COMPENDIO DE DERECHO CIVIL II BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES.pdf

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RAFAEL ROJINA VILLEGAS Jo:X CATEDRÁTICO DE nERECllO CIVIL EN LA UNAM, EX MINISTRO DE LA SUPREMA CORT¡.: m: JUSTICIA COMPENDIO DE DERECHO CIVIL II BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES CUADRAGESIMOPRIMERA EDICiÓN CONCORDADA CON LA LEGISLACiÓN VIGENTE POR LA LIC. AORIANA ROJlNA GARCÍA EDITORIAL PORRÚA AV. REPÚBLICA ARGENTINA, 15 MÉXICO, 2008

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  • RAFAEL ROJINA VILLEGASJo:X CATEDRTICO DE nERECllO CIVIL EN LA UNAM, EX MINISTRO DE LA SUPREMA CORT.: m: JUSTICIA

    COMPENDIODE

    DERECHO CIVILII

    BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES

    CUADRAGESIMOPRIMERA EDICiNCONCORDADA CON LA LEGISLACiN VIGENTE

    POR LA LIC. AORIANA ROJlNA GARCA

    EDITORIAL PORRAAV. REPBLICA ARGENTINA, 15

    MXICO, 2008

  • Primera edicin, 1963

    Derechos reservados 2008, porRafael ROJINA VILLEGAS

    Fuego nm. 832, Jardines del Pedregal01800 Mxico, D. F.

    Las caractersticas de esta edicin son propiedad deEDITORIAL PORRA, S. A. de C. V. - 2

    Av. Repblica Argentina, 15, 06020 Mxico, D. F.

    Queda hecho el depsito que marca la ley

    ISBN 970-07-6622-5

    IMPRESO EN MXICOPRINTED IN MEXICO

    AdministradorRectngulo

  • BIENES Y DERECHOS REALES

    TITULO I

    EL PATRIMONIO, LOS DERECHOS Y LASOBLIGACIONES REALES

    CAPITULO I

    DEFINICIN y TEORAS SOBRE EL PATRIMONIO

    1.-Definici6n.-El patrimonio se ha definido como un conjuntode obligaciones y derechos susceptibles de una valorizacin pecuniaria,que constituyen una universalidad de derecho (universitas juris). Se~nlo expuesto, e! patrimonio de una persona estar siempre integrado porun conjunto de bienes, de derechos y, adems, por obligaciones y cargas;pero es requisito indispensable que estos derechos y obligaciones queconstituyen el patrimonio sean siempre apreciables en dinero, es decir,que puedan ser objeto de una valorizacin pecuniaria.

    "Definicin.-Se llama patrimonio al conjunto de derechos y obligacionespertenecientes a una persona, apreciables en dinero. Si se quiere expresar su valorcon una cifra, es necesario sustraer el pasivo del activo, conforme al proverbio'bona non intel1iguntur nisi dedueto aere alieno... (Planiol, Tratado Elementalde Derecho Civil, t. IlI, Los Bienes, pg. 13 de la traduccin de Jos M. eajicaJr., Puebla).

    2.-ElementoJ del patrimonio.-Dos son los elementos de! patriomonio: e! activo y e! pasivo. El activo se integra por el conjunto de bie-nes y derechos apreciables en dinero, y e! pasivo por el conjunto de obli-gaciones y cargas tambin susceptibles de valorizacin pecuniaria. Loscitados bienes y derechos de carcter patrimonial se traducen siempreen derechos reales, personales o mixtos (con caracteres reales y persona-les a la vez) y, en tal virtud, el activo de una persona quedar consti.

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    tuido por derechos reales, personales o mixtos. A su vez, el pasivo seconstituye por obligaciones o deudas que son el aspecto pasivo de losderechos personales, es decir, contemplados desde la posicin de! deudor,y cargas u obligaciones reales o propter rem, distintas de las personales,que tambin SOn susceptibles de estimacin pecuniaria.

    La diferencia entre el activo y e! pasivo de una persona arroja suhaber patrimonial, si e! primero es superior al segundo, o su dficit pa-trimonial, en caso contrario. A su vez, el haber y el dficit nos permitendeterminar los conceptos jurdicos de solvellcia e insolvencia. Se diceque hay solvencia, cuando el activo es superior al pasivo, y que hay in-solvencia en e! caso contrario. En otras palabras, e! artculo 2166 de!Cdigo Civil vigente en e! Distrito Federal, dice: hay insolvencia cuandola suma de los bienes y crditos del deudor, estimados en su justo preciono Iguala al importe de sus deudos. "ia mala fe, en este caso, consisteen el conocimiento de ese dficit'

    3.--Teoras sobre el palrilllol11o.-Fundamentalmente existen dosteoras sobre el patrimonio, la llamada clsica, que tambin podramosdesignar con el nombre de leort' del palrilllonio-persollalidad, y la teo-ra moderna. llamaJa teora del patrimonio-afectacin.

    Planol, Ripcrt )' Picard, Tratado Pr.ctico de Derecho Civil Francs, tomoIlI. pgs. 22 a n.-Brinz en sus Pandeetas ha elaborado la teora de los patriomonios de destino.

    4.-Teora clsic" O del palrilllonio-persollalidad.-Para la escuelaclsica francesa (escuela de la exgesis), e! conjunto de bienes, dere-chos, obligaciones y cargas que integran el patrimonio, constituyen unaentidad abstracta, una universalidad de derecho, que se mantiene siempreen vinculacin constante COn la persona jurdica. (Aubry y Rau. Coursde Droit Civil Fran~ais. 1'omo IX, nmero 574, pg. 333). El patrimo-nio se manifiesta como "una emanacin de la personalidad y la expre-si....n del poder jurdico de 'lllC una persona se halla investida COmo tal".

    Precisamente esta vintulacin estrecha entre el patrimonio y la per-sona. permiti.... a la escueb clsica la formacin del concepto de patriomonio, como una emanacin de la personalidad, a tal grado, que la

    crtiea q'iC seha lecho' a' esta' doctrina-descansa fundamenta.lmente,...en ---el hedllJ de que se deriva la nocin de patrimonio de la nocin derersona.

    Phniol. ob. cit., t. 111, pgs. 13 a 15.

    Aubry y Rau, entre otros autores .Je la escuela cislCa, mencionanlos siguientes principios O premisas fundamentales en esta materia:

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    a) Slo la. personas pueden tener un patrimonio, porque slo ellaspueden .er capaces de tener derechos y obligaciones.

    b) Toda persona necesariamente debe ten~r un patrimonio. El pa-trimonio, como una entidad abstracta, comprendc no slo los bienesprescntcs, in actu, sino tambin los bienes in potentia, o por adquirir.Es decir, no supone necesariamente una riqueza actual, pues para laescuela clsica la nocin de patrimonio corresponde a la aptitud de po-seer en un momento dado, de tener Lienes y derechos y reportar obliga-ciones. Debe verse slo la posibilidad del sujeto de tencr ese conjuntode bienes, derechos y obligaciones, o en otras palabras, de tener la apti-tud o capacidad para ser titular de los mismos.

    c) Toda persona slo puede tener un patrimonio; nunca podr tcner dos O ms patrimonios. Es decir, el patrimonio como la persona eSindivisible. De esta suerte, el patrimonio ser una universalidad de de-rechos y obligaciones, con relacin a una persona determinada. El atributode unicidad es inherente al mismo concepto de universalidad; siempreaquellos derechos y obligaciones que corresponden a un sujeto tendrnque agruparse, vincularse y referirse a una persona, constituyendo untodo.

    Por ser el patrimonio una emanacin de la misma persona, parti-cipa de los atributos de unidad e indivisibilidad que caracterizan a sta

    d) El patrimonio es inalienable durante la vida de su titular. Estees el principio llamado tambin de la inalienabilidad del patrimonio.No puede existir una enajenacin total del patrimonio durante la exis-tencia de la persona a que corresponda, porque seda tanto como admi-tir que puede enajenarse la personalidad. Slo por la muerte de la per-sona fsica existe una transmisin total del patrimonio a sus herederos,exceptuando los derechos y obligaciones que concluyen con la muerte;durante la existencia de la persona, pueden existir transmisiones a ttuloparticular, y no a ttulo universal, aunque se enajenen todos los bienesy obligaciones presentes.

    S.-Crtica a la doctrina c1sica.- De acuerdo con estos principiosse estableci por la escuela clsica una nocin del patrimonio artificialy ficticia, despegada de la realidad y vinculada hasta confundirse conla capacidad, que en realidad es difcil distinguir ambos conceptos. puesadems de considerar al patrimonio como conjunto de bienes presentes,se le considera tambin como aptitud para adquirir bienes futuros, yms an, se acepta que en un momento dado exista el patrimonio sinlos bienes presentes, bastando la posibilidad de adquirirlos en el futuro.Es por esto, que toda persona debe tener necesariamente un patrimonio,

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    aunque no posea bienes ni reporte obligaciones, bastando la aptitud Oposibilidad que tiene para adquirir dichos bienes o llegar a ser sujetode obligaciones y derechos. Debido a esta confusin entre patrimonioy capacidad se atribuyen al primero las caractersticas de indivisibilidad einalienabilidad, que son inherentes a la persona.

    Como e! derecho positivo nos presenta casos que permiten la divi-s;~;, de! patrimonio y su enajenacin total, se inicia un movimiento quese apoya en dichas excepciones a los principios generales enunciados,que tiene por objeto demostrar que la nocin de patrimonio ni es unconcepto tan abstracto o ficticio que llegue a confundirse con la capa-cidad, ni es exacto que el patrimonio sea siempre indivisible e inalie-nable por acto entre vivos.

    En la transmisin hereditaria, tenemos un caso de excepcIn, encuanto a la posibil idad de que e! heredero tenga en un momento dadodos masas autnomas de bienes, derechos y obligaciones, sujetas a teg-menes jurdicos distintos, de tal suerte que vengan a constituir dos pa-trimonios, siendo uno e! personal de! heredero y el otro, e! patrimonioque recibe por herencia. Este caso se acepta por aquellas legislacio-nes que, como la nuestra, establecen categricamente que: "la aceptacin(de la herencia) en ningn caso produce confusin de los bienes de!autor de la herencia y de los herederos, porque toda herencia Se entiendeaceptada a beneficio de inventario, aunque no se exprese" tal como lodice textualmente el artculo 1678 del Cdigo Civil vigente. De estasuerte, en tanto que no se haga la liquidacin de la herencia y se deter-mine si existe o no un haber lquido hereditario, el patrimonio personaldel heredero no Se confunde con e! patrimonio que hereda, pues susacreedores no pueden ejecutar sus crditos en el haber hereditario, enperjuicio de los acreedores de la sucesin, ni stos pueden embargar bie-nes del heredero, si el activo hereditario no alcanza para cubrir el pa-sivo, dado e! beneficio de inventario. Slo hasta que se liquida la heren-cia, si existe un haber hereditario, ya cubierto el pasivo, se operar laconfusin de ese haber con el patrimonio personal de! heredero.

    _6.,-cLa. tllliversa/idqd jurtd.icf!,=EL CO!}i.U!l.tQ de bienes, derechos,obligaciones y cargas de una persona apreciables ~-;;-dnero, 'costIiye--- -----una universalidad jurdica. La cual integra e! patrimonio; es decir, si elconjunto no forma una universalidad jurdica, no es un patrimonio; exis-ten en el derecho masas de bienes que se llaman universalidades de hecho,pero no son patrimonios. La persona podr tener distintas universalidades de hecho, pero slo un patrimonio que se presenta como nico,indivisible y abarcando tanto e! conjunto de bienes presentes, como los

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    bienes, derechos y obligaciones futuros. Es decir, el concepto de univer-salidad se extiende en el tiempo y en el espacio. En el tiempo, porquecomprende todos los bienes, derechos, obligaciones y cargas que la per-sona tenga o pueda tener en el futuro; en el espacio, porque abarca abso-lutamente todo aquello que tiene un valor pecuniario; no importa quese trate de bienes heterogneos, de masas autnomas de bienes destinadas a fines econmicos diversos.

    Planiol, ob. cit., t. lII, pg. 15.

    7.-Universalidad de hecho.-Esta entidad abstracta, puede eXIstircomo universalidad de hecho o como universalidad jurdica. La univer-salidad de hecho es tambin una entidad con vid~ independiente de suselementos, pero se distingue de la universalidad jurdica en que slocomprende una masa de bienes destinados a un fin econmico; en cam-bio, la universalidad jurdica es, sobre todo, un conjunto de derechos yobligaciones, imputables a la persona, que tienen vida independientedesde el punto de vista del derecho de los elementos activos y pasivosque la constituyen.

    Adems, dentro del concepto de universalidad jurdica se abarcantodos los derechos y obligaciones de la persona, as como los bienes obje-to de esos derechos u obligaciones.

    En cambio, la' universalidad de hecho constituye un sector limitadodentro de la esfera patrimonial de la persona. Toda universalidad dehecho supone una parte del activo patrimonial. Hay, por consiguiente,la relacin del todo a la parte, entre la universalidad jurdica y la uni-versalidad de hecho.

    En la universalidad de hecho nicamente se comprenden ciertosbienes que forman una parte del activo patrimonial de la persona y quese agrupan en relacin con un fin econmico determinado. El fundomercantil es una universalidad de hecho. El ganado objeto de un con-trato, testamento o usufructo, constituye una universalidad de hechocomo entidad. La negociacin es una universalidad de hecho que puedevenderse, permutarse o darse en usufructo. Es una entidad independientede los elementos que la constituyen; pueden cambiar esos elementos yla entidad subsiste. La autonoma que tiene esa masa de bienes, es eco-nmica, y no jurdica, pero el derecho reconoce esta autonoma econmi-ca, para crear el fundo mercantil y para realizar la posibilidad de quesea una cosa objeto de relaciones jurdicas. Constituye esta universalidad de hecho, una parte simplemente de lo que es la universalidad jurdica de la persona; puede la persona tener distintas universalidades de

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    hecho, y estas diversas universalidades de hecho pueden ser objetode contrato o de derechos reales. En cambio, la persona nunca puedetener dos o ms universalidades jurdicas. El patrimonio es nico y esque el carcter totatque abarca todo lo que la persona puede tener, lograla indivisibilidad en la universalidad jurdica. Por eso la universalidadjurdica no puede ser objeto de contrato, ni puede venderse, permutarseo arrendarse.

    Enajenar la universalidad jurdica sera tanto como enajenar lapersonalidad. El patrimonio es la universalidad jurdica por excelencia.

    Los autores mencionan tambin la herencia o sucesin, como uni-versalidad jurdica; en rigor, la herencia no eS otra cosa que parte delpatrimonio de! difunto. El conjunto de bienes, derechos, obligaciones ycargas apreciables en dinero, que se transmiten por la muerte. No hayidentidad entre e! concepto del patrimonio y la herencia. La herencia osucesin es un sector, e! ms importante de los derechos patrimoniales.Conviene, por consiguiente, precisar la diferencia entre herencia comouniversalidad jurdica, distinta de! patrimonio que fue de! autor de lasucesin, e! cual integr otra universalidad jurdica y tuvo un alcancems amplio que e! de la herencia.

    Bonnecase, Suplemento al Tratado de Baudry J..acantineric, t. IVJ nmeros253 y siguientes.

    Julin Bonneease, Elementos de Derecho Civil, traduc. del Lic. Jos M. Caji-ca Jr., Puebla, t. 11, pgs. 70 a 72.

    Ciertas legislaciones reglamentan otras universalidades jurdicas,como la comunidad de bienes de los esposos que integran la sociedadconyugal. Nuevamente notamos que esta universalidad jurdica que seforma por la comunidad de bienes, constituye un conjunto de derechos,obligaciones y cargas. Abarca todo lo que aporten los consortes de acuer-do con la norma jurdica que constituye la sociedad conyugal, compren-diendo tanto activo como pasivo. Por esto, dentro de la universalidadjurdica, siempre tenemos que imputar los bienes, derechos y obliga-ciones a una persona.

    _______~~F'ue9~_exi~ti':...el_co!lcepto_d~_universalidM..jur_dicacomQ_simpIe_masa de bienes que constituya un sector en e! patrimonio de la persona.En cambio, s puede constituirse e! concepto de universalidad de hechocomo un sector determinado dentro del patrimonio de la persona.

    Debemos reconocer que esta distincin en universalidad jurdica yde hecho, es uno de los puntos ms discutidos en el derecho civil y pri-vado en general. Se nota que hay ciertas dudas para querer formularconclusiones categricas, porque e! concepto mismo de la universalidad

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    de hecho es demasiado impreciso para compararlo con el de la unIver-salidad jurdica.

    s.-Doctrina de Aubry y Rau.-Refirindose al patrimonio-perso-nalidad. Aubry y Rau exponen doce principios.

    l.-El patrimonio es un conjunto de elementos activos y pasivosestimables en dinero que constituyen una universalidad jurdica.

    2.-Hay una vinculacin indisoluble entre patrimonio y persona.porque el primero es inconcebible sin la segunda, y sta supone a aqul.

    3.-El patrimonio tiene dos aspectos: en sentido subjetivo o posi-bilidad de adquirir en el futuro y en sentido objetivo, como conjunto debienes.

    4.-Toda persona necesariamente debe tener un patrimonio.5.-El patrimonio es uno e indivisible.6.-El patrimonio es inalienable durante la vida del titular.7.-El patrimonio constituye una entidad abstracta de orden inte-

    lectual; es una universalidad jurdica de existencia y naturaleza inde-pendientes de los elementos que la constituyen.

    S.-La relacin entre patrimonio y persona es una relacin seme-jante a la que tiene el propietario sobre la cosa; la nica diferencia esten la naturaleza del objeto. En la propiedad se trata de un bien deter-minado; en cambio, la relacin que tiene la persona sobre el patrimonioes sobre una universalidad, pero de naturaleza jurdica semejante a laque tiene el propietario sobre la cosa.

    9.-Ei patrimonio es la prenda tcita constituida en favor del acree-dor. El deudor responde con todo su patrimonio presente y futuro. Poresto hay una prenda tcita de garanta en favor de los acreedores. Auncuando en un momento dado el deudor sea insolvente, los acreedorestienen el derecho de ejecutar cuando el deudor tenga bienes.

    1O.-eomo consecuencia de que el patrimonio constituye una pren-da tcita en favor de los acreedores, se desprende que no hay privilegiosen los acreedores ordinarios en cuanto a la fecha. No es aceptado elprincipio de que el que es primero en tiempo. es primero en derecho.Como el patrimonio es prenda de todos los acreedores, stos se pagarna prorrata independientemente de las fechas de constitucin de sus crditos. Slo existen ciertos acreedores privilegiados y acreedores sobrebienes determinados, que se pagan preferentemente; pero los acreedorescomunes, se pagan independientemente de la fecha de constitucin desus crditos, a prorrata, sobre el patrimonio del deudor.

    1l.-Existen dos formas de transmisin patrimonial: la integral queAubry y Rau llaman transmisin del patrimonio en sentido objetivo y

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    subjetivo que slo es posible por la herencia en caso de muerte y la parcial o en sentido objetivo. En el primer caso el heredero, por la muertedel titular del patrimonio, recibe ntegro el activo y pasivo; en el dere-cho francs responde ilimitadamente del pasivo, aun cUando el activosea insuficiente, si no invoca el beneficio de inventario. Por eso dicenAubry y Rau que en la herencia hay una transmisin integral en el sentido objetivo y subjetivo, pues el heredero es un causahabiente a titulouniversal. Fuera de la misma, las transmisiones son parciales. En nuestroderecho la herencia siempre se entiende aceptada a beneficio de inven-tario, aun cuando no se invoque; el heredero no responde ntegramentedel pasivo, y nicamente cubrir las deudas de la herencia hasta dondealcancen los bienes.

    l2.-Por ltimo, el patrimonio como universalidad jurdica tieneuna proteccin eficaz a travs de tres acciones principales: l' La accinde enriquecimiento sin causa; 2' La accin de peticin de herencia, y3' La accin que tiene el que fue declarado ausente, para exigir la devo-lucin del patrimonio cuando aparezca. La primera protege el patrimo-nio del que se ha empobrecido ilegtimamente. La segunda es la formade proteger la transmisin a ttulo universal, y la tercera tiene por objetola recuperacin patrimonial.

    9.-C..tica de orden prctico.-Esta crtica puede formularse enlos distintos derechos a la doctrina del patrimonio-personalidad. Yaapuntbamos que en el mismo derecho francs, en donde los autorespretenden encontrar las aplicaciones de la doctrina clsica, la herenciaconstitua una excepcin relativa por cuanto que slo cuando el heredero invocaba el beneficio de inventario, se efectuaba la separacin depatrimonios. En nuestro derecho la excepcin tiene un valor absoluto.pues siempre la herencia se entiende recibida a beneficio de inventario,aunque no se exprese. Y tanto el Cdigo Civil de 1884 como el vigente,aceptan que la herencia no produce confusin en los patrimonios; quehay, por consiguiente, un rgimen jurdico distinto para normar las re-laciones de los acreedores y deudores de la herencia y afectar el patri-monio hereditario, para que responda a beneficio de inventario y se

    _. - sepre-del 'propio del-heredero --Ce- ilorma las -relieionesde 'sus'acree-dores y deudores personales. Esta es la excepcin que tiene ms impor-tancia en nuestro derecho positivo. Pero al mismo tiempo' se reglamentanun conjunto de instituciones que slo pueden explicarse satisfactoria-mente si se acepta la posibilidad de que una persona tenga dos o mspatrimonios.

    Bonneease, ob. cit., t. n, pgs. 75 y 76.

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    Los casos que se presentan en nuestro derecho y que difcilmentepueden explicarse dentro de la doctrina clsica, son los siguientes: 9_Patrimonio familiar. 29-Rgimen de sociedad conyugal. 39-Patrimoniodel ausente. 49-Patrimonio hereditario. 59-Patrimonio de! concursadoo quebrado, es decir del fallido en una liquidacin, concurso o quiebra.Este ltimo caso tiene su aspecto civil para los concursos y su aspec-to mercantil para las quiebras. 69-Por ltimo, hay un caso en e! derechomercantil relativo al fundo de comercio que constituye un patrimonioespecial del comerciante distinto de su patrimonio particular. Sin embar-go, en nuestro derecho es discutible esta posibilidad.

    En todos estos ejemplos, encontramos un rgimen jurdico distintopara separar del conjunto de bienes de una persona, cierta masa integrada por activo y pasivo, es decir, por derechos y obligaciones, a laque el rgimen jurdico le da autonoma, para reconocer no slo desdeel punto de vista econmico, sino tambin jurdico, una independenciade patrimonios.

    Bonnecase, ob. cit., t. 11, pgs. 76 y 77.

    D.-Doctrina moderna del patrimonio-afectacin.-Este conjuntode excepciones, tanto con respecto a la indivisibilidad cuanto Con rela-cin a la inalienabilidad del patrimonio, ha dado origen a la llamadadoctrina moderna sobre el patrimonio, tal como la denominan Planiol,Ripert y Picardo Conforme a esta doctrina, la nocin de patrimonio yano se confunde con la de personalidad, ni se le atribuyen las mismascaractersticas de indivisibilidad e inalienabilidad propias de la persona,sin dejar por ello de existir relacin entre estos conceptos, pero no deidentidad o de proyeccin del concepto de persona sobre e! de patrimo-nio, de tal manera que ste sea una emanacin de aqulla, para emplearla frase de Aubry y Rau.

    El patrimonio actualmente se ha definido tomando en cuenta eldestino que en un momento dado tengan determinados bienes, derechosy obligaciones, con relacin a un fin jurdico, gracias al cual se orga-nizan legalmente en una forma autnoma. O como dicen los citadosautores, el patrimonio de afectacin es "una universalidad reposandosobre la comn destinaci6n de los elementos que la componen, o msexactamente, un conjunto de bienes y de deudas inseparablemente li-gados, porque todos ellos se encuentran afectados a un fin econmico,y en tanto que no se haga una Iiquidaci6n, no aparecer e! valor activoneto". De esta suerte, siempre que encontremos un conjunto de bienes,derechos y obligaciones destinados a la realizacin de un fin determi-

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    nado, sea de naturaleza jurdica o econmica, estaremos en presencia deun patrimonio por cuanto que se constituye una masa autnoma orga-nizada jurdicamente en forma especial, tal como sucede en el patrimo-nio de familia, en el fundo mercantil, en el patrimonio del ausente, oen el rgimen de las sucesiones en el cual encontramos que el patrimoniodel de cujus constituye una masa autnoma de bienes distinta de lospatrimonios personales de los herederos, con los cuales no se confunde,quedando sujeta a una organizacin jurdica especial para realizar unfin determinado, de naturaleza tanto econmica como jurdica, consis-tente en la liquidacin del pasivo hereditario, y en la transmisin a losherederos, y en su caso a los legatarios, del haber hereditario lquido.

    Planiol y Ripert, ob. cit., t. III, pgs. 29 y 30.

    De lo expuesto se desprende que, como la persona puede tener di-versos fines jurdico-econmicos por realizar, o el derecho puede afectaren un momento dado un conjunto de bienes para proteger ciertos inte-reses (patrimonio de familia o fundo mercantil) o lograr la continuidadjurdica de la personalidad y del patrimonio (casos de ausencia y desucesin hereditaria), pueden existir y de hecho existen conforme a estadoctrina, distintos patrimonios en una misma persona, como masas aut-nomas de bienes, derechos y obligaciones, y puede tambin transmitirsesu patrimonio por acto entre vivos, especialmente por contrato.

    "La concepcin del patrimonio.personalidad ha sido siempre desconocida enel derecho ingls, cuya formacin ha escapado a la influencia del derecho romano,pero aun entre las legislaciones que han recibido esta influencia, muchas de ellas Ihan abandonado una concepcin que han estimado que no corresponde a lasnecesidades econmicas. El derecho suizo y el derecho alemn, se inspiran visi-blemente en la concepcin moderna del patrimonio. Basta citar el articulo 419del Cdigo Civil alemn, que al autorizar la adquisicin del patrimonio entrevivos consigna la aplicacin ms significatva". "Si una persona adquiere por con-trato el patrimonio de otra, sus acreedores, sin perjuicio de la responsabilidaddel deudor anterior que contina existiendo, podrn, a partir de la conclusin delcontrato, invocar contra el cesionario los derechos existentes en la poca de lacesin. La responsabilidad del cesionario se limita al monto del patrimonio cedido

    - -y a-los-derechos-que-le-resulten -en- virtud-delco-ntearo. -Si- l1ic,--nwocaeSti -liiiii---t.acin, habr lugar a aplicarle por analoga las reglas relativas a la responsa-bilidad de los herederos". (Planiol, Ripert y Picard, ob. cit., t. I1I, pg. 26).

    Siguiendo nuestro derecho los caracteres y tendencias prindpales delfrancs, no se ha adoptado la doctrina del patrimonio de afectacin,sino que, por el contrario, subsiste con algunas modalidades la doctrinaclsica, principalmente en el rgimen de las sucesiones, Can la excep-

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    Clan principal de que el heredero tenga dos patrimonios. Se deroga,pues, el principio de indivisibilidad.

    Fuera de esta excepcin fundamental, se mantiene en sus caractersticas principales la doctrina clsica del patrimonio, puesto que ennuestro derecho toda persona necesariamente debe tener un patrimonioy solamente pueden tener bienes las personas. No se admite, como en elderecho alemn, que puedan existir patrimonios sin dueo, porque stees un sistema tan ficticio como el de la doctrina clsica. Afirmar quepuede existir un patrimonio sin dueo, es formular un concepto con-trario a la realidad misma. Es necesario que el conjunto de bienes tengasiempre como soporte un titular que debe ser una persona fsica o moral.Principalmente esto en el campo de las personas morales donde alcanzamayor amplitud la posibilidad de afectar un conjunto de bienes a larealizacin de fines concretos.

    Por lo tanto, en este aspecto, son aplicables a nuestro sistema lasconclusiones de Planiol, Ripert y Picard, que en sntesis sostienen: queno se mantiene en el derecho civil francs -y nosotros diramos, en elmexicano- en sus lmites clsicos, la doctrina pura del patrimonio-per-sonalidad, ni se llega al extremo de aceptar la tesis moderna, sino quesigue siendo eje tanto para el rgimen de los bienes como para el de lassucesiones, el concepto clsico de patrimonio-personalidad, pero con lamodalidad de que no se admiten como principios absolutos la inaliena-bilidad ni la indivisibilidad.

    Las crticas a la escuela de la exgesis sirven para demostrar queel concepto de patrimoniopersonalidad no nos da una explicacin sa-tisfactoria de un conjunto de instituciones reconocidas por el derecho,pues resulta artificial y ficticia, para retorcer, como dice Gny, los prin-cipios jurdicos y las normas del derecho positivo, a fin de poder salvarestas verdaderas excepciones que establece la legislacin, en aras de losprincipios de la escuela clsica. Una buena tcnica jurdica no debe re-torcer los principios para ajustarlos a cierta tesis, sino por el contrario,fundar su tesis dentro de la interpretacin clara y correcta de las nor-mas jurdicas. Ante esta dificultad para explicarnos instituciones defundamental importancia, nace la teora que considera al patrimoniocomo un conjunto de bienes, derechos y obligaciones, afectados a larealizacin de un fin jurdico-econmico que le da autonoma propia yque permite la existencia de un rgimen jurdico especial, para darletambin fisonoma distinta en el derecho, a esa masa autnoma debienes.

    La doctrina moderna considera que la idea de universalidad jud-dica no debe fundarse en funcin de la capacidad de la persona como

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    lo hizo la escuela clsica, para considerar que la entidad llamada patri-monio es correlativa de la personalidad, al grado de que exista, comodijeron Aubry y Rau, un vnculo indisoluble.

    En nuestra opinin, el patrimonio adquiere autonoma no en rela-cin con la persona, sino en funcin de un vnculo jurdico-econmico,que el derecho reconoce para afectar el conjunto de bienes a la consecucin de ese fin; se requieren, por consiguiente, los siguientes elemen-tos: l"-Que exista un conjunto de bienes, derechos y obligaciones des-tinados a la realizacin de un fin. 29-Que este fin sea de naturalezajurdico-econmica. Y-Que el derecho organice con fisonoma propiay, por consiguiente, con autonoma todas las relaciones jurdicas activasy pasivas de acreedores y deudores, en funcin de aquella masa inde-pendiente de bienes, derechos y obligaciones. Si no se cumplen estos re-quisitos, no habr patrimonio de afectacin. El primer requisito suponeque el patrimonio no es como dijo la esctlela clsica, una simple posibi-lidad de ser; por el contrario, el patrimonio debe tener existencia real,integrarse por un conjunto de bienes, derechos y obligaciones que exis-tan en un momento dado. Por consiguiente, dentro de esta teora no seadmite la posibilidad de un patrimonio de afectacin en lo futuro comoexpectativa de la persona.

    El patrimonio de afectacin ser siempre un valor econmico, porctlanto que est integrado por bienes, derechos y obligaciones realmenteexistentes. Es menester que este conjunto real de bienes, derechos yobligaciones est afectado a la realizacin de un fin jurdico-econmico.En este aspecto no se ha caracterizado bien la teora del patrimonio-afec-tacin. Planiol y Ripert olvidan la naturaleza del fin jurdico-econmicoy simplemente nos hablan elel destino de un conjunto de bienes a larealizacin de un fin, pero no especifican qu clase de fin debe ser: y esevidente que la persona tiene muchos fines qu realizar y que para suconsecucin puede afectar un conjunto de bienes. Pero hay fines que elderecho no reconoce, ni tienen importancia para organizar aquella ma-sa autnoma de bienes con una fisonoma independiente. Si la persona

    . se propone el fin de estudiar, y un conjunto de bienes los destina para_una_biblioteca, eL derecho- no_reconoce unafisonoma.especial-a-ese GOn---junto de bienes. En cambio, cuando el fin es jurdico-econmico, es decir, cuando la separacin dentro del patrimonio ordinario de la personala regula el derecho, para conseguir una finalidad tanto jurdica comoeconmica, y crea una institucin especial para este fin, organizando unrgimen tambin distinto, encontramos el patrimonio de afectacin.

    El derecho considera necesario para la conservacin de la familiacrear un patrimonio familiar. Hay un fin econmico y, adems, un fin

  • BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 19

    reconocido por el derecho. Al reconocer este fin, se hace necesaria unareglamentacin jurdica que le d autonoma al conjunto de bienes queconstituyen el patrimonio familiar. Entonces tenemos perfilada 'la sepa-racin no slo de hecho, sino de derecho, para consecucin de un finjurdico-econmico.

    Existen en el derecho un conjunto' de instituciones que nos demues-tran siempre la afectacin de una masa de bienes, derechos y obligacio-nes a la realizacin de un fin jurdico-econmico especial. Estas institu-ciones que ya mencionamos son las siguientes: 1'-Patrimonio Familiar.2'-Sociedad Conyugal. 3'-Patrimonio del ausente. 40.-Patrimoniohereditario. 5'-Patrimonio del concurso o quiebra. 6'-Fundo mercantil.

    En el patrimonio familiar, indiscutiblemente hay un fin econmicoque es reconocido por el derecho. Protege los bienes en forma especia-Jsima; los declara inalienables, inembargables; prohibe que se constituvan derechos reales sobre los mismos. Reconoce un mnimum de bienesdentro del patrimonio de aqul que es el jefe de una familia, para pro-teger a sta.

    En la sociedad conyugal tenemos tambin una separacin en losbienes de los consortes que no se aportan a la sociedad conyugal y que,por consiguiente, permanecen como bienes personales, de aquel otroconjunto de bienes que constituyen el activo social y que puede tambincomprender obligaciones y cargas. Existe un verdadero patrimonio integrado por activo y pasivo en la sociedad conyugal. Existe una separa-cin entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los consortes.Hay una finalidad jurdico-econmica reconocida y protegida por elderecho: hay, por consiguiente, autonoma en tal conjunto.

    En ~l patrimonio del ausente existe, sobre todo, una finalidad deorden jurdico: la conservacin de los bienes de una persona que en unmomento dado no se sabe si existe y en dnde se encuentra; el derechotiene que organizar ese patrimonio para conservarlo y nombrar un re-presentante. Esta situacin provisional debe ser transitoria, en ciertomomento debe tambin procederse a la declaracin de ausencia paraencomendar la adquisicin de los bienes a los presuntos herederos. Pos-teriormente, debe venir la presuncin de muerte del ausente a efecto deregular el patrimonio del mismo, bajo el rgimen hereditario, abrindosela sucesin para conceder la posesin a los presuntos herederos, y ga-rantizar a los acreedores del ausente. Pero esto tampoco es definitivo;se necesita tener la certeza de su muerte para operar la transmisinhereditaria en definitiva; hasta entonces el patrimonio del ausente seconvierte en patrimonio del heredero. Se acepta la posibilidad de queaparezca el ausente y exija la restitucin de sus bienes. Esta serie de

  • 20 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

    problemas van afectando el conjunto de bienes, derechos y obligacionesa regmenes jurdicos diversos, y es en estos distintos sistemas en dondeexiste la necesidad de separar e! concepto de patrimonio de! de persona.

    lo mismo podemos decir, razonando en trminos semejantes, parae! patrimonio hereditario o e! que existe en e! concurso, en la quiebraO en el fundo mercantil.

    ll.-DerechoJ patri1ll011ialeJ y 110 patrimo11ialeJ.---Como la personatiene un conjunto de derechos que no siempre tienen carcter pecuniario,resulta de aqu que no todo lo que la persona soporta o tiene constituyederechos de carcter patrimonial. Por lo tanto, podemos hacer una cla-sificacin entre derechos patrimoniales y no patrimoniales. Sern patri-moniales aquellos derechos susceptibles de apreciacin en dinero, y nOpatrimoniales los que no puedan apreciarse pecuniariamente. Como e!patrimonio est constituido por un activo y por un pasivo, la diferenciaentre ambos arroja el haber lquido y el dficit patrim,nial.

    PlnioI, ob. cit., t. IIJ, pgs. 16 y 17.

    CAPITULO II

    DIFERENTES DOCTRINAS ELABORADAS PARA COMPARAR LOSDERECHOS REALES y LOS DERECHOS PERSONALES

    l.-ClaJijicacin.-Podemos hacer una clasificacin de estas doc-trinas en tres grupos.

    Primero. Tesis dualistas que postulan la separacin absoluta entrelos derechos reales y personales. Comprenden dos variantes: a) La es-cuela de la exgesis en Francia y b) La teora econmica de Bonnecase.

    Segundo. Doctrinas monistas que afirman la identidad de los de-rechos reales y personales. A su vez tienen dos variantes: Tesis perso-nalista de Ortolan, Planiot y Demogue, que identifica los derechos

    - --reales-con-los personales y--tesis-objetivisfa 'oe-Gauderilel;Jauu,-Gilzi---y Saleilles, que asimila los derechos personales con los reales.

    Tercero. Doctrinas eclcticas que reconocen una identidad en elaspecto externo de estos derechos patrimoniales y una separacin O di-ferenciacin en el aspecto interno.

    2.-EJC1Ie/a c!Jica.-Los autores de esta escuela, principalmenteAubry y Rau y Baudry Lacantinerie, piensan que hay una separacin irre-

  • BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 21

    ductible entre los derechos reales y los personales. Es decir, hay unadiferenciacin en los atributos esenciales y no simplemente en su carcterespecfico. Segn la escuela clsica representada por Aubry y Rau, elderecho real es un poder jurdico que se ejerce en forma directa e in-mediata sobre un bien para su aprovechamiento total o parcial, siendoeste poder jurdico oponible a terceros. Por consiguiente, son elementosdel derecho real: a).-La existencia del poder jurdico. b).-La formade ejercicio de este poder en una relacin directa e inmediata entre eltitular y la cosa. c) .-La naturaleza econmica del poder Jurdico quepermite un aprovechamiento total o parcial de la misma y d) .-La opo-nibilidad respecto de terceros para que el derecho se caracterice comoabsoluto, valedero erga omnes.

    En el derecho personal, la escuela clsica na encuentra ningunade estas caractersticas. El derecho de crdito o personal se define comouna relacin jurdica que otorga al acreedor la facultad de exigir deldeudor una prestacin o una abstencin de carcter patrimonial o moral.Son elementos del derecho personal los siguientes: a) .-Una relacinjurdica entre sujeto activo y pasivo. b) .-La facultad que nace de larelacin jurdica en favor del acreedor para exigir cierta conducta deldeudor. c) .-El objeto de esta relacin jurdica que consiste en unaprestacin o abstencin de carcter patrimonial o simplemente moral.

    PlanioI, ob. cit., t. I1I, pgs. 19 y 20.

    Comparando estos distintos atributos de los derechos reales y per-sonales, podremos afirmar la separacin irreductible en los trminos de1a escuela clsica.

    l'-En tanto que el derecho real es un poder jurdico, el derechopersonal es una simple facultad de obtener o de exigir; el poder jur-dico se ejerce de la persona a la cosa. Implica un seoro, potestad odominio del titular para aprovechar una cosa a efecto de satisfacer susnecesidades. En cambio, en el derecho personal no encontramos el poderjurdico, sino la facultad de obtener o de exigir del deudor una presta-cin O abstencin. La facultad supone que hay una relacin entre sujetoactivo y pasivo. Simplemente implica la posibilidad de que el sujetoactivo obtenga algo del pasivo; y nicamente puede obtenerse un actode conducta: el desarrollo de cierta actividad en favor del acreedor.

    2'-El derecho real tiene por objeto un bien; hay una relacin,como dijo Baudry Lacantinerie, directa e inmediata entre el titular yla cosa. La cosa es el objeto directo del derecho real. En este aspecto seha atribuido a la escuela clsica la opinin personal de Baudry Lacan-

  • 22 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

    tinerie en e! sentido de que e! derecho real es esa relacin directa. Noes la tesis anterior la doctrina de la escuela, porque otros autores, comoAubry y Rau, afirman simplemente que e! derecho real es un poderjurdico que en forma directa e inmediata ejerce e! titular sobre la cosa.Baudry Lacantinerie extrema la cuestin, pero no la califica de relacinjurdica; simplemente de una relacin fsica de poder, de potestad parae! aprovechamiento de una cosa. Conviene aclarar esta idea porque Planiol critica el pensamiento de Baudry Lacantinerie como si fuera e! dela escuela clsica.

    En cambio, en el derecho personal, su objeto es una prestacin ouna abstencin del deudor. Podramos decir, aclarando las ideas de laescuela clsica, que el objeto en el derecho de crdito es una conductadel deudor y en el derecho real un bien, una cosa, para afirmar de estamanera la distincin absoluta entre la simple conducta que debe prestare! deudor en el derecho de crdito y e! aprovechamiento econmico quetiene el titular en el derecho real para usar, gozar o disponer de unacosa. Por ltimo, el derecho real es oponible a terceros; se caracterizacomo derecho absoluto, valedero contra todo mundo. Nadie puede per-turbar al titular en e! aprovechamiento econmico de la cosa; si es peroturbado, el titular tiene una accin que se llama persecutoria para recuperar la cosa cuando es desposedo. Esta accin es propia y exclusivade los derechos reales. Adems, el carcter absoluto de! derecho real ysu posibilidad de oponerse a terceros, confiere un derecho de preferencia.

    Julien Bonnec.se, Elementos de Derecho Civil, t. JI, pgs. 40 y 41 de latr.duc. del Lic. Jos M. e.jic. Jr. Puebl., Mxico.

    Bonnecase, ob. cit., t. JI, pgs. 41 43.

    La preferencia en el derecho real se rige por dos principios:l' El que es primero en tiempo, es primero en derecho, dentro de

    la misma categora de derechos reales.2' La mejor calidad del derecho real le otorga preferencia sobre

    derechos reales de inferior categora, aun cuando sean constituido~ conanterioridad. Es _decir,_ante. Ja..igualdad.de_derechos_reales,..por. ser. deJa __misma categora, la preferencia se establece por el tiempo. Si se consti-tuyen diversas hipotecas o diversos usufructos, el que es primero en tiem-po, es primero en derecho. Pero cuando los derechos son de diversacategora, cuando los hay de mejor cal idad que otros, la preferencia sedetermina por la naturaleza del derecho y no por el tiempo.'

    El carcter relativo de los derechos de crdito permite la separacin con los derechos reales, por cuanto que no encontramos en los

  • BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 23

    primeros ni la accin persecutoria, ni el derecho de preferencia. La ac-cin persecutoria no es siquiera imaginable en los derechos de crdito,porque como el objeto de la obligacin es una conducta del deudor yno una cosa, es evidente que si no se cnmple e! derecho de crdito, elacreedor na podr perseguir cosa determinada; nicamente el acreedorpodr exigir el cumplimiento de la obligacin de dar, hacer o no hacer,materia de la relacin jurdica. Como no hay cosa, sino un acto de con-ducta, no hay posibilidad de perseguir una cosa. En las obligaciones dedar podra pensarse que e! acreedor tiene la facultad de perseguir unacosa cuando exija al deudor la entrega de! la misma. Por ejemplo: cuan-do e! comprador exige al vendedor que le entregue el objeto vendido.Pero en este caso la facultad de! acreedor se refiere a un acto de! deudor,el acto de entregar. Como en las obligaciones de dar puede nacer underecho real y en la compraventa se transmite la propiedad, ya sedcomo consccuencia, no del derecho de crdito del comprador, sino dclderecho real de! adquirente, como puede perseguir Ja cosa materia deese contrato.

    Bonneease, ob. cit., t. 11, pgs. 43 y 44.

    Por ltimo, generalmente no hay accin de preferencia, pues norige el principio de que e! primero en tiempo, es primero en derecho.Todos los acreedores independientemente de la fecha de constitucinde sus crditos, tienen una prenda tcita constituida sobre e! patrimoniode su deudor. Si el activo de! deudor no alcanza para cubrir e! pasivo,la liquidacin de los acreedores no se har tomando en cuenta su prela-cin en razn de! tiempo. La liquidacin se har a prorrata, proporcio-nalmente, en la medida que e! pasivo sea superior al activo; en el lmiteque e! activo permita pagar en proporcin a los acreedores ele la mismacalidad.

    Cuando los acreedores son privilegiados, ya no es por razn de suderecho de crdito, sino por virtud del derecho real de garanta, comotienen una preferencia. Pero esto nuevamente confirma 'Iue la preferen-cia se crea en razn de los derechos reales de garanta, no en razn delos derechos de crdito. Los acreedores orelinarios sin garanta real sonpagados a prorrata sin motivar preferencia en razn del tiempo. Estasdiferencias permitieron a la escuela clsica postular una separacinabsoluta entre derechos reales y personales.

    Bonntcase, ob. cit., t. 11, pgs. 45 y 46.

    3.-Teofa de BUJ/7iecrlJe.-La tesis exegtica es hoy da rechazada;en la actualidad Julin Bonnecase presenta una variante de la teora

  • 24 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

    dualista, afirmando que hay una separaci6n absoluta, no s6lo desde elpunto de vista jurdico, sino econ6mico, entre los derechos reales y per-sonales. Bonnecase acepta todas las diferencias que selala la escuelaclsica, pero reconoce que stas deben tener una explicaci6n y que stadepende de la naturaleza econ6mica diversa que constituye el contenidode los derechos reales y personales. Por eso se propone investigar cules el contenido econ6mico de los derechos reales, a efecto de determinarsi ese contenido es radicalmente distinto del que constituye el objeto delos derechos personales; y encuentra que hay dos fen6menos econ6micosfundamentalmente diversos que constituyen el contenido respectivo delos derechos reales y personales. Esos fen6menos econ6micos son: l' Laapropiacin de la riqlleza, y 2' La prestacin del servicio.

    Considera que en Economa nadie podr confundir el fen6menode apropiaci6n de riqueza can el de utilizaci6n de los servicios. Y tanno se confunden estos dos aspectos, que constituyen factores diversos dela producci6n. Por una parte el capital, por otra el trabajo o servicio.Son fen6menos primarios de toda colectividad. Desde que el hombreexiste se ha apropiado la riqueza para la satisfacci6n de sus necesidades.Es decir, ha utilizado los bienes para satisfacer sus necesidades y tam-bin ha recurrido al auxilio de sus semejantes, ha utilizado los serviciosde terceros. En Sociologa se afirma que la divisi6n del trabajo an inci-piente en las comunidades primitivas establece un intercambio de ser-vicios. Estos dos fen6menos econ6micos: apropiaci6n de riqueza y uti-Iizaci6n de servicios, tan viejos como la humanidad, permiten constituirla base respectiva de los derechos reales y de los personales.

    Bonnecase, ob. cit., t. n, pgs. 56 y 57.

    La apropiaci6n de una riqueza no puede desarrollarse en formaarbitraria, tuvo que intervenir el derecho para regular sus distintas for-mas. En el momento que la norma jurdica organiza la apropiaci6n de lariqueza, nace el derecho real. Por eso Bonnecase define los derechosreales como la organizaci6n jurdica de la apropiaci6n de la riqueza.Efectivamente, encontramos que la proeiedad ~-_Jorl1la_misma_de__aprop"iarseuna fiqllezii, ylos -dishntos -derechos reales son a su vez di-versas formas de aprovechamiento parcial de la misma. Desde el usu-fructo hasta las servidumbres, encontramos una jerarqua para el apro-vechamiento de los bienes ajenos.

    El derecho real, por consiguiente, tiene como contenido la apropia-ci6n, aprovechamiento y regulaci6n de una riqueza, propia o ajena. Encambio, el derecho personal no es otra cosa que la organizaci6n jurdicaJet servicio. La divisin del trabajo impone el aprovechamiento del ser-

  • BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 25

    VICIO en forma regulada y no en forma arbitraria. Tuvo que intervenirel derecho para que los servicios que se prestan entre s los hombres,estn sancionados por la norma jurdica. Por consiguiente, el derecho decrdito tiene como base un fenmeno econmico radicalmente distinto:la utilizacin de los servicios ajenos. Las obligaciones de dar, hacer ode no hacer, san las tres formas tpicas como el hombre puede servir alhombre. Lo nico que ha hecho el derecho es reglamentar ese fenmenoeconmico. Ahora bien, como el contenido econmico es diverso, indiscutiblemente que ser diversa la naturaleza jurdica de los derechos reales y personales. La organizacin jurdica del servicio no puede confundirse con la organizacin jurdica de la riqueza.

    4.-Tesis persoltalista.-En la tesis monista existen dos variantes:La primera representada por la escuela personalista de Ortolan, Planioly Demogue. En la segunda, Jal!u y Gazin, constituyen la teora objetivista o realista. La primera tendencia afirma que el derecho real tienela misma naturaleza que el personal. Para sustentar esta tesis, primerose hace la crtica a la teora clsica. Ortolan (Generalizacin d~l Derecho Romano, traduc. de Prez Anaya y Prez Rivas, Madrid, 1887,pg. 88.) inicia esta crtica, que despus desarrolla Planiol.

    Sostienen dichos autores que no es exacto que haya una relacinjurdica directa e inmediata entre b persona y la cosa; que es un axiomaincontrovertible que las relaciones jurdicas necesariamente deban fincarse entre sujetos; que, por consiguiente, en toda relacin jurdica,existen un slJjeto activo y un sujeto pasivo, as como un objeto; que elderecho real como tal implica una relacin jurdica, por lo que necesariamente debe tener un sujeto activo y un sujetq pasivo; que BaudryLacantinerie, al afirmar que el derecho real es una relacin directa entrepersona y cosa, le da a sta el carcter de su jeto pasivo, lo que es unabsurdo. Por consiguiente, no puede haber relacin entre persona ycosa. Esta crtica oblig a Ortolan y a Planiol a buscar un sujeto pasivoen el derecho real.

    PlanioI, ob. cit., t. 11I, pgs. 21 Y 22.

    Acepta la escuela personalista que la relacin debe ser esencial.mente idntica a la de crdito, aun cuando presenta caractersticas especficas distintas; pero en sus atributos esenciales, el proceso o mecanismoa travs del cual se constituye y funciona la relacin jurdica, es idntico, porque toda relacin jurdica, tanto en el derecho real como en elpersonal, supone el sujeto activo y el pasivo. En los derechos de crditoson ostensibles; en los derechos reales, la escuela clsica no advirti la

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    existencia del sujeto pasivo, aun cuando en la definicin de Aubry yRau se reconoce implcitamente la posibilidad de tal sujeto, al admitirque el derecho real sea oponible a terceros.

    La propia escuela clsica nos habla de las acciones persecutoria yde preferencia. Su fundamento descansa en la oponibilidad a todomundo. Reconoce que los derechos reales son valederos erga omnes.Planiol, tomando en cuenta estas ideas, dice que en ese gran sujeto pa-sivo universal, conslituido por todo mundo, se esconde propiamente elsujeto pasivo del derecho real que no advirti la escuela clsica, porqueprincipalmente estudi el ejercicio pacfico del derecho real.

    Afirma Planiol que se trata de un sujeto universal no en sentidofigurado, sino verdadero, pues puede cualquier habitante del globo sersujeto pasivo, con relacin a un derecho real determinado. No importaque no forme parte de la comunidad juridica que Se estudie, porque haysiempre la posibilidad de que llegue a formar parte en forma perma-nente o temporal de ella; constantemente el viajero, al ingresar en formatemporal o permanente en una comunidad jurdica, se constituye ensujeto pasivo respecto de los derechos reales de los dems.

    Demogue dir que este sujeto pasivo universal es simplemente po-tencial, porque hay la posibilidad de que cualquiera llegue a ser sujetopasivo respecto de un derecho real determinado. Tomando en cuentala existencia de ese sujeto pasivo, indeterminado, potencial, con obliga-ciones de no hacer de carcter extrapatrimonial, Planiol concluye que lanaturaleza del derecho real es idntica en su escncia a la del derechopersonal. Que son dos especies del mismo gnero, aunque con caracte-rsticas especficas diversas; pero sus caractersticas esenciales sern lasnlismas, porque todo derecho real se resuelve en una relacin jurdicaeutre sujeto activo y pasivo.

    PIanoI, ob. cit., t. I1I, pgs. 22 y 23.

    La teora de Planiol ha sido atacada: el mismo autor se ha encar-gado de rectificarla. Independientemente de su misma rectificacin para'sustentar la tesis eclctica _LP.~~Jecon()cer Q"e~Lderecho_reaLno-se--. -----ic!enfifitacon el' pe-rsonal en su aspecto interno, vamos a referirnos a lacrtica general.

    Bonnecase, ob. cit., t. JI, pgs. 55 y 56.

    Primero.-Se afirma que no es caracterstica de los derechos reales,exclusivamente, el tener un sujeto pasivo universal. Que el mismo razo-namiento de Planiol nos permite hablar en todo derecho absoluto O

  • BIENES, DERECHOS REAtES Y SUCESIONES 27

    relativo, de un sujeto pasivo universal, porque l es simplemente unaconsecuencia de la obligacin general de respeto a los derechos ajenos;es e! resultado de la solidaridad social. Necesariamente la convivenciahumana impone e! respeto a los derechos ajenos. En la propiedad, sim-plemente existe esta obligacin general para no violar e! derecho; peroen los derechos reales distintos de la propiedad encontramos que no esese sujeto pasivo universal e! que nas puede explicar la naturaleza de!uso, usufructo, habitacin, etc. Por el contrario, debemos agregar a esesujeto uno determinado. En los derechos no patrimoniales de carcterabsoluto, encontramos la obligacin general de respeto y el sujeto pa-sivo universal. Planiol reconoce que en todos los derechos absolutos hayel sujeto mencionado; deben respetarse, por ejemplo, las distintas for-mas del derecho de la personalidad; y podremos hablar siempre de unsujeto indeterminado que debe abstenerse de perturbarnos. Pero naslo en los derechos absolutos, sino tambin en los relativos encontramas la posibilidad de hablar de un sujeto pasivo universal que tengaslo una obligacin general de respeto; y es en este aspecto donde debeintensificarse la crtica para demostrar que no es e! sujeto pasivo universal algo caracterstico ni de los derechos reales, ni de los derechosabsolutos en general. Tenemos como ejemplo el derecho de crdito decarcter relativo, como tipo de los derechos oponibles a un sujeto pasivodeterminado. El acreedor tiene una proteccin jurdica para que su facultad no sea violada por terceros. Todo mundo debe abstenerse de im'pedir al arrendatario el uso personal de la cosa arrendada. Por otraparte, es evidente que la obligacin general de respeto debe ser inherente a todos los derechos, porque en ltimo anlisis lo nico que sepide a los terceros es que no perturben derechos patrimoniales o no patrimoniales, absolutos o relativos.

    Segundo.-La segunda crtica se refiere al concepto de deber quepretende fundar Planiol, al afirmar que esa obligacin general de respeto es de carcter jurdico y no simplemente social, porque su violacinentraa la posibilidad de que e! sujeto activo inicie una accin, obtengasentencia y haya una reparacin en especie o en dinero. Planiol dice queslo es posible resolver esta obligacin de no hacer, en una condena enespecie o en dinero, admitiendo previamente que se trata de una obligacin jurdica, porque si fuese moral O social, su incumplimiento notraera aparejada la coaccin sobre e! patrimonio.

    La crtica que podemos formular es la siguiente: no hay una obli-gacin previa cuyo incumplimiento traiga consigo una coaccin patri-monial, simplemente hay un acto ilcito que es fuente de obligaciones.Es e! caso ordinario, comn y corriente de la ejecucin de un acto ilcito

  • 28 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

    que obliga al responsable al pago de los daos y pefJulClos causados.De la misma manera podemos razonar a propsito de cualquier otroderecho. Cuando se comete un delito o un acto ilcito en general, elresponsable que no tena relacin jurdica previa con la vctima, resultaobligado a reparar el dao; pero esta condena no implica la obligacinprevia de no hacer que menciona Planiol en los derechos reales. Suponesimplemente que la violacin del derecho real es un acto ilcito y queobliga a reparar el dao.

    Cuarldo se causa dao en propiedad ajena hay un delito indepen-dientemente de la obligacin absoluta de respeto.

    En la teora eclctica sostienen Planiol y Ripert que hay una sepa-racin en cuanto al contenido interno de los derechos reales y persona-les; pero que hay una semejanza en cuanto al aspecto externo; que delos derechos reales lo esencial es el aspecto interno, su naturaleza intrnseca. Su aspecto externo nada nos dice de la verdadera naturalezadel derecho real; porque decir que es una relacin entre sujetos es noindicar nada especifico de su esencia. Que por lo tanto, san de aceptarselas diferencias de la escuela clsica en cuanto al contenido de los dere-chos reales.

    5.-Teora objetit-ista.-Tratemos de la teora monista que se 1111cia en Saleilles y desarrollan Gaudemet, Jallu y Gazin. para demostrar,en un intento fracasado por cierto, que el derecho personal es en reali-dad un derecho real sobre el patrimonio. Esta teora llamada objetivista,afirma que el deredlO personal tiel1C la misma naturaleza que el real.Se trata de una concepcin monista, pero en sentido inverso a la de latesis de Ortolan y Planiol. En Saleilles se inicia la tendencia de desper-sonalizar la obligacin o derecho de crdito.

    Explica Vsguez del Mercado (Concesin Minera y Derechos Reales), guela idea originaria fue de Vittorio Polacco en La dacin en pago, 1888, pg. 148,habindola aceptado Gaudemet en su Estudio sobre la cesin de las deudas a ttuloparticular, 1898, pgs. 30 y 31.

    Gaudemet se encarg de desarrollar la idea de Saleilles, estudiandola evolucin sufrida por el derecho personal desde los primeros tiemposde la legislacin romana. Dice Gaudemet que en el derecho romanoprimitivo la obligacin es estrictamente personal, porque no puede cam-biar ni el acreedor, ni el deudor. Cuando ocurre el cambio, la obligacinse extingue para dar nacimiento a una distinta. Es la figura jurdica no-vacin como una forma de extincin de las obligaciones.

    AdministradorRectngulo

  • BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 29

    Por virtud de la novacin puede cambiar el acreedor o el deudor;pero la novacin se caracteriza porque extingue la relacin jurdicaprimordial, para dar nacimiento a una obligacin distinta. En conceptode Gaudemet, como los romanos no llegaron a admitir el cambio dedeudor, persistiendo la misma relacin jurdica, no aceptaron la cesinde deudas como un medio de transferir la obligacin, ni tampoco acep-taron en todo su alcance la cesin de crditos o cambio de acreedor. Sedice que el vnculo fue estrictamente personal, de tal manera que dependa su existencia de los sujetos activo y pasivo, determinados desdesu nacimiento.

    Los romanos llegaron a admitir, a travs de una ficcin que se llammandato en propia causa, que el acreedor fuese substituido por su manodatario. Cuando el acreedor daba un mandato para el cobro del crditoy libraba al mandatario de la obligacin de rendir cuentas y de entre-garle lo cobrado, se creaba la figura llamada manda~o en propia causa,porque la finalidad era en realidad ceder el crditd. Pero justamentenos demuestra esta ficcin, que la estructura misma del derecho romano,en la transmisin del crdito, tena que recurrir a una especie de man-dato, para que el mandatario actuara en nombre del acreedor y siguierarepresentndolo. Una vez cobrado el crdito, el mandatario no entregabael importe al acreedor, sino que dispona de l, porque el acreedor lohaba facultado para retener lo cobrado.

    Gaudemet advierte que la obligacin fue incompleta, porque cuando el acreedor mora, el mandatario s estaba obligado a rendir cuentasa los herederos. Respecto de la cesin de deudas en el drecho romano,de plano no se concibe que pueda cambiarse el deudor mantenindosela misma obligacin. El problema consiste en que se pueda cambiar elacreedor o el deudor persistiendo la misma obligacin; es claro que elderecho romano admita el cambio del acreedor o de deudor, pero su-pona la extincin de la obligacin primitiva, para dar nacimiento a unadiversa.

    Justamente, de aqu saca Gaudemet la segunda conclusin: La rc-lacin jurdica de crdito en el derecho romano fue estrictamente per-sonal, de tal manera que si se cambiaba el acreedor o el deudor, seextingua la .obligacin. La persistencia del sujeto activo o pasivo eraun elemento de existencia para la obligacin. En el derecho modernose opera un cambio de fundamental importancia. l' Se admite la cesinde crditos como un medio de transferir la obligacin, no de extinguirla.Puede el acreedor ser substituido por otro, persistiendo la misma rela-cin jurdica cen todas sus caractersticas, modalidades y garantas. 2'Posteriormente, ya hasta el presente siglo, los cdigos admiten el cam-

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    bio de deudor por consentimiento expreso o presunto del acreedor, sinque se extinga la obligacin.

    Esto nos demuestra, que en el derecho moderno se ha despersona-lizado la obligacin, que ya no depende de un sujeto activo determinadoo de un sujeto pasivo; que pueden cambiarse los sujetos sin que la obli-gacin se extinga, como pasaba en e! derecho romano. De esta primeraconclusin, Gaudemet llega a concebir que el derecho de crdito se hadespersonalizado para patrimonializarse; nos dice que en la actualidadlo que importa al acreedor es un patrimonio responsable, no la personadel deudor. Por esto el acreedor acepta que e! deudor A sea substituidopor el deudor B, porque lo que interesa es que el patrimonio de B seatan solvente o ms que el de A. El derecho de crdito resulta as un iusad rem, o facultad sobre los bienes.

    De aqu se deduce que el derecho de crdito en realidad se va trans-formando, para recaer sobre el patrimonio de! deudor; misma idea queaceptan Gazin y Jallu. Si al acreedor lo que le importa es un patrimoniosolvente; si la obligacin subsiste a pesar del cambio del deudor, elderecho de crdito tiene importancia en tanto que haya un patrimonioresponsable; ya que el acreedor, cuando la obligacin no es cumplida,tiene un derecho de ejecucin sobre el patrimonio. La obligacin setransforma en el caso de incumplimiento en una ejecucin forzada sobree! conjunto de bienes presentes o futuros del deudor. La nica diferen-cia que segn estos autores existe entre el derecho real y el derechopersonal est en la naturaleza individual o universal del objeto, porqueambos son facultades sobre los bienes. En el derecho real el objeto esdeterminado, por consiguiente, individual. La propiedad recae sobre unacosa determinada, lo mismo el usufructo, la hipoteca o la prenda. Encambio, en el derecho personal e! objeto es universal, se trata de unpatrimonio, de una universalidad jurdica. El acreedor tiene como ga-ranta todo e! patrimonio de su deudor, presente o futuro. Y los cdigosestablecen que el deudor responde con todos sus bienes, presentes ofuturos. Se trata simplemente de una diferencia secundaria en cuantoal objeto del derecho real y del personal.-~---1;as- ideas-de Gaudemenon-an-extremaaas porJaIluj'-Gaiili;-e-sTe---

    ltimo, en una crtica que hace de la teora clsica del patrimonio per-sonalidad, llega a decir que puede concebirse el derecho personal sin su-jeto pasivo, bastando el patrimonio responsable. Y Gaudemet afirmaque es el patrimonio el que debe al patrimonio; que el derecho de crditopierde su valor cuando e! deudor es insolvente; cuando el patrimoniotiene un valor negativo; que, por consiguiente, toda la eficacia del de-recho de crdito descansa en la existencia de un patrimonio. No se atre-

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    ven estos autores a llevar la analoga al grado de decir que el derechode crdito se extingue en los casos de insolvencia del deudor; pero sim-plemente afirman que pierde todo valor econmico, aunque virtual-mente exista una facultad como simple expectativa del acreedor por siel deudor llega a adquirir bienes en el futuro.

    "En su tesis de doctorado: Le droit rel, histoire et thories, son origineinstitutionnelIe, TouIouse, 1912, p. 467 Y s. Rigaud escribe: "La distincin cien-tifica entre los derechos reales y los derechos de obligacin no slo est amena-zada por los autores que reducen a una obligacin el concepto de derecho real.Tambin lo est por las variaciones, de los tratadistas modernos, relativas alconcepto mismo e obligacin, aunque de una manera ms indirecta; en tantoque los primeros pretenden reducir el derecho real a una obligacin de ciertognero, los segundos, ~n sentido inverso tratan de redudr la obligacin a underecho sobre los bienes, a una especie de derecho real". En su tesis sobre la trans-misin de deudas, Gaudemet, oponiendo a la nocin antigua de la obligacin suconcepto moderao, se expresa as: "El derecho personal no es ya un derechosobre la persona, sino un derecho sobre los bienes: jus ad remo Su nica dife-rencia con el derecho real estriba en que no afecta privativamente a una cosadeterminada, sino colectivamente a todo un patrimonio". En este pasaje donde,adems de que el trmino jus ad rcm no est tomado en su verdadero sentidohistrico. slo se encuentra la expresin de una brillante analoga con la que elautor quiere hacernos comprender que la obligacin ha llegado a ser un valorpatrimonial activo ruando es un crdito. pasivo cuando es una deuda, y que estevalor es susceptible de transmitirse a ttulo particular, activa (cesin de crdito)o pasivamente (cesin de deuda), sin que por esta sustitucin del antiguo acree-dor o deudor por un tercero se destruya o cambie la obligacin. La intencin deGaudemet en este pasaje, na es negar aparentemente la distincin entre los dere-chos reales y los aerechos de obligacin; nicamente protesta contra el conceptoromano puramente personal de la obligacin, segn el cual el crdito o la deudano puede transmitirse directamente, a ttulo particular, de un patrimonio a otro,pO"jue la relacin obligatoria. de la cual el crdito o deuda no son sino aspectospartICulares, se destruye tan pronto como cambia uno de sus sujetos, el acreedoro el deudor, al desaparecer para ceder su lugar a otra persona.

    Tambin Jallu, criticando en su tesis la idea de continuacin de la personacomo principio de las transmisiones a ttulo universal advierte que la oblIgacin,al mismo ttulo que la propiedad, "ha lJegado a ser otra forma de apropiacinde la riqueza, un bien entre los dems bienes, en las fortunas individuales y en laforma pblica; un derecho, no ya sobre la persona, sino sobre la cosa, y msbien, si se prefiere, sobre las cosas, puesto que no se trata de suprimir los carac-teres del derecho real, y porque, cuando meDOS subsidiariamente, la obligacinsiempre recae sobre el conjunto de los bienes del deudor. Tal rgimen ha des-plazado el centro de gravedad de la obligacin, hacindolo pasar del sujeto alobjeto". El autor p'recisa su pensamiento. "Si se quiere --=-dice- se seguirdando a la obligaCIn el nombre de derecho personal (las palabras se refierennicamente a la definicin, y no es lcito tomar de su sentido nicamente lo quequeramos), pero, en lo futuro, se sabr el significado del epteto y cmo debevaciarse de su contenido literal, para llenarlo ms positivamente con las condi-ciones especiales a que debe sujetarse el cumplimiento forzoso sobre el objeto de

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    jurdica de origen, para dar as vida a nuevos derechos y obligacionesde naturaleza especfica, dada la fuente especial de que proceden. Porltimo, el proceso de complicacin --O ms bien dicho de transforma-cin absoluta- culmina COn la ejecucin forzosa o embargo de bienes,para dar origen as -en nuestro concepto, segn tesis que despusdesarrollaremos-, a un derecho real nuevo, o sea al derecho del em-bargante, que bien puede hacrsele ingresar en la familia de los derechosreales de garanta, por tener su titular las acciones de venta, preferenciaen el pago y persecucin sobre los bienes asegurados.

    Refirindose Bonnecase a la crtica que Planiol hace a las ideas deGaudemet, se expresa as:

    "Puedo concebir -dice Planiol- el cambio de personas en una relacinjurdica, sin necesidad de afirmar que la persona representa a sus bienes y eldeudor es su patrimonio; para ello no hace falta dejar de ver en la obligacinun vnculo jurdico entre dos personas; basta con admitir la sustituci6n de unsujeto por otro, y declarar, como Salpius, que la personalidad del deudor es indi-ferente, I que hace de la deuda algo impersonal".

    "El reproche hecho a Gaudemet por Planiol se aplica con mayor razn aGazio, quien exagerando las ideas de Gaudemet, llega al punto de escribir que"la necesidad de un sujeto pasivo no es parte integrante el derecho personal".Una obligacin sin deudor: he aqu el resultado a que conducen semejantes exageraciones de lenguaje. Se parte de la jea, correcta por lo dems, de que laobligacin da un derecho sobre los bienes, sobre el patrimonio del deudor, e in-sensiblemente se llega a afirmar que la obligacin es "derecho real indeterminadoen 10 que respecta al objeto material en que recae", o un derecho real sobre unacosa en gnero o futura, 10 que equivale a falsear al propio tiempo el conceptode obligacin y el de derecho real". ,1

    "Por otra parte: cmo explicar Con esta concepcin (ya que Gazin rechazala teora de Aubry y Rau de que un individuo que carece de bienes slo posee,como escribe elegantemente Demogue, un "patrimonio potencial", es decir, lacapacidad o posibilidad de adquirir un patrimonio); cmo explicar que una per-sona semejante, cuya bolsa est vaca, pueda obligarse, si la obligacin recae sobrelos bienes?." (Prcis de Droit Civil, n, pg. 41).

    7.-Teora eclctica entre la clsica y la personalista.-Planiol yRipert en su "Tratado Prctico de Derecho Civil Francs" sostienen una

    -- -- --posicin-eclctica;- conforme rlnifal' pooiaaefiiiirse ciClerecho-~eal -diciendo que es un poder jurdico que de manera directa e inmediataejerce una persona sobre un bien determinado, para aprovecharlo totalo parcialmente, siendo oponible dicho poder a un sujeto indeterminado,que tiene la obligacin de abstenerse de perturbar al primero en el ejer-cicio de su derecho.

    Planiol ha rectificado su primitiva postura personalista, por considerar que en su tesis del sujeto pasivo universal y de la obligacin ge-

    AdministradorRectngulo

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    neral de respeto, no se dan las caractersticas positivas del derecho real,sino ms bien de los derechos subjetivos absolutos, que son valederoserga omnes. Ahora bien, como el propio autor reconoce que no todoslos derechos absolutos son derechos reales, por existir facultades de esetipo que no tienen contenido patrimonial; su doctrina resulta insuficiente y no da una verdadera idea del contenido de los derechos reales.Es por virtud de estas razones y de acuerdo con las ideas de Ripert,como naci la tesis eclctica, llamada as porque admite las conclusiones de la escuela personalista y de los exgetas al definir a los derechosreales como poderes jurdicos que en forma directa e inmediata ejerceuna persona sobre bienes determinados, para su aprovechamiento eco-nmico total o parcial. Este aspecto ha sido llamado interno, por cuantoque revela la verdadera naturaleza intrnseca de los derechos reales,caracterizndolos en sentido po.sitivo, o sea, atendiendo a la clase depoder jurdico que ejerce el titular, a efecto de diferenciar dicho poderde aquellos otros que se ejercen en los dems derechos subjetivos, p-blicos o privados, patrimoniales o no patrimoniales.

    En cuanto al "aspecto externo" de los derechos reales, la tesis eclc-tica considera que la caracterizacin clsica resulta insuficiente, dadoque omite determinar la naturaleza de la relacin jurdica que necesa-riamente existe en todos los derechos reales, entre un sujeto activo yun sujeto pasivo. Por este motivo considera que, adems del aspectointerno, existe el aspecto externo de tales derechos, reconociendo laexistencia de un sujeto pasivo indeterminado, al cual es oponible el de-recho real por virtud de una relacin jurdica que se crea entre el titu-lar y todo el mundo, como sujeto pasivo universal.

    Planiol y Ripert, ob. cit., t. I1I, pgs. 46 Y47.

    De la tesis expuesta se desprende "lue el derecho real tiene dosmanifestaciones principales: a) la relativa al poder jurdico que ejerceel titular sobre un bien determinado, y que se traduce en el conjunto deposibilidades normativas que el derecho objetivo le reconoce, para poderrealizar vlidamente todos los actos jurdicos inherentes al aprovecha-miento total O parcial del objeto sometido a su poder y b) la referentea la relacin jurdica que se origina entre el titular y los terceros engeneral, a efecto de que stos se abstengan de perturbarlo en el ejer-cicio o goce de su derecho.

    s.-Crtica a la teora eclctica.-No obstante que en esta doctrinase evita el error en que incurre la escuela de la exgesis, al omitir precisar la naturaleza de la relacin jurdica que se crea entre el titular de

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    un derecho real y todos los terceros, como sujetos pasivos indeterminados, pensamos que a pesar de ese adelanto, se contina cometiendo elerror de considerar que el aspecto interno o contenido de los derechosreales, es un poder econ6mico de aprovechamiento o en funciones degaranta. Ya con posterioridad haremos la critica entre la verdaderafacultad jurdica inherente a todo derecho real, y ese resultado econ6-mico que no siempre existe, sin desvirtuar por ello la naturaleza de esafacultad.

    Toda facultad jurdica en su manifestaci6n normativa pura, es decir,despojndola de todo contenido, presenta dos manifestaciones funda-mentales: a) como facultad de interferir en la conducta o esfera jurdicaajenas, por virtud de una expresa autorizaci6n normativa y b) comofacultad para impedir que otro interfiera en la conducta o esfera jur-dica propias, si no existe dicha autorizaci6n.

    Ahora bien, la escuela eclctica pretende que la verdadera esenciadel derecho real consiste -segn acepta tambin la posici6n c!sica-en e! poder econ6mico de aprovechamiento, total o parcial, sin aludirpara nada a lo que en rigor constituye la esencia de la facultad jurdicaen esa clase de derechos subjetivos. El dato econ6mico constituye el con-tenido posible o contingente de los derechos reales, pero no puede ca-racterizarlo, dado que aun cuando no exista el resultado relativo alaprovechamiento, la facultad jurdica se mantiene inclume. Podra ob-jetarse que si es cierto que el derecho real existe, aun cuando no haya unaprovechamiento econmico realizado, basta la posibilidad de que elmismo pueda realizarse. Desplazada as la cuestin, en verdad no serala posibilidad econmica de carcter contingente, la que constituira laesencia del derecho real, sino la posibilidad jurdica que se presentacomo consecuencia de! conjunto de facultades que integi"an la estructurapositiva de esos derechos y a que ya nos referiremos al exponer nuestropunto de vista.

    Siendo los derechos reales, facultades jurdicas de carcter absoluto,o sea, oponibles erga omnes, lgicamente se mal1ifiestan en forma posi-tiva y negativa, e~ 9~if,_c[j)0.Jacultades-de- .interferir 'en-la- esfera del- - --

    - - - ---sjefopasivo' universal, a efecto de que restrinja su conducta y se abs-tenga de ejecutar actos que impidan el ejercicio pacfico, eficaz e ntegrodel derecho, y, como posibilidad normativa de impedir a los tercerosindeterminados que forman ese sujeto universal, que interfieran en laesfera jurdica que constituye e! derecho real.

    Partiendo del postulado fundamental de que e! aspecto positivode los derechos reales no debe ser de carcter econmico, sino de p.atu-raleza puramente jurdica, es procedente ahora trato r slo del aspecto

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    negativo en el que coinciden la escuela eclctica y la teora personalista.No es exacto que el deber general de respeto o abstenci6n sea el que co-rresponda como deber correlativo de la facultad que en este aspectocaracteriza a los derechos reales. En efecto, todo deber, ha de ser corre-lativo en su contenido y aspecto, a la facultad jurdica a la cual estvinculado por virtud de la estructura bilateral del derecho. De estasuerte, no es correcto asignar a una cierta facultad, un deber jurdicoque no corresponda exactamente en el contenido y naturaleza a aquellafacultad. Por lo tanto, si la teora eclctica considera que la, facultadjurdica en los derechos reales se traduce en un poder de aprovecha-miento total o parcial, debi6 haber buscado una obligaci6n que consti-tuya el correlato especfico de esa facultad, y na un deber general de'respeto que Se presenta en todos los derechos absolutos y que no es pri-vativo o peculiar de los derechos reales. A este respecto el propio Ortolan, que en unin con Planiol ha sido considerado como uno de lossostenedores de la teora personalista, se expresa as:

    "Tocio derecho, en definitiva. si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas,se resume en la facultad que tiene el sujeto activo de exigir del pasivo algunacosa; pues lo nico que es posible exigir inmediatamente de una persona, es queha,!;3 O se abstenga de hacer, es decir, una accin o una omisin. A esto se reducetodo el derecho. La necesidad que tiene el sujeto pasivo de hacer o de absteocese, es lo que se llama en el lenguaje jurdico obligacin. Todo derecho endefinitiva y sin excepcin, si se quiere llegar al fondo de las cosas, estribaen obligaciones".

    "Estas son de dos aspectos: la una general, propia de todas las personas,consiste: en !a necesidad 'lue todas tienen, sin distincin, de dejar hacer al sujetoactivo del derecho, de dejarle obtener el provecho y la utilidad que su derechole atribuye, y no oponer a ello ningn obstculo. Es una obligacin general deabstenerse. Esta obligacin existe en todo derecho, pues en todo derecho haysiempre, por una parte, el sujeto activo, a quien el derecho se atribuye; y porotra, la masa de todos los hombres, de todas las personas obligadas a abstenerse,a dejar obrar a aquel a quien pertenece el derecho, y dejarle en libertad de obt~ncr el provecho y las ventajas que le corresponden".

    "Pero si esta obligacin general y colectiva existe en todo derecho, hay casosen que se halla sola, sin que exista otra, en que el derecho confiere al sujetoactivo la facultad de sacar directamente de una cosa una utilidad, una ventajamayor o menor, sin otra obligacin que la impuesta a todos de dejarle que haga,y la de yue se abstengan de poner obstculo y de turbar a los dems en su dere-cho". (Ortolan, Generalizacin del Derecho Romano, traduc. de Prez Anaya yPrez Rivas, Madrid, 1887, pg. 88).

    Con absvluta claridad se desprende de los prrafos que antecedenque el deber general de respeto, como obligacin pasiva universal, que:'e traduce en la abstencin de todo mundo paJ:a no perturbar el derecho

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    ajeno, no es ni puede ser el deber correlativo especfico de los derechosreales, pues esa obligacin general y negativa existe no slo en los de-rechos absolutos -como hemos dicho con anterioridad-, sino tambinen los derechos relativos, ya que, en definitiva, no se expresa otra cosaque la necesidad indiscutible de respetar el derecho ajeno.

    Por esto Hugo Rocco ha considerado que esa obligacin pasiva, esel lado absoluto de todo derecho, incluso del relativo. (L'autorita dellacosa giudicata e i suoi limiti soggettivi, pg. 302).

    En atencin a lo expuesto, debe desecharse ese deber jurdico quepor ser tan general, no logra caracterizar la relacin especfica queexiste en los' derechos reales, aun cuando se admita su existencia, confor-me a las explicaciones de Ortolan y Rocco. Nuestra tarea debe concre-tarse a definir el verdadero deber jurdico correlativo de los derechosreales. Ahora bien, si el derecho real se caracteriza como la facultadjurdica de un sujeto activo para interferir en la esfera jurdica de unsujeto pasivo determinado o de un sujeto indeterminado, lgicamenteel deber correlativo consistir en sufrir la interferencia especfica y engrado determinado que se dirija contra el sujeto individualizado, o lainterferencia general de abstencin y tolerancia que se enderece contrael sujeto indeterminado.

    Ya hemos indicado que los derechos reales distintos de la propie-dad y de los derechos de autor, se caracterizan. como absoluto-relativos,en tanto que los ltimos como absolutos en forma integral. En tal vir-tud, en los absoluto-relativos existe un sujeto pasivo determinado conobligaciones positivas y negativas de carcter patrimonial, en tantoque en los derechos simplemente absolutos 'existe slo el sujeto pa-sivo indeterminado. Por esta razn consideramos que en los absoluto-relativos el sujeto activo interfiere en l esfera jurdica del sujeto pa-sivo, para restringir sta en cierto grado y exigirle tanto abstencionescomo prestaciones. Tal cosa ocurre en todos los casos en que el pro-pietario de una cosa constituye un gravamen O derecho real sobrela misma. El titular de ste, evidentemente que est jurdicamentefacultado para interferir en l~_esfe!a d~R!'

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    en el ejercicio de su derecho. Aunque propiamente aqu se configura undeber de abstencin, tambin existe el de tolerancia para que estos ter-ceros indeterminados sufran en su caso el ejercicio pleno y sin trabasdel derecho real.

    9.-Punto de vista de Luis Rigaud.-Este autor en la monografaque ha publicado con ei nombre de: "El Derecho Real, Historia y Tearas. Su Origen Institucional" (Traduccin de J. R. Xirau, EditorialReus, S. A., Madrid, 1928), ha sostenido un punto de vista eclctico enla definicin de los derechos reales, por cuanto considera que una buenadefinicin debe comprender tanto el aspecto interno como el externo deesos derechos. Sin embargo, na se reproduce la tesis eclctica de Planioly Ripert a que ya nos hemos referido, sino que con un gran acopio dedatos histricos tomados tanto del derecho romano, de los glosadoresy del derecho cannico, as como de las observaciones que se desprendende las legislaciones contemporneas, ha logrado estructurar una tesisque implica, adems, como novedad, la afirmacin de que existen dere-chos reales "in faciendo". Al efecto divide su estudio en tres partes,la primera tiene por objeto investigar los orgenes de la distincin entrelos derechos reales y las obligaciones, en el derecho romano primitivoy clsico, y en el antiguo derecho, comprendiendo aqu el estudio tantode la concepcin de los glosadores respecto al "jus in re", como la delos canonistas del "jus ad rem" y la teora feudal de los derechos reales"in faciendo" (tributos y rentas sobre tierras, diezmos). En la segundaparte, Rigaud hace el estudio de la teora clsica francesa y del valorde la distincin que propone entre derecho real y obligacin, analizandolas crticas dirigidas contra la misma y valorizndolas para determinarlo que tienen de verdadero. En seguida trata de las teoras personalistasde Planiol, Windscheid, Ripert, Roguin, Michas y Demogue, formulan-do un juicio crtico respecto a las mismas. Adems, estudia tambin lateora institucional de Hauriou. Por ltimo, en la tercera parte sostieneque debe ampliarse el crculo de los derechos reales mediante una teorageneral de las cargas reales y de los derechos reales "in faciendo". De-muestra al efecto la posibilidad terica de tales derechos y critica elconcepto de la obligacin "propter rem". En seguida trata de los derechosreales "in faciendo" en la legislacin y jurisprudencia francesas, refirin-dose especialmente a las servidumbres y a las cargas reales "in faciendo"del derecho privado y pblico.

    Del interesante estudio de Rigaud slo expondremos su punto devista personal sin relacionarlo Con la teora institucional de Hauriou.Al efecto sostiene en las pginas 219 a 246 que una buena definicin del

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    derecho real debe comprender tanto el aspecto interno como el externo.Acepta de la escuela clsica la caracterizacin que hace del citado as-pecto interno como un poder jurdico que Se ejerce directa e inmedia-tamente sobre un bien, demostrando que los exgetas franceses s cono-cieron el concepto de obligacin pasiva universal que despus desarrollaampliamente Planiol, pero no le dieron la importancia de ser un datodefinitivo para la caracterizacin de los derechos reales. Explica Rigaudcmo Aubry y Rau afirmaron expresamente la existencia de una obliga-cin correlativa en los derechos reales, transcribiendo de los citados auto-res clsicos el siguiente pasaje de gran valor:

    "A todo derecho corresponde una obligacin. Esto ocurre incluso con losderechos reales, que imponen virtualmente a las personas a quienes no pecteneceo, la obligacin de no intervenir en el mismo. No obstante, esta obligacingeneral y negativa que corresponde a los derechos reales, no es el objeto inme-diato de ~5tOS derechos, cuya existencia es independiente del cumplimiento detoda obligacin".

    "Los derechos personales, por lo contrario, tienen por objeto una prestacin,es decir, el cumplimiento de una obligacin sin la cual no podran existir".

    "Los ilustres autores aaden en una nota: "En derecho romano la palabra"obligatio" no se aplica ms que a las obligaciones que corresponden a los dere-chos personales. En el lenguaje jurdico francs se usa indiferentemente la palabra "obligation", 10 mismo si el derecho correspondiente es personal que sies real".

    "La relacin existente entre un derecho personal-y. 111 obligacin a l co-rrespondiente, puede ser comparada a la que une el efecto con la causa. Una re1a-cin inversa existe entre un derecho real y la obligacin que le es corce1ativa".

    "Se ve en el pasaj e citado que Aubry y Rau distinguen dos clases de obliga-ciones: la. una obligacin general negativa que pesa sobre todos los hombresajenos al titular y que priva de intervenir en un derecho, cualquiera que ste sea.Solamente se encuentra en los derechos reales, pero la abstencin o actitud pa-siva que impone no es el objeto inmediato de estos derechos que recaen directa-mente sobre la cosa". (Ob. cit., pg. 109).

    Por lo tanto, no est de acuerdo Rigaud en que, segn afirma lateora personalista, se haya desconocido por los clsicos franceses el con-cepto de obligacin pasiva universal.__ __-_-

    ____ - - ----Refirindose-al-aspecto-externode-los derechos reales, acepta queexiste esa obligacin pasiva contra todo el mundo, manifestada a travsde los derechos de persecucin o preferencia que tiene el titular de underecho real. Al efecto se expresa as:

    "Nosotros no rechazamos la idea de la obligacin pasiva universal. Por el(ootfnrio, hemos hecho resaltar el lado obligatorio del derecho real, observandoque esta obligacin no es aislada, y que el aspecto externo del derecho real esmucho ms complejo cuando se le considera en su plena manifestacin jurdica.

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    Si hemos criticado las ventajas falsamente atribuidas a esta nocin de la obliga-cin pasiva universal -en tanto que quiere sustituirse con ella la del derechosobre la cosa- reconocemos, no obstante, siguiendo a Csar-Bru, que es suscep-tible de proporcionar una explicacin satisfactoria de las relaciones entre propie-tarios vecinos en el ejercicio de su derecho sin que sea necesario recurrir a la ideaarbitraria de un cuasicontrato, en virtud del cual los vecinos estn obligados ausar cada uno de su finca sin daarse recprocamente". (Ob. cit., pg. 221).

    Sin embargo, reconoce que la obligacin pasiva universal no es unacaracterstica derivada de la estructura misma de los derechos reales,sino una obligacin legal impuesta en virtud de la convivencia humana.Adems, hace notar que tambin en los derechos de crdito se encuentran aspectos de oponibilidad y ac~iones de preferencia.

    En cuanto a las acciones de persecucin y de preferencia en losderechos reales, estima Rigaud que son caractersticas normales de losmismos, pero no elementos de esencia. Afirma al respecto que se tratade una proteccin jurdica eficaz frente a los terceros, tomando en cuenta que el derecho se manifiesta en una serie de actos permanentes ysucesivos sobre la cosa, en tanto que el derecho de obligacin se extinguey destruye por el cumplimiento de la prestacin debida. Concluye suestudio de esta primera parte relativa a la definicin en los siguientestrminos:

    "Y como ya hemos dicho, la forma misma y la intensidad de la proteccinjurdica contra los terceros depende en gran parte de la estructura misma de estelado interno; ste determina a aqulla. Esta constatacin nos lleva directamente aesta doble observacin:

    "lo.-Una buena definicin del derecho real, si bien no debe descuidar sulado externo, debe atender preferentemente a mostrar su lado interno. Nadie dudade que bajo este aspecto sea el derecho real muy diferente del derecho de cr-dito. siendo el objeto del primero una cosa y su contenido la utilidad jurdica quees susceptible de procurar, mientras que el objeto del segundo no puede serms que la accin o la abstencin de una persona, o, como dice Dante Mejorana,el primero es un derecho de dominacin sobre la cosa, y el segundo. un derechode dominacin sobre el acto de la persona obligada",

    "20.-Es legtimo retraer las diferencias prcticas que se acostumbran anotardel lado externo entre los derechos reales y las obligaciones desde el punto devista de la oponibilidad a los terceros, atribuyndolas a las diferencias de estruc-tura inl:erna que existen Catre los dos derechos. Pero precisa no exagerarlas, niver en ellas necesidades lgicas ineludibles, puesto que las diferencias en la proteccin jurdica de los derechos contra los terceros, O en su transmisibilidad estntambin en estrecha dependencia respect