Complicidad y actuar profesional*

101Revista Criminalia • Academia Mexicana de Ciencias Penales Año LXXXVI-3 • Nueva época • Diciembre-2019

Ubijus Editorial, S.A. de C.V.Criminalia.com.mx

* Traducción de Nuria Pastor Muñoz, Doctora en Derecho, Profesora de De-recho penal en la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona, España).

** “Beihilfe” se ha traducido aquí como “complicidad”, aun cuando la Beihilfe del Código penal alemán abarca tanto la cooperación necesaria como la complicidad del Código penal español (arts. 28 apartado b y 29 cp), en Perú, tanto la complicidad primaria como la secundaria (art. 25 cp perua-no) y en Argentina tanto la cooperación necesaria como la no necesaria (arts. 45 y 46 cp argentino). [N. de la T.]

Complicidad y actuar profesional*

Urs Kindhäuser, Bonn

Sumario: I. Presentación del problema. II. ¿Delimitaciones subjetivas? III. Acción principal y acción de ayuda. IV. Ayuda a una finalidad exclusivamente delictiva. V. Ayuda delictiva. VI. Resumen.

I. PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA**

1. Entre los actuales “temas de moda” de la dogmática penal alemana se cuenta la cuestión de si mediante el actuar “neutral” se puede ser penalmente responsable a título de complicidad. Los “temas de moda” surgen cuando, por una parte, se descubre un problema complejo y, por otra, no se ofrece o, incluso, no se puede ofrecer una solución satisfactoria. El “tema de moda: intervención en el delito mediante el actuar neutral” es, en esa medida, un tema especialmente controvertido. De entrada, tiene


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que ver con los fundamentos de la teoría de la intervención, pues hay que preguntarse por el concepto y el fundamento penal de la participación. Además, en la problemática entran en juego otros “temas de moda”, como por ejemplo la relación entre el tipo sub-jetivo y el tipo objetivo del delito, los requisitos de la causalidad, la teoría de la “adecuación social” y, muy en general, la teoría de la “imputación objetiva”, cuyo sentido y fin sigue siendo conside-rablemente oscuro.

Ahora bien, la problemática de la complicidad mediante ac-tuar “neutral” no es solamente de naturaleza académica, sino que también tiene una gran importancia práctica en la vida jurídica alemana y en todos los demás ordenamientos jurídicos que dife-rencian entre autoría y participación. En concreto, la problemáti-ca afecta a los límites de la actividad permitida de grupos enteros de profesiones y resulta especialmente importante en el ámbito del derecho penal económico. Ya el Tribunal alemán del Reich se ocupó en varias ocasiones de esta cuestión. Así, por ejemplo, tuvo que decidir si debían ser considerados participación puni-ble comportamientos como la información correcta suministra-da por un abogado1 o el asesoramiento correcto por parte de un asesor financiero2 a un cliente que reconociblemente defraudaba impuestos. El Tribunal federal alemán trató, entre otras, la cues-tión de si interviene en un delito fiscal la secretaria que confec-ciona los correspondientes documentos.3 Además, el Tribunal tuvo que dilucidar si era posible la complicidad mediante el pago de la retribución a contratistas (de obra) que no cumplen sus deberes fiscales.4 Especial atención reclamó el proceso contra un asesor financiero que había ayudado a clientes en la transferencia anónima de capital al extranjero.5

Así pues, el tema “complicidad mediante el actuar neutral” es significativo en todas sus dimensiones y, por ello, no puede sor-prender que en Alemania la jurisprudencia y la doctrina ofrez-

1 RGSt 37, 321 (323).2 RGSt 68, 411.3 BGH wistra 1988, p. 261.4 BGH wistra 1992, p. 299 (p. 300).5 BGHSt 46, 107.

Complicidad y actuar profesional





can un amplio abanico de respuestas a la pregunta de bajo qué presupuestos favorecer mediante un comportamiento cotidiano la realización de un tipo debe considerarse complicidad. Unas respuestas se ubican en el ámbito objetivo, otras en el subjetivo, pero también las hay que combinan elementos objetivos y sub-jetivos del hecho. Algunas posibilidades de solución modifican la dogmática tradicional de la complicidad solamente en lo que se refiere a la elección de las palabras, mientras que otras, en cambio, conducen a una restricción radical de la punibilidad de acciones neutrales de ayuda.6

2. Una razón que explica la variedad de opiniones se en-cuentra en el tenor literal del precepto alemán de la complici-dad. Según el § 27 del StGB, hay que castigar como cómplice a «quien dolosamente haya prestado ayuda a otro para su hecho antijurídico cometido dolosamente». Según el parecer general, los presupuestos típicos de esta regulación han de ser interpreta-dos ampliamente: la jurisprudencia considera que basta con que la ayuda haya favorecido, en cualquier momento, la comisión del hecho principal, aun cuando la aportación no haya incidido en la causación concreta del resultado.7 Según esto, también actúa como cómplice quien pone a disposición del autor una ganzúa que éste no utiliza en la posterior comisión del hecho.8

Según la fórmula sostenida por la doctrina dominante, la aportación del cómplice tiene que haber posibilitado, facilitado, intensificado o asegurado la realización del tipo.9 Ciertamen-te, mediante esta fórmula se impide que los meros intentos de

6 Sobre las particularidades del estado de la discusión, cfr. Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, 2004, p. 68 y ss.

7 Cfr. RGSt 4, 95 f.; 75, 112 f.; BGHSt 8, 390; BGH StV 1981, p. 72.8 RGSt 58, 113 ss.; BGHSt 2, 129 ss.9 Cfr. por todos Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11ª

ed., 2003, § 31/16 f.; Cramer/Heine, en: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 27ª ed., 2006, § 27 núm. marg. 10; Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 53ª ed., 2006, § 27 núm. marg. 2; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5ª ed., 1996, § 64 III 2 c; Joecks, en: Joecks/Miebach (eds.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2003, § 27 núm. marg. 26 ss.; Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 7ª ed., 2004, § 22/53; Roxin, en: Jähnke y otros (eds.), Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 11ª ed., desde 1992, § 27 núm. marg. 3 s.






ayuda adquieran la calidad de complicidad.10 Ahora bien, según esta opinión, la aportación no tiene que mostrarse ex post como causal para el resultado del hecho, conforme a la fórmula de la condiciosinequanon, sino que más bien basta con que la ayuda aumente en total las posibilidades de éxito de la realización del tipo,11 así que esta restricción resulta, frente al planteamiento de la jurisprudencia, más bien modesta.12 Sin embargo, incluso en el caso de una ayuda que tenga incidencia causal no está asegurado que la aportación del cómplice fundamente suficientemente su responsabilidad penal por el hecho principal en el sentido de la teoría de la participación en el injusto.13 Precisamente éste es el problema de la complicidad mediante el actuar neutral. La venta regular de un cuchillo de pan con el que poco después el compra-dor mata a alguien es, ciertamente, causal para el resultado, pero ello todavía no significa que tenga que ser calificada necesaria-mente como complicidad.

De este modo, el dilema está claro. Por lo menos a primera vista, el tenor literal de la ley admite un ámbito de aplicación am-plio, de manera que resulta difícil justificar con los métodos habi-tuales de interpretación las restricciones conceptuales. En cam-bio, los planteamientos que no se detienen demasiado en el tenor literal, sino que recurren a principios generales de la imputación o a consideraciones sobre el fin de la pena, abandonan rápida-mente el terreno de los enunciados teóricos dogmáticos seguros. Por añadidura, es difícil hacer justicia a la necesidad, que apenas puede discutirse debido a la importancia práctica del problema, de ofrecer criterios lo más simples y claros posibles para delimi-tar entre la ayuda impune y ayuda punible.

10 En especial, esto es válido cuando además se exige que el incremento del riesgo generado por el cómplice incida en la realización del tipo, esto es, en la causación del resultado, cfr. Murmann, JuS 1999, p. 548 (pp. 549 y ss.); Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil (Teilband 1), 5ª ed., 2004, § 12/158.

11 Cfr. referencias en la nota 3; además Roxin Strafrecht Allgemeiner Teil, tomo 2, 2003, § 26/184, con más referencias.

12 Cfr. también Otto, en: Eser y otros (eds.), Festschrift für Theodor Lenckner, 1998, p. 193 (pp. 195 y ss.).

13 A este respecto, Otto, en el lugar citado (nota 9), § 22/7 ss., con más refe-rencias.






3. Por lo demás, desde una perspectiva sistemática no se de-bería pasar por alto que la amenaza de pena para la participación se orienta según el marco penal del delito cometido a título de autoría. Pese a la reducción de pena obligatoria prevista en Ale-mania (§§ 27 II frase 2, 49 StGB), quien ayuda en la comisión de un delito se mueve en un nivel de pena elevado. Este nivel es, en todo caso, considerablemente más elevado que el que le corresponde, por ejemplo, a quien incumple sus deberes de in-formación del § 138 StGB. Según este precepto, se castiga a quien tiene conocimiento de que existe la amenaza de que se cometa un determinado delito grave y, sin embargo, no informa de ello ni a la policía ni a la víctima amenazada.

Por consiguiente, si cualesquiera acciones cotidianas pu-dieran cumplir los presupuestos de la complicidad, habría que fundamentar por qué la venta legal de cualquier objeto de cuya posterior utilización como medio de comisión de un delito tiene conocimiento casualmente el comerciante ha de ser castigada con una pena considerablemente superior a la omisión de la transmi-sión de la información relevante a los funcionarios competentes o al amenazado. Visto desde la perspectiva de la protección de la víctima, la denuncia del delito planeado debería ser conside-rablemente más importante y de más ayuda que la omisión de la venta de un objeto que el autor potencial podría adquirir sin especiales dificultades en la tienda de al lado. Debido a que los conocimientos del comerciante son idénticos en ambos casos, la diferencia no puede encontrarse en el plano subjetivo. Por tanto, la razón por la que se puede imputar objetivamente el injusto del hecho principal debería encontrarse en la venta legal del objeto cotidiano en cuestión —una afirmación prima facie absolutamen-te cuestionable.

Para evitar tales absurdos, la aportación del cómplice tiene que presentarse como cooperación en la realización del resulta-do.14 En este sentido debe ser analizada, en lo que sigue, la po-sibilidad de llegar a través del concepto de prestar ayuda a una delimitación de la complicidad punible. Solamente deberán ser considerados casos de complicidad aquéllos en los que la ayuda

14 Cfr., también Otto, en el lugar citado (nota 3), § 22/53.






haya repercutido, configurándola, en la concreta realización del hecho y, por ello, resulte fundada la responsabilidad del cómplice por el injusto realizado.

Ciertamente, se mostrará que tales restricciones siempre guardan indirectamente relación con el hecho de que los com-portamientos en cuestión tienen externamente de naturaleza co-tidiana o profesional.

II. ¿DELIMITACIONES SUBJETIVAS?

1. En Alemania, para afirmar la concurrencia de una ayuda pu-nible mediante un comportamiento profesional, la jurisprudencia del Tribunal del Reich exigía, en un principio, una “voluntad de favorecer el hecho”.15 Según este planteamiento, solamente existe complicidad cuando, más allá del mero ejercicio de la profesión, la voluntad esté orientada al favorecimiento del hecho punible. Tal intención falta normalmente en el abogado, pues a éste lo que le interesa es aconsejar de acuerdo con su deber.16 No obstante, de la ley no se deducen puntos de apoyo en los que fundamentar la existencia de una presunción refutable17 de que en el caso del actuar profesional no existe voluntad de favorecer el hecho. Ade-más, sigue sin estar claro por qué motivos hay que privilegiar al comportamiento profesional mediante la presunción de que en él falta la voluntad de favorecer el hecho.18 Por lo demás, tampoco parece infundada la crítica según la cual el planteamiento subjeti-vo se aproxima a un Derecho penal de la actitud interna.19

En cambio, según una propuesta de Roxin, acogida por la ju-risprudencia más reciente,20 la restricción de la complicidad pu-

15 RGSt 37, 321 ss.16 RGSt 39, 321 (322).17 Cfr., a este respecto, también, Kudlich, en el lugar citado (nota 6), p. 139.18 Beckemper, Jura 2001, p. 163 (p. 165).19 Hassemer, wistra 1995, p. 41 (p. 43); Rabe von Kühlewein, JZ 2002, p. 1139

(p. 1141); Tag, JR 1997, p. 49 (p. 51); Wolff-Reske, Berufsbedingtes Verhalten als Problem mittelbarer Erfolgsverursachung, 1995, pp. 58 y ss.

20 Cfr. BGHSt 46, 107; BGH NJW 2001, p. 2409.






nible debe tener lugar esencialmente mediante una restricción del elemento cognitivo del dolo. Según Roxin, la acción de ayuda del cómplice debe constituir un injusto propio que vaya más allá de la cocausación del menoscabo del bien jurídico;21 la concu-rrencia de tal injusto debe afirmarse cuando el comportamiento de ayuda presenta un “sentido delictivo” inequívoco. A su vez, continúa Roxin, tal sentido delictivo existe cuando la prestación en cuestión solamente tenga valor para el autor desde la perspec-tiva del hecho punible planeado y, además, quien lleva a cabo la aportación conozca este extremo.22 Según esto, falta el sentido delictivo cuando el comerciante A vende al autor B un cuchillo del pan sin saber que B quiere matar con ese cuchillo a la víctima C,23 pues un cuchillo del pan tiene sentido y es útil como menaje de cocina, con independencia de que el autor quiera utilizarlo para cometer un homicidio.

Según Roxin, también falta el sentido requerido cuando quien ayuda no tiene conocimiento positivo del hecho planeado y solamente cuenta con que su aportación sea utilizada para un hecho, salvo que «el riesgo conocido de un comportamiento pu-nible» cometido por el ayudado sea tan elevado que quien ayuda, con su aportación, deja que «se le atribuya el favorecimiento de un autor reconociblemente dispuesto a cometer el hecho».24 Esta restricción de la complicidad punible se fundamenta en el ámbito del dolo eventual esencialmente con el argumento de que quien ayuda podría apelar al principio de confianza, en la medida en que el ayudado no esté reconociblemente dispuesto a cometer el hecho.25

21 Roxin, en: Kühne y otros (eds.), Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, p. 501 (p. 512).

22 Roxin, en: Küper y otros (eds.), Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels, 1993, p. 365 (p. 379).

23 Roxin, en el lugar citado (nota 9), § 26/224.24 Así, BGHSt 46, 107 (112 f.); Roxin, en el lugar citado (nota 22), p. 380; cfr.

también BGH JR 2002, p. 511 (pp. 512 y s.); además, Amelung, en: Samson y otros (eds.), Festschrift für Gerald Grünwald, 1999, p. 9 (pp. 23 y ss.).

25 Roxin, en el lugar citado (nota 21), p. 513, p. 516; el mismo, en el lugar citado (nota 22), p. 379; Wohlleben, Beihilfe durch äußerlich neutrale Handlungen, 1996, pp. 159 y ss.






La verdad es que el argumento del “sentido delictivo” no es más que una paráfrasis pobre en contenido del requisito, que se deduce de la ley, de que la complicidad debe consistir en una prestación de ayuda a un hecho antijurídico. En esa medida, el criterio de sentido delictivo no explica mejor el concepto de ayuda, pues al final, lo decisivo sigue siendo el conocimiento por parte de quien ayuda de la intención de utilización del au-tor. En consecuencia, debería afirmarse que hay complicidad a través de la venta de un cincel que es usual en el mercado en caso de que el vendedor sepa por casualidad que el comprador solamente necesita el instrumento para cometer un robo pla-neado para dentro de varios meses o años?26 Si, en cambio, el autor también hubiera tenido interés en poseer el instrumento para hacer reformas en su propia casa, debería negarse el senti-do delictivo. La falta de relevancia práctica de estas distinciones es evidente.27 Las autoridades de la persecución penal difícil-mente podrían investigar por qué motivos el autor ha comprado un instrumento que es usual en el mercado, para poder, en su caso, probar la responsabilidad del vendedor por una posible complicidad.

Ahora bien, lo que en este planteamiento genera dudas es, sobre todo, la supuesta restricción del tipo subjetivo de la complicidad,28 pues el dolo eventual presupone que quien ac-túa cuenta con la realización del tipo como consecuencia de su comportamiento,29 esto es, presupone que ese sujeto precisa-mente no confía en que la realización del tipo no se produzca. Si el comprador de un cincel no está reconociblemente dispuesto a cometer el hecho, tampoco el vendedor lleva a cabo un com-portamiento constitutivo de complicidad con dolo eventual. En esa medida, si el actuar con dolo eventual solamente constituye complicidad en el caso de autores reconociblemente dispuestos

26 Roxin, en el lugar citado (nota 22), pp. 378 y ss.27 Sobre la crítica, cfr. también Amelung, en el lugar citado (nota 24), p. 18,

p. 13; Niedermair, ZStW 107 (1995), p. 507 (p. 513, pp. 529 y ss., p. 532); Tag, JR 1997, p. 49 (p. 54).

28 Cfr. también Amelung, en el lugar citado (nota 24), pp. 18 y ss.; Kudlich, en el lugar citado (nota 6), p. 123, p. 135.

29 Así, también, Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, t. 1, 4ª ed., 2006, § 12/22 s.






a cometer el hecho, no se restringe el ámbito de la complicidad mediante acciones cotidianas en el caso normal.30

2. Con todo, las objeciones mencionadas se dirigen en gene-ral hacia los intentos31 de llevar a cabo en el tipo subjetivo las limitaciones necesarias de la complicidad punible los negocios cotidianos32 y de no considerar suficiente per se el actuar con dolo eventual.33 Ciertamente, desde el punto de vista del mere-cimiento de pena, en ocasiones puede ser adecuado recortar la responsabilidad penal mediante restricciones en la imputación subjetiva. Sin embargo, la materia de prohibición debería defi-nirse siempre mediante criterios objetivos, de manera que quede suficientemente claro bajo qué presupuestos objetivos un com-portamiento ha de ser considerado complicidad prohibida.34 El injusto de acción de un hecho consiste en no haber evitado el injusto de resultado evitable. De ahí que las correcciones restric-tivas en el injusto de acción no afecten a la exigencia de determi-nar también mediante criterios objetivos el injusto de resultado de un hecho, injusto que es específico en cada caso. Así pues, hay que determinar objetivamente qué es lo que convierte a un comportamiento en complicidad prohibida.

III. ACCIÓN PRINCIPAL Y ACCIÓN DE AYUDA

1. Desde un principio parece más convincente, siguiendo una interpretación extendida, restringir el ámbito de la complicidad

30 Cfr., también Weigend, en: Eser y otros (eds.), Festschrift für Haruo Nishihara, vol. 5, 1998, p. 197 (pp. 199 y ss.); Wohlers, NStZ 2000, p. 169 (p. 170).

31 De todos modos, el tenor literal del § 27 StGB se opone a ello; cfr. también Lesch, JR 2001, p. 383 (p. 386); Tag, en el lugar citado (nota 27), p. 51.

32 Así también Arzt NStZ 1990, p. 1 (pp. 3 y ss.); Niedermair, en el lugar cita-do (nota 27), pp. 543 y ss.

33 Sin embargo, en este sentido, Otto, en el lugar citado (nota 9), pp. 212 y ss.; además, con distinciones adicionales, Amelung, en el lugar citado (nota 24), p. 21, p. 24.

34 Sobre la crítica, cfr., además —también desde la perspectiva de un “Dere-cho penal de la actitud interna” que se debe evitar—, Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, p. 298.






punible con ayuda de criterios objetivos. Sin embargo, quien siga ese camino se ve expuesto a la dificultad de no poder apenas ofrecer criterios generalmente reconocidos para una restricción, específica para el ámbito de la complicidad, de la responsabilidad penal en el plano del tipo objetivo. Ello es así porque el criterio decisivo de la imputación objetiva en el ámbito de los compor-tamientos a título de autoría, a saber, la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de la realización del tipo, no encaja, en el caso normal, con la complicidad. Incluso la acción de vigilar mientras otro sustrae un vehículo —contemplada en sí misma— no es más que la percepción de un uso común en vías públicas. Dejando al margen las situaciones excepcionales,35 en la mayoría de casos la aportación del cómplice todavía no conduce al resul-tado, sino que requiere además una intervención autorresponsa-ble del autor en cuestión. En esa medida, vista aisladamente, la aportación del cómplice no tiene normalmente relación directa con el injusto de resultado específico del hecho. Esto tiene como consecuencia que, en el caso de la complicidad, la imputación objetiva requiere una fundamentación modificada respecto a la constitución del injusto de autoría.

Ayuda es un concepto cuyo significado está anclado en víncu-los intencionales de medio a fin. Requiere ayuda quien quiere ponerse —física o psíquicamente— en condiciones de alcanzar una determinada meta, dicho con más precisión, aquél a quien los medios que tiene a su disposición no le bastan sin más para realizar su intención, porque para ello es necesario suplir défi-cits o superar obstáculos. La necesidad práctica de ayuda es de naturaleza hipotética: suponiendo que alguien quiere adquirir la capacidad de hacer que ocurra un acontecimiento concreto, es necesario para él que se haga x o que se omita y. Visto así, pres-tar ayuda es una acción que sirve para garantizar la capacitación para la realización de la acción principal, bien sea para preparar el éxito de la acción principal, bien para tomar las medidas ne-cesarias para que no fracase.36 Con otras palabras y utilizando la

35 Sobre todo RGSt 74, 84 y ss.: caso de las bañeras [BadewannenFall]; BGHSt 18, 87 (89 y ss.): Caso Staschynskij; BGH NJW 1954, pp. 1374 y ss.

36 Con más detalle sobre la relación existente desde la perspectiva de la teo-ría de las normas entre hecho principal y participación, Kindhäuser, NStZ






terminología habitual de la teoría de la participación: si el hecho principal del autor se caracteriza por la dominabilidad de su cur-so en cuanto a la configuración y la decisión, mediante la compli-cidad eficaz aumenta la intensidad del dominio del hecho y, con ello, también el riesgo de que el hecho salga tal como pretende el autor.

Debido a la dependencia de la acción de ayuda respecto a la finalidad del autor, sería sesgado responder a la pregunta de si hubo complicidad contemplando solamente el resultado de ayu-da. La ley no considera suficiente la mera causación de un hecho que ayuda a la comisión del hecho principal, sino que exige, en lo referente al comportamiento, un “prestar ayuda”, esto es, una prestación que en el momento en que es llevada a cabo ya sea objetivamente necesaria para la realización de un determinado hecho. Por tanto, la ayuda debe referirse a un déficit, ya reco-nocible en ese momento, del hecho principal. En esa medida, la promesa de vigilar mientras otro comete la sustracción planea-da puede suprimir el factor de inseguridad que obstaculizaba la realización del hecho. En cambio, para el autor carece de impor-tancia cuándo y a quién ha comprado los pantalones que llevará puestos cuando cometa el robo, aun cuando difícilmente podría cometer ese hecho si no tuviera pantalones. Así pues, el mero efecto causal de una acción para el éxito de un hecho punible todavía no puede suministrar información alguna sobre si aquélla tiene la cualidad de complicidad.

2. De esto se deduce, de entrada, que la pregunta de si un comportamiento ha de ser considerado complicidad únicamente se puede responder desde la perspectiva del sentido y fin de la acción principal. Solamente aquello que necesita quien realiza la acción principal puede ser objeto de ayuda. Si A ya ha decidido a matar a B con un puñal determinado, C no le aporta ayuda alguna cuando le consigue acceso a un arsenal de armas para la comisión del hecho. Lo superfluo, aun cuando pueda ser expresión de una cierta acción de solidarizarse con el autor, no es ayuda.37 Esta

1997, p. 273 (pp. 274 y ss.); Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, pp. 80 y ss.

37 En esa medida, “solidarizarse con el autor” —así Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Ande






idea se formula de modo inverso en el tipo penal de la omisión de socorro (§ 323c StGB), diciendo que el deber de ayudar decae cuando quien se encuentra en situación de necesidad puede ayu-darse a sí mismo de manera suficiente38 o cuando el necesitado recibe ayuda de terceros.39 Además, conceptualmente no puede haber complicidad antes de que el hecho principal haya entrado por lo menos en el estadio de un plan previo. Allí donde no existe una meta establecida, todavía no puede haber necesidad práctica de estar capacitado para alcanzarla.

Ahora bien, que la cualidad de complicidad de una acción de-penda de la finalidad del hecho principal no exige que el autor principal deba tener conocimiento de la ayuda.40 Si una ventana abierta le posibilita al autor la entrada en un lugar, este hecho favorece la consecución de su objetivo, con independencia de si el autor sabe que alguien ha abierto la ventana para que él cometa el hecho o si cree que el hecho de que la ventana esté abierta es una feliz casualidad.

IV. AYUDA A UNA FINALIDAD EXCLUSIVAMENTE DELICTIVA

1. Para que un comportamiento infrinja objetivamente la pro-hibición de complicidad, debe servir, al margen de las intencio-nes de quien ayuda, para alcanzar el fin delictivo definido por el autor. Por esta razón, la caracterización de una prestación como acción de ayuda presenta dificultades en caso de que el autor con-tradiga una prohibición solamente por el modo en que utiliza una prestación que, por lo demás, utiliza para un fin legal. En tales

ren, 1986, pp. 54 y ss.— no es una fórmula que parafrasee suficientemente los requisitos de la complicidad punible.

38 BGH NJW 1952, p. 394; OLG Düsseldorf NStZ 1991, p. 531; Rudolphi en: Rudolphi y otros (eds.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, vol. II, estado 2005, § 323c núm. marg. 16a, con más referencias.

39 BayObLG NJW 1973, p. 770 (p. 771); OLG Karlsruhe NJW 1979, p. 2360 (p. 2361).

40 En otro sentido, la concepción orientada a la complicidad psíquica de Schild Trappe, Harmlose Gehilfenschaft?, 1995, p. 97 y passim.






supuestos, algunos no dan importancia a la utilización delictiva, debido a la existencia de una finalidad legal,41 mientras que otros, en sentido contrario, consideran que, debido a la utilización de-lictiva, la finalidad legal es irrelevante.42 Pueden ponerse ejem-plos plausibles de ambas interpretaciones: así, hay razones para no valorar como complicidad el suministro de materias primas a una empresa que infringe preceptos relativos al medioambiente en la producción de bienes, debido a la orientación a una finali-dad socialmente útil. En cambio, parece poco razonable no ver complicidad a un delito de conducción en estado de embriaguez (§ 316 StGB) en el comportamiento de prestar un vehículo a un sujeto muy borracho sólo por el hecho de que el autor persiga primariamente el fin legal de llegar a casa.

Si estos ejemplos se contemplan con más detenimiento, se puede ver que se diferencian en un punto esencial. En el caso de la conducción a casa en estado de embriaguez, la persecución del fin legal está, en las circunstancias del caso, objetivamente unida de manera necesaria a una infracción de la prohibición de conducir en estado de embriaguez. En cambio, en el caso del suministro de materias primas, la producción de bienes no está necesariamente unida al modo de producción delictivo. En este supuesto, la vinculación surge más bien por la decisión adicional del fabricante de no adecuar la producción a las con-diciones legales, decisión que es independiente de la finalidad de la actividad. Por tanto, en el caso del suministro de materias primas —a diferencia de lo que ocurre en el de la conducción en estado de embriaguez—, la vinculación es arbitraria. Por esa razón, en el supuesto del suministro de materias primas la fi-nalidad legal se puede separar de la realización delictiva, cosa que no se puede hacer en el caso de la conducción en estado de embriaguez.

La diferencia entre ambos grupos de casos también queda clara cuando se modifica el ejemplo de la conducción a casa en estado de embriaguez en estos términos: el dueño del vehículo lo

41 Así Ransiek, en el lugar citado (nota 25), 41 y ss., 46; Roxin, en el lugar citado (nota 9), § 26/224.

42 Así Niedermair, en el lugar citado (nota 27), 31 y ss.






presta a un amigo que está sobrio para que este último pueda vol-ver seguro a casa. Si, de camino, el amigo se para en un bar y bebe en una medida no insignificante, la ayuda a una finalidad legal no puede verse como complicidad a la conducción en estado de embriaguez, pues falta la vinculación necesaria con la utilización delictiva posterior del automóvil. La conexión se basa más bien en una decisión adicional, independiente de la finalidad legal, de utilizar el vehículo de modo delictivo.

En esa medida, se puede constatar que, en principio, las pres-taciones que sirven a una finalidad legal del autor no pueden ser vistas como complicidad, debido a que falta su integración en un vínculo delictivo de medio a fin, salvo que, en las circunstancias del caso, el fin legal solamente se pueda alcanzar mediante una utilización delictiva.

Así pues, hay que negar la complicidad si la persecución de un fin por parte del autor no exige, en las circunstancias concre-tas, una utilización delictiva de la prestación, sino que la utiliza-ción delictiva se basa en una decisión adicional y autónoma del autor. Formulado en términos generales: la complicidad punible presupone que la ayuda sea utilizada por el autor exclusivamen-te43 para un fin delictivo, bien porque el fin en sí mismo sea de naturaleza delictiva, bien porque, en las circunstancias del caso, el fin solamente se pueda alcanzar de forma delictiva.

2. Con base en estas consideraciones, también o con mayor razón hay que negar la complicidad cuando la prestación desen-cadena de entrada un efecto útil que el autor frustra acto segui-do en virtud de una decisión adicional. Esto es lo que ocurre en el caso de celebración de un negocio mediante el cual surge un tipo impositivo estatal. En este caso, la pretensión impositiva estatal (como bien jurídico que hay que proteger) surge sola-mente mediante el comportamiento en cuestión. De modo dis-tinto habría que tratar el caso en el que el negocio se ha llevado a término de tal manera que está enfocado a un delito fiscal. Por ejemplo, cuando se expiden documentos engañosos. En tal caso, la complicidad no está en la creación del tipo impositivo,

43 Sobre este criterio, en especial, Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, vol. 2, 2005, § 42/26.






sino en la ayuda adaptada a la ocultación de la deuda fiscal que ha nacido.44

V. AYUDA DELICTIVA

1. Si una acción de complicidad presupone que ésta ostente, ya en el momento de su ejecución, el carácter de ayuda, debe tener como contenido una prestación que, en todo caso, mejore considerablemente45 las posibilidades que el autor tiene a su dis-posición para alcanzar su meta.46 Esto ocurre, de entrada, cuando quien ayuda realiza una aportación adaptada a la finalidad delic-tiva del autor.

La problemática se puede aclarar de la mano del tipo de le-siones peligrosas del Código penal alemán. Según este precepto, se castiga a quien, por ejemplo, comete las lesiones “mediante un arma u otro instrumento peligroso” (§ 224 apdo. 1 núm. 2 StGB). Supongamos, de entrada, que quien ayuda entrega un arma al au-tor. Aquí armas significa armas en sentido técnico, esto es, obje-tos que, ya por su construcción, están destinados a la causación de lesiones importantes. Según esto, las armas son per se medios de lesión. Puesto que, en el caso del arma, la construcción ya ofrece información sobre su cualidad de medio de lesión, no es necesario ningún hecho adicional para poder ver objetivamente la entrega de un arma como complicidad a unas lesiones cometi-das con ella.

La idea que subyace al ejemplo puede generalizarse sin difi-cultades. Si una prestación tiene como contenido un medio de comisión específico para el delito —como un arma en sentido

44 Cfr., al respecto BGH wistra 1988, p. 261; Amelung, en el lugar citado (nota 24), p. 22; Niedermair, en el lugar citado (nota 27), p. 527.

45 Por ello, es adecuada la exigencia de Weigend, en el lugar citado (nota 30), p. 208 ss., según la cual la complicidad punible tiene que superar cuantita-tivamente los medios habituales del autor; cfr., también Niedermair, en el lugar citado (nota 27), p. 540.

46 Esta exigencia es válida, de entrada, para el caso de la complicidad física, pero también puede aplicarse cum grano salis sin dificultades a la complici-dad psíquica.






técnico o un informe falso sobre el valor de unas joyas— o una información específica para el delito —como la combinación de una caja fuerte a una persona no autorizada—, su realización ha de ser considerada sin más ayuda al correspondiente hecho prin-cipal. Es innecesario que exista una articulación espacio-tempo-ral con el hecho principal, puesto que ya en el momento en que se realiza la prestación es reconocible en qué medida ésta puede fortalecer por encima de lo normal el dominio específico de la configuración y decisión por parte del autor.

2. Sin embargo, en el centro de la discusión sobre los límites de la complicidad punible se encuentran aquellas prestaciones que precisamente no están desde un principio adaptadas a la fi-nalidad delictiva del autor. Tales prestaciones también adquieren su carácter de ayuda mediante su integración en el vínculo de medio a fin definido por el autor.47 Ahora bien, a este respecto son necesarios criterios adicionales para mostrar lo específico del hecho de prestar ayuda.

Lo dicho puede aclararse de nuevo con el tipo de las lesiones peligrosas que, como se acaba de decir, equipara a las armas con los instrumentos peligrosos como medios comisivos (§ 224 apdo. 1 núm. 2 StGB). Cualquier instrumento cotidiano puede ser vis-to como instrumento peligroso en la medida en que el autor lo utilice, en las circunstancias del caso, de manera adecuada para provocar en la víctima lesiones importantes. Según esto, el autor que emplea un fular de seda para estrangular a su víctima hasta que ésta pierde el conocimiento utiliza un instrumento peligroso para cometer las lesiones. Ahora bien, en los demás casos, el fu-lar de seda es, sobre todo si se utiliza según su destino, un objeto inofensivo.

Si se sigue la teoría subjetiva, la venta de un fular de seda debería constituir complicidad a unas lesiones peligrosas en la medida en que el vendedor —por las razones que sean— parta

47 Sobre la exigencia de un sentido delictivo objetivo, cfr. Derksen, Handeln auf eigene Gefahr, 1992, pp. 84 y ss.; Freund, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1998, § 10/138 y ss.; Frisch, Jura 1992, pp. 376 y ss.; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2ª ed., 1991, 24/15 y ss.; Löwe-Krahl, wistra 1995, pp. 205 y ss.






acertadamente de que el comprador quiere estrangular en breve a una persona con el fular. Sin embargo, también cuando el autor quiera estrangular a una persona con el fular dentro de un mes, la venta de un fular de seda sigue siendo únicamente la venta de un objeto inofensivo. No es la venta sino solamente la posterior utilización del fular lo que hace de él un instrumento peligroso. Por ello, también sería incorrecto decir que el vendedor del fular ha puesto a disposición del autor un instrumento peligroso. Para poder atribuir al vendedor una complicidad a unas lesiones me-diante instrumento peligroso, aquél debería haber contribuido a la concreta utilización del fular, lo cual no ocurre en este caso. Esta conclusión no se ve alterada por los conocimientos de fondo que tenga el vendedor.48

La situación sería distinta si el autor que se encuentra en me-dio de una pelea necesita un objeto para poder dejar fuera de combate a su adversario y alguien le acerca un fular de seda que estaba por ahí. En tal caso, el sujeto que ayuda hace directamente posible la utilización que necesita hacer el autor del fular como instrumento peligroso.49

3. Si los casos en los que, en el estadio de preparación, se realiza una aportación ya adaptada a la posterior comisión del delito se comparan con la aportación de objetos que solamente adquieren la calidad de medios comisivos específicos a través de un uso delictivo posterior, existe una diferencia esencial en lo que se refiere a la disponibilidad del autor sobre las respectivas prestaciones.50 Es cierto que, en la situación de hecho concreta, disponer de un fular puede ser tan necesario para la comisión de un homicidio como disponer de un informe falso sobre el valor de unas joyas para una estafa concreta. Sin embargo, lo impor-tante es que la posibilidad de disponer del informe de valoración falso —a diferencia de lo que ocurre con la adquisición de un fu-lar— no pertenece a las condiciones marco causales irrelevantes

48 Cfr. también Frisch, en el lugar citado (nota 34), pp. 295 y ss., pp. 298 y ss.49 Cfr. también Jakobs, GA 1996, p. 253 (p. 264).50 Cfr. también Puppe, en el lugar citado (nota 43), § 42/26; la misma, en:

Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, NomosKommentar zum Strafgesetzbuch, previo al § 13 núm. marg. 171.






bajo las cuales el autor en cuestión quiere conseguir las metas definidas.

Aclaremos lo dicho con un ejemplo: el ingeniero que tiene que explicar el origen de un incendio a la compañía de seguros toparía con una incomprensión considerable si comunicara orgu-lloso, como conclusión de sus investigaciones, que la causa de los daños es la presencia de oxígeno en la atmósfera. Lo cierto es que esta conclusión no sería incorrecta, si se considera como causa cada hecho que es necesario para explicar causalmente una mo-dificación empírica. Sin embargo, el interés de la aseguradora en adquirir información no se dirige a descubrir cualesquiera con-diciones necesarias del incendio, y menos precisamente aquéllas que, según la comprensión cotidiana, siempre se dan en toda modificación de tales características. A la aseguradora le interesa más bien aclarar si, en el caso en cuestión, se dan peculiaridades relevantes desde la perspectiva del derecho de seguros y, sobre todo, si hubo manipulación en el origen del incendio.

En esa medida, en la explicación causal de un daño, hay que diferenciar dos clases de condiciones: por una parte, hay condi-ciones que están en cierto modo en la base del acontecimiento que hay que explicar y que, por tanto, constituyen la base de la explicación. Tales condiciones se dan por supuestas en la expli-cación causal y, por ello, en un análisis específico, se requiere a lo sumo mencionarlas de paso. Estas condiciones pueden cali-ficarse de “campo causal” del análisis del daño. Por otra parte, hay condiciones que aparecieron inesperadamente. Estas últimas están en la primera línea del análisis, pues un acontecimiento re-quiere que se investiguen sus causas solamente en caso de que se haya producido por condiciones inesperadas.

De modo semejante, también en la adscripción de la alabanza y el reproche en la moral cotidiana, son sólo relevantes las con-diciones específicas. En cambio, las circunstancias esperadas se dejan de lado. Por ejemplo, a nadie se le ocurriría pensar que el panadero B ha ayudado al doctorando D en su carrera científica mediante la venta regular de pan y panecillos.

Cuando se trata de adscribir responsabilidad penal por la causación del daño, la elección de las condiciones inesperadas relevantes se lleva a cabo de manera normativa. Con otras pala-






bras, el interés jurídico-penal en adquirir información se orienta a la pregunta de si el daño no se habría producido en caso de que hubieran sido observadas las normas pertinentes que pro-hibían la disposición de determinadas condiciones. Por tanto, una condición es inesperada cuando contradice una expectativa normativa. En cambio, también en el contexto jurídico-penal las circunstancias que pertenecen al campo causal de un aconteci-miento carecen de interés, pues no aportan nada a la superación específicamente jurídico-penal del conflicto social mediante la adscripción de responsabilidad.51

Si estos planteamientos se aplican a la complicidad en el es-tadio de preparación de un delito, no constituye ayuda la dispo-sición de condiciones que pertenecen, para el autor, al campo causal de su hecho posterior. Esto también se puede formular en la terminología de la jurisprudencia alemana, la cual exige en la complicidad un incremento del riesgo de comisión del hecho principal. Las condiciones que pertenecen al campo causal de un acontecimiento no son consideradas condiciones que incremen-tan el riesgo. Esta consideración no recurre de manera inadmisi-ble a cursos causales hipotéticos, sino que se mueve en el ámbito normativo de los principios de la imputación objetiva.52 Tan poco puede decirse que el peligro de un incendio ha incrementado debido a la presencia de oxígeno en la atmósfera, como que la venta de mermelada ha incrementado el riesgo de que se cometa un asesinato con alevosía, aun cuando la mermelada haya sido mezclada con veneno para la comisión del hecho.53 Distinto es el caso de los objetos e informaciones que, con independencia del momento en que se aporten, ya están adaptados a la utilización específica que necesita el autor, como, por ejemplo, la entrega del veneno.

4. Debido a que las expectativas según las cuales se lleva a cabo la selección de las circunstancias relevantes para el incre-

51 Cfr., también Jakobs, ZStW 89 (1977), p. 1 (pp. 20 y ss.).52 Los cursos hipotéticos solamente son irrelevantes en la verificación empí-

rica de la causalidad; en cambio, normativamente constituyen la base de la imputación objetiva.

53 Cfr., también Jakobs, en el lugar citado (nota 47), 24/17; NK-Puppe en el lugar citado (nota 50), previo al § 13 núm. marg. 173.






mento del riesgo están definidas normativamente, resultan irre-levantes las expectativas fácticas que tenga el autor en la prepa-ración del delito. De lo contrario, no habría complicidad cuando el autor pudiera conseguir sin más armas, ganzúas y otros ins-trumentos comisivos semejantes en un determinado ambiente criminal. Así pues, el campo causal relevante se ha de definir normativamente partiendo de la cuestión de con qué prestacio-nes el autor puede contar sin más en una organización de su vida de manera conforme a Derecho. He aquí la razón decisi-va por la que la que los comportamientos cotidianos no tienen, en general, el carácter de complicidad. Mediante la aceptación de una oferta cotidiana, el autor no obtiene, en el caso normal, un favorecimiento especial —o, como también puede decirse, socialmente inadecuado—. La situación es diferente en el caso de negocios ilegales, pues en estos supuestos puede ocurrir que el ladrón pudiera haber obtenido el juego de ganzúas de B en vez de obtenerlo de A, pero en todo caso no es una prestación que debía esperarse en caso de que el autor se hubiera orientado según el “campo causal” de los estándares de comportamiento conforme a derecho.

A las condiciones marco de las que el autor puede servir-se normativamente sin más —en el estadio de preparación— pertenecen, de entrada, todos los objetos e informaciones que pueden adquirirse en la vida diaria de manera legal y sin un vínculo directo con el hecho planeado. Esto también es váli-do para los asesoramientos profesionales de naturaleza jurídica o financiera. Una información correcta que cualquiera puede obtener no es una prestación que incremente normativamente de manera inesperada la capacidad del autor para cometer un hecho punible.54

En la fase de preparación, hay que imputar además al “campo causal” del autor todos los objetos e informaciones respecto a los cuales aquél ya haya adquirido un derecho. Aquello que corres-ponde al autor con base en el derecho pertenece normativamen-te a su posibilidades de disposición. Por tanto, el hecho de saldar deudas a favor del autor sin que exista un vínculo directo con un

54 Sobre la irrelevancia de los negocios formalmente prohibidos cfr. Puppe (nota 43) § 42/25.






determinado delito no puede verse como ayuda específica, aun cuando esté justificado suponer que ese dinero es la base finan-ciera para una actuación delictiva posterior. Ello es así porque el derecho del autor debe tratarse jurídicamente como si éste ya dispusiera de lo que se le debía.

5. Con el comienzo de la fase en la que el autor —sea tras una planificación larga, sea con motivo de una decisión espontánea— procede a la comisión del hecho, las condiciones marco de este último son más o menos concretas. El margen de acción se redu-ce y con ello también las reservas de medios que el autor conoce y a los que tiene acceso para alcanzar su meta. Ahora las posibili-dades de las que se advierta al autor o cualesquiera objetos que se pongan a su disposición pueden ser de ayuda en la medida en que incrementen las posibilidades de éxito del hecho. No obstante, la finalidad delictiva de un objeto como medio comisivo solamente se podrá concretar en la situación en que el autor decide y actúa. En el momento en el que el autor agarra un cincel y se pone en camino hacia el lugar de los hechos, un instrumento cualquiera se convierte en un medio para la comisión de un robo. En esta medida, quien entrega al autor en ese momento un cincel, no le da un instrumento cualquiera, sino que favorece específicamente la comisión del delito.

La fase de comisión en la que se concretan las condiciones marco de un hecho y con ello, al tiempo, las exigencias especí-ficas del hecho del autor no se identifica necesariamente con el lapso de tiempo que hay entre la tentativa y la consumación del delito. Esta última depende de las peculiaridades del injusto recogido en un tipo, las cuales no tienen por qué coincidir ne-cesariamente con las necesidades prácticas de la configuración del hecho. El criterio decisivo en el caso de realización de apor-taciones “neutrales” solamente puede ser, más bien, el vínculo directo con la realización del tipo, porque mediante ese carác-ter directo del vínculo se pone de manifiesto la necesidad de la prestación para alcanzar la finalidad delictiva del autor. De ahí que el desplazamiento en taxi al lugar de los hechos pueda ser una prestación directamente vinculada a la comisión del hecho de la que, en las circunstancias del caso concreto, dependa el au-tor. En tal caso, la conformidad formal con el rol del conductor






no puede poner distancia respecto al favorecimiento específico del hecho.55

6. Hay otra cuestión que quiero analizar brevemente, a saber, la relación que la complicidad a un delito de lesión o de peligro guarda con los mandatos de solidaridad social mínima.56 Tales mandatos son, en el derecho penal alemán, el mandato de prestar ayuda en caso de desgracia o accidente (§ 323c StGB) y el deber, ya mencionado, de informar a la policía o a la víctima en caso de que amenace un delito (§ 138 StGB). En las situaciones en las que alguien, con base en la solidaridad mínima, tiene que actuar activamente para proteger el bien jurídico amenazado, siempre se podría ver a ese sujeto como obligado a omitir la contribución a la puesta en peligro del bien jurídico.

Si, respecto al mismo bien jurídico, la infracción del deber de solidaridad mínima y la infracción de la prohibición de lesión coinciden, la infracción del deber de solidaridad mínima es des-plazada por la infracción de la prohibición de lesionar, en apli-cación de la subsidiariedad. Por tanto, se puede deducir el argu-mento a fortiori de que quien infringe una prohibición de lesión tampoco cumple sus obligaciones de solidaridad mínima, pero no se puede deducir, en sentido contrario, que quien lesiona un mandato de solidaridad mínima crea, ya por ello, un riesgo pro-hibido de lesión.

En consecuencia, constituiría un razonamiento erróneo de-ducir de un mandato de solidaridad mínima deberes adicionales de comportarse de acuerdo con una prohibición de lesión. Por tanto, la cuestión de si hay que considerar que un comporta-miento es complicidad a un delito de lesión ha de fundamentarse de manera totalmente independiente de la concurrencia casual de un mandato de solidaridad mínima.

Por ejemplo, si un cliente revela por descuido al panadero su plan de matar a su mujer envenenando un trozo de pastel, el

55 NK-Puppe, en el lugar citado (nota 50), previo § 13 núm. marg. 174; de otra opinión, Jakobs, en el lugar citado (nota 47), 24/17.

56 En parte se intenta deducir de estas normas límites a la complicidad puni-ble, cfr. Frisch, en: Prittwitz y otros (eds.), Festschrift für Klaus Lüderssen, 2002, p. 539 (p. 545).; además Hefendehl Jura 1992, p. 374 (p. 377).






panadero tiene el deber de solidaridad mínima de comunicar a la policía o a la víctima sus conocimientos sobre el asesinato pla-neado, y ello con independencia de si vende o no el pastel. Ese deber también lo tendría un tercero que casualmente haya oído la conversación entre el panadero y el cliente.

En cambio, el deber de información no aporta nada a la res-puesta a la pregunta de si, mediante la venta del pastel, el pa-nadero es cómplice en el homicidio cometido por el cliente. La respuesta debería ser, más bien, negativa. En ese momento, el autor no depende, para la ejecución de su plan, de la adquisición de este trozo concreto de pastel, así que el panadero no ayuda al autor, sino que pone sin más a su disposición de modo legal algo legalmente disponible. En cambio, el caso debería tratarse de manera distinta si el panadero aconsejara al cliente en la elec-ción del pastel —por ejemplo, en la elección del aquél cuyo aro-ma neutralice mejor el sabor a veneno—, esto es, si orientara su prestación a la finalidad del autor.

VI. RESUMEN

Resumo: el “problema elemental” de la complicidad es objeto de la pregunta sobre los presupuestos bajo los cuales un compor-tamiento que —en caso de ser considerado aisladamente— está permitido como tal se convierte en una aportación prohibida a un hecho punible.57 Si se parte de la interpretación amplia ha-bitual del concepto de ayuda, se considera objetivamente cons-titutivo de complicidad cualquier comportamiento que facilite, intensifique o posibilite el menoscabo del bien jurídico mediante el hecho principal.

Sin embargo, puesto que en general se considera adecuado limitar el ámbito de la complicidad punible en lo referente al

57 Déjese aquí de lado el problema especial de que un garante con función de protección debe hacer y omitir todo para proteger el bien que se le ha con-fiado, de manera que partiendo de estos presupuestos, el injusto relevante nace ya de la contradicción de la posición de deber. Por ello, el garante con función de protección debería ser clasificado, en todo caso, como autor, cfr. Kindhäuser, en el lugar citado (nota 36), p. 274.






comportamiento cotidiano y profesional, de entrada, se pueden elevar, en el caso de un comportamiento externamente neutral, las exigencias en la parte subjetiva de quien potencialmente ayu-da. Desde esta perspectiva se puede sin más cometer complici-dad mediante un comportamiento ordinario, pero quien actúa debe tener conocimiento, de manera más o menos casual, de que la prestación es útil para el autor potencial en la comisión del hecho. Esto también es válido en el caso de prestaciones de las que el autor podría servirse sin más en el estadio de preparación, esto es, que estaban a su disposición de manera legal con inde-pendencia de su planificación del hecho. No obstante, un injusto de la complicidad fundamentado en estos términos se mueve en las sospechosas proximidades de un derecho penal de la actitud interna.

Una delimitación fuertemente objetivizante del ámbito de la complicidad punible topa, en el caso del comportamiento exter-namente neutral, con la dificultad de que no existe una correla-ción negativa fija entre la cotidianeidad conforme al rol de un comportamiento y el apoyo a un hecho punible de manera que aumente el riesgo. Por ello, la cotidianeidad de una acción no es en sí misma una propiedad que se pueda oponer a la constitu-ción del injusto. A una prestación no le falta el sentido delicti-vo solamente porque se realice según un modelo de comporta-miento cotidiano. En efecto, para el éxito de sus propósitos un autor puede depender tanto de una prestación llevada a cabo precisamente con discreta conformidad al rol como de un apoyo abierto. Esto no puede sorprender, pues en un sistema de re-glas que, como el derecho penal, está orientado a la evitación de puestas en peligro y lesiones materiales de bienes, solamente puede exonerar la conservación de las condiciones materiales de seguridad.

Sin embargo, el comportamiento neutral se puede tomar en consideración indirectamente en la delimitación del ámbito de la complicidad punible, si el injusto de la ayuda se define a partir de dos aspectos del hecho principal:

Por una parte, la ayuda tiene que estar exclusivamente orien-tada al fin del hecho principal. En esa medida, el autor tiene que utilizar la prestación para lograr su fin, el cual o bien es delictivo






o bien solamente se puede alcanzar en las circunstancias concre-tas mediante una actuación delictiva.

Por otra parte, el apoyo ha de tener para el autor, ya en el momento de ser prestado, la calidad de prestación de ayuda, bien porque desde un principio esté específicamente adaptado al he-cho, bien porque mejore directamente en beneficio del autor las condiciones de la concreta comisión del hecho, en especial, por-que supla los déficits existentes.

Solamente en caso de un incremento del riesgo referido es-pecíficamente al hecho puede entenderse la complicidad como aquella infracción de un deber que justifica imputar al cómplice como propio el injusto típico realizado por otra persona, a saber, el autor. En cambio, las prestaciones de las que el autor puede servirse con cualquier finalidad antes del inicio de la comisión del hecho o aquéllas a las que tiene, sin más, derecho no deben clasificarse en la complicidad, tampoco cuando quien las aporta tiene conocimiento de la utilización posterior planeada o tal vez la pretende realizar. Esto no afecta a los deberes de solidaridad mínima.

Complicidad y actuar profesional*

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