante y a falta de estipulación alrededor del pago de interese se entiende que el mutuo es oneroso. Asi se establece en el ARTÍCULO 1163. <PRESUNCIÓN Y PAGO DE INTERESES>. Salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo. Salvo reserva expresa, el documento de recibo de los intereses correspondientes a un período de pago hará presumir que se han pagado los anteriores. Es una presunción legal que admite prueba en contrario. Dice también como regla que el documento de recibo expedido por el mutuante en el cual se hace constar la circunstancia del pago de interés por un periodo determinado eso hace presumir el pago d elos mismo de periodos anteriores siendo presunción legal que admite prueba en contrario.

El mutuo mercantil es naturalmente oneroso pero continua siendo un contra unilateral con lo cual quien asume obligaciones es el mutuario y dada naturaleza de la cosa objeto del contrato será dinero y admite que el contrato recaiga sobre otras cosas fungibles.

OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

OBLIGACION DE RESTITUCION

El mutuario está obligado a restituir lo prestado de acuerdo a lo convenido, o sea, el termino para cumplir el prestatario esa obligación es la que expresamente haya pactado con el mutuante. Pero si las partes no lo estipularen, o si la restitución se deja a la voluntad o posibilidad del mutuario, se hará su fijación por medio del juez competente, teniendo en cuenta las estipulaciones del contrato, la naturaleza de la operación y las circunstancias especiales del mutuante y el mutuario.

ARTÍCULO 1164. <FIJACIÓN PARA EL PAGO DE LA RESTITUCIÓN>. Si no se estipula un término cierto para la restitución, o si éste se deja a la voluntad o a las posibilidades del mutuario, se hará su fijación por el juez competente, tomando en consideración las estipulaciones del contrato, la naturaleza de la operación a que se haya destinado el préstamo y las circunstancias personales del mutuante y del mutuario. El procedimiento que se seguirá en estos casos será el breve y sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil. Mientras el código civil de regula el vacio contractual del término de la restitución, dejando un margen mínimo de diez días siguientes a la entrega, contrario sensu del código de comercio. Cuando no

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se pacta o la restitución de los bienes haya sido dejada a voluntad del mutuatario el juez competente podrá establecer el momento de la restitución teniendo como punto de partida lo que las partes hayan previsto en el contrato mismo, la naturaleza de la operación es decir el propósito del préstamo para que se otro el préstamo el mutuatario y circunstancias presenciales de mutuantes mutuario. El termino de diez días establecido en el código civil como termino mínimo no es considerado en materia mercantil, por ende será el juez mediante trámite de proceso abreviado artículo 408 del código procedimiento deberá establecer el plazo de restitución sin que aplique un termino mínimo de 10 días hábiles que solo tiene ocurrencia en el mutuo civil.De igual manera ale mutuatario está obligado a restituir lo que dice en el contrato en cuanto cosa de mismo género calidad y cantidad de lo que recibió del mutuante.

El mutuario está obligado a restituir otras tantas del mismo género y calidad de la entregada por el mutuante, sin embargo cuando ello no fuere posible, por causas no imputables al mutuario se hará la restitución de acuerdo al ARTÍCULO 1165. <PAGO DE LAS COSAS IMPOSIBLES DE RESTITUIR>.”Cuando el mutuo no sea en dinero y la restitución de las cosas se haga imposible o notoriamente difícil, por causas no imputables al mutuario, éste deberá pagar el valor correspondiente a tales cosas en la época y lugar en que debe hacerse la devolución”. Prevé que la restitución no sea posible o sea difícil por causa son imputables al mutuatario por lo cual se tendrá que pagar el subrogado pecuniario en la poca y lugar que deba hacerse esta restitución.

Si la restitución debe hacerse por pagos o insta lamentos o cuotas periódicas no podrá exigir al mutuante la restitución total, cuanto el mutuario se coloque en mora en el pago de una de sus cuotas. Solamente podrá demandar el pago de las cuotas vencidas. Si se estipula que el mutuante puede declarar el plazo vencido de la obligación, la obligación de restitución es total, o sea se emplea una clausula aceleratoria; es un pacto valido que no contraria ni la moral ni la ley, pues conforma un acuerdo, una expresión de la voluntad vinculante.

OBLIGACION DE PAGAR INTERESES

Buscan remunerar al mutuante por el hecho de desprenderse de la tenencia y propiedad de las cosas mutuadas, a favor del mutuario quien se beneficiará del uso y goce de las cosas que implica un acto de disposición, esa circunstancia es la que se propone remunerar el mutuario con el pago de intereses.

Si las parte son prevén nada en cuanto al pago de intereses como elemento natural se entiende se debe pagar y en ese caso el momento del interés que deberá pagar será el del interés legal comercial el bancario corriente, y el bancario corriente es el que certifica la súper financiera.

El solo hecho de entregarse una cosa en préstamo de consumo implicara para el mutuario la obligación de cubrir intereses, que a falta de estipulación será la legal,

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que en materia mercantil corresponde al interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, ART 884 CCOM “LIMITE DE INTERESES Y SANCIÓN POR EXCESO>. <Artículo modificado por el Artículo 111 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990 Estatuto orgánico del sistema financiero-. Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”

El interés moratorio en ningún caso podrá ser superior al doble del interés corriente, porque se considera que es lesivo para el mutuario. Si se llega a pactar un interés desproporcionado, la sanción es la perdida al acreedor de los intereses cobrados en exceso. Sera el equivalente al 1 y media (:.) por ello la sanción, es la perdida para el acreedor de todos los intereses.

Sobre ESTO HA HABIDO UNA DISCUSIÓN EN DOCTRINA, si pierde todos los intereses, o solamente el exceso aumentados en un monto igual, a título de sanción , es decir que deba ser reducido hasta el tope de la ley. Hoy se considera que deberán reducirse hasta el máximo permitido. Ley 45 de 1990 Artículo 72. Sanción por el cobro de intereses en exceso. Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción. Parágrafo. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse.

Art 1168 CCOM va más allá, prohíbe la simulación de intereses “Prohíbense los pactos que conlleven la simulación de los intereses legalmente admitidos”. incluso va mas allá al prohibir la simulación de intereses, hay pactos en los cuales se establece otra serie de cargas, para los deudores que en ultimas lo que en realidad muestra que se está pagando un monto de intereses superiores a los legales.

De igual manera se prohíben intereses sobre intereses, como cita el ARTÍCULO 2235. <ANATOCISMO>. Se prohíbe estipular intereses de intereses. Y el código de comercio establece una regla que bien puede convertirse en excepción: ARTÍCULO 886. <ANATOCISMO>. Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos. Se entiende por intereses

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atrasados aquellos que sean exigibles, es decir los que no ha sido pactados oportunamente.

OBLIGACIONES DEL MUTUANTEALCANCES

Excepcionalmente puede general una obligación del mutuante que no desnaturaliza el carácter unilateral del contrato de mutuo, ARTÍCULO 1167. <INDEMNIZACIÓN POR VICIOS OCULTOS>. El mutuante deberá indemnizar los daños que por los vicios ocultos o la mala calidad de la cosa mutuada sufra el mutuario, si éste los ha ignorado o podido ignorar sin su culpa. Cuando el mutuo se estipule sin intereses, el mutuante sólo estará obligado a la indemnización indicada si teniendo conocimiento de la mala calidad o vicios ocultos de la cosa mutuada, no haya advertido de ellos al mutuario. Pero cuando se estipula sin intereses, el mutuario está obligado a la indemnización mencionada cuando tuvo conocimiento de la mala calidad o vicios de la naturaleza de la cosa. Se pueda generar una obligación para el mutuante sin que ello altere la naturaleza unilateral del contrato y es la de indemnizar al mutuario por los daños que este sufra por los vicios ocultos o redhibitorios por la mala calidad de los bienes. Se requiere que el mutuario haya podido ignorar sin su culpa el origen de estos vicios. Siendo una buena fe cualificada siendo un deber mayor de conducta en este caso para ambas partes.

Sin embargo el mutuo es naturalmente oneroso no esencialmente oneroso l que permite que un mutuo puede continuar siendo mercantil siendo gratuito el hecho de que se pacte que no habrá lugar a intereses, si no se pactan intereses, en ese caso aun en esa hipótesis la responsabilidad por la mala calidad de las cosas a cargo del mutuante su responsabilidad se reduce y solo respondería en el evento que se pruebe que tenia conocimiento de la mala calidad de las cosas objeto del contrato siendo esto la amala fe que se tiene que probar.

PROMESA DE CONTRATO DE MUTUO

No existe una jurisprudencia que le dé un tratamiento uniforme al tema, es una de ellas que se regulan en el ordenamiento legal, se parte de la característica del mutuo mismo, es un contrato real, se perfecciona con la entrega de las cosas, por ende, puede concluirse, que cuando apenas existe un pacto entre la partes (quien entrega y recibe) pero sin entrega, estaremos en presencia de una promesa, la cual exige cumplir lo prometido. Que el prestador puede abstenerse de entregar la cosa si las condiciones del contratante se han alterado de tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución. ART 1169 CCOM “PROMESA Y GARANTÍA DEL MUTUO>. Quien prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garantía suficiente”.

En Colombia y el mundo en general, el sector financiero, es uno de los más fuertes,

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que ejerce mucha presión sobre el Legisladores y Cortes, y la presión a la jurisdicción ha sido tal, que en Colombia se desconoce prácticamente la promesa del mutuo, porque una persona puede acercarse al banco a solicitar un crédito, y para que se lo aprueben le exigen unos requisitos como hipoteca y otros adicionales, que prueben componente financiero para responder con la deuda, el banco busca protegerse, una vez cumpla los requisitos, hay promesa de mutuo, luego, el banco solo podría negarse cuando las “condiciones patrimoniales del promitente mutuario” hayan cambiado sustancialmente. Aun así, el promitente mutuario teniendo dificultades para que se los aprueben, el banco esta obligado si el 1ro soporta lo suficiente, a prestar la plata.

Lo que ocurre es que hay que decir lo francamente en Colombia el sector financiero es de los más fuertes y que más presión ejerce sobre el legislador y sobre la propias cortes, en Colombia la presión de estos a la jurisdicción ha sido tal que prácticamente que en Colombia se desconoce la figura d ela promesa de mutuo, porque eventualmente una persona pide un préstamo en un banco y el banco aprueba el préstamo al cliente, aprueba el mutuo pero no ha habido el mutuo, y para celebrar la promesa de mutuo el banco exige una serie de requisitos que generan gastos importantes como hipotecar la casa, y una serie de requisitos adicionales todos tendientes a genera runa garantía para que el promitente mutuario evidencia que tiene capacidad financiera para pagar al banco.

Una vez el promitente mutuario cumple los requisitos el banco aprueba el crédito a partir de la aprobación hay promesa de mutuo y el banco solo podría negarse a efectuar el desembolso cuando las condiciones patrimoniales del promitente mutuario se hayan alterado a un punto tal que hagan notoriamente difícil la restitución por parte del promitente mutuario en que se celebre el mutuo y se haga el desembolso. Y aun asi estando el promitente mutuario teniendo dificultades para efectuar la restitución el banco se encuentra obligado a efectuar el desembolso si el promitente mutuario le ofrece garantía suficientes para a lo que esa restitución se refiere.Sin embargo en Colombia cuando se dio el 4 por mil en si misma época se abstuvieron de efectuar desembolso, por la razón de estar en serias dificultades, y cuando personas que se sintieron perjudicada por el no perfeccionamiento del contrato de mutuo nuestros jueces son reconocieron la figura del contrato de mutuo.