COMITÉ TÉCNICO NACIONAL DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA …

NUM. 04 / 2005

Lic. José Sáenz Viesca

DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA Y BURSATILCOMITÉ TÉCNICO NACIONAL

El arbitraje.método para la

resolucióndefinitiva decontroversias

en los negocios.

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COMITÉ TÉCNICO NACIONAL DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA Y BURSATIL

CONSEJO DIRECTIVO NACIONAL 2005C.P. Ricardo Ancona Sánchez

PresidenteC.P. Eduardo Vargas Priego

Presidente Coordinador Area TécnicaIQ MBA Juan Carlos Erdozáin

RiveraSecretario CDN y Director General IMEF

COMITÉ TÉCNICO NACIONAL DE

INTERMEDIACIÓN FINANCIERA

Y BURSATIL

PRESIDENTE

C.P. Carlos Villagómez Castro

MIEMBROS

Ing. Emilio Illanes Diaz Rivera

Lic. Ernesto O´Farrill Santoscoy

C.P. Luis Contreras Aguirre

Lic. Fernando Obregón González

C.P. Fernando Ordoñez Sánchez

Sr. John B. Rhoads

C.P. Carlos Villagómez Castro

Lic. José Saenz Viesca

Lic. Pedro Zorrilla Velazco

C.P. Jaime Reza Hernández

Dr. Alejandro Violante Morlock

C.P. Alberto Figueroa Lorrabaquio

Sr. Alfonso Covarrubias Martínez

C.P. Adam Wiaktor Rynkiewicz

Lic. Manuel Devesa y Álvarez

C.P. Esteban Rojas

Lic. Armando del Bosque Alanis

C.P. Sergio Moreno Vazquez

C.P. Armando Vizcaino Solorzano

Lic. Rodolfo Velázquez

Coordinador del Comité

Técnico Nacional

de Intermediación Financiera

y Bursatil

Indice

I.- Preámbulo

II.- Antecedentes

III.- Diferencia entre los Métodos Alternativospara Resolver Controversias.

IV. Diferencia del Arbitraje con el Procedimiento Jurisdiccional

V.- Fundamento Jurídico del Arbitraje.

VI.- El Acuerdo o Compromiso Arbitral

VII.- La Cláusula y el Convenio Arbitrales

VIII.- Normas que Rrigen a un Arbitraje.

IX.- El Tribunal Arbitral

X.- Facultades del Árbitro para Resolver el Conflicto

XI.- Alcance de las Funciones del Árbitro

XII.- Selección y nombramiento del Árbitro

XIII.- El Procedimiento Arbitral

XIV.- El uso de los Procedimientos Arbitrales Actualmente en México

XV.- Conclusión.

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Preámbulo.-

Resulta normal y muy compren-sible suponer que cuando seestablece una relación jurídicatipo civil, mercantil, laboral,etc. entre dos o más personas,se puedan suscitar conflictosentre ellas con motivo del even-tual incumplimiento de obliga-ciones o afectación de los dere-chos de una de ellas, derivadosde dicha relación.

Ante la presencia de un conflic-to en cualquiera de estos uotros ámbitos, surge la posibi-lidad de que las personas quese encuentran inmersas en élintenten solucionarlo por símismas; y, de no lograrlo, re-curran a procedimientos lega-les contenciosos buscando quesea el Estado quien les concedala razón e imponga una resolu-ción obligatoria en su cum-plimiento, o bien soliciten, demutuo acuerdo, los servicios deprofesionistas independientestales como negociadores, con-ciliadores, mediadores o árbi-tros, con la intención de que lacontroversia sea resuelta porun juzgador "privado" conconocimientos y experienciaamplia en la materia de que setrate asegurando, al mismotiempo, una resolución justapara las partes mediante unprocedimiento rápido y con elmenor costo posible.

Antecedentes.-

Dentro del amplio campo defórmulas que existen para lasolución de conflictos y, especí-

ficamente en los de ámbitomercantil y civil, destacan dosgrandes ramas: los de índolejurisdiccionales tradicionales ylos denominados métodosalternativos para la solución decontroversias.

Por lo que se refiere a los méto-dos jurisdiccionales que nor-malmente se tramitan en lostribunales judiciales o anteautoridades administrativas,como son las laborales, fiscalesu otras, simplemente procedecomentar que hasta la fechatales métodos han sido los másutilizados y conocidos en nues-tro país, no siendo este elmomento para abundar másen el tema.

Sin embargo, sí serán materiade estas líneas aquellas otrasfórmulas a las que, según antesdecíamos, se les denominacomo "Métodos Alternativos (alos jurisdiccionales) para lasolución de controversias" y, enespecial, el arbitraje.

Los métodos alternativos pararesolver una controversia fun-damentalmente de índole mer-cantil y civil en algunos casos,presuponen la intervención deterceras personas, normal-mente particulares, que laspartes en conflicto reconocencomo éticas, con suficientecapacidad técnica y profesionaly libres de cualquier conflictode interés que les permitanfungir con eficiencia y neutrali-dad en la resolución de la con-troversia existente entre laspartes.

De esta forma, tenemos quetradicionalmente se han con-siderado como métodos alter-nativos para la resolución deuna controversia a la concilia-ción, a la mediación, y al arbi-traje así como a algunas otrasformas que pueden tener ca-racterísticas mixtas entre estos.

Diferencia entre losmétodos alternativos para

resolver controversias.

Dentro de estos métodos alter-nativos, la conciliación y lamediación difieren con el arbi-traje fundamentalmente en losiguiente: 1) en la primera elconciliador simplemente harásus mejores esfuerzos para quelas partes en conflicto lleguena un acuerdo; 2) en la segundael mediador intentará que laspartes cedan un poco conrespecto a su posición originalrespecto al conflicto, buscandouna posición intermedia quesatisfaga los intereses de am-bas y lograr, al término delproceso de mediación, queellas suscriban un convenio elcual, ante la negativa de unade las partes para cumplirlo, sucumplimiento podrá ser exigi-ble ante un juez del ordencomún; 3) por su parte, el arbi-traje implica la realización deun verdadero juicio sujeto areglas que tanto las partes enconflicto como los árbitrosacuerdan seguir y respetar;juicio este en el que el árbitrotendrá la calidad de juzgadorvalorando todos los elementosque se allegue y le proporcio-nen las partes para normar su

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criterio y poder así emitir unfallo o laudo que las citadaspartes previamente se hanobligado a cumplir.

Diferencia del arbitrajecon el procedimiento

jurisdiccional.

Como antes comentábamos, elarbitraje en México está funda-mentalmente destinado y es unmétodo muy apropiado, por lasrazones que adelante expon-dremos, para resolver conflic-tos en materia mercantil engeneral y civil en ciertos temas.

Es apropiado para resolver con-troversias que normalmente sesuscitan con motivo del incum-plimiento de las obligacionesderivadas de contratos de cual-quier tipo dentro del ámbitocomercial, societario, presta-ción de servicios profesionales,arrendamientos, en la ampliagama de los convenios o con-tratos existente dentro delcampo financiero, etc.; mate-rias, todas ellas, que normal-mente traen aparejado un altogrado técnico.

Todos sabemos que ante unacontroversia surgida entre a-quellas personas que se han vin-culado en un negocio o en unasunto de cualquier tipo dentrode esos u otros campos, la parteque se siente afectada normal-mente recurre a los tribunalesjudiciales buscando obtener unasentencia a su favor que obliguea la otra parte a cumplir con susobligaciones.

Sin embargo, la parte que iniciaun procedimiento contenciosoante tribunales entra en él conciertas inquietudes y dudasmuy comprensibles, tales comosi el juzgador tendrá la capaci-dad técnica y profundidad paracomprender perfectamente elconflicto; cuánto tiempo podrádurar el procedimiento íntegrocon todas sus instancias; siexiste la intención de su contra-parte de alargar el procedi-miento utilizando subterfugiospseudo legales que lo haganinterminable; si todo el procesopor el que transitará le habráde implicar altos costos; si elresultado del procedimientodependerá de su propia capaci-dad económica para sostenerlos costos hasta la conclusióndel mismo; si las normas proce-sales, muchas veces demasiadorígidas, le imposibilitaran de-fender, argumentar y probar ensuficiencia conforme a sus in-tereses personales; y otras in-quietudes naturales que le ge-nerarán no saber con exactituda que campo está entrando.Esta es una realidad no sólo enMéxico sino en otros muchospaíses, cuando un conflicto seremite para su resolución a lostribunales judiciales.

Para una persona que se en-cuentre en una situación deesta especie, el arbitraje lehabrá de significar una alterna-tiva distinta y eficaz, mediantela cual se ahorrará inquietudes,como a la que antes nos referi-mos, ya que el método arbitralposee varias ventajas frente

al judicial tales como las si-guientes:

-Las partes pueden seleccionara reglas procesales que regiránel procedimiento arbitral. En eljudicial sólo rigen las normasde los códigos de procedimien-tos locales o federal.

Es importante resaltar que en elarbitraje la normas o reglas quehabrán de regir el procedimien-to, serán tan flexibles o rígidascomo lo deseen las partes, yellas podrán definirlas segúnestimen apropiado al caso es-pecífico; esto a diferencia de lareglas procesales del ordenjudicial las cuales son igual-mente rígidas para cualquiertipo de procedimiento, aunquelos casos tengan diferente gra-do de complejidad.

-Las partes pueden seleccionaral o a los árbitros. En el judicialesto no es posible, ya que elescrito original de demandaserá turnado a un juzgado sinque medie la voluntad de laspartes.

-Ellas pueden decidir si el con-flicto lo resolvería un solo árbi-tro o un panel de tres, en esteúltimo caso se incrementaría laposibilidad de obtener una re-solución por laudo arbitraljusto para las partes. En el judi-cial esto no es posible.

- Las partes tienen la posibili-dad de seleccionar a los árbi-tros dentro de aquellos profe-sionistas que cuenten con alta

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capacidad técnica en la materiaespecífica en la que se desen-vuelve el conflicto. En el judiciallas partes no conocen la pro-fundidad de los conocimientosdel juez en la especialidad téc-nica de que se trate.

- Los árbitros, si el campo en elque se encuentra el conflicto esde un grado altamente técnicoque exceda sus conocimientos,pueden hacerse asesorar porperitos externos. El juez notiene, formalmente, esa posibi-lidad.

- La agilidad del procedimientoy el conocimiento preciso de suduración es una ventaja adi-cional del arbitraje, normal-mente un arbitraje se desahogaen no más de seis meses. Unprocedimiento judicial puedeseguir varias instancias y su tér-mino de conclusión no es pre-visible.

- Lo reducido del término paraagotar un procedimiento arbi-tral, frente al término de unojudicial, permite el abarata-miento del costo económicopara las partes. En el arbitral loscostos son previsibles desde elinicio del procedimiento; en eljudicial no.

-El arbitraje, por esencia, sig-nifica un procedimiento quehabrá de resolver de maneradefinitiva el conflicto entre laspartes; y aún y cuando en nues-tro Código de Comercio (parael caso de que sea un arbitrajeen materia mercantil) se prevén

cinco causales por las cuales unlaudo puede ser impugnadopor la parte que se sienta afec-tada por el, la realidad es quecon mayor frecuencia los juecesque conocen estas impugna-ciones respetan la decisión finalemitida por los árbitros a travésde laudo.

Sin embargo, es importantecomentar que ante una impug-nación el juez que la conozcano podrá, ya que no tiene fa-cultades, modificar las conclu-siones y el análisis del árbitrotanto del fondo de asuntocomo de las pruebas, ya queninguna de las causales de im-pugnación se refiere a la formacomo el árbitro resolvió elfondo del conflicto ni a la ma-nera como éste valoró las prue-bas aportadas por las partes;existiendo, además, una dis-posición en dicho Código deComercio en el sentido de queel árbitro podrá conducir elprocedimiento arbitral de lamanera que considere oportu-na, sujetándose exclusivamen-te a las reglas procesales quehayan pactado las partes y a lasque fija este Código como mí-nimas.

En los procedimientos judi-ciales si las partes no estuvierende acuerdo respecto a la ma-nera como el juez atendió esostemas, podrán irse a manera dequeja a instancias superiores.

-La rigidez en los procedimien-tos judiciales permiten quealguna de las partes en conflic-

to, o las dos, empleen subterfu-gios procesales frente a loscuales el juzgador puede hacerpoco. En el arbitraje, dada sunaturaleza así como las facul-tades con las que cuenta elárbitro, tales subterfugios nooperan; siendo evidente que através de los subterfugios pro-cesales la parte que los empleasiempre pretenderá, en su pro-pio beneficio, el alargamientode los tiempos de duración delprocedimiento.

En resumen, podríamos decirque el tipo de beneficios queofrece el arbitraje frente a losprocesos jurisdiccionales, hanhecho que mundialmente elprimero haya adquirido laimportancia que actualmenteya tiene.

En México aún y cuando el arbi-traje es empleado como méto-do alternativo para resolvercontroversias desde hace yamuchos años y, además, nues-tra legislación en esa materia esde las más avanzadas dado quese encuentren paralelo a lasnormas arbitrales dictadas en elseno de la ONU y adoptadaspor un gran número de países,el conocimiento y el uso delarbitraje se ha venido arraigan-do paulatinamente en la cul-tura de los negocios.

Fundamento jurídicodel arbitraje.-

El arbitraje tiene su fuenteesencial en el acuerdo y com-promiso de las partes, expresa-

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do de manera libre y formal, para resolver sucontroversia presente, o las que eventualmentepudieran surgir a futuro derivadas de la relaciónjurídica que han establecido, de una maneradefinitiva y por medio de un procedimiento arbi-tral; excluyendo o renunciando a la posibilidadde hacerlo por cualquier otra vía distinta inclusola judicial.

El acuerdo o compromiso arbitral.-

En efecto, el compromiso y obligación de laspartes de resolver conflicto por medio de unarbitraje, puede formalizarse en momentomismo en el que ellas establecen su relaciónjurídica mediante la firma de un contrato, con-venio, estatutos de la sociedad que constituyen,o cualquier otro instrumento el que se formaliceesa relación y en el que se incluya una cláusulao estipulación que haga constar su compromisode resolver posibles conflictos futuros a travésde un procedimiento arbitral; cláusula o estipu-lación, ésta, a la que más adelante nos referire-mos con detalle.

Ahora, ante el caso de que las partes no hubierenprevisto la inclusión de una cláusula o estipu-lación de especie y de pronto se encontraranante una controversia derivada de su relaciónjurídica, ellas, antes de recurrir a los tribunalesjurisdiccionales, podrán suscribir un pacto arbi-tral para que el conflicto, ya presente, se resuel-va por esta vía renunciando cualquier otra.

El compromiso que formalmente adquieran laspartes mediante una cláusula contractual,artículo estatutario, etc. para someter sus dife-rencias a un arbitraje, tiene fuerza absoluta-mente vinculatoria para ellas; y en el evento deque una de tales partes no deseara cumplir esecompromiso, la otra podrá recurrir ante un juezde primera instancia para que obligue a laprimera a sujetarse al procedimiento arbitral.

En el compromiso arbitral la voluntad de laspartes es la que siempre prevalecerá, no sólo

respecto a su decisión de sujetarse un proce-dimiento de especie sino, también, con respectoa las reglas que habrán de regir dicho proce-dimiento y a la manera como se integrará el tri-bunal arbitral.

La cláusula y el convenio arbitrales.-

La denominada "cláusula arbitral" es aquella quenormalmente se incluye en cualquier instrumen-to jurídico, o en anexo al mismo, que vincule auna o más personas y mediante la cual, según yadijimos, se pacta la obligación a cargo de ellasde sujetarse un arbitraje ante el caso de quesurgiera algún conflicto entre ellas derivado,específicamente, de esa relación jurídica.

En dicha cláusula, además de manifestarseexpresamente esta obligación, adicionalmentese debe pactar la forma como se integrará el tri-bunal arbitral con uno o más árbitros; la reglasa las que se sujetará el procedimiento; el dere-cho que se aplicará al análisis del fondo del con-flicto, pudiendo ser éste el derecho mexicano oel extranjero; el lugar en el que se llevará a caboel procedimiento; y el idioma en el que mismo seentenderá; principalmente. Estos serían los ele-mentos básicos de una cláusula de esta especie,sin embargo se pueden establecer estipula-ciones extra.

Es importante que éste tipo de cláusula que con-tiene el compromiso arbitral entre las partes,esté correctamente redactada para evitar que elcompromiso quede en "letra muerta", o bien seconvierta en una cláusula de las denominadas"patológicas" con poca o nula fuerza vinculatoriaentre ellas.

También importante tener en cuenta que la"cláusula arbitral" es autónoma con respecto alresto del clausulado o del articulado del instru-mento que vincula a las partes, lo que quieredecir es que si por alguna circunstancia el juezconsidera que una o varias de las cláusulas o delos artículos de dicho instrumento son nulos por

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cualquier razón, el compromisoarbitral formalizado en él man-tendrá su pleno vigor. Y si elvínculo jurídico entre las partesse mantiene en vigor (aunquealguna de sus cláusulas o ar-tículos se hubieran declaradonulas), cualquier conflicto deri-vado de tal vínculo se tendráque resolver por vía del pro-cedimiento arbitral.

Como puede suponerse, el he-cho de incluir una cláusula deeste tipo en un instrumentojurídico que vinculen a dos omás partes lo que hace esobligar a las mismas, de ma-nera previa al surgimiento deuna controversia, a sujetarse aun arbitraje en caso de que éstase suscite.

Por lo que se refiere al denomi-nado "convenio arbitral", éstese utiliza o se formaliza normal-mente cuando ya surgió unconflicto y el instrumento ju-rídico que vinculó a las partesno incluía una "cláusula arbi-tral". En este caso ellas, ante elconflicto ya existente, cele-brarán un convenio compro-metiéndose a resolverlo a tra-vés de un procedimiento arbi-tral, renunciando a cualquierotro método o jurisdicción.

En los convenios arbitrales secontienen, además de la obli-gación de las partes a sujetarseal procedimiento de esta es-pecie, elementos de acuerdoidénticos a los de la cláusulaarbitral. En tales convenios laspartes pueden establecer reglas

a las que se sujetará el proce-dimiento (procedimiento "ad-hoc"), o bien simplemente es-tipular que dicho procedi-miento habrá de sujetarse a lareglas establecidas por organis-mos nacionales e internacio-nales administradores de arbi-trajes (no son tribunales arbi-trales) tales como la CANACO,el Centro de Arbitraje de Mé-xico, la Cámara Internacionalde Comercio, la AmericanArbitration Association, uotros.

Cabe comentar que cuando uninstrumento jurídico se hayaformalizado una cláusula com-promisoria arbitral, y ante elcaso de un conflicto una de laspartes se resista a sujetarse alprocedimiento arbitral, su con-traparte podrá recurrir ante unjuez de primera instancia a finde que éste la obligue, segúnya dijimos.

Normas que rigena un arbitraje.-

Un arbitraje que haya derealizarse en México, tiene co-mo fundamento:

1) tal y como ya antes comen-tamos, la voluntad de las partesde sujetar la resolución del con-flicto en el que están o puedenestar inmersas a un arbitraje;ésta expresada mediante unacláusula compromisoria, a tra-vés de un convenio "ad-hoc" oen otro tipo de instrumento enel que conste esa voluntad.

2) por otra parte, están las re-glas de procedimiento que laspartes adopten y que puedenser, según dijimos, aquellasreglas existentes emitidas poralgún organismo administradorde arbitrajes, o las que libre-mente ellas fijen.

3) el Código de Comercio ex-clusivamente en lo previsto ensu Libro Quinto, Título Cuartorelativo al "Arbitraje".

Las disposiciones contenidas enese Título Cuarto, no sólo sonnormas legales básicas quesuplen aquello que no hubierasido previsto en las reglas a lasque nos referimos en el incisoanterior sino que, además, es-tablecen lineamientos que ga-rantizan la transparencia de losprocedimientos arbitrales; es-tablecen los derechos mínimosde protección a las partes;determinan las causas por lasque un laudo o resolución deltribunal arbitral puede serimpugnado; precisan los dere-chos y las obligaciones funda-mentales del o de los árbitros;etc.

Con la inclusión en 1996 deeste apartado dentro delCódigo de Comercio, México secolocó dentro del grupo depaíses que cuentan con unanormatividad muy moderna enel campo del arbitraje, ya queen ese año dicho Código adop-tó normas en esta materia quese contienen en la denominadaLey Modelo de UNCITRAL (o seala Comisión de las Naciones

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Unidas para el Derecho Mer-cantil Internacional), quedandoasí unificado en este campocon los países más avanzadosdel mundo.

El tribunal arbitral.-

A quien va a conocer, a juzgar ya resolver el conflicto medianteun procedimiento arbitral, se ledenomina de manera genéricacomo el "Tribunal Arbitral", sinimportar que éste esté integra-do por uno o más árbitros.

Es importante resaltar la distin-ción que existe entre dos con-ceptos que normalmente seescuchan en la terminologíaarbitral y que es fácil confundir:1) Corte Arbitral y 2) TribunalArbitral.

Cortes Arbitrales u organismosadministradores son aquellasentidades de índole nacional oextranjero, como a las que yaantes no referimos (CCI, AAA,CANACO, CAM, etc.) cuya fun-ción esencial se resume en losiguiente: a) emitir reglas paranormar los procedimientosarbitrales; y, b) administrar ysupervisar el correcto desarro-llo del procedimiento arbitralconforme a las reglas que eseorganismo ha emitido, siemprey cuando las partes en conflictohayan decidido que sea dichaCorte quien lo administre ysupervise.

Las cortes arbitrales tienen unafunción muy delicada consis-tente en la supervisión de las

actuaciones del tribunal arbi-tral, ello con el fin de que éstedesempeñe su labor siempreapegado a la reglas que la pro-pia Corte ha expedido, y que laspartes en conflicto han adopta-do como normas que habrán deregir al procedimiento.

Dentro del carácter que tienecomo administradora y supervi-sora, la corte arbitral tendrá asu cargo funciones tales comoel cobro de honorarios, la li-quidación de gastos y costasdel procedimiento con losrecursos que le provean laspartes; proponer a ellas can-didatos para que actúen comoárbitros; autorizar en definitivael laudo o resolución final deltribunal arbitral; etc..

Las funciones de cada cortearbitral en particular se con-tienen en las reglas arbitrales yreglamentos interiores que ca-da una de ellas emite.

Es importante resaltar que lacorte arbitral u organismo ad-ministrador, no será quienhabrá de desahogar el proce-dimiento en sus distintas eta-pas ni quien juzgará y resolveráel conflicto entre las partes, yaque tales funciones son propiasdel "Tribunal Arbitral".

Como ya decíamos, el Tribunalestará integrado por uno o másárbitros seleccionado o selec-cionados libremente por laspartes pudiendo también ele-girlos, si así lo desean, de entrelos que estén registrados en

una lista sugerida por la cortearbitral.

Las partes, si así lo acuerdan,podrán designar a un solo árbi-tro que merezca la confianzade ambas. Esto es perfecta-mente factible, sin embargo lomás común es que cada una delas partes designe un árbitropara que después los dos árbi-tros designados nombren, a suvez, a un tercero quien habráde fungir como presidente delTribunal.

Asimismo, las partes en conflic-to para designar a un árbitroúnico o a un grupo de ellos,siempre habrán de tener encuenta no sólo el grado de con-fianza que éste o estos les re-presenten sino, además, laexperiencia profesional, losconocimientos técnicos con losque cuenten, su imparcialidad,así como la calidad ética que élo ellos ofrezcan.

La integración del tribunal conmás de un árbitro se denomina"panel de árbitros" el cual, encomparación con un tribunalconstituido por un árbitroúnico, ofrece las siguientes ven-tajas: se incrementa la percep-ción de las partes respecto algrado de transparencia del pro-cedimiento arbitral; se conjun-tan las experiencias y los co-nocimientos técnicos de losárbitros; y se asegura la impar-cialidad y la justicia en laemisión de la resolución final olaudo.

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Facultades del árbitro pararesolver el conflicto.-

No debemos olvidar que laspartes que se encuentran en unconflicto con motivo del in-cumplimiento de alguna obli-gación de índole contractual,estatutaria o de cualquier otrotipo, han acordado y se hanobligado entre sí a resolver sucontroversia, de manera defini-tiva, por medio de un arbitrajeexcluyendo cualquier otra víadistinta ésta, incluso la judicial.En tal virtud, ellas no sólo dele-garán en el árbitro dicha facul-tad sino que, al mismo tiempo,se obligarán a cumplir con loque resuelva el propio árbitro.

Por otra parte tenemos queindependientemente de que laspartes decidan entre designar aun árbitro único o a un panelde tres, el o los árbitros tendrántodas las facultades pararesolver el fondo de la contro-versia - la denominada "litis" - yvalorar las pruebas que aque-llas le aporten, con la libertadque les concede el artículo1435 de nuestro Código deComercio, utilizando para ellolos medios que estimen nece-sarios; pudiéndose allegar to-dos aquellos elementos de jui-cio que estimen prudentes yadicionales a los que las partesles aporten, con el fin de nor-mar mejor su criterio para juz-gar el caso.

Sin embargo es importantecomentar que aún y cuando elo los árbitros cuentan con esa

libertad, su criterio se deberáapoyar y respetar los principiosgenerales de derecho; o, dichode otra forma, su juicio y lasresoluciones que dicten debe-rán estar "apegados a derecho".

Ahora, si se tratara de un arbi-traje de índole internacional enel que las partes involucradas oal menos una de ellas es extran-jera, las mismas habrán dedecidir si el "derecho" aplicablepara resolver el fondo de lacontroversia será el derechomexicano u otro. La regla ge-neral determina en que el dere-cho aplicable para resolver elarbitraje es el del lugar o paísen donde se celebró el actojurídico del que se deriva elconflicto, o bien el lugar endonde éste debería ejecutarse.

No obstante esa libertad quetienen el o los árbitros pararesolver el fondo del conflicto -la "litis" -, ellos deberán sujetarsu actuación a las reglas delprocedimiento que las parteshubieren acordado adoptar, y alas que ya antes me referí.

Alcance de las funcionesdel árbitro.-

Una vez concluido el proce-dimiento arbitral durante elcual las partes en conflictotuvieron oportunidad de pre-sentar ante el o los árbitros suspretensiones, sus defensas, susalegatos en general, así comolas pruebas que hubieren con-siderado oportunas, el o losárbitros analizarán todo ello a

fin de emitir su fallo final al quese le denomina "laudo".

El "laudo" tiene entre las partesla fuerza vinculatoria de unasentencia y las partes tienen laobligación de cumplirlo. Sinembargo, y ante el caso de queuna de las partes - a la que leresultó desfavorable el "laudo" -se negare a cumplirlo, la otrapodrá recurrir ante un juez fe-deral - Juez de Distrito - y, enlos términos que establece elCódigo de Comercio, solicitarlereconozca al "laudo" y ordene ala parte incumplida su cum-plimiento y ejecución. Esta - sifuere necesario usarla - es ne-cesaria ya que no obstante quelos árbitros tienen la autoridadque las partes conjuntamenteles confirieron, carecen de lafuerza que el Estado otorga alos jueces jurisdiccionales paraobligar a las partes a cumplircon el sentido del "laudo".

Como antes comenté, los árbi-tros pueden resolver el fondo -la "litis" - del conflicto con todala libertad que les concede elCódigo de Comercio. Sin em-bargo pudiera suceder que unade las partes, una vez emitidoel "laudo" o incluso dentro delmismo procedimiento arbitral,considerara que el o los propiosárbitros no le han notificadoapropiadamente alguna de lasactuaciones arbitrales, o no lehan permitido expresar susrazones con suficiencia, o aldictar el "laudo" el o los árbitrosse desviaron de la esencia delconflicto, u otras razones rela-

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cionadas fundamentalmente con el proce-dimiento. Ante tal caso, existen razones o cir-cunstancias precisas que prevé dicho Código lascuales, de suscitarse, serán causa suficiente paraque la parte que se sienta afectada pueda recu-rrir también ante un juez federal impugnando al"laudo" o al acto procesal que según su criteriole está afectando a su derecho, solicitando sedeclare su anulación.

El simple hecho de solicitar en esa vía la nulidaddel "laudo" o de un acto procesal específico, noimplica que el juez de manera automática lavaya a conceder ya que la otra parte, evidente-mente, habrá de defenderse buscando quedicho juez confirme la validez del fallo que dictoel árbitro o bien del acto procesal específico deque se trate.

Se ha hablado mucho con respecto a si procedeel recurso del "amparo" contra un laudo. Larespuesta es de que no procede, ya que el árbitrono es autoridad en el sentido estricto del concep-to al no estar investido por el Estado con esecarácter, el de autoridad; y el "recurso de amparo"sólo procede contra actos de "autoridad".

Selección y nombramiento del árbitro.-

Si bien cualquier persona tiene la posibilidad defungir como árbitro en un conflicto en el que laspartes lo hayan designado de mutuo acuerdo,ello sin importar la especialidad profesional conla que cuente, sin embargo es muy convenienteque en aquellos arbitrajes que deban resolverseen "estricto derecho" sea un abogado quien llevea cabo tal función.

A diferencia con aquellos arbitrajes que, por vo-luntad de las partes, deben resolverse en "ami-gable composición" - vía arbitral que no requierede mayores formalidades -, los de "estricto dere-cho" deberán sujetarse necesariamente no sólo alas reglas procesales que acuerden adoptar laspartes en conflicto, sino que, además, el árbitrodeberá resolver el fondo del asunto apegado alos principios generales de derecho, a las nor-

mas del derecho común así como a aquellasotras específicamente aplicables a la materiajurídica en la que se ubique la "litis", pudiendoser éstas de índole mercantil, financiero, civil,mercantil internacional, administrativo etc.. Deahí la conveniencia de que el árbitro que vaya aresolver el conflicto sea un abogado.

Ahora, para poder ubicar abogados que tenganexperiencia suficiente en la materia arbitral, exis-ten los organismos u organizaciones a las que yaantes nos referimos (Centro de Arbitraje deMéxico; Cámara Nacional de Comercio de laCiudad de México; Comisión Nacional para laDefensa de Usuarios de Servicios Financieros(CONDUSEF) - exclusivamente para conflictos deíndole financiera -; y otros de índole interna-cional, también ya antes citados) que cuentancon listas de árbitros experimentados, esto sindejar a un lado las fuentes indirectas que pue-den usar las partes para contactar a profesio-nistas con experiencia en el campo arbitral.

Como antes comentamos, un arbitraje puedeser conducido por un solo árbitro o por un panelde tres. Pudiera suceder que las partes en con-flicto decidieran nombrar a un árbitro único; sinembargo no siempre es fácil que ellas concuer-den en la misma persona por múltiples razonesentendibles.

Ante tal circunstancia que pudiera ser muy com-prensible, está la alternativa de que cada una delas partes nombre a un árbitro, según su per-sonal preferencia, y los árbitros designados, a suvez, designen a un tercero quien habría de fun-gir con la calidad presidente del "panel arbitral".De esta forma se puede lograr tanto la confian-za y tranquilidad de las partes como la impar-cialidad y equidad en el resultado del proce-dimiento sin que, en un caso extremo, una deellas pudiera temer algún tipo de parcialidad enel juicio, lo cual no es común ya que normal-mente cuando las partes determinan que sea unárbitro único quien lleve el procedimiento, ge-neralmente cada una de ellas investiga si éstetiene algún grado relación personal con la con-

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traparte lo cual, en su caso ydurante cualquier momentodel procedimiento arbitral,puede hacerse valer y, de con-firmarse, procedería la sustitu-ción del árbitro.

Aún y cuando para la inte-gración de un "panel arbitral"cada una de las partes en con-flicto habría de nombrar a unode los árbitros que lo inte-grarán, eso no quiere decir queel árbitro nombrado se vaya aconstituir en un defensor de lacausa de la parte que lo de-signó, antes bien todos los ár-bitros que vayan a resolver elcaso deberán actuar con totalimparcialidad y no mantener ne-xos familiares, de negocios o deotro tipo que pudieran sugerir lafalta de esa imparcialidad.

Si alguna de las partes percibeque existen ese tipo de nexos y,por tanto, se pueda presuponerde manera fundada que uno delos árbitros actuaría de maneraparcial, existe la vía de la "re-cusación" de ese árbitro la cual,de prosperar, implicaría la susti-tución del mismo.

Ante el caso de que las partes olos dos árbitros no se pusierende acuerdo en el nombramien-to del árbitro único o del ter-cero, si se tratara de un "panel",el Código de Comercio esta-blece que lo hará el juez a soli-citud de una o de todas dichaspartes.

El procedimiento arbitral.-

Se podría hablar mucho delprocedimiento arbitral a travésdel cual las partes en conflictotendrán la posibilidad de ex-poner ante el o los árbitros susargumentos, defender sus de-rechos y ofrecer las pruebasque estimen pertinentes; sinembargo baste decir que sonlas propias partes, asesoradaspor sus abogados o por los pro-pios árbitros, quienes decidiránlas reglas del procedimiento.

Para decidir respecto al tipo dereglas que habrán de normar alprocedimiento, así como a lasactuaciones tanto de las partescomo las del o de los árbitros,existen fundamentalmente dosalternativas: 1) sujetarse a lasreglas que han emitido lasdenominadas "cortes arbitrales"nacionales o internacionales, alas que ya antes hicimos men-ción - independientemente queel procedimiento arbitral esté ono administrado o supervisadopor éstas; o, 2) crear reglasespecíficas, a propuesta del ode los árbitros y negociadasentre las propias partes, casoante el cual estaríamos frente aun procedimiento "ad-hoc".

Las reglas del arbitraje, segúnya antes lo comentamos, pue-den ser tan simples o complejassegún lo decidan las partes; yeste es uno de los varios be-neficios que se obtiene al usarel procedimiento arbitral enlugar del judicial.

Siempre encontraremos algu-nas diferencias entre dichas re-glas. No obstante ello, tanto lasque han emitido tanto las"cortes" internacionales comolas mexicanas - incluso las quese establecen para procedi-mientos "ad- hoc" -, guardanmucha similitud; y serán losabogados de las partes quieneslas analizarán para determinarcuales habrán de regir al pro-cedimiento arbitral.

Sin entrar en mayores detalles,podemos decir que un proce-dimiento arbitral cuenta conetapas similares a las de unprocedimiento judicial común:presentación y contestación dedemanda; período de ofre-cimiento y desahogo de prue-bas; y un término para que laspartes presenten sus alegatos,a través de los cuales buscaránreafirmar lo que expusieron ensu demanda y en su con-testación a la misma.

Otra de las diferencias y cuali-dades del procedimiento arbi-tral frente al judicial, consisteen que en el primero el o losárbitros podrán solicitar a laspartes información adicional ala que éstas ya hubieren pre-sentado, o bien hacerse aseso-rar de peritos externos en lamateria de que se trate; y, engeneral, allegarse de elementosde juicio adicionales a los queaporten las partes con el fin deresolver con la máxima justiciay equidad posibles.

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Después de que las partes ter-minaron con sus actuaciones yhabiendo sido ofrecidas y de-sahogadas sus pruebas, el o losárbitros analizarán todo lo ac-tuado, alegado y probado porellas y, de esta manera, estaránya en posibilidad de emitir sufallo o "laudo" el cual, una veznotificado formalmente a laspartes, deberá dar por termina-da la controversia de maneradefinitiva.

El uso de los procedimientosarbitrales actualmente en

México.-

El uso del arbitraje como méto-do alternativo para resolvercontroversias se ha venido in-crementando en nuestro paísde manera notoria en últimasfechas, y si bien su empleo aúnno llega a alcanzar los nivelesque tiene desde hace ya tiempoen los Estados Unidos de Nor-teamérica y en los países eu-ropeos, en los que no sólo ungran número de conflictos dediversa índole se ya resuelvefuera de los tribunales judi-ciales sino que , además, unagran parte de los contratos que

se celebran en esos países demanera automática incluyen lasdenominadas “cláusulas com-promisorias arbitrales,” como alas que antes nos referimos.

El interés que existe en Méxicopor conocer este método alter-nativo para la solución de con-troversias es creciente; y de ma-nera concomitante con ello, soncada día más los abogados quese preparan para estar en ca-pacidad de fungir con la calidadde árbitros, siendo también no-torio el aumento en el númerode cursos de preparación, con-ferencias, especialidades uni-versitarias, etcétera, que estánteniendo lugar en nuestro paíslo cual en corto tiempo habráde colocarnos en una mejorposición dentro de la corrientemundial que reconoce al pro-cedimiento arbitral como unmedio para resolver conflictosque de manera natural se susci-tan en las relaciones de nego-cios; en las relaciones socie-tarias; en las relaciones de-rivadas de contratos civiles va-rios; en las relaciones entre lasdiversa instituciones financierasy su clientela; y en otras más denaturaleza diversa.

Es ya también un hecho elincremento importante en elnúmero de instrumentos jurídi-cos que contienen cláusulas oestipulaciones que comprome-ten a las partes a sujetarse alarbitraje, para resolver loseventuales controversias quepudieran surgir durante surelación de negocios.

Conclusión.-

Desde nuestro punto de vista,la tendencia, por un lado, areducir las complicaciones, loscostos, los riesgos, el tiempo yotras cosas que traen apareja-dos los procedimientos judi-ciales y, por el otro, la influen-cia internacional que estamosrecibiendo, harán que en nues-tro país se acelere el uso delarbitraje en México y sea con-siderado como un recurso deempleo natural, indispensabley de adopción automática, enlas múltiples y muy diversasrelaciones de negocios quecotidianamente se formalizanen él.

Febrero 2005.

Cualquier comentario, observación o sugerencia a este Boletín,favor de hacerlo llegar directamente al autor.

Lic. José Saenz Viescae-mail: [email protected]

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