Comercio ilegal o irregular

Comercio ilegal o irregularArtculo 97 N 8 CT11El comercio ejercido a sabiendas sobre mercaderas, valores o especies de cualquiera naturaleza sin que se hayan cumplido las exigencias legales relativas a la declaracin y pago de los impuestos que graven su produccin o comercio.

Pena: multa del cincuenta por ciento al trescientos por ciento de los impuestos eludidos y con presidio o relegacin menores en su grado medio.

La reincidencia ser sancionada con pena de presidio o relegacin menores en su grado mximo. Descripcin legal / 97 N 8 CT22Que se ejerza el comercio, esto es, que se ejecuten uno o ms actos de comercio. Esta exigencia debemos relacionarla con el artculo 3 CCOM, que los enumera.

Que el objeto del comercio sean mercaderas, valores o especies de cualquiera naturaleza, cuya produccin o comercio est gravada con algn tributo. De este modo si el objeto del comercio no es alguno de los sealados precedentemente no se configura el delitoRequisitos (copulativos) 33Que no se hayan cumplido las obligaciones de declarar y pagar el impuesto de que se trata. En consecuencia, el cumplimiento de cualquiera de estas obligaciones excluye el delito, ya que se requiere en forma copulativa que no se haya declarado ni pagado el impuesto;Que el contribuyente tenga conocimiento de que no se ha cumplido con las obligaciones sealadas, pues la norma contiene la expresin a sabiendasRequisitos (copulativos)44Tal como sostiene Garca Cavero se trata de conductas defraudatorias de los tributos que se cometen en el marco de la produccin y comercializacin de productos gravados.

Por lo que resulta esencial que se est en presencia de actos de comercio sobre productos que se encuentran gravados con algn tributo, pues debe tenerse presente que estamos frente a delitos tributarios que requieren cuestionar de alguna manera la recaudacin tributaria del Estado.97 N 8 CT55El reproche recaer en aquel que realice efectivamente estos actos de comercio sobre las mercaderas, valores o especies en cuestin, ms no as en quien haya producido o vendido originalmente dichos bienes, quien en trminos cronolgicos sera quien no cumpli en la gnesis con las obligaciones tributarias asociadas a la produccin o comercio de los bienes en cuestin.

Alejandro Dumay Pea estima que: se trata de un delito de accin en el que la responsabilidad recae, no en el vendedor o industrial que debi cumplir la obligacin, sino que en el comprador que comercia con las mercaderas a sabiendas de que no se han cumplido las exigencias sealadas. 97 N 8 CT66Considerando tercero: Asimismo, en el ejercicio de esta actividad, no contaba con inicio de actividades ante el SII ni patente de municipalidad, en cuanto a las especies, no cumpli las obligaciones relativas a la declaracin y pago de los impuestos que gravan su comercio, careciendo de facturas que acreditasen la adquisicin de las mismas y sin emitir las boletas por las ventas que efectuaba, causando un perjuicio por concepto de IVA devengado de $210.757, lo cual constituye los delitos sancionados en art. 97 N 8 y 9 CT,

ya que se ha acreditado el ejercicio de esta actividad, comercio, sin cumplir con las exigencias relativas a la declaracin y pago de los impuestos que graven su produccin o comercio, como lo dispone el artculo 97 N 8 CT y adems, el ejercicio clandestino de este comercio, como se seala en el artculo 97 N 9 CT.

JG Chiguayante RIT 1449-2006. 15.04.0877Puede apreciarse en este criterio jurisprudencial el hecho de entender como sujeto activo del delito de comercio irregular o ilegal a quien no cumple con las obligaciones tributarias, sin hacer la distincin en torno a la existencia de un proveedor o vendedor previo a aquel que en definitiva realiza actos de comercio sobre las mercaderas respecto de las cuales no se pag tributo.

Entonces el nfasis de este tipo penal va dirigido a quien en conocimiento de esta situacin incumplimiento de obligaciones tributarias que gravan la produccin o el comercio por parte del proveedor de las mercaderas, especies o valores- de todas maneras decide poner en circulacin las mismas mediante la realizacin de actos de comercio en relacin a ellas.

JG Chiguayante RIT 1449-2006. 15.04.0888Esto se refleja con el empleo por parte del legislador de la voz a sabiendas, lo que conlleva per se una exigencia de dolo por parte del autor, ya sea directo o eventual.

En este contexto estril resulta que el sujeto activo del delito de comercio irregular o ilegal cumpla con todas sus obligaciones legales tributarias, ya que la realizacin de este tipo penal parte de la base de un incumplimiento tributario que antecede a las acciones por l realizadas, pero que l, estando en conocimiento de esta situacin, de todas formas adquiere las mercaderas, especies o valores y realiza respecto de ellos actos de comercio,

97 N 8 CT99lo que en trminos prcticos implicar en la mayora de los casos un beneficio para l, por cuanto adquirir dichos bienes a un menor precio por cuanto el productor o vendedor de los mismos no cumpli con sus obligaciones tributarias, como sera por ejemplo el pago del impuesto al valor agregado- lo que redundar en una ganancia al momento de poner el producto a disposicin del consumidor final.

Lo cual evidentemente puede ser tambin analizado desde la perspectiva de las distorsiones que ello conlleva al mercado y su competitividad.

Queda excluido como sujeto activo de este tipo penal el consumidor final de las mercaderas, especies o valores.

97 N 8 CT1010El legislador estableci una pena de multa del cincuenta por ciento al trescientos por ciento de los impuestos eludidos.

Esto adquiere relevancia desde la perspectiva del objeto material de este tipo de delitos, a saber, el comercio que se efecta en torno a mercancas de carcter lcito, especies que pueden ser objeto de valoracin en el mercado formal, y que en definitiva pueden ser objeto de tributo las acciones realizadas respecto de ellas.

Slo en relacin con esta clase de bienes puede establecerse de manera fehaciente una base imponible, construida en torno al valor asociado a la misma.

11Pena asignada11Lo anterior opera como criterio restrictivo, ya que slo ser posible subsumir una conducta dentro de l, en la medida que las acciones desplegadas por el sujeto activo digan relacin con comercializacin de especies que puedan ser objeto de tributacin, es decir, de bienes de carcter lcito.

Garca Cavero a propsito del anlisis del artculo 272 CP peruano- El incumplimiento de los requisitos debe estar referido a aspectos necesarios para la determinacin de los tributos que recaen sobre la comercializacin de los bienes. Esta restriccin interpretativa resulta plenamente razonable, pues evita caer en un delito de mera desobediencia y, por otra parte, dota al injusto penal de un contenido tributario. No se trata de castigar la informalidad, sino la falta de pago de los tributos por la realizacin de actividades informales de comercializacin de productos.12Objeto material12Jams mercaderas, valores o especies provenientes de actividades delictivas podrn ser objeto de actos de comercio, por carecer de aptitud para ello objeto ilcito-, y en lo que dice relacin con este punto en particular, por hacer imposible el clculo de la sancin a aplicar (multa calculada en base a los impuestos eludidos), lo que conlleva a entender la misma como una conducta no subsumible en este tipo penal.

Sin embargo podemos encontrar en nuestra jurisprudencia mayoritaria el criterio contrario al sealado, esto es, que es perfectamente posible la realizacin del tipo penal de comercio irregular o ilegal cuando el objeto material del mismo provenga de un delito, es decir, se trate de objetos de carcter ilcito, como sera el caso de productos falsificados. 13Objeto material13Considerando sexto: tales hechos configuran los siguientes ilcitos, infraccin al articulo 11 letra a) de la Ley n 19.227, del libro, en relacin al articulo 79 letra c) de la ley 17.336 sobre propiedad intelectual, en concurso ideal, esto es, en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms delitos, con el de comercio irregular que seala el articulo 97 N 8 CT., habindose comprobado la existencia de estos ilcitos, desde que los acusados, comerciantes establecidos conocedores de las leyes tributarias que amparan el ejercicio de su comercio procedieron a adquirir libros en el comercio informal, los que eran falsificados, colocando estos libros a la venta del pblico, evadiendo de esta forma el impuesto que corresponda por su adquisicin y su venta posterior, incautndose, de poder de () una cantidad de 1.416 libros falsificados, de () un total de 1.433 libros falsificados y de poder de () un total de 2.076 ejemplares falsificados no correspondientes a sus originales, por lo que ha correspondido en estos hechos a cada uno de los acusados una participacin en calidad de autor.146 JG Stgo, RIT N 477-2005, 24.03.0614Este criterio, asume como premisa el hecho de que los objetos provenientes de delitos objetos falsificados- pueden tributar, por ende pueden ser avaluados formalmente para efectos de establecer un valor comercial y una base imponible, etc., en definitiva idneos para ser objeto de actos de comercio.

Argumentacin que en definitiva nosotros no compartimos.

156 JG Stgo., RIT N 477-2005, 24.03.0615La inobservancia de las obligaciones tributarias por parte del productor y/o vendedor de las mercaderas, especies o valores es la que en definitiva constituye el perjuicio fiscal en la cadena que involucra a este tipo penal,

Luego, el autor del delito de comercio irregular no perjudica de manera directa al patrimonio fiscal, por cuanto l incluso pudo cumplir con todas las obligaciones que la ley impone a su actividad comercial.

El legislador, de todos modos, hace recaer en el autor del delito del artculo 97 N 8 CT el peso del incumplimiento tributario base, por cuanto el monto de la pena de multa de este delito se determinar teniendo como referencia el valor de los impuestos eludidos por el vendedor o productor de las mercaderas, especies o valores, cerrando de esa forma el ciclo.16Perjuicio fiscal 16No es menor entonces la acreditacin del perjuicio fiscal, por cuanto la magnitud del mismo est estrechamente vinculada con el quantum de la multa que tiene establecida este delito, por lo que en caso de no satisfacerse el estndar probatorio exigido para ello no podra establecerse la sancin a aplicar, con las consecuencias procesales que lo anterior traera aparejado.

Fallo absolutorio TJOP La Serena, RIT N 163-2005, 17.05.06, considerando dcimo noveno: Que conforme fue establecido () al no haberse sealado en la acusacin el perjuicio fiscal que requiere la figura del Art. 97 N8 CT, ni habindose tampoco logrado probar aquel perjuicio, no puede considerarse reunidos todos los elementos tpicos propios de dicho tipo penal, por lo que slo cabe librar sentencia absolutoria a su respecto17Perjuicio fiscal 17Debe siempre existir un proveedor de las mercaderas, especies o valores que haya incumplido sus obligaciones tributarias que gravan la produccin o el comercio.

Luego, quien adquiere estas especies realice respecto de ellas actos de comercio, (a sabiendas de que se incumplieron las obligaciones primitivas), independientemente que cumpla o no con las obligaciones tributarias que se asocien a este actuar, lo cual es irrelevante para efectos de configurar el tipo penal de comercio irregular o ilegal.

Slo puede tratarse de mercaderas, especies o valores susceptibles de ser gravados con impuestos, esto es, tratarse de especies que puedan ser consideradas a la luz de nuestro ordenamiento jurdico como objetos lcitos, excluyndose aquellas provenientes de la comisin de delitos.

18Sntesis18Estafas y otros engaos1919CP regula en el prrafo 8, ttulo IX, Libro II Estafas y otros engaos.

Se contemplan una serie de figuras de diversa naturaleza.

Etcheberry: con ese ttulo se traza una lnea divisoria entre la estafa propiamente tal (468 CP) y los otros engaos (473 CP). Relacionado con la idea de la mise en scne (puesta en escena), no compartida por parte de nuestra doctrina: Mera, Politoff, Matus. 20Ubicacin sistemtica20Figura bsica 473 CP.

Figuras especiales: 468 CP. Estafa calificada por la clase de engao empleado.467, 469 N 1 y 469 N 2 CP. Fraudes en la entrega.469 N 5 y 470 N 7 CP. Estafas con causa ilcita.470 Ns 4,5,6 y 8 CP. Estafas especiales.197 CP. Estafa por medio de falsificacin de instrumento privado.21Estafas propiamente tales21Fraudes por abuso de confianza.

- 469 N 3, 469 N 4 y 470 N 2 CP. Administracin fraudulenta.

- 470 N 3 CP. Abuso de firma en blanco.22Otros engaos22A nivel de geografa de cdigo, se encuentran reguladas junto con los delitos contra la propiedad.

Hay consenso en la doctrina de que la propiedad no es el BJ protegido en este tipo de delitos (estafas).

Lo que se afecta es el valor que en patrimonio del afectado representaba la cosa entregada (mediante engao).

BJ: patrimonio como universalidad. 23Bien jurdico protegido en las estafas propiamente tales23Es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona. Nocin civil de patrimonio.

Comprende slo los derechos que pueden estimarse como derechos subjetivos jurdicamente reconocidos.

No basta la afectacin patrimonial, sino que sta debe ser avaluable en dinero.

Posicin de Alfredo Etcheberry.

24Concepto jurdico de patrimonio24Es el conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder (fctico, no jurdico) de disposicin de una persona.

Teora dominante en Alemania.

Permite englobar casos en que se afectan meros intereses o meras expectativas (que no alcanzan a ser derechos subjetivos).

Se le critica que se puede llegar al exceso de proteger todo lo que se dispone de facto. Ejemplo: estafa del ladrn que birla parte del botn a su compaero.25Concepto econmico de patrimonio25Conjunto de bienes que se encuentran bajo poder de disposicin de una persona, siempre que ese poder se encuentre jurdicamente reconocido.

Teora dominante en Espaa.

Se evita proteger el caso del ladrn.26Concepto mixto de patrimonio26El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engao que no se halle expresado en los artculos anteriores.

Se castiga con una pena de presidio o relegacin menores en sus grados mnimos y multa de 11 a 20 UTM.

Descripcin genrica que cierra la regulacin de las estafas. 27Figura bsica del art. 473 CP27Engao (accin de engaar).

Error que se produce en la vctima como consecuencia de ese engao.

La disposicin patrimonial (acto que genera el perjuicio) que provoca el autor del delito mediante engao.

El perjuicio patrimonial que sufre una persona. 28Elementos 28Entre el engao y el resultado (perjuicio) debe existir una relacin causal, que permita imputar objetivamente al autor del engao el resultado que se trata de evitar.

El engao debe producir el error. El error debe producir la disposicin patrimonial.La disposicin patrimonial debe producir el perjuicio.

Etcheberry: los elementos tpicos son la simulacin, el error, la disposicin patrimonial y el perjuicio.

Dejar fuera el elemento subjetivo (nimo de lucro).29Elementos 29Se sostiene que en casos de sujetos pasivos incapaces (por ejemplo dementes) la mayora de los autores opinan que no pueden ser engaados.

El supuesto fctico debera ser subsumido en el tipo de hurto (Labatut).

Etcheberry, se opone a esto, por cuanto conllevara a sostener que los incapaces no actan. Adems la calidad de sujeto pasivo no puede transformar un delito de defraudacin en uno de sustraccin.

Qu pasara con la venta de dulces a menores de edad?30Problema con sujeto pasivo incapaz30El art. 473 CP indica que el engao es un medio para defraudar o perjudicar a otro, por lo que ese medio puede o no recaer sobre el perjudicado.

Incluso la disposicin patrimonial debe ser hecha necesariamente por el perjudicado.

Ejemplo: engao a un agente de banco para obtener el cobro de un cheque extranjero falso, pagndose luego en caja la cifra defraudada. Sujeto pasivo: banco. Engaado: agente del banco. Disposicin patrimonial: el cajero. 31Sujeto pasivo una persona distinta del engaado?31Cualquier accin u omisin que pueda crear en otro una falsa representacin de la realidad (Etcheberry).

Mutacin o alteracin de la verdad, tendiente a provocar o mantener el error ajeno, como medio de conseguir la entrega de la cosa (Labatut).

Cualquier conducta que, influyendo en la representacin intelectual de otro, le conduzca a una falsa idea de la realidad o lo mantenga en ella (Schrder, Cramer y Schnke).32El engao como conducta defraudatoria 32Existen tres formas de engao:El engao que se basa en una simulacin expresa, esto es, aparentar un hecho respaldndolo con una afirmacin mendaz.

El engao que se basa en actos concluyentes, esto es, aparentar un hecho respaldndolo no necesariamente en afirmaciones mendaces, sino aun verdaderas, pero realizando conductas que lleven al engaado a un error.

El engao que se basa en una omisin de quien est en la obligacin de declarar la verdad.

33Formas del engao33Hechos del mundo exterior presentes o pasados.

Hechos del mundo exterior futuros, pero ciertos desde el punto de vista cientfico o convencional, de manera que su afirmacin pueda considerarse un hecho presente.

Hechos y circunstancias fsicas o sociales de los hombres, como su sexo, edad, filiacin, posicin social o solvencia econmica.

Capacidades de los hombres, como por ejemplo, la capacidad de celebrar ciertos contratos, para conducir vehculos, etc.

Sucesos internos, mentales, de los hombres, como la intencin o la voluntad de realizar un hecho, o el conocimiento de ciertas cosas.34El objeto del engao34Una simple mentira puede considerarse un engao suficiente?

Doctrina espaola actual: la accin engaosa debe ser bastante para inducir a error a otro, en el caso concreto.

Se acepta de esta manera que la accin pueda consistir en una mera mentira, si segn las caractersticas personales del engaado y las circunstancias del caso, se puede afirmar, ex ante, que la accin engaosa generaba el riesgo del error que padece la vctima del engao.

Se deja de lado el criterio objetivo de la puesta en escena.35Cundo un engao es bastante para estafar?35Es el efecto del engao en la persona a quien se dirige el mensaje que contiene la accin engaosa.

Es una falsa representacin de la realidad.

El error debe ser producido por la accin engaosa36El error36A causa del error, debe el engaado realizar una disposicin patrimonial, de lo contrario no hay estafa.

Es el acto de voluntad por el cual el sujeto pasivo provoca, activa o pasivamente, una disminucin de su patrimonio.

Activamente: entrega de una cosa o de dinero.

Pasivamente: dejar de cobrar un crdito, renuncia a un derecho.37Disposicin patrimonial37Es un detrimento efectivo del patrimonio.

Patrimonio, contenido por todos aquellos bienes que se encuentran bajo el poder de disposicin (econmico) de una persona, siempre que tal poder no se encuentre jurdicamente reprobado, de forma expresa.

El perjuicio debe proceder directamente de la disposicin material, pero no es necesario que se produzca inmediatamente despus de sta.38Perjuicio38El delito de estafa se consuma con el perjuicio.

La tentativa comienza con el engao.

Frustrada: siempre que la produccin del perjuicio ya no dependa del autor.

Qu pasa si la vctima descubre el engao? Se parte del hecho de que el descubrimiento del engao es la base de toda acusacin, por lo que no es necesario esperar el perjuicio para instar por una sancin.

Entonces la idoneidad del engao debe considerarse ex ante, con independencia de si es descubierto o no, y si es capaz de producir el riesgo de error en el destinatario (ser tentado o frustrado).39Iter criminis39