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Comentarios al Proyecto de Resolución para incorporar el Régimen Sancionador al Reglamento de Portabilidad Numérica en los Servicios

Públicos Móviles

Resolución de Consejo Directivo Nº 007-2009-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Oficial El

Peruano el 19 de febrero de 2009

COMENTARIOS RECIBIDOS

(Plazo para presentar comentarios: 06 de marzo de 2008)

. De América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, América Móvil), mediante comunicación DMR/CE/Nº 158/09 recibida el 5 de marzo de 2008.

. De Americatel Perú S.A. (en adelante, Americatel), mediante correo electrónico recibido el 05 de marzo de 2009.

. De Nextel del Perú S.A. (en adelante, Nextel), mediante comunicación GLR-547/09 recibida el 06 de marzo de 2009.

. De Telefónica Móviles S.A. (en adelante, Telefónica Móviles), mediante comunicación TM-925-A-143-09 recibida el 06 de marzo de 2009.

. De Telmex Perú S.A. (en adelante, Telmex), mediante comunicación C.177-DJR/2008 recibida el 06 de marzo de 2009.

Nota.- Los comentarios presentados en la siguiente matriz han sido transcritos textualmente.

Infracción Nº 1 El Concesionario Receptor que no cumpla con incluir en el Formato de Portabilidad el contenido mínimo establecido en el Anexo 1 del presente reglamento, incurrirá en infracción leve (Artículo 2°).

Comentarios Recibidos

América Móvil

Al respecto, cordialmente le expresamos nuestra preocupación respecto la inclusión de dichos supuestos como infracciones. En primer lugar, consideramos conveniente señalar que no existe un sustento económico ni fáctico que justifique incluir dentro del régimen sancionador a los concesionarios receptores en tanto que dichas empresas operadoras son las principales interesadas en que el procedimiento de portabilidad se lleve a cabo rápidamente y con todas las garantías. Asimismo, vuestro Despacho debe tomar en consideración que la regulación encuentra su justificación cuando el mercado presenta fallas que no pueden ser corregidas por si mismo, lo cual no ha sucedido en el presente caso, en el cual el propio mercado brinda los incentivos necesarios para el cumplimiento espontáneo de las normas pertinentes para que el procedimiento de portabilidad se lleve a cabo sin ningún retraso o dilación indebida, tal como sucedería –por ejemplo- si no es incluida toda la información minima requerida en el formato de portabilidad. En relación a lo anterior, no existe ningún incentivo para iniciar el procedimiento de portabilidad sin haber reunido previamente los requisitos necesarios que aseguren la procedencia del mismo, en tanto que de no ser así, la solicitud de portabilidad sería observada por el Administrador de la Base de Datos, retrasando injustificadamente la incorporación de dicho cliente en su universo de usuarios, con los perjuicios económicos que ello implica.

Comentarios

Recibidos

Telefónica

Móviles

Debe precisarse que esta infracción está referida al formato y no al llenado del formato, dado que mientras que el formato es provisto por el concesionario receptor, el llenado del formato recae en el propio cliente.

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Posición del OSIPTEL

Respecto de los comentarios de América Móvil: El régimen sancionador del Reglamento de Portabilidad Numérica en los Servicios Públicos Móviles (en adelante, Reglamento de Portabilidad), aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 044-2008-CD/OSIPTEL, tipifica incumplimientos como infracciones para generar incentivos a los administrados a cumplir con sus obligaciones, habiéndose omitido tipificar aquellos supuestos en que es razonable esperar que estas se cumplan, lo cual no significa que se haya eximido de responsabilidad a quienes deben ejecutarlas toda vez que el OSIPTEL cuenta con las facultades para dictar las medidas correctivas o preventivas que correspondan. Así, tal como se señaló en la Exposición de Motivos del Proyecto, sólo algunas de las obligaciones del Concesionario Receptor han sido tipificados como infracción, pues lo que se busca es proteger el derecho del abonado a estar debidamente informado respecto de qué datos debe incluir en su solicitud de portabilidad así como de los efectos que tendrá su ejecución, evitándose que el Concesionario Receptor encuentre más ventajoso no incluir el contenido mínimo obligatorio en el Formato de Portabilidad en perjuicio del abonado. A manera de ejemplo, bajo este marco, como parte de la información mínima obligatoria que se está exigiendo en la solicitud de portabilidad, se encuentra la información al abonado de que si tiene un contrato forzoso con el Concesionario Cedente, está obligado a asumir las penalidades u otros pagos derivados de la terminación anticipada de su contrato. Además, se le informa que en caso de falta de pago de estas obligaciones podría estar sujeto a la suspensión de su servicio. Consideramos que el Concesionario Receptor debe estar obligado a proporcionar este tipo de información al abonado, a efectos de que éste tome su decisión de portar su número telefónico debidamente informado. Adicionalmente, cabe indicar que el Reglamento de Portabilidad ya forma parte del marco normativo aplicable a la portabilidad, para cuya emisión se efectuó una consulta pública y se analizaron los comentarios recibidos por los interesados. En tal sentido, los cuestionamientos formulados respecto de las obligaciones impuestas por el Reglamento de Portabilidad no serán analizados en el presente documento. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: En este caso la infracción no está referida al llenado del formato sino a que este documento sea elaborado por los concesionarios móviles sin el contenido mínimo obligatorio establecido a nivel normativo, siendo este el incumplimiento que podrá dar lugar a una sanción.

Versión Final Infracción Nº 1

El Concesionario Receptor que no cumpla con incluir en el Formato de Portabilidad el contenido mínimo establecido en el Anexo 1 del presente reglamento, incurrirá en infracción leve (Artículo 2°).

Infracción Nº 2 El Concesionario Receptor que no cumpla con entregar al abonado una copia de la solicitud de portabilidad, incurrirá en infracción leve (Artículo 4º).


América Móvil

Del mismo modo, consideramos excesivo que la falta de entrega de la copia de la solicitud de portabilidad sea considerada como una infracción leve en tanto que mediante dicha tipificación se encuentra siendo privilegiada la formalidad antes que la finalidad para la cual ha sido creada. Lo señalado anteriormente se debe principalmente a que la portabilidad numérica tiene por finalidad que un cliente de la empresa operadora ―A‖ pueda cambiarse a la empresa operadora ―B‖ conservando el mismo numero telefónico. En tal sentido y por el propio diseño normativo de la portabilidad numérica, dicho complejo proceso será ejecutado en pocos días, es por tal motivo que consideramos desproporcionado calificar como infracción la entrega de tal documento (bastante por ejemplo, la entrega de un código de pedido o algún mecanismo similar), obligándonos a distraer recursos adicionales para garantizar el cumplimiento de dicha obligación en tanto que dichos recursos podrían ser empleados a garantizar el cumplimiento de obligaciones mas trascendente en el mismo proceso de portabilidad.

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Sin perjuicio de lo anterior, debe tomarse en consideración que en caso sea detectado un simple incumplimiento, esto es, la falta de entrega de dicho documento a un cliente, cualquier empresa operadora automáticamente –considerando la tendencia del Regulador de tipificar infracciones que consagren la responsabilidad objetiva- sería pasible de una multa no menor de media Unidad Impositiva Tributaria. En otras palabras, por no haber entregado dicho documento, cuyo costo de producción implicaría a lo mucho un nuevo sol se impondría una multa mínima de mil quinientos soles –valor aproximado de media UIT, lo cual como podrá comprender no es razonable ni mucho menos se ajusta a los estándares mínimos de la proporcionalidad.

Comentarios

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Telefónica

Móviles

Consideramos que no se ajusta al principio de razonabilidad sancionar hechos aislados como el detallado en el presente artículo. En ese sentido, proponemos que se considere sancionar sólo conductas reiteradas y que impliquen una política de incumplir con una obligación específica.


Respecto de los comentarios de América Móvil: La portabilidad numérica tiene por finalidad que el abonado del servicio móvil puede solicitar mantener su número en una nueva red. Este es un derecho que tiene el abonado, pero para ejercerlo debe estar debidamente informado respecto de las consecuencias en caso de estar sujeto a un contrato de plazo forzoso con su anterior concesionario. Asimismo, el abonado que opte por portar su número también tiene derecho a hacer un seguimiento al trámite de su solicitud de portabilidad y verificar el cumplimiento de los plazos. En ese sentido, consideramos necesario que el abonado tenga una copia de la solicitud de portabilidad en donde pueda verificar la información que se ha incluido en la misma, la información general del proceso y la fecha de inicio de su trámite. El Concesionario Receptor deberá prever que la Solicitud de Portabilidad debe contar con una copia, la cual deberá ser entregada al abonado. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: Tal como mencionáramos anteriormente consideramos necesario que el Concesionario Receptor informe adecuadamente al abonado respecto de la portabilidad. La copia de la solicitud de portabilidad, es un instrumento que permite validar que efectivamente el abonado ha sido debidamente informado. Por otro lado, en el Capítulo I -Procedimiento Específico y Régimen de Gradualidad- del Titulo III -Procedimiento Administrativo Sancionador- del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 002-99-OSIPTEL y sus modificatorias, establece un procedimiento mediante el cual el regulador notifica su intento de sanción al posible sancionado y le permite, en un plazo determinado, remitir sus descargos. Acorde con este procedimiento, en caso de infracciones graves y leves, el OSIPTEL tiene la facultad de condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente, siempre y cuando la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notificación del intento de sanción. En ese sentido, el OSIPTEL con la tipificación de esta conducta busca crear incentivos para que el Concesionario Receptor cumpla con la obligación de informar al abonado.


El Concesionario Receptor que no cumpla con entregar al abonado una copia de la solicitud de portabilidad, incurrirá en infracción leve (Artículo 4º).

Infracción Nº 3 El Concesionario Receptor que habilite otros mecanismos para la presentación de la solicitud de portabilidad, diferentes a la solicitud por escrito, sin contar previamente con la aprobación del OSIPTEL, incurrirá en infracción leve (Artículo 4°).


América Móvil

De otro lado, consideramos preocupante la prohibición impuesta a las empresas operadoras de habilitar otros mecanismos mas efectivos y expeditivos para solicitar la portabilidad numérica en tanto que al constituirse en un instrumento cuya finalidad es promover la competencia, debería incentivarse a las empresas operadoras la implementación de nuevos mecanismos para que la portabilidad numérica sea mas ágil y expeditiva, garantizando los derechos de los usuarios, no obstante ello, el Regulador ha

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propuesto una formula totalmente diferente, estableciendo la referida prohibición y dejando a su arbitrio la aprobación de formulas innovadoras para la recepción de solicitudes de portabilidad. Consecuentemente, solicitamos a vuestro Despacho tener en consideración lo anteriormente señalado, y disponga la eliminación de las infracciones bajo comentario.

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Telefónica

Móviles

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Respecto de los comentarios de América Móvil: Tal como antes se ha indicado, el Reglamento de Portabilidad ya forma parte del marco normativo aplicable a la portabilidad, para cuya emisión se efectuó una consulta pública y se analizaron los comentarios recibidos por los interesados. En tal sentido, los cuestionamientos formulados respecto de las obligaciones impuestas por el Reglamento de Portabilidad no serán analizados en el presente documento.


El Concesionario Receptor que habilite otros mecanismos para la presentación de la solicitud de portabilidad, diferentes a la solicitud por escrito, sin contar previamente con la aprobación del OSIPTEL, incurrirá en infracción leve (Artículo 4°).

Infracción Nº 4

Los concesionarios móviles que restrinjan el ejercicio del derecho a la portabilidad mediante cualquier mecanismo que penalice la presentación de la solicitud de portabilidad o que de alguna otra manera implique el traslado de costos al abonado, incurrirá en infracción grave (Artículo 6°).


América Móvil

En relación a lo anterior, nos genera preocupación la forma en la cual la norma bajo comentario será aplicada, en tanto que la experiencia ha demostrado que el regulador, en estos aspectos tiende a aplicar una política proteccionista a favor de los usuarios, motivo por el cual consideramos que –sin perjuicio de las sugerencias realizadas en el primer punto de la presente comunicación- debería reformularse el presente artículo a fin de señalar expresamente que no será considerada como una restricción al derecho a la portabilidad numérica el cobro de la deuda exigible que el cliente mantiene frente a la empresa operadora cedente. Asimismo, no debe perderse de vista que esta obligación legal a cargo de las empresas operadoras tiene por finalidad garantizar que el derecho a la portabilidad numérica sea efectivamente gratuita, en tal sentido, y con la finalidad exclusiva de brindar seguridades no sólo a los clientes sino también a las empresas operadoras, debería reformularse este artículo a fin de incluir expresamente que sólo serán objeto de procedimientos sancionadores las conductas detectadas producto de acciones culposas o dolosas, es decir, reformular su redacción tomando en consideración los principios mas elementales de culpabilidad, el mismo que –tal como ha sido explicado anteriormente- también es de aplicación en el derecho administrativo según lo señalado por el propio Tribunal Constitucional en diversa jurisprudencia.


Telefónica Móviles

La redacción del presente artículo resulta sumamente amplia, lo cual atentaría contra el principio de tipicidad. En efecto, se indica que cualquier mecanismo que penalice la presentación de la solicitud de portabilidad será considerado una infracción. Sin embargo, no se especifica qué conductas pueden subsumirse en dicho supuesto de hecho, lo cual coloca en un estado de indefensión al administrado al dejarse dicha acción a una interpretación subjetiva. Como ejemplo de ello, la norma permite al concesionario receptor exigir al cliente la información necesaria para garantizar la titularidad, entre otros aspectos. Sin embargo, inclusive el ejercicio de dicho derecho por parte de la concesionaria receptora podría entenderse como un mecanismo de penalización de la presentación de la solicitud ante una redacción tan amplia como la propuesta. Esta situación se agrava al colocar en una situación sumamente compleja al concesionario receptor, que, por un lado debe adoptar todas las medidas

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necesarias para evitar una objeción de la solicitud de portabilidad que determine en un pago al ABD, pero por otro se ve imposibilitado a adoptarlas para no correrse el riesgo de que su accionar sea considerado como una infracción grave. Por lo expuesto, en aplicación al principio de tipicidad solicitamos se señale de manera expresa cuales son las acciones que serán consideradas como mecanismos que penalizan el ejercicio del derecho a la portabilidad numérica.


Respecto de los comentarios de América Móvil: Los concesionarios móviles están facultados a cobrar las deudas exigibles a sus abonados, incluso las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Condiciones de Uso) han previsto que el servicio pueda ser suspendido, cortado y dado de baja si el abonado tiene deuda; sin embargo, ello no implica que el cobro de las mismas termine afectando los demás derechos del abonado como la portabilidad. En ese sentido, si bien en el Reglamento de Portabilidad se ha establecido que el ejercicio del derecho a la portabilidad podrá ser objetado por el Concesionario Cedente si el abonado tiene deuda o si tiene el servicio suspendido bajo ciertos supuestos, la única forma en que dicho concesionario podrá hacerlo será conforme a lo señalado en el artículo 16° del referido reglamento, lo que no constituye una penalización a la presentación de la solicitud de portabilidad. Sobre la posibilidad de incluir expresamente dentro del régimen sancionador del Reglamento de Portabilidad que sólo serán sancionadas conductas culposas o dolosas, cabe indicar que esto no se está especificando de manera concordante con las tipificaciones efectuadas en el resto de la normatividad emitida por el OSIPTEL. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: No se está afectando el principio de tipicidad, pues la conducta infractora es penalizar la presentación de la solicitud de portabilidad o trasladar los costos al abonado en un contexto en el cual el derecho a la portabilidad es gratuito. Lo que no se ha detallado en la tipificación son los mecanismos que podrían ser utilizados por los concesionarios móviles justamente porque lo sancionable no es el mecanismo en sí mismo sino sus efectos; detallar algunos de ellos dejaría fuera de la tipificación los demás, en cuyo caso, los concesionarios móviles podrían terminar incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 6° del Reglamento de Portabilidad, sin que el regulador los pueda sancionar. Adicionalmente, no puede entenderse como penalización de la presentación de la solicitud de portabilidad el hecho que el Concesionario Receptor pueda solicitar al abonado la entrega de información que le brinde certeza respecto de la titularidad del número móvil a portar o que le asegure el cumplimiento de los requisitos o condiciones para la contratación, máxime considerando que el artículo 9° del Reglamento de Portabilidad faculta al Concesionario Receptor para ello.


Los concesionarios móviles que restrinjan el ejercicio del derecho a la portabilidad mediante cualquier mecanismo que penalice la presentación de la solicitud de portabilidad o que de alguna otra manera implique el traslado de costos al abonado, incurrirá en infracción grave (Artículo 6°).

Infracción Nº 5

El Concesionario Cedente que solicite la suspensión del servicio sin cumplir con: (i) poner en conocimiento del abonado de las obligaciones exigibles mediante la entrega del recibo en el cual fueron facturadas o mediante una carta de cobranza cuando se trate de conceptos no facturables acorde con las Condiciones de Uso, dentro del plazo máximo de siete (07) días hábiles a partir de la fecha de deshabilitación del número móvil; (ii) ejercer la facultad de solicitar la suspensión del servicio transcurrido el plazo de treinta (30) días calendario a partir de la fecha de deshabilitación del número móvil; y (iii) comunicar al Concesionario Receptor, con copia al OSIPTEL, las obligaciones exigibles al abonado, detallando si éstas fueron facturadas o notificadas con carta de cobranza; incurrirá en infracción leve (literales (i) y (ii) del Artículo 8º).

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América Móvil

Infracciones 5° y 6°: Incumplimiento de las disposiciones del artículo 8° de la Resolución N° 044-2008-CD/OSIPTEL En relación a los numerales bajo comentario consideramos necesario expresar nuestra preocupación respecto a los términos en los cuales han sido redactados en tanto que ha consagrado un régimen de responsabilidad objetiva, según el cual, constatado el hecho punible, la administración impondrá automática una sanción al agente infractor, sin tomar en consideración si dicho hecho se debió a una conducta dolosa, culposa o incluso por una circunstancia externa no imputable al agente infractor. Por tal motivo, consideramos necesario que dichos artículos sean reformulados a fin de incorporar dentro de su redacción la responsabilidad subjetiva en vista que la aprobación del proyecto en los términos propuestos vulneraría disposiciones de rango legal, por las consideraciones señaladas en el punto I.1 de la presente comunicación, a la cual nos remitimos.



Respecto a este artículo, debe precisarse que el plazo máximo de siete días hábiles a partir de la fecha de la deshabilitación del número móvil sólo se aplica a aquellas deudas que son comunicadas mediante carta cobranza, dado que a los recibos telefónicos se les aplica las reglas establecidas en las propias Condiciones de Uso. En ese sentido, solicitamos precisar ello en la redacción final.


Respecto de los comentarios de América Móvil: Tal como antes se ha señalado, y de manera concordante con las tipificaciones efectuadas en el resto de la normatividad emitida por el OSIPTEL, no se está incluyendo expresamente que las conductas sancionables tengan que ser culposas o dolosas. En ese sentido, en aplicación del principio de causalidad consagrado en el numeral 8 artículo 230° de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), al definirse las conductas sancionables, sean acciones u omisiones, se está exigiendo que sean imputables al agente infractor, por lo que están fuera de su alcance aquellos supuestos en los cuales se rompe el nexo causal, es decir, cuando dichas conductas se producen por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control del agente infractor. Con el régimen sancionador del Reglamento de Portabilidad no se está vulnerando el principio de culpabilidad en la medida que no será sancionado un concesionario si la conducta infractora no le es imputable; sin embargo, le corresponderá la carga de probarlo, dentro del marco del procedimiento administrativo. Al respecto, Barrero Rodríguez

1 precisa lo siguiente:

“(…) quien se oponga a la realidad de los hechos que han de servir de sustento a las decisiones de la Administración ha de correr con la prueba de esta circunstancia. (…) En resumen, „el ente que impone la sanción tiene la carga de ofrecer al Juez (previamente habrá debido de hacerlo en el procedimiento administrativo) las pruebas de cargo que justifican el acto sancionador; pero no le incumbe a la Administración, sino al sancionado, acreditar la veracidad de los hechos ofrecidos como descargo‟ (…)”

Asimismo, en una cita efectuada por Nieto García2 se señala:

“(…) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”

1 BARRERO RODRIGUEZ, Concepción. La prueba en el procedimiento administrativo. Editorial Arazandi S.A. Navarra, 2001. Pág.

209, 213 y 214. 2 Sentencia del Tribunal Supremo Español citada por NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Cuarta

Edición totalmente reformada. Editorial Tecnos. Madrid, 2005. P. 424.

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En suma, corresponderá a las instancias competentes, dentro del procedimiento administrativo sancionador respectivo, acreditar que se ha configurado el supuesto de hecho que trae como consecuencia la imposición de una sanción y, en caso el presunto infractor alegue que tal conducta no le es imputable, evaluarán los argumentos y valorarán las pruebas ofrecidas por este último. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: Se están realizando las precisiones solicitadas.


El Concesionario Cedente que solicite la suspensión del servicio sin cumplir con: (i) poner en conocimiento del abonado de las obligaciones exigibles mediante la entrega del recibo en el cual fueron facturadas o mediante una carta de cobranza cuando se trate de conceptos no facturables acorde con las Condiciones de Uso. En el caso de la carta cobranza, ésta deberá ser enviada dentro del plazo máximo de siete (07) días hábiles a partir de la fecha de deshabilitación del número móvil; (ii) ejercer la facultad de solicitar la suspensión del servicio transcurrido el plazo de treinta (30) días calendario a partir de la fecha de deshabilitación del número móvil; y (iii) comunicar al Concesionario Receptor, con copia al OSIPTEL, las obligaciones exigibles al abonado, detallando si éstas fueron facturadas o notificadas con carta de cobranza; incurrirá en infracción leve (literales (i) y (ii) del Artículo 8º).

Infracción Nº 6 El Concesionario Receptor que no cumpla con realizar la suspensión solicitada dentro de los dos (02) días hábiles de recibida la petición del Concesionario Cedente, incurrirá en infracción leve (literal (iii) del Artículo 8º).


América Móvil

Infracciones 5° y 6°: Incumplimiento de las disposiciones del artículo 8° de la Resolución N° 044-2008-CD/OSIPTEL En relación a los numerales bajo comentario consideramos necesario expresar nuestra preocupación respecto a los términos en los cuales han sido redactados en tanto que ha consagrado un régimen de responsabilidad objetiva, según el cual, constatado el hecho punible, la administración impondrá automática una sanción al agente infractor, sin tomar en consideración si dicho hecho se debió a una conducta dolosa, culposa o incluso por una circunstancia externa no imputable al agente infractor. Por tal motivo, consideramos necesario que dichos artículos sean reformulados a fin de incorporar dentro de su redacción la responsabilidad subjetiva en vista que la aprobación del proyecto en los términos propuestos vulneraría disposiciones de rango legal, por las consideraciones señaladas en el punto I.1 de la presente comunicación, a la cual nos remitimos.



Resulta necesario establecer reglas específicas para el procedimiento de suspensión del servicio por mantener deuda en el concesionario cedente. Si bien se ha establecido la obligación de suspender el servicio a los 2 días hábiles de recibida la solicitud, no se ha indicado qué procedimiento se aplicará cuando el abonado realice el pago de lo adeudado ni qué reglas se aplican cuando el cliente presenta un reclamo por la suspensión o por no reconocer la deuda. En ese sentido, solicitamos precisar estos extremos.


Respecto de los comentarios de América Móvil: Ver nuestros comentarios a la Infracción N° 5. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: El procedimiento a ser aplicado cuando el abonado realice el pago de lo adeudado y las reglas que se aplican cuando el cliente presenta un reclamo, no son parte del Régimen Sancionador propuesto por incumplimientos al Reglamento de Portabilidad. Sin embargo, estos temas serán evaluados y de ser necesario serán incorporados en el marco normativo vigente.

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El Concesionario Receptor que no cumpla con realizar la suspensión solicitada dentro de los dos (02) días hábiles de recibida la petición del Concesionario Cedente, incurrirá en infracción leve (literal (iii) del Artículo 8º).

Infracción Nº 7 El concesionario móvil que no permita al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal la consulta en línea del número móvil y el documento legal de identificación del abonado en el Registro de Contratos Prepago, incurrirá en infracción grave (Artículo 12°).


América Móvil

Infracciones 7°, 8° y 9°: Incumplimiento de las disposiciones del artículo 12° de la Resolución N° 044-2008-CD/OSIPTEL

En relación a las infracciones bajo comentario, resulta importante expresar nuestra profunda preocupación por no haber incluido dentro del régimen sancionador disposiciones expresas para incluir la responsabilidad del ABD en caso dicha entidad no cumpla las obligaciones a su cargo. Al respecto, cordialmente le expresamos que en el presente caso, el ABD podría no acceder a los Registro de Contratos Prepago y Postpago por causas no imputables a dicha entidad.

Como vuestro Despacho podrá comprender, un sistema sancionador –así como un sistema de amonestaciones- no será proporcional ni mucho menos razonable si no impone sanciones o amonestaciones, de ser el caso, a todos los agentes que participan en el proceso de portabilidad numérica, motivo por el cual si vuestro Despacho ha considerado conveniente crear un régimen sancionador aplicable a las empresas operadoras también será necesario crear un régimen sancionador al ABD. Cabe señalar que consideramos inadecuada la formula legislativa propuesta en tanto que la responsabilidad administrativa del administrador de la base de datos es un componente fundamental de esta reglamentación que ha sido omitido pero que debe ser incorporado necesariamente en el texto del proyecto que finalmente se apruebe.

Al respecto debe tomarse en consideración que uno de los objetivos del OSIPTEL consiste en regular, normar, supervisar y fiscalizar el desenvolvimiento del mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, según lo establece el Art. 18° del Decreto Supremo N° 008-2001-PCM. En tal sentido, si consideramos la importancia de la portabilidad numérica, resultaría inconsistente que a pesar de la importancia del ABD no se encuentre regulado las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, trasladando a las empresas operadoras el peso de aquel incumplimiento. Debe tomarse en consideración que el Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, en su artículo 20° señala que la inclusión de una actividad dentro de la competencia de OSIPTEL no implica necesariamente la existencia de regulación sobre dicha actividad, motivo por el cual no existiría ninguna objeción legal, sino incluso una facultad expresa para que OSIPTEL pueda supervisar y sancionar, de ser el caso, los aspectos relacionados de la portabilidad que no sean cumplidos por el ABD, en especial por la importancia que revestirá la portabilidad numérica en el desarrollo del mercado. Asimismo, consideramos sumamente preocupante que el Regulador señale que su rol principal respecto al ADB sea supervisar su comportamiento, señalando implícitamente que no se encuentra en la posibilidad de establecer un régimen sancionador aplicable ante los incumplimientos del ABD que sean detectados por el OSIPTEL en ejercicio de su función supervisora. Del mismo modo, debe tenerse en consideración que la facultad supervisora y sancionadora son dos facultades que se encuentran íntimamente relacionadas en tanto que ante la inexistencia de un régimen sancionador no será posible que el Regulador utilice eficientemente su labor de supervisión, en desmedro del mercado en general. De otro lado, causa gran preocupación la obligación impuesta a los

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concesionarios móviles de mantener un registro de abonados prepago actualizado, veraz y completo en tanto que dicha meta, tal como ha sido expresado al regulador en diversas oportunidades no es posible lograr, por la propia naturaleza del servicio prepago. Al respecto, debe tenerse en consideración que la información de dicho registro -a pesar de los esfuerzos realizados para mantener dicho registro actualizado y completo- no siempre contendrá información fidedigna, completa ni actualizada debido principalmente al alto grado de trasladabilidad –por la simple traditio- de su titularidad, situación que es natural y común en este tipo de servicio. Asimismo, existen otros motivos por los cuales muchos clientes optan por no registrar su datos, tales como por (i) el deseo del usuario de permanecer en el anonimato; o (ii) la existencia del fenómeno de las migraciones de planes (de prepago a post pago o viceversa) o de churn (baja del servicio), siendo necesario tomar en consideración los factores mencionados a fin poder comprender la seria problemática que el mencionado registro implica. Como se verá, es necesario reformular este extremo del proyecto en tanto que ninguna empresa operadora podrá garantizar que la información del registro reúna las características descritas, siendo dichas circunstancias ajenas y que escapan a la responsabilidad y control de toda empresa operadora



La presente propuesta no admite excepciones, lo cual resulta sumamente riesgoso y alejado de la realidad, considerando que los sistemas permanentemente requieren de trabajos de mantenimiento y de mejoras. Así, si bien las bases para selección al ABD contemplan la posibilidad de que el mismo pueda hacer trabajos de mantenimiento en sus sistemas, la presente propuesta no admite la posibilidad de que la información sobre el Registro de Contratos Prepago pueda quedarse sin actualización derivado de circunstancia fuera del control de la empresa operadora o de los trabajos en sistemas comerciales de la misma. En ese sentido, se solicita una modificación al presente artículo a fin de considerar las situaciones descritas..


Respecto de los comentarios de América Móvil: Tal como ha sido legalmente atribuida la potestad sancionadora al OSIPTEL mediante la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos -Ley N° 27332- y la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL -Ley N° 27336- ésta se ejerce respecto de prestadores de servicios públicos de telecomunicaciones. En consecuencia, si bien se han impuesto en el Reglamento de Portabilidad obligaciones al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (en adelante, Administrador), su incumplimiento no se ha tipificado como infracción. Cabe recordar que la necesidad de un Administrador se desprende de la elección de la solución técnica para la portabilidad efectuada por los concesionarios móviles y aprobada por el Ministerio mediante Resolución Ministerial N° 378-2008-MTC/03, en cuyo artículo 2° se dispuso que la base de datos centralizada principal debía ser administrada por una entidad independiente de los concesionarios móviles, bajo la conformidad y supervisión del OSIPTEL. En ese sentido, el Ministerio ha delegado en el OSIPTEL la función de supervisar las actividades que serán realizadas por el Administrador, lo que no ha ocurrido con la función sancionadora, justamente por la especial naturaleza de esta última que -en aplicación del principio de legalidad en materia sancionadora establecido en el numeral 1 del artículo 230° de la LPAG- hubiera requerido que dicha función sea atribuida por norma con rango de ley por tratarse de una entidad que no es prestadora de servicios públicos de telecomunicaciones. Respecto a la obligación de mantener un registro de abonados prepago actualizado, veraz y completo es respecto a la información proporcionada por el abonado; de lo contrario, el abonado móvil no podrá ejercer el derecho a la portabilidad. A tal efecto, en el Reglamento de Portabilidad se ha establecido que a partir del 02 de noviembre de 2009, los concesionarios móviles deberán informar a todos sus abonados prepago que sólo podrán

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ejercer el derecho a la portabilidad aquellos que figuren en el Registro de Contratos Prepago. Finalmente es conveniente mencionar que la obligación que tienen los concesionarios móviles de contar con este Registro de Contratos Prepago actualizado y veraz existe con anterioridad a la portabilidad, en las Condiciones de Uso. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: Los concesionarios móviles deben garantizar que los trabajos de mantenimiento no afecten la actualización del Registro de Contratos Prepago o la consulta que respecto de dicho registro deba realizar el Administrador. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que los plazos en el procedimiento para portar el número móvil se han establecido en días hábiles con lo cual los concesionarios podrán realizar los trabajos de mantenimiento evitando afectar el normal desarrollo del mismo.


El concesionario móvil que no permita al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal la consulta en línea del número móvil y el documento legal de identificación del abonado en el Registro de Contratos Prepago, incurrirá en infracción grave (Artículo 12°).

Infracción Nº 8 El concesionario móvil que no permita al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal la consulta en línea del número móvil y el documento legal de identificación del abonado en el Registro de Contratos Postpago, incurrirá en infracción grave (Artículo 12°).


América Móvil


En relación a las infracciones bajo comentario, resulta importante expresar nuestra profunda preocupación por no haber incluido dentro del régimen sancionador disposiciones expresas para incluir la responsabilidad del ABD en caso dicha entidad no cumpla las obligaciones a su cargo. Al respecto, cordialmente le expresamos que en el presente caso, el ABD podría no acceder a los Registro de Contratos Prepago y Postpago por causas no imputables a dicha entidad. Como vuestro Despacho podrá comprender, un sistema sancionador –así como un sistema de amonestaciones- no será proporcional ni mucho menos razonable si no impone sanciones o amonestaciones, de ser el caso, a todos los agentes que participan en el proceso de portabilidad numérica, motivo por el cual si vuestro Despacho ha considerado conveniente crear un régimen sancionador aplicable a las empresas operadoras también será necesario crear un régimen sancionador al ABD. Cabe señalar que consideramos inadecuada la formula legislativa propuesta en tanto que la responsabilidad administrativa del administrador de la base de datos es un componente fundamental de esta reglamentación que ha sido omitido pero que debe ser incorporado necesariamente en el texto del proyecto que finalmente se apruebe.

Al respecto debe tomarse en consideración que uno de los objetivos del OSIPTEL consiste en regular, normar, supervisar y fiscalizar el desenvolvimiento del mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, según lo establece el Art. 18° del Decreto Supremo N° 008-2001-PCM. En tal sentido, si consideramos la importancia de la portabilidad numérica, resultaría inconsistente que a pesar de la importancia del ABD no se encuentre regulado las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, trasladando a las empresas operadoras el peso de aquel incumplimiento. Debe tomarse en consideración que el Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, en su artículo 20° señala que la inclusión de una actividad dentro de la competencia de OSIPTEL no implica necesariamente la existencia de regulación sobre dicha actividad, motivo por el cual no existiría ninguna objeción legal, sino incluso una facultad expresa para que OSIPTEL pueda supervisar y sancionar, de ser el caso, los aspectos relacionados de la portabilidad que no sean cumplidos por el ABD, en especial por la importancia

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que revestirá la portabilidad numérica en el desarrollo del mercado. Asimismo, consideramos sumamente preocupante que el Regulador señale que su rol principal respecto al ADB sea supervisar su comportamiento, señalando implícitamente que no se encuentra en la posibilidad de establecer un régimen sancionador aplicable ante los incumplimientos del ABD que sean detectados por el OSIPTEL en ejercicio de su función supervisora. Del mismo modo, debe tenerse en consideración que la facultad supervisora y sancionadora son dos facultades que se encuentran íntimamente relacionadas en tanto que ante la inexistencia de un régimen sancionador no será posible que el Regulador utilice eficientemente su labor de supervisión, en desmedro del mercado en general. De otro lado, causa gran preocupación la obligación impuesta a los concesionarios móviles de mantener un registro de abonados prepago actualizado, veraz y completo en tanto que dicha meta, tal como ha sido expresado al regulador en diversas oportunidades no es posible lograr, por la propia naturaleza del servicio prepago. Al respecto, debe tenerse en consideración que la información de dicho registro -a pesar de los esfuerzos realizados para mantener dicho registro actualizado y completo- no siempre contendrá información fidedigna, completa ni actualizada debido principalmente al alto grado de trasladabilidad –por la simple traditio- de su titularidad, situación que es natural y común en este tipo de servicio. Asimismo, existen otros motivos por los cuales muchos clientes optan por no registrar su datos, tales como por (i) el deseo del usuario de permanecer en el anonimato; o (ii) la existencia del fenómeno de las migraciones de planes (de prepago a post pago o viceversa) o de churn (baja del servicio), siendo necesario tomar en consideración los factores mencionados a fin poder comprender la seria problemática que el mencionado registro implica. Como se verá, es necesario reformular este extremo del proyecto en tanto que ninguna empresa operadora podrá garantizar que la información del registro reúna las características descritas, siendo dichas circunstancias ajenas y que escapan a la responsabilidad y control de toda empresa operadora.



La presente propuesta no admite excepciones, lo cual resulta sumamente riesgoso y alejado de la realidad, considerando que los sistemas permanentemente requieren de trabajos de mantenimiento y de mejoras. Así, si bien las bases para selección al ABD contemplan la posibilidad de que el mismo pueda hacer trabajos de mantenimiento en sus sistemas, la presente propuesta no admite la posibilidad de que la información sobre el Registro de Contratos Postpago pueda quedarse sin actualización derivado de circunstancia fuera del control de la empresa operadora o de los trabajos en sistemas comerciales de la misma. En ese sentido, se solicita una modificación al presente artículo a fin de considerar las situaciones descritas..


Respecto de los comentarios de América Móvil: Ver nuestros comentarios a la Infracción Nº 7. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: Ver nuestros comentarios a la Infracción Nº 7.


El concesionario móvil que no permita al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal la consulta en línea del número móvil y el documento legal de identificación del abonado en el Registro de Contratos Postpago, incurrirá en infracción grave (Artículo 12°).

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Infracción Nº 9

Los concesionarios móviles que no cumplan con permitir el acceso a información actualizada, veraz y completa, respecto a la información proporcionada por el abonado, en las consultas a los registros prepago y postpago realizadas por el Administrador de la Base de Datos Centraliza Principal, incurrirá en infracción leve (Artículo 12°).


América Móvil


En relación a las infracciones bajo comentario, resulta importante expresar nuestra profunda preocupación por no haber incluido dentro del régimen sancionador disposiciones expresas para incluir la responsabilidad del ABD en caso dicha entidad no cumpla las obligaciones a su cargo. Al respecto, cordialmente le expresamos que en el presente caso, el ABD podría no acceder a los Registro de Contratos Prepago y Postpago por causas no imputables a dicha entidad. Como vuestro Despacho podrá comprender, un sistema sancionador –así como un sistema de amonestaciones- no será proporcional ni mucho menos razonable si no impone sanciones o amonestaciones, de ser el caso, a todos los agentes que participan en el proceso de portabilidad numérica, motivo por el cual si vuestro Despacho ha considerado conveniente crear un régimen sancionador aplicable a las empresas operadoras también será necesario crear un régimen sancionador al ABD. Cabe señalar que consideramos inadecuada la formula legislativa propuesta en tanto que la responsabilidad administrativa del administrador de la base de datos es un componente fundamental de esta reglamentación que ha sido omitido pero que debe ser incorporado necesariamente en el texto del proyecto que finalmente se apruebe.

Al respecto debe tomarse en consideración que uno de los objetivos del OSIPTEL consiste en regular, normar, supervisar y fiscalizar el desenvolvimiento del mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, según lo establece el Art. 18° del Decreto Supremo N° 008-2001-PCM. En tal sentido, si consideramos la importancia de la portabilidad numérica, resultaría inconsistente que a pesar de la importancia del ABD no se encuentre regulado las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, trasladando a las empresas operadoras el peso de aquel incumplimiento.

Debe tomarse en consideración que el Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, en su artículo 20° señala que la inclusión de una actividad dentro de la competencia de OSIPTEL no implica necesariamente la existencia de regulación sobre dicha actividad, motivo por el cual no existiría ninguna objeción legal, sino incluso una facultad expresa para que OSIPTEL pueda supervisar y sancionar, de ser el caso, los aspectos relacionados de la portabilidad que no sean cumplidos por el ABD, en especial por la importancia que revestirá la portabilidad numérica en el desarrollo del mercado. Asimismo, consideramos sumamente preocupante que el Regulador señale que su rol principal respecto al ADB sea supervisar su comportamiento, señalando implícitamente que no se encuentra en la posibilidad de establecer un régimen sancionador aplicable ante los incumplimientos del ABD que sean detectados por el OSIPTEL en ejercicio de su función supervisora. Del mismo modo, debe tenerse en consideración que la facultad supervisora y sancionadora son dos facultades que se encuentran íntimamente relacionadas en tanto que ante la inexistencia de un régimen sancionador no será posible que el Regulador utilice eficientemente su labor de supervisión, en desmedro del mercado en general. De otro lado, causa gran preocupación la obligación impuesta a los concesionarios móviles de mantener un registro de abonados prepago actualizado, veraz y completo en tanto que dicha meta, tal como ha sido

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expresado al regulador en diversas oportunidades no es posible lograr, por la propia naturaleza del servicio prepago. Al respecto, debe tenerse en consideración que la información de dicho registro -a pesar de los esfuerzos realizados para mantener dicho registro actualizado y completo- no siempre contendrá información fidedigna, completa ni actualizada debido principalmente al alto grado de trasladabilidad –por la simple traditio- de su titularidad, situación que es natural y común en este tipo de servicio. Asimismo, existen otros motivos por los cuales muchos clientes optan por no registrar su datos, tales como por (i) el deseo del usuario de permanecer en el anonimato; o (ii) la existencia del fenómeno de las migraciones de planes (de prepago a post pago o viceversa) o de churn (baja del servicio), siendo necesario tomar en consideración los factores mencionados a fin poder comprender la seria problemática que el mencionado registro implica. Como se verá, es necesario reformular este extremo del proyecto en tanto que ninguna empresa operadora podrá garantizar que la información del registro reúna las características descritas, siendo dichas circunstancias ajenas y que escapan a la responsabilidad y control de toda empresa operadora.



La redacción del presente artículo adolece de la tipificación necesaria para su aplicación. En efecto, la presente redacción no especifica qué se entiende por información actualizada. El proceso de altas es un proceso complejo que no necesariamente se efectúa en lugares en los que existe acceso al sistema comercial. Por ello, se requiere dar un margen adecuado para la actualización de la información sin que ello implique un incumplimiento normativo.


Respecto de los comentarios de América Móvil: Ver nuestros comentarios a la Infracción Nº 7. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: La obligación de los concesionarios de llevar un registro de contratos prepago se ha establecido en las Condiciones de Uso, si bien en la parte dispositiva de la norma no se ha definido expresamente que la actualización está sujeta a determinada periodicidad, en la Exposición de Motivos se ha precisado que el registro deberá encontrarse debidamente actualizado de manera permanente. Esta actualización permanente es también la que se requiere en el Reglamento de Portabilidad, teniendo en cuenta que la consulta del Administrador a estos registros tiene como propósito evaluar si el número móvil corresponde a la modalidad prepago o postpago y, tratándose de un prepago, si el solicitante es titular del mismo. Admitir la posibilidad de que exista un periodo durante el cual no se encuentre actualizada la información de estos registros, implicaría la afectación del derecho del abonado a portar su número móvil, además de un perjuicio económico al concesionario receptor quien tendría que asumir el pago del precio por tramitación de la solicitud que establezca el Administrador. En ese sentido, se está precisando que la actualización es permanente, por lo que los concesionarios deberán prever que la inclusión de información en el registro de contratos sea prepago o postpago debe formar parte de los procesos de alta o de los procesos de migración que realicen, de tal forma que cuando se le active el servicio móvil bajo la modalidad solicitada -en la contratación o migración- el abonado ya figure en el registro correspondiente.


Los concesionarios móviles que no cumplan con permitir el acceso a información permanentemente actualizada, veraz y completa, respecto a la información proporcionada por el abonado, en las consultas a los registros prepago y postpago realizadas por el Administrador de la Base de Datos Centraliza Principal, incurrirá en infracción leve (Artículo 12°).

Infracción Nº 10 El Concesionario Cedente que objete la solicitud de portabilidad, adjuntando información falsa, incompleta, desactualizada, incurrirá en infracción grave (Artículo 16°).

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América Móvil

Infracción 10°: Incumplimiento de las disposiciones del artículo 10° de la Resolución N° 044-2008-CD/OSIPTEL

Al respecto, nos causa gran preocupación que se considere como infracción grave la presentación de una objeción a las solicitudes de portabilidad presentadas por los usuarios, en tanto que dicha situación debería ser calificada como a lo mucho como infracción leve, siendo aplicable previamente a la imposición de cualquier sanción una amonestación, según ha sido propuesto en los párrafos precedentes En relación a lo anterior, consideramos necesaria la reformulación de la infracción bajo análisis principalmente por una cuestión de seguridad jurídica, en vista que la redacción actual brinda demasiada discrecionalidad al Regulador al momento de calificar a la información presentada como ―falsa‖, ―incompleta‖ o ―desactualizada‖. En tal sentido, consideramos conveniente citar a la Ley 27444, cuyo articulo 125° establece un principio general aplicable a tramitación de todo procedimiento administrativo, esto es, que en caso la administración se percate que la información presentada por los administrados no reúne todos los requisitos necesarios para la tramitación del procedimiento, se informará dicha situación al administrado a fin de sustentar o remitir la información faltante. La redacción actual del artículo bajo comentario brindaría la potestad al Regulador de imponer multas automáticamente, sin haber brindado al concesionario la oportunidad de acreditar o explicar los motivos por los cuales presentó sustentó la objeción a la portabilidad con dicha información.

No debe perderse de vista que la formula legislativa consagrada otorga, una vez mas, a la administración un amplio margen de discrecionalidad (casi ilimitado) para que cuando crea conveniente pueda sancionar a empresas alegando que la información otorgada no se encuentra completa, no es veraz o se encuentra desactualizada, motivo por el cual consideramos que la medida propuesta no es una solución jurídicamente viable. En relación a lo anterior, consideramos que el articulo bajo análisis debe ser reformulado a fin de albergar el principio de transparencia que rige la actuación del Organismo Regulador (art. 7° del REGO), en tanto que ha omitido establecer los criterios que deberá tomar en consideración el órgano competente para calificar y finalmente imponer una infracción en tanto que de no ser así, se incumpliría una de las premisas que define el actuar del propio Organismo Regulador; esto es, emitir señales claras y predecibles al mercado a fin de lograr que sus agentes adecuen su actuación a ellas, conteniendo incluso dicha infracción un matiz de inconstitucionalidad.


Nextel

El numeral 10 del Proyecto establece que el Concesionario Cedente que objete la solicitud de portabilidad, adjuntando información falsa, incompleta y desactualizada, incurrirá en infracción grave. Al respecto consideramos excesivo que se califique como infracción grave el hecho que el Concesionario Cedente objete la solicitud de portabilidad enviando al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (el ―Administrador‖) información incompleta o desactualizada, toda vez que: (i) De acuerdo a lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de

Portabilidad, el Concesionario Cedente ya se encuentra obligado a pagar la tarifa al Administrador en caso que su objeción a la solicitud de portabilidad sea rechazada por haber presentado información incompleta o desactualizada; motivo por el cual, consideramos que la imposición de dicha sanción implicaría una doble sanción para el Concesionario Cedente frente a la posible comisión de un error involuntario;

(ii) Los objetivos de la sanción que se le impondría al Concesionario Cedente

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por objetar la solicitud de portabilidad mediante la presentación de información incompleta y desactualizada, se obtienen mediante la decisión de rechazar dicha solicitud por parte del Administrador, motivo por el cual consideramos innecesario contemplar una sanción por el incumpliendo de dichas obligaciones; y

(iii) Los plazos para que el Concesionario Cedente objete una solicitud de

portabilidad son sumamente reducidos; motivo por el cual, resultaría plenamente comprensible que debido a un error dicho concesionario omita adjuntar alguna documentación que acredite su objeción a la solicitud de portabilidad.



El sancionar al concesionario cedente si es que la objeción realizada no es correcta resulta desproporcionado, sobre todo considerando que se han establecido los mecanismos adecuados para evitar las mismas o en su defecto, corregirlas. En efecto, el procedimiento de portabilidad establece que el Administrador de la Base de Datos debe evaluar el rechazo efectuado por el concesionario cedente y, en caso las pruebas no sean suficientes o no acredite el rechazo, no aceptará el mismo, debiendo el concesionario cedente asumir el costo de dicha evaluación. Por otro lado, en caso existan errores en el rechazo, la norma da la posibilidad al abonado de interponer un reclamo. Ante ello, el efecto de cualquier error en el proceso de rechazo debe ser la denegatoria del rechazo por parte del ABD o la resolución del reclamo a favor del cliente. El pretender punir cualquier rechazo inválido carece de razonabilidad, sobretodo si se considera que en este tipo de procesos puede producirse fallas en el tránsito de la información que involuntariamente conllevarán a un rechazo no válido. Ello de manera alguna debe traer como consecuencia una sanción, más allá de la pérdida que implica para el concesionario tener que pagar por la avaluación de la objeción y la pérdida del cliente . De permanecer la propuesta, se estaría penalizando en los siguientes casos:

Caso en que cliente pagó deuda en entidad financiera y la transacción no ha sido procesada y enviada al concesionario cedente cuando éste efectuó la evaluación de la solicitud de portabilidad numérica.

Concesionario cedente rechaza solicitud por falta de pago de recibo pero cliente reclama que dicho recibo no fue notificado a su domicilio.

Concesionario cedente objeta solicitud de portabilidad, pero por carga de solicitudes no llega a enviar la información completa que sustenta dicha objeción.


Respecto de los comentarios de América Móvil: A diferencia del concesionario receptor, el concesionario cedente no tiene incentivos para cumplir sus obligaciones, en la medida que a través del procedimiento para portar el número móvil posiblemente perderá clientes. Sobre el particular, es importante recordar que si bien se ha permitido que el ejercicio del derecho a la portabilidad pueda ser objetado por el concesionario cedente si el abonado tiene deuda o si tiene el servicio suspendido bajo ciertos supuestos, tal objeción únicamente debe responder a la realidad de estas circunstancias. Lo contrario implicaría la afectación del derecho del abonado a portar su número móvil, pues su solicitud de portabilidad sería rechazada, además de un perjuicio económico al concesionario receptor quien tendría que asumir el pago del precio por tramitación de la solicitud y del precio por verificación de la objeción que establezca el Administrador. Respecto a la posibilidad de sancionar de manera automática al concesionario cedente, tal como se mencionara anteriormente, en el Reglamento General de Infracciones y Sanciones se establece un procedimiento mediante el cual el regulador notifica su intento de sanción al

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posible sancionado y le permite, en un plazo determinado, remitir sus descargos. En ese sentido, sí se brinda a los concesionarios la oportunidad de explicar sus argumentos. Adicionalmente, se está precisando que además de la presentación de información falsa, incompleta y/o desactualizada por el concesionario cedente, debe concurrir otra circunstancia que es el rechazo de la solicitud por el Administrador; ello, a fin de delimitar el supuesto de hecho que configura la infracción. Respecto de los comentarios de Nextel y Telefónica Móviles: La objeción de la solicitud de portabilidad se ha previsto como facultativa. Se considera que dicha objeción debe ser evaluada con cuidado por el concesionario cedente teniendo en cuenta que esta podrá generar el rechazo de la solicitud de portabilidad, máxime si el Administrador no va a verificar la veracidad, integridad, ni actualización de la documentación que presente el concesionario cedente para sustentar la objeción. Respecto a la duplicidad de sanciones, cabe indicar que el pago del precio por verificación de la objeción -que tendría que asumir el concesionario cedente si el abonado a quien se le rechazó la solicitud presenta un reclamo y este se declara fundado- no tiene la naturaleza de una sanción administrativa, sino que se trata del pago por una prestación que desde un inicio el marco normativo tenía prevista como del concesionario cedente, pero que tuvo que ser cancelada por el concesionario receptor dado que aquél presentó información falsa, incompleta y/o desactualizada. De otro lado, los concesionarios pueden optar por no objetar las solicitudes de portabilidad si, dentro del plazo establecido para el efecto, no cuentan con información que les genere certeza respecto de si debe o no rechazarse la solicitud de portabilidad. La presentación de la objeción implica para el concesionario cedente asumir que la documentación que se adjunte sea correcta, de manera que se elimine cualquier incentivo a objetar solicitudes sin el debido sustento. Sobre este tema, es importante mencionar que la afectación no sólo se produce al abonado a quien se le rechaza la solicitud, quien no necesariamente presentará un reclamo, sino a todo el sistema de la portabilidad previsto como un mecanismo de competencia cuyo objetivo es incentivar a las empresas a que mejoren las condiciones contractuales, planes tarifarios o calidad del servicio que ofrecen, entre otros. Con relación al supuesto en el cual el recibo fue pagado en una entidad financiera, cabe indicar que si bien la fecha de corte para la evaluación del concesionario cedente es la fecha de presentación de la solicitud de portabilidad, entre dicha fecha y la evaluación hay dos (02) días hábiles. De otro lado, en cuanto al supuesto de reclamo por falta de entrega del recibo, es importante mencionar que el concesionario cedente no podrá objetar la solicitud de portabilidad si la deuda que tiene el abonado se encuentra reclamada y por lo tanto no es exigible. En ese caso, de lo que se trata es de un reclamo por facturación. Finalmente, en el supuesto en que por carga el concesionario cedente no llegue a presentar documentación completa al objetar la solicitud de portabilidad, efectivamente podrá imponérsele una sanción; en todo caso, tratándose de una facultad, dicho concesionario tiene la opción de no formular objeciones.


El Concesionario Cedente que objete la solicitud de portabilidad, adjuntando información falsa, incompleta y/o desactualizada, incurrirá en infracción grave, siempre que la solicitud sea rechazada por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (Artículo 16°).

Infracción Nº 11

El Concesionario Receptor que a más tardar el día hábil siguiente de comunicada la procedencia de la solicitud de portabilidad no cumpla con comunicar al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal y al Concesionario Cedente la fecha y hora prevista para la habilitación del número móvil en su red, incurrirá en infracción leve (Artículo 18°).

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Infracciones 11°, 12°, 15°, 16° y 17°: Incumplimiento de las disposiciones de los artículos 18°, 20° y 23° de la Resolución N° 044-2008-CD/OSIPTEL

En relación a las infracciones bajo comentario, consideramos pertinente señalar que luego de haber analizado minuciosamente los tipos administrativos descritos en dichos numerales, consideramos que existe una desproporcionalidad entre las medidas propuestas y el interés publico que se pretende tutelar, en tanto que las obligaciones impuestas tendrían por objeto asegurar que se notifique, dentro de los plazos señalados, cierta información respecto al procedimiento de portabilidad. Al respecto, cordialmente le expresamos nuestra preocupación respecto a calificar el incumplimiento de dichas obligaciones como una infracción leve. En tal sentido, vuestro Despacho debe tener en consideración que no existe una proporcionalidad en tanto que en el supuesto que una empresa operadora notifique fuera del plazo - por ejemplo, al abonado la hora a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio móvil- no se habrá generado ningún inconveniente ni afectación al mercado ni mucho menos a los usuarios pero aún en tal supuesto sería aplicable una multa al concesionario cedente. Asimismo, consideramos que siempre existirán factores externos que escapan del control de las empresas operadoras que evitarán, en algunos supuestos, la notificación de tal o cual acto se realice dentro del plazo señalado. En el ejemplo planteado, podría darse el caso que el cliente que ha solicitado la portabilidad sea un cliente que vive en una zona rural, motivo por el cual sería imposible informarle la fecha a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio móvil, el mismo día en el cual se notifica dicha información al ABD. La situación descrita es igualmente aplicable a todas las infracciones bajo comentario, motivo por el cual consideramos desproporcionada la propuesta planteada, siendo a lo mucho aplicable el régimen de amonestaciones propuesto. Asimismo, consideramos que en el supuesto que se incurra en tales casos, no debería imponerse una sanción por un solo caso detectado si no por el contrario, deberían establecerse rangos de cumplimiento, tal como ha sido señalado en el punto I.3 de la presente comunicación, ameritando la imposición de una amonestación y luego una multa, en caso el incumplimiento detectado represente un porcentaje de las operaciones realizadas en un lapso determinado, por ejemplo, el incumplimiento señalado represente el 5% de los procedimientos de portabilidad tramitados a lo largo de un año. En consecuencia, consideramos inadecuada la formula propuesta, por vulnerar los principios mas elementales de proporcionalidad en desmedro de los derechos de los administrados, así como por no tomar en consideración que el ejercicio de la acción punitiva del Estado es la última ratio y por tanto, deberían privilegiarse la aplicación de soluciones que obtenga el mismo resultado, tal como lo conseguiría el régimen de amonestaciones propuesto.

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Respecto de los comentarios de América Móvil: Es importante mencionar que las obligaciones impuestas a los concesionarios para la ejecución de la portabilidad, sean de coordinación con el Administrador o con los demás concesionarios o sean de comunicación con el abonado, tienen por finalidad asegurar que el ejercicio del derecho del abonado no traiga como consecuencia la afectación de su derecho a la continuidad del servicio, por lo que no se trata de formalismos. En este caso, no sólo se verá afectado el abonado a quien se le interrumpa el servicio o a quien no se le informe el resultado de su solicitud para utilizar el servicio o para interponer el

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reclamo respectivo, sino que además afectará a todo el sistema de la portabilidad previsto como un mecanismo de competencia cuyo objetivo es incentivar a las empresas a que mejoren las condiciones contractuales, planes tarifarios o calidad del servicio que ofrecen, entre otros. De otro lado, debe tenerse en cuenta que en el caso de la información al abonado del resultado de su solicitud de portabilidad no se está exigiendo la utilización de algún mecanismo específico, requiriéndose únicamente que permita dejar constancia de su recepción. Finalmente, cabe indicar que los criterios bajo los cuales se ejerce la facultad sancionadora no se establecen en la presente norma, sino que se rigen por un marco legal específico que incluye, entre otros temas, la posibilidad de imponer amonestaciones, lo que corresponderá decidir a las instancias respectivas.


El Concesionario Receptor que a más tardar el día hábil siguiente de comunicada la procedencia de la solicitud de portabilidad no cumpla con comunicar al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal y al Concesionario Cedente la fecha y hora prevista para la habilitación del número móvil en su red, incurrirá en infracción leve (Artículo 18°).

Infracción Nº 12

El Concesionario Receptor que no cumpla con poner en conocimiento del abonado la fecha y hora a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio público móvil, el mismo día en que comunicó dicha información al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal y al Concesionario Cedente, incurrirá en infracción leve (Artículo 18°).


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En relación a las infracciones bajo comentario, consideramos pertinente señalar que luego de haber analizado minuciosamente los tipos administrativos descritos en dichos numerales, consideramos que existe una desproporcionalidad entre las medidas propuestas y el interés publico que se pretende tutelar, en tanto que las obligaciones impuestas tendrían por objeto asegurar que se notifique, dentro de los plazos señalados, cierta información respecto al procedimiento de portabilidad. Al respecto, cordialmente le expresamos nuestra preocupación respecto a calificar el incumplimiento de dichas obligaciones como una infracción leve. En tal sentido, vuestro Despacho debe tener en consideración que no existe una proporcionalidad en tanto que en el supuesto que una empresa operadora notifique fuera del plazo - por ejemplo, al abonado la hora a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio móvil- no se habrá generado ningún inconveniente ni afectación al mercado ni mucho menos a los usuarios pero aún en tal supuesto sería aplicable una multa al concesionario cedente. Asimismo, consideramos que siempre existirán factores externos que escapan del control de las empresas operadoras que evitarán, en algunos supuestos, la notificación de tal o cual acto se realice dentro del plazo señalado. En el ejemplo planteado, podría darse el caso que el cliente que ha solicitado la portabilidad sea un cliente que vive en una zona rural, motivo por el cual sería imposible informarle la fecha a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio móvil, el mismo día en el cual se notifica dicha información al ABD. La situación descrita es igualmente aplicable a todas las infracciones bajo comentario, motivo por el cual consideramos desproporcionada la propuesta planteada, siendo a lo mucho aplicable el régimen de amonestaciones propuesto. Asimismo, consideramos que en el supuesto que se incurra en tales casos, no debería imponerse una sanción por un solo caso detectado si no por el contrario, deberían establecerse rangos de cumplimiento, tal como ha sido señalado en el punto I.3 de la presente comunicación, ameritando la imposición de una amonestación y luego una multa, en caso el incumplimiento detectado represente un porcentaje de las operaciones realizadas en un lapso

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determinado, por ejemplo, el incumplimiento señalado represente el 5% de los procedimientos de portabilidad tramitados a lo largo de un año. En consecuencia, consideramos inadecuada la formula propuesta, por vulnerar los principios mas elementales de proporcionalidad en desmedro de los derechos de los administrados, así como por no tomar en consideración que el ejercicio de la acción punitiva del Estado es la última ratio y por tanto, deberían privilegiarse la aplicación de soluciones que obtenga el mismo resultado, tal como lo conseguiría el régimen de amonestaciones propuesto.

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Posición de

OSIPTEL

Respecto de los comentarios de América Móvil: Ver nuestros comentarios a la Infracción N° 11.

Versión Final Infracción Nº 12°

El Concesionario Receptor que no cumpla con poner en conocimiento del abonado la fecha y hora a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio público móvil, el mismo día en que comunicó dicha información al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal y al Concesionario Cedente, incurrirá en infracción leve (Artículo 18°).

Infracción Nº 13 El Concesionario Cedente que no cumpla con deshabilitar el número móvil en su red considerando que el servicio sólo podrá ser interrumpido por un período máximo de tres (03) horas, incurrirá en infracción grave (Artículo 18°).


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Infracciones 13°, 14°, 18° y 19°: Incumplimiento de las disposiciones de los artículos 18° y 23° de la Resolución N° 044-2008-CD/OSIPTEL Al respecto, le expresamos que del análisis de las infracciones propuesta, consideramos que no existe –nuevamente- una proporcionalidad entre las medidas adoptadas y el bien jurídico que se pretende tutelar en tanto que si bien es cierto que un aspecto medular en la portabilidad es la habilitación del numero telefónico ―portado‖ en la red del concesionario receptor, obteniendo de ese modo dicha empresa operadora un nuevo cliente, no es proporcional calificar dicho incumplimiento como una infracción grave, en especial si dicha infracción será tomada en consideración al momento de analizar la renovación de los contratos de concesión. En tal sentido, y tal como es señalado por el propio Regulador en la exposición de motivos del proyecto, en la cual se reconoce expresamente que el Concesionario receptor tiene incentivos para cumplir con las obligaciones impuestas por el Reglamento de Portabilidad no sería necesario ni mucho menos proporcional la creación de un régimen sancionador aplicable a las empresas operadoras que tienen la calidad de concesionario receptor en tanto que el propio ordenamiento jurídico brinda los incentivos necesarios para el cumplimiento espontáneo de las disposiciones vigentes, no siendo necesario en tales casos un régimen sancionador especial. Asimismo, debe tenerse en consideración que en caso el servicio del cliente sea suspendido por mas de tres (3) horas, tampoco sería necesaria la imposición compulsiva de multas en tanto que la normativa de usuarios ya ha brindado una solución adecuada a dicha situación, motivo por el cual consideramos que es innecesario la creación de un régimen sancionador adicional ya que el incumplimiento de un mismo hecho –tipificado por dos normas distintas- acarrearía la imposición de dos sanciones simultaneas a pesar de existir un mismo bien jurídico tutelado, esto es, la continuidad del servicio, tal como es reconocido en la propia exposición de motivos del proyecto, vulnerando de ese modo el principio constitucional del ne bis in idem.

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La redacción del presente artículo no admitiría excepciones, lo cual no guarda coherencia con el marco normativo establecido por las Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomunicaciones. En efecto, actualmente la normativa admite la posibilidad de que un servicio sea suspendido sea por caso fortuito, fuerza mayor o circunstancia fuera del control de la empresa operadora, inclusive por un motivo que sea de responsabilidad de la propia empresa. La consecuencia de dichas situaciones no serán de manera alguna la imposición de sanciones si es que se cumple con los procedimientos establecidos en la normativa, como son reporte, sustentación y/o devolución. El mismo tratamiento debería de darse para los caso de interrupciones del servicio dentro del marco de la portabilidad numérica, es decir dichas interrupciones no deben traer como consecuencia una sanción administrativa, sino una devolución que se encuentre relacionada al período en que el cliente no tuvo servicio siempre y cuando no se trate de casos fortuitos, de fuerza mayor o circunstancias fuera del control de la empresa operadora.


Respecto de los comentarios de América Móvil: Es de vital importancia que los concesionarios involucrados en un procedimiento para portar el número móvil realicen la habilitación y deshabilitación respectiva asegurando que el usuario quedará el menor tiempo posible sin servicio, teniendo como tiempo máximo el de tres (03) horas entre las 00:00 hrs y las 6:00 hrs. Sobre la continuidad del servicio, es oportuno diferenciar aquellas circunstancias en las que el servicio brindado por el concesionario es interrumpido -independientemente de las causas- de aquellas en las que el ejercicio de un derecho del abonado traiga como consecuencia tal interrupción que, además, involucra a dos concesionarios. Conforme antes se ha indicado, no sólo se verá afectado el abonado a quien perjudique la interrupción, sino que además afectará a todo el sistema de la portabilidad previsto como un mecanismo de competencia cuyo objetivo es incentivar a las empresas a que mejoren las condiciones contractuales, planes tarifarios o calidad del servicio que ofrecen, entre otros. Si ejercer el derecho a portar el número móvil implica en la práctica que el servicio sea interrumpido por periodos superiores al establecido en el Reglamento de Portabilidad, entonces los efectos que se esperan de este mecanismo de competencia no se verán reflejados en la actuación de los concesionarios. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: Ver nuestros comentarios a la Infracción N° 5.


El Concesionario Cedente que no cumpla con deshabilitar el número móvil en su red considerando que el servicio sólo podrá ser interrumpido por un período máximo de tres (03) horas, incurrirá en infracción grave (Artículo 18°).

Infracción Nº 14

El Concesionario Receptor que no cumpla con habilitar el número móvil en su red en la fecha y hora comunicada al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal y al Concesionario Cedente, incurrirá en infracción grave, siempre que por tal motivo el servicio hubiera sido interrumpido por más de tres (03) horas (Artículo 18°).

Infracciones 13°, 14°, 18° y 19°: Incumplimiento de las disposiciones de los artículos 18° y 23° de la Resolución N° 044-2008-CD/OSIPTEL Al respecto, le expresamos que del análisis de las infracciones propuesta, consideramos que no existe –nuevamente- una proporcionalidad entre las medidas adoptadas y el bien jurídico que se pretende tutelar en tanto que si bien es cierto que un aspecto medular en la portabilidad es la habilitación del numero telefónico ―portado‖ en la red del concesionario receptor, obteniendo de ese modo dicha empresa operadora un nuevo cliente, no es proporcional calificar dicho incumplimiento como una infracción grave, en especial si dicha infracción será tomada en consideración al momento de analizar la renovación de los contratos de concesión.

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América Móvil

En tal sentido, y tal como es señalado por el propio Regulador en la exposición de motivos del proyecto, en la cual se reconoce expresamente que el Concesionario receptor tiene incentivos para cumplir con las obligaciones impuestas por el Reglamento de Portabilidad no sería necesario ni mucho menos proporcional la creación de un régimen sancionador aplicable a las empresas operadoras que tienen la calidad de concesionario receptor en tanto que el propio ordenamiento jurídico brinda los incentivos necesarios para el cumplimiento espontáneo de las disposiciones vigentes, no siendo necesario en tales casos un régimen sancionador especial. Asimismo, debe tenerse en consideración que en caso el servicio del cliente sea suspendido por mas de tres (3) horas, tampoco sería necesaria la imposición compulsiva de multas en tanto que la normativa de usuarios ya ha brindado una solución adecuada a dicha situación, motivo por el cual consideramos que es innecesario la creación de un régimen sancionador adicional ya que el incumplimiento de un mismo hecho –tipificado por dos normas distintas- acarrearía la imposición de dos sanciones simultaneas a pesar de existir un mismo bien jurídico tutelado, esto es, la continuidad del servicio, tal como es reconocido en la propia exposición de motivos del proyecto, vulnerando de ese modo el principio constitucional del ne bis in idem.



La redacción del presente artículo no admitiría excepciones, lo cual no guarda coherencia con el marco normativo establecido por las Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomunicaciones. En efecto, actualmente la normativa admite la posibilidad de que un servicio sea suspendido sea por caso fortuito, fuerza mayor o circunstancia fuera del control de la empresa operadora o inclusive por un motivo que sea de responsabilidad de la propia empresa. La consecuencia de dichas situaciones no serán de manera alguna la imposición de sanciones si es que se cumple con los procedimientos establecidos en la normativa, como son reporte, sustentación y/o devolución. El mismo tratamiento debería de darse para los caso de interrupciones del servicio dentro del marco de la portabilidad numérica, es decir dichas interrupciones no deben traer como consecuencia una sanción administrativa, sino una devolución que se encuentre relacionada al período que excede el regulado (3 horas) en que el cliente no tuvo servicio siempre y cuando no se trate de casos fortuitos, de fuerza mayor o circunstancias fuera del control de la empresa operadora.


Respecto de los comentarios de América Móvil: Ver nuestros comentarios a la Infracción Nº 13. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: Ver nuestros comentarios a la Infracción N° 5.


El Concesionario Receptor que no cumpla con habilitar el número móvil en su red en la fecha y hora comunicada al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal y al Concesionario Cedente, incurrirá en infracción grave, siempre que por tal motivo el servicio hubiera sido interrumpido por más de tres (03) horas (Artículo 18°).

Infracción Nº 15

El Concesionario Receptor que no cumpla con poner en conocimiento del abonado el rechazo de la solicitud de portabilidad, a más tardar el día hábil siguiente de recibida la comunicación del Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, mediante cualquier mecanismo que deje constancia de su recepción, incurrirá en infracción leve (Artículo 20º).


En relación a las infracciones bajo comentario, consideramos pertinente señalar que luego de haber analizado minuciosamente los tipos administrativos

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América Móvil

descritos en dichos numerales, consideramos que existe una desproporcionalidad entre las medidas propuestas y el interés publico que se pretende tutelar, en tanto que las obligaciones impuestas tendrían por objeto asegurar que se notifique, dentro de los plazos señalados, cierta información respecto al procedimiento de portabilidad. Al respecto, cordialmente le expresamos nuestra preocupación respecto a calificar el incumplimiento de dichas obligaciones como una infracción leve. En tal sentido, vuestro Despacho debe tener en consideración que no existe una proporcionalidad en tanto que en el supuesto que una empresa operadora notifique fuera del plazo - por ejemplo, al abonado la hora a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio móvil- no se habrá generado ningún inconveniente ni afectación al mercado ni mucho menos a los usuarios pero aún en tal supuesto sería aplicable una multa al concesionario cedente. Asimismo, consideramos que siempre existirán factores externos que escapan del control de las empresas operadoras que evitarán, en algunos supuestos, la notificación de tal o cual acto se realice dentro del plazo señalado. En el ejemplo planteado, podría darse el caso que el cliente que ha solicitado la portabilidad sea un cliente que vive en una zona rural, motivo por el cual sería imposible informarle la fecha a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio móvil, el mismo día en el cual se notifica dicha información al ABD. La situación descrita es igualmente aplicable a todas las infracciones bajo comentario, motivo por el cual consideramos desproporcionada la propuesta planteada, siendo a lo mucho aplicable el régimen de amonestaciones propuesto. Asimismo, consideramos que en el supuesto que se incurra en tales casos, no debería imponerse una sanción por un solo caso detectado si no por el contrario, deberían establecerse rangos de cumplimiento, tal como ha sido señalado en el punto I.3 de la presente comunicación, ameritando la imposición de una amonestación y luego una multa, en caso el incumplimiento detectado represente un porcentaje de las operaciones realizadas en un lapso determinado, por ejemplo, el incumplimiento señalado represente el 5% de los procedimientos de portabilidad tramitados a lo largo de un año. En consecuencia, consideramos inadecuada la formula propuesta, por vulnerar los principios mas elementales de proporcionalidad en desmedro de los derechos de los administrados, así como por no tomar en consideración que el ejercicio de la acción punitiva del Estado es la última ratio y por tanto, deberían privilegiarse la aplicación de soluciones que obtenga el mismo resultado, tal como lo conseguiría el régimen de amonestaciones propuesto.



Respecto al presente artículo, considerando el plazo con que se cuenta para comunicar el rechazo, solicitamos admitir que esta comunicación puede ser realizada mediante correo electrónico, SMS o IVR. En efecto, el plazo de 1 día hábil no permite enviar una comunicación física al cliente respecto a los motivos de rechazo. Ello determina que los únicos viables para dicha comunicación sean los descritos. Por tanto proponemos la siguiente redacción alternativa:

El Concesionario Receptor que no cumpla con poner en conocimiento del abonado el rechazo de la solicitud de portabilidad, a más tardar el día hábil siguiente de recibida la comunicación del Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, incurrirá en infracción leve (Artículo 20º). Dicha comunicación podrá ser realizada por SMS, IVR correo electrónico o cualquier medio alternativo.


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Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: Se trata de cualquier mecanismo que deje constancia de su recepción, en cuyo caso la carga de la prueba de dicha comunicación corresponde a los concesionarios.


El Concesionario Receptor que no cumpla con poner en conocimiento del abonado el rechazo de la solicitud de portabilidad, a más tardar el día hábil siguiente de recibida la comunicación del Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, mediante cualquier mecanismo que deje constancia de su recepción, incurrirá en infracción leve (Artículo 20º).

Infracción Nº 16

El Concesionario Receptor que no cumpla con comunicar al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal la fecha y hora prevista para la deshabilitación del número móvil por reclamo por falta de consentimiento del abonado, dentro del plazo de cinco (05) días hábiles contados a partir de la notificación de la resolución que resuelve el reclamo, incurrirá en infracción leve (Artículo 23°).


América Móvil


En relación a las infracciones bajo comentario, consideramos pertinente señalar que luego de haber analizado minuciosamente los tipos administrativos descritos en dichos numerales, consideramos que existe una desproporcionalidad entre las medidas propuestas y el interés publico que se pretende tutelar, en tanto que las obligaciones impuestas tendrían por objeto asegurar que se notifique, dentro de los plazos señalados, cierta información respecto al procedimiento de portabilidad.

Al respecto, cordialmente le expresamos nuestra preocupación respecto a calificar el incumplimiento de dichas obligaciones como una infracción leve. En tal sentido, vuestro Despacho debe tener en consideración que no existe una proporcionalidad en tanto que en el supuesto que una empresa operadora notifique fuera del plazo - por ejemplo, al abonado la hora a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio móvil- no se habrá generado ningún inconveniente ni afectación al mercado ni mucho menos a los usuarios pero aún en tal supuesto sería aplicable una multa al concesionario cedente. Asimismo, consideramos que siempre existirán factores externos que escapan del control de las empresas operadoras que evitarán, en algunos supuestos, la notificación de tal o cual acto se realice dentro del plazo señalado. En el ejemplo planteado, podría darse el caso que el cliente que ha solicitado la portabilidad sea un cliente que vive en una zona rural, motivo por el cual sería imposible informarle la fecha a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio móvil, el mismo día en el cual se notifica dicha información al ABD. La situación descrita es igualmente aplicable a todas las infracciones bajo comentario, motivo por el cual consideramos desproporcionada la propuesta planteada, siendo a lo mucho aplicable el régimen de amonestaciones propuesto. Asimismo, consideramos que en el supuesto que se incurra en tales casos, no debería imponerse una sanción por un solo caso detectado si no por el contrario, deberían establecerse rangos de cumplimiento, tal como ha sido señalado en el punto I.3 de la presente comunicación, ameritando la imposición de una amonestación y luego una multa, en caso el incumplimiento detectado represente un porcentaje de las operaciones realizadas en un lapso determinado, por ejemplo, el incumplimiento señalado represente el 5% de los procedimientos de portabilidad tramitados a lo largo de un año. En consecuencia, consideramos inadecuada la formula propuesta, por vulnerar los principios mas elementales de proporcionalidad en desmedro de los derechos de los administrados, así como por no tomar en consideración que el ejercicio de la acción punitiva del Estado es la última ratio y por tanto, deberían privilegiarse la aplicación de soluciones que obtenga el mismo resultado, tal

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como lo conseguiría el régimen de amonestaciones propuesto.

Comentarios

Recibidos

Telefónica

Móviles

No tenemos comentarios respecto al presente artículo.

Posición del

OSIPTEL



El Concesionario Receptor que no cumpla con comunicar al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal la fecha y hora prevista para la deshabilitación del número móvil por reclamo por falta de consentimiento del abonado, dentro del plazo de cinco (05) días hábiles contados a partir de la notificación de la resolución que resuelve el reclamo, incurrirá en infracción leve (Artículo 23°).

Infracción Nº 17 El Concesionario Cedente que no cumpla con poner en conocimiento del abonado cuyo reclamo por falta de consentimiento fue declarado fundado, la fecha y hora a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio público móvil, incurrirá en infracción leve (Artículo 23°).


América Móvil


En relación a las infracciones bajo comentario, consideramos pertinente señalar que luego de haber analizado minuciosamente los tipos administrativos descritos en dichos numerales, consideramos que existe una desproporcionalidad entre las medidas propuestas y el interés publico que se pretende tutelar, en tanto que las obligaciones impuestas tendrían por objeto asegurar que se notifique, dentro de los plazos señalados, cierta información respecto al procedimiento de portabilidad. Al respecto, cordialmente le expresamos nuestra preocupación respecto a calificar el incumplimiento de dichas obligaciones como una infracción leve. En tal sentido, vuestro Despacho debe tener en consideración que no existe una proporcionalidad en tanto que en el supuesto que una empresa operadora notifique fuera del plazo - por ejemplo, al abonado la hora a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio móvil- no se habrá generado ningún inconveniente ni afectación al mercado ni mucho menos a los usuarios pero aún en tal supuesto sería aplicable una multa al concesionario cedente. Asimismo, consideramos que siempre existirán factores externos que escapan del control de las empresas operadoras que evitarán, en algunos supuestos, la notificación de tal o cual acto se realice dentro del plazo señalado. En el ejemplo planteado, podría darse el caso que el cliente que ha solicitado la portabilidad sea un cliente que vive en una zona rural, motivo por el cual sería imposible informarle la fecha a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio móvil, el mismo día en el cual se notifica dicha información al ABD.

La situación descrita es igualmente aplicable a todas las infracciones bajo comentario, motivo por el cual consideramos desproporcionada la propuesta planteada, siendo a lo mucho aplicable el régimen de amonestaciones propuesto. Asimismo, consideramos que en el supuesto que se incurra en tales casos, no debería imponerse una sanción por un solo caso detectado si no por el contrario, deberían establecerse rangos de cumplimiento, tal como ha sido señalado en el punto I.3 de la presente comunicación, ameritando la imposición de una amonestación y luego una multa, en caso el incumplimiento detectado represente un porcentaje de las operaciones realizadas en un lapso determinado, por ejemplo, el incumplimiento señalado represente el 5% de los procedimientos de portabilidad tramitados a lo largo de un año. En consecuencia, consideramos inadecuada la formula propuesta, por vulnerar los principios mas elementales de proporcionalidad en desmedro de los

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derechos de los administrados, así como por no tomar en consideración que el ejercicio de la acción punitiva del Estado es la última ratio y por tanto, deberían privilegiarse la aplicación de soluciones que obtenga el mismo resultado, tal como lo conseguiría el régimen de amonestaciones propuesto.

Comentarios

Recibidos

Telefónica

Móviles

No tenemos comentarios respecto al presente artículo..

Posición del

OSIPTEL



El Concesionario Cedente que no cumpla con poner en conocimiento del abonado cuyo reclamo por falta de consentimiento fue declarado fundado, la fecha y hora a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio público móvil, incurrirá en infracción leve (Artículo 23°).

Infracción Nº 18

El Concesionario Receptor que no cumpla con deshabilitar el número móvil en su red, del abonado cuyo reclamo por falta de consentimiento fue declarado fundado, en la fecha y hora comunicada al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, incurrirá en infracción grave, siempre que por tal motivo el servicio hubiera sido interrumpido por más de tres (03) horas (Artículo 23°).


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Infracciones 13°, 14°, 18° y 19°: Incumplimiento de las disposiciones de los artículos 18° y 23° de la Resolución N° 044-2008-CD/OSIPTEL Al respecto, le expresamos que del análisis de las infracciones propuesta, consideramos que no existe –nuevamente- una proporcionalidad entre las medidas adoptadas y el bien jurídico que se pretende tutelar en tanto que si bien es cierto que un aspecto medular en la portabilidad es la habilitación del numero telefónico ―portado‖ en la red del concesionario receptor, obteniendo de ese modo dicha empresa operadora un nuevo cliente, no es proporcional calificar dicho incumplimiento como una infracción grave, en especial si dicha infracción será tomada en consideración al momento de analizar la renovación de los contratos de concesión. En tal sentido, y tal como es señalado por el propio Regulador en la exposición de motivos del proyecto, en la cual se reconoce expresamente que el Concesionario receptor tiene incentivos para cumplir con las obligaciones impuestas por el Reglamento de Portabilidad no sería necesario ni mucho menos proporcional la creación de un régimen sancionador aplicable a las empresas operadoras que tienen la calidad de concesionario receptor en tanto que el propio ordenamiento jurídico brinda los incentivos necesarios para el cumplimiento espontáneo de las disposiciones vigentes, no siendo necesario en tales casos un régimen sancionador especial. Asimismo, debe tenerse en consideración que en caso el servicio del cliente sea suspendido por mas de tres (3) horas, tampoco sería necesaria la imposición compulsiva de multas en tanto que la normativa de usuarios ya ha brindado una solución adecuada a dicha situación, motivo por el cual consideramos que es innecesario la creación de un régimen sancionador adicional ya que el incumplimiento de un mismo hecho –tipificado por dos normas distintas- acarrearía la imposición de dos sanciones simultaneas a pesar de existir un mismo bien jurídico tutelado, esto es, la continuidad del servicio, tal como es reconocido en la propia exposición de motivos del proyecto, vulnerando de ese modo el principio constitucional del ne bis in idem.

La redacción del presente artículo no admitiría excepciones, lo cual no guarda coherencia con el marco normativo establecido por las Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomunicaciones. En efecto, actualmente la normativa admite la posibilidad de que un servicio sea suspendido sea por

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caso fortuito, fuerza mayor o circunstancia fuera del control de la empresa operadora o inclusive por un motivo que sea de responsabilidad de la propia empresa. La consecuencia de dichas situaciones no serán de manera alguna la imposición de sanciones si es que se cumple con los procedimientos establecidos en la normativa, como son reporte, sustentación y/o devolución. El mismo tratamiento debería de darse para los caso de interrupciones del servicio dentro del marco de la portabilidad numérica, es decir dichas interrupciones no deben traer como consecuencia una sanción administrativa, sino una devolución que se encuentre relacionada al período que excede el regulado (3 horas) en que el cliente no tuvo servicio siempre y cuando no se trate de casos fortuitos, de fuerza mayor o circunstancias fuera del control de la empresa operadora.


Respecto de los comentarios de América Móvil: Ver nuestros comentarios a la Infracción Nº 13. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: Ver nuestros comentarios a la Infracción N° 5.


El Concesionario Receptor que no cumpla con deshabilitar el número móvil en su red, del abonado cuyo reclamo por falta de consentimiento fue declarado fundado, en la fecha y hora comunicada al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, incurrirá en infracción grave, siempre que por tal motivo el servicio hubiera sido interrumpido por más de tres (03) horas (Artículo 23°).

Infracción Nº 19

El Concesionario Cedente que no cumpla con habilitar el número móvil en su red del abonado cuyo reclamo por falta de consentimiento fue declarado fundado, considerando que el servicio sólo podrá ser interrumpido por un período máximo de tres (03) horas, incurrirá en infracción grave (Artículo 23°).


América Móvil

Infracciones 13°, 14°, 18° y 19°: Incumplimiento de las disposiciones de los artículos 18° y 23° de la Resolución N° 044-2008-CD/OSIPTEL Al respecto, le expresamos que del análisis de las infracciones propuesta, consideramos que no existe –nuevamente- una proporcionalidad entre las medidas adoptadas y el bien jurídico que se pretende tutelar en tanto que si bien es cierto que un aspecto medular en la portabilidad es la habilitación del numero telefónico ―portado‖ en la red del concesionario receptor, obteniendo de ese modo dicha empresa operadora un nuevo cliente, no es proporcional calificar dicho incumplimiento como una infracción grave, en especial si dicha infracción será tomada en consideración al momento de analizar la renovación de los contratos de concesión. En tal sentido, y tal como es señalado por el propio Regulador en la exposición de motivos del proyecto, en la cual se reconoce expresamente que el Concesionario receptor tiene incentivos para cumplir con las obligaciones impuestas por el Reglamento de Portabilidad no sería necesario ni mucho menos proporcional la creación de un régimen sancionador aplicable a las empresas operadoras que tienen la calidad de concesionario receptor en tanto que el propio ordenamiento jurídico brinda los incentivos necesarios para el cumplimiento espontáneo de las disposiciones vigentes, no siendo necesario en tales casos un régimen sancionador especial. Asimismo, debe tenerse en consideración que en caso el servicio del cliente sea suspendido por mas de tres (3) horas, tampoco sería necesaria la imposición compulsiva de multas en tanto que la normativa de usuarios ya ha brindado una solución adecuada a dicha situación, motivo por el cual consideramos que es innecesario la creación de un régimen sancionador adicional ya que el incumplimiento de un mismo hecho –tipificado por dos normas distintas- acarrearía la imposición de dos sanciones simultaneas a pesar de existir un mismo bien jurídico tutelado, esto es, la continuidad del

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servicio, tal como es reconocido en la propia exposición de motivos del proyecto, vulnerando de ese modo el principio constitucional del ne bis in idem.



La redacción del presente artículo no admitiría excepciones, lo cual no guarda coherencia con el marco normativo establecido por las Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomunicaciones. En efecto, actualmente la normativa admite la posibilidad de que un servicio sea suspendido sea por caso fortuito, fuerza mayor o circunstancia fuera del control de la empresa operadora o inclusive por un motivo que sea de responsabilidad de la propia empresa. La consecuencia de dichas situaciones no serán de manera alguna la imposición de sanciones si es que se cumple con los procedimientos establecidos en la normativa, como son reporte, sustentación y/o devolución. El mismo tratamiento debería de darse para los caso de interrupciones del servicio dentro del marco de la portabilidad numérica, es decir dichas interrupciones no deben traer como consecuencia una sanción administrativa, sino una devolución que se encuentre relacionada al período que excede el regulado (3 horas) en que el cliente no tuvo servicio siempre y cuando no se trate de casos fortuitos, de fuerza mayor o circunstancias fuera del control de la empresa operadora.


Respecto de los comentarios de América Móvil: Es de vital importancia que los concesionarios involucrados en un procedimiento para portar el número móvil realicen la habilitación y deshabilitación respectiva asegurando que el usuario quedará el menor tiempo posible sin servicio, teniendo como tiempo máximo el de tres (03) horas entre las 00:00 hrs y las 6:00 hrs. Sobre la continuidad del servicio, es oportuno diferenciar aquellas circunstancias en las que el servicio brindado por el concesionario es interrumpido -independientemente de las causas- de aquellas en las que el ejercicio de un derecho del abonado traiga como consecuencia tal interrupción que, además, involucra a dos concesionarios. Conforme antes se ha indicado, no sólo se verá afectado el abonado a quien perjudique la interrupción, sino que además afectará a todo el sistema de la portabilidad previsto como un mecanismo de competencia cuyo objetivo es incentivar a las empresas a que mejoren las condiciones contractuales, planes tarifarios o calidad del servicio que ofrecen, entre otros. Si ejercer el derecho a portar el número móvil implica en la práctica que el servicio sea interrumpido por periodos superiores al establecido en el Reglamento de Portabilidad, entonces los efectos que se esperan de este mecanismo de competencia no se verán reflejados en la actuación de los concesionarios. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: Ver nuestros comentarios a la Infracción N° 5.


El Concesionario Cedente que no cumpla con habilitar el número móvil en su red del abonado cuyo reclamo por falta de consentimiento fue declarado fundado, considerando que el servicio sólo podrá ser interrumpido por un período máximo de tres (03) horas, incurrirá en infracción grave (Artículo 23°).

Infracción Nº 20 El concesionario móvil que no cumpla con suscribir el correspondiente contrato con el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, dentro de los diez (10) días hábiles de concluido el proceso de selección, incurrirá en infracción muy grave (Artículo 30°).


América

Móvil

En relación a lo anterior, consideramos oportuno señalar que la redacción de las infracciones bajo comentario nuevamente consagra una desigualdad en perjuicio de las empresas concesionarias, en tanto que la falta de suscripción del contrato con el ABD podría deberse a causas externas de las empresas operadoras, tales como la negativa del ABD de suscribir el contrato. En tales casos, y tal como ha sido desarrollado a lo largo de la presente comunicación, no guarda proporcionalidad ni es acorde con los principios elementales de razonabilidad la infracción propuesta.

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Cabe señalar que la redacción del artículo bajo comentario otorga al ABD una posición predominante en la relación contractual, en tanto que dicha entidad podría esperar al último momento para suscribir el contrato, esperando que las empresas concesionarias le otorguen mejores condiciones, las cuales necesariamente no se plasmarían en un contrato. En tal sentido, consideramos –en primer lugar- que debería eliminarse del proyecto la infracción señalada o en caso vuestro Despacho considere que deba mantenerse como hecho punible, solicitamos su reformulación total a fin de incluir al ABD como agente infractor –independientemente de las responsabilidades contractuales que podrían acarrear dicho incumplimiento- y al mismo tiempo, se incluya el principio de culpabilidad en su redacción a fin de adecuar el proyecto a los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico.

Comentarios

Recibidos

Telefónica

Móviles

Debe precisarse que esta infracción sólo se producirá si la no suscripción obedece a una causal imputable al concesionario móvil. En efecto si la no suscripción obedece a una causal imputable al ABD, no resulta razonable que se sancione al operador móvil. En ese sentido, solicitamos una precisión al presente artículo.

Posición del

OSIPTEL

Respecto de los comentarios de América Móvil y Telefónica Móviles: Ver nuestros comentarios a la Infracciones N° 5 y N° 7.


El concesionario móvil que no cumpla con suscribir el correspondiente contrato con el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, dentro de los diez (10) días hábiles de concluido el proceso de selección, incurrirá en infracción muy grave (Artículo 30°).

Infracción Nº 21 El concesionario móvil que no cumpla con poner en conocimiento del OSIPTEL la modificación a su contrato modelo para su respectiva aprobación, incurrirá en infracción grave (Artículo 30°).


América Móvil

De otro lado, consideramos inadecuado calificar como infracción grave la falta de remisión del contrato para la aprobación del OSIPTEL en tanto que el Reglamento de Portabilidad señala expresamente que la modificación del contrato deberá ser puesta en conocimiento de OSIPTEL dentro de los 30 días siguientes de la suscripción del contrato, en tal sentido, consideramos que el espíritu de la norma es garantizar que el OSIPTEL tome conocimiento y pueda verificar que las modificaciones realizadas sean acordes al ordenamiento jurídico vigente, motivo por el cual consideramos que debería ser eliminada la infracción 21° en tanto que una finalidad similar podría ser lograda si se modifica el Reglamento de Portabilidad señalando que las modificaciones a los contratos suscritos no surtirán efectos hasta la aprobación respectiva de OSIPTEL. Como podrá apreciar, la propuesta realizada guarda coherencia con el ordenamiento jurídico vigente y ahorra costos al Estado así como a los administrados en tanto que no sería necesario iniciar un procedimiento administrativo sancionador ante dicho eventual incumplimiento, en especial si tomamos en consideración que el ejercicio de la acción punitiva del Estado es la última ratio.

Comentarios

Recibidos

Telefónica

Móviles



El concesionario móvil que acuerde una modificación al contrato modelo suscrito con el Administrador debe ser puesto en conocimiento del OSIPTEL, a efectos de que el regulador conozca sobre las condiciones que se están modificando o sobre los servicios adicionales que el Administrador estará prestando. La calificación de infracción al incumplimiento de esta obligación busca que los concesionarios móviles tengan incentivos de comunicar al OSIPTEL sobre dichas modificaciones y de esta manera se pueda verificar que las condiciones no sean discriminatorias entre los concesionarios y que se ajusten al marco normativo.


El concesionario móvil que no cumpla con poner en conocimiento del OSIPTEL la modificación a su contrato modelo para su respectiva aprobación, incurrirá en infracción grave (Artículo 30°).

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Infracción Nº 22 El concesionario de la red donde se origina la comunicación que no cumpla con determinar la red de destino del abonado llamado, incurrirá en infracción grave (Artículo 31º).


Americatel

Consideramos que no debe incorporarse una obligación de esta naturaleza, tomando en cuenta que en la práctica, se está asignando a los operadores distintos a los concesionarios móviles, la obligación de portar las llamadas con destino móvil, lo cual debería ser una obligación inherente a cada operador móvil respecto de los números portados. Al respecto es importante precisar que los concesionarios del servicio de telefonía fija no tuvimos la oportunidad de opinar en torno a las opciones que aprobó el MTC para efectos de encaminar las llamadas en un escenario de portabilidad móvil y menos aún hemos contado con toda la información necesaria para poder adoptar la mejor decisión al momento de elegir al alternativa a utilizar para tal efecto. En ese sentido, consideramos desproporcionado que se nos imponga una sanción por un hecho que escapa a nuestro control. Nos explicamos a continuación. De acuerdo con las coordinaciones realizadas con los operadores móviles, en todas o la mayoría de alternativas para obtener información que nos permita enrutar las llamadas hacia la red móvil de destino, existe un riesgo de desfase y pérdida de llamadas, pues nada garantiza que la información proporcionada por el operador móvil se encuentre actualizada respecto de la relación de números portados que pueda haber generado hasta ese momento el Administrador de Base de Datos. En consecuencia siempre existirá un porcentaje de llamadas que serán rechazadas por la red móvil, aún cuando se adopten las medidas necesarias para minimizar ese riesgo. En tal sentido, consideramos que el regulador no puede sancionar un hecho que estará fuera del control del concesionario de telefonía fija, y que además, nace de una obligación de portar una llamada hacia la red móvil, que en estricto debió ser atribuida al operador móvil, sin cargo alguno para la red de origen. En caso el regulador insistiera con incorporar esta infracción para los concesionarios del servicio de telefonía fija, estaría obligando a los operadores fijos a asumir un sobrecosto por el tránsito de números portados no comunicados, generando a su vez un incentivo perverso para el operador móvil en no comunicar todos los números portados, pues se estaría creando un negocio de tránsito para las redes móviles, en perjuicio, una vez más de los concesionarios de telefonía fija. Por lo antes expuesto, consideramos que sería un gran error tipificar la infracción materia de comentario, y en atención a ello, nos permitimos sugerir que se establezca expresamente la obligación de los operadores móviles de portar las llamadas originadas en la red fija hacia los números portados, sin generar costo adicional alguno para los concesionarios del servicio de telefonía fija. Alternativamente, y a fin de contar con una instancia neutral en la determinación de responsabilidad en caso no se cumpla con enrutar correctamente la llamada hacia un número portado, sugerimos que sea el propio Administrador de Base de Datos quien proporcione en línea la información de números portados, sin costo algunos para los operadores de servicios públicos de comunicaciones distintos a los operadores móviles, Para tal efecto, debería incluirse dicha obligación en las Bases del Concurso para la selección de Administrador de Base de datos, asumiendo los operadores móviles cualquier costo derivado de dicha actividad, en calidad de costos comunes asociados a la portabilidad numérica.

En el artículo 31 del ―Reglamento de Portabilidad Numérica en los Servicios

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Telmex

Públicos Móviles‖ se establece como una obligación de los concesionarios de los servicios públicos de telecomunicaciones reconocer en cada llamada originada o terminada en una red de servicio móvil la condición del número portado a fin de tarificar correctamente la comunicación y/o liquidar los cargos de interconexión y/o encaminar correctamente la comunicación. En esa medida, es una obligación de los concesionarios de telefonía fija identificar la calidad de número portado respecto de las llamadas que se realizan desde o hacia su red. Al respecto, el artículo 22 del Proyecto ha regulado la siguiente infracción:

“22. El concesionario de la red donde se origina la comunicación que no cumpla con determinar la red de destino del abonado llamado, incurrirá en infracción grave (Artículo 31)”

Sobre el particular, consideramos que debe retirarse del proyecto la infracción contemplada en este numeral 22, en la medida que, dicha infracción no resulta razonable ni proporcional, y podría generar una seria afectación a los concesionarios de telefonía fija, como pasamos a indicar en los puntos siguientes: ¿Quién es el responsable de la efectividad del sistema de portabilidad numérica? El correcto funcionamiento del sistema de portabilidad depende de la implementación, operación y mantenimiento de la Base de Datos Centralizada Principal, la cual depende de la información oportunamente proporcionada por los concesionarios móviles. Asimismo, la operatividad del sistema de portabilidad exige que los operadores móviles cumplan con atender en forma idónea los pedidos de portabilidad de los usuarios y que realicen las habilitaciones o adecuaciones técnicas que sean necesarias a fin que el pedido del abonado o usuario se efectúe sin dilaciones indebidas. En esa línea, el rol que desempeña el concesionario móvil para el funcionamiento del sistema de portabilidad resulta esencial, por lo que, el sistema de infracciones y sanciones debe estar dirigido a desarrollar incentivos en los concesionarios móviles a fin que éstos cumplan con las obligaciones previstas en el sistema de portabilidad. No obstante ello, el proyecto ha decidido no sólo regular infracciones para los concesionarios móviles, sino también para los concesionarios de otros servicios públicos (telefonía fija), pese a que éstos no ejercen un rol protagónico en la habilitación del sistema, por lo que, se genera el riesgo que a éstos se les impongan sanciones respecto de obligaciones sobre las que no tienen control o injerencia. En efecto, como hemos indicado líneas arriba, para que el sistema de portabilidad logre sus objetivos se requiere que los concesionarios móviles cumplan con trasladar información correcta, veraz y actualizada sobre las líneas y números de abonado de modo continuo. Por lo que, cualquier defecto en el que incurran los concesionarios móviles al transmitir esta información sea de modo directo o a través de las bases de datos, generará que el concesionario de telefonía fija no sea capaz de

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identificar o reconocer que la llamada se dirige hacia un número con la condición de portado. Por ello, al regularse la infracción prevista en el numeral 22 se genera el riesgo que los concesionarios de telefonía fija puedan ser sancionados, pese a que el vicio o defecto se ha producido por una falla en la transmisión de la información por parte del concesionario móvil, o incluso por parte el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal. Ello evidentemente, no resulta razonable y afecta seriamente el desarrollo de los concesionarios de telefonía fija en esta industria, puesto que, se les podría aplicar sanciones pese a que éstos no han incurrido en ningún defecto en la prestación de sus servicios.

La infracción prevista en el numeral 22 del Proyecto no resulta proporcional

En la exposición de motivos del proyecto se indica que el diseño del régimen de sanciones ha tenido presente la finalidad disuasiva de la potestad sancionadora y la proporcionalidad que debe existir entre las obligaciones incumplidas y sus correspondientes sanciones. No obstante ello, consideramos que la infracción prevista en el numeral 22 del Proyecto no resulta proporcional ni razonable, teniendo presente la práctica de la industria y el desarrollo del sector. De acuerdo a lo indicado en el proyecto, se considera una infracción que el concesionario (de telefonía fija) no identifique la calidad de número portado al que se dirige la llamada, a fin que la comunicación pueda ser encaminada correctamente, con los costos respectivos. En esa medida, lo que sanciona el numeral 22 del proyecto, en específico, es una falla en la prestación del servicio de telecomunicaciones que genera que la llamada realizada desde un teléfono fijo no pueda ser encaminada correctamente. Por el modo en que ha sido regulada esta infracción en el proyecto, esta infracción se aplicaría de modo repetitivo por cada vez en que el concesionario incurra en una falla en la prestación de los servicios. Sobre el particular, consideramos que la regulación de esta infracción no ha tenido presente las condiciones de la industria de telecomunicaciones ni la regulación del sector. Los servicios de telecomunicaciones representan una industria compleja con millones de usuarios y una red que por sus dimensiones y volumen resulta difícil de monitorear y vigilar a un 100%. Es por ello que, en nuestro país dichos servicios se regulan a través de índices o indicadores de calidad. Uno de estos indicadores es la Tasa de Incidencia de Fallas (TIF), según lo indicado en la Resolución de Consejo Directivo No. 040-2005-CD-OSIPTEL, este indicador tiene como objetivo principal medir el número de reportes de averías o fallas, con el objeto de disminuir las fallas y mejorar la gestión de su atención por parte de los concesionarios. De esto se deriva que, la regulación del sector ha reconocido que en la prestación de los servicios de telecomunicaciones se pueden producir fallas, y que dichas fallas no pueden ser fácilmente subsanadas por los concesionarios. Es por ello, que la regulación ha fijado indicadores de calidad o porcentajes

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mínimos de fallas que el concesionario debe respetar. De este modo, se incentiva la introducción de mejoras para reducir las fallas, sin afectar la industria. Una propuesta distinta, consistente en sancionar a cada operador por cada interrupción o falla en el servicio, podría generar que la prestación del servicio se convierta en inviable; puesto que, los ingresos obtenidos por la prestación del servicio sería absorbidos por el costo de las sanciones, reduciéndose la posibilidad que los concesionarios puedan invertir en mejoras tecnológicas para mejorar el servicio. En esa línea, podemos afirmar que la infracción contemplada en el numeral 22 del proyecto resulta contraria a la política regulatoria, así como al desarrollo del sector; puesto que, por el modo en que se ha regulado dicha infracción en el proyecto, los concesionarios podrían ser sancionados de modo continuo por cada vez en que incurran en una falla (no identificar el número portado). Así, por cada llamada fallida, el concesionario sería multado con una infracción grave, lo cual, multiplicado por el número de usuarios de la red, resultaría en un costo bastante significativo. Ello, evidentemente, es contrario a la fijación de índices de calidad o tasas de fallas. En efecto, si el regulador ha aceptado que la calidad de los servicios se mide a través de tasas y ha optado por no sancionar a cada operador por cada falla generada, no es razonable ni proporcional que a través del proyecto se pretenda sancionar al concesionario por cada falla en la identificación de un número portado, más cuando, dichas fallas se van a generar (en su mayoría) por defectos en la información que provean los concesionarios móviles. Por lo tanto, consideramos que la infracción prevista en el numeral 22 del proyecto no es razonable ni proporcional y su establecimiento puede generar una seria afectación al desarrollo de los concesionarios de telefonía fija. Por lo que, en nuestra opinión dicha infracción debe ser retirada del proyecto, o en todo caso, precisarse que dicha infracción no es aplicable para los concesionarios de telefonía fija.

Comentarios

Recibidos

Telefónica

Móviles



Respecto de los comentarios de Americatel y Telmex: La responsabilidad de implementar la portabilidad numérica es de los concesionarios móviles y del Administrador de la Base de Datos Centralizada que próximamente será elegido a través de un concurso. Sin embargo, los concesionarios distintos a los móviles tales como los concesionarios de telefonía fija, telefonía pública, portador y móvil por satélite de acuerdo al Decreto Supremo Nº 040-2007-MTC, también están obligados a realizar las modificaciones que resulten necesarias al interior de sus redes, a fin de que las comunicaciones se encaminen en forma correcta. Para cumplir con dicha obligación, estos concesionarios deberán desarrollar una de las alternativas técnicas establecidas por Resolución Ministerial Nº 378-2008-MTC/03. Los concesionarios distintos a los móviles son responsables por los servicios que prestan a sus abonados, entre los que se encuentra la terminación de llamadas en las redes móviles. La calificación de la Infracción Nº 22 tiene como objetivo crear incentivos a los concesionarios para cumplir con su obligación de implementar una alternativa técnica que le permita en el origen determinar efectivamente cual es la red de destino del abonado móvil llamado. Tal como se mencionara anteriormente, en aplicación del principio de causalidad consagrado en el numeral 8 artículo 230° de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), al definirse las conductas sancionables, sean acciones u omisiones, se

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está exigiendo que sean imputables al agente infractor, por lo que están fuera de su alcance aquellos supuestos en los cuales se rompe el nexo causal, es decir, cuando dichas conductas se producen por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control del agente infractor. Con el régimen sancionador del Reglamento de Portabilidad no se está vulnerando el principio de culpabilidad en la medida que no será sancionado un concesionario si la conducta infractora no le es imputable; sin embargo, le corresponderá la carga de probarlo, dentro del marco del procedimiento administrativo. Los concesionarios distintos a los móviles no deben asumir pagos de cargos por tránsito hacia los concesionarios móviles. De elegir la alternativa de actualizar su base de datos de portabilidad directamente de los concesionarios móviles, los concesionarios distintos a los móviles con esta información encaminarán directamente la llamada a la red móvil de destino que corresponda.


El concesionario de la red donde se origina la comunicación que no cumpla con determinar la red de destino del abonado llamado, incurrirá en infracción grave (Artículo 31º).

Infracción Nº 23

El concesionario móvil que no cumpla con proporcionar información a cualquier abonado que consulte, respecto de la vigencia del plazo forzoso y su fecha de vencimiento, para el caso de contratos para la prestación de servicios móviles o contratos para la adquisición o financiamiento de equipos terminales, incurrirá en infracción grave (Segunda Disposición Final).


América Móvil

Infracciones 23° y 24°: Incumplimiento de las disposiciones de la primera y segunda disposición final de la Resolución N° 044-2008-CD/OSIPTEL En relación a estas infracciones, el tipo administrativo que ha sido creado implica una actividad a cargo de las empresas concesionarias, esto es, informar a sus clientes que pueden dejar de serlo (que pueden portar su numero). En tal sentido, como ha sido señalado en diversas oportunidades, la Regulación solo debe ser aplicada cuando el mercado, por si mismo, no brinda los incentivos necesarios para corregir espontáneamente su actuación, lo cual no sucede en el presente caso, en el cual existen los incentivos suficientes para informar a todos los usuarios –no sólo a nuestros clientes- la existencia de la portabilidad numérica, motivo por el cual los clientes recibirán información no sólo de nuestra representada sino también del Estado y de las otras empresas competidoras –en un afán de incorporar dichos clientes a su base de clientes, es decir, el acceso a la información se encuentra garantizada por el propio mercado, motivo por el cual consideramos preocupante que se postule y se pretenda incorporar la falta de información como una infracción muy grave. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, las disposiciones contempladas en la segunda disposición final ya encuentran un régimen sancionador aplicable en tanto que sería aplicable el régimen sancionador consagrado ante el incumplimiento del artículo 6° de la Resolución N° 116-2003-CD/OSIPTEL, motivo por el cual consideramos inadecuada la creación de un régimen sancionador adicional al vigente



Solicitamos una precisión al presente artículo, considerando que su actual redacción podría poner en riesgo el deber de protección de datos al definirse que a ―cualquier abonado que consulte‖ se les debe dar información respecto de la vigencia de los contratos de prestación de servicios y adquisición de equipos. En aplicación del referido derecho constitucional, dicha información solamente debe ser otorgada al abonado que es parte del contrato sobre el cual se está solicitando la información, previa constatación de la titularidad y no a cualquier cliente.

Respecto de los comentarios de América Móvil: La información a que se refiere esta infracción debe ser entregada al abonado por el concesionario a quien le toque asumir el rol de concesionario cedente, quien tal como se ha

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Posición del

OSIPTEL

precisado en la Exposición de Motivos del Proyecto no tiene incentivos para cumplir con sus obligaciones. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: Efectivamente los concesionarios sólo puede entregar esta información al abonado del servicio respecto del cual se formule la consulta; sin embargo, es innecesario hacer esta precisión en la norma.


El concesionario móvil que no cumpla con proporcionar información a cualquier abonado que consulte, respecto de la vigencia del plazo forzoso y su fecha de vencimiento, para el caso de contratos para la prestación de servicios móviles o contratos para la adquisición o financiamiento de equipos terminales, incurrirá en infracción grave (Segunda Disposición Final).

Infracción Nº 24

El concesionario móvil que a partir del 02 de noviembre de 2009 no cumpla con informar a todos sus abonados prepago que la solicitud de portabilidad sólo podrá ser solicitada por quién figure en el Registro de Contratos Prepago, incurrirá en infracción grave (Tercera Disposición Final).


América Móvil

Infracciones 23° y 24°: Incumplimiento de las disposiciones de la primera y segunda disposición final de la Resolución N° 044-2008-CD/OSIPTEL En relación a estas infracciones, el tipo administrativo que ha sido creado implica una actividad a cargo de las empresas concesionarias, esto es, informar a sus clientes que pueden dejar de serlo (que pueden portar su numero). En tal sentido, como ha sido señalado en diversas oportunidades, la Regulación solo debe ser aplicada cuando el mercado, por si mismo, no brinda los incentivos necesarios para corregir espontáneamente su actuación, lo cual no sucede en el presente caso, en el cual existen los incentivos suficientes para informar a todos los usuarios –no sólo a nuestros clientes- la existencia de la portabilidad numérica, motivo por el cual los clientes recibirán información no sólo de nuestra representada sino también del Estado y de las otras empresas competidoras –en un afán de incorporar dichos clientes a su base de clientes, es decir, el acceso a la información se encuentra garantizada por el propio mercado, motivo por el cual consideramos preocupante que se postule y se pretenda incorporar la falta de información como una infracción muy grave. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, las disposiciones contempladas en la segunda disposición final ya encuentran un régimen sancionador aplicable en tanto que sería aplicable el régimen sancionador consagrado ante el incumplimiento del artículo 6° de la Resolución N° 116-2003-CD/OSIPTEL, motivo por el cual consideramos inadecuada la creación de un régimen sancionador adicional al vigente.

Comentarios

Recibidos

Telefónica

Móviles

Resulta conveniente precisar que dicha difusión se podrá efectuar a través de diversos medios, como avisos en diarios de circulación nacional o vía web.


Respecto de los comentarios de América Móvil: La información a que se refiere esta infracción debe ser entregada al abonado por un concesionario a quien le toque asumir el rol de concesionario cedente, quien tal como se ha precisado en la Exposición de Motivos del Proyecto no tiene incentivos para cumplir con sus obligaciones. Respecto de los comentarios de Telefónica Móviles: En la presente norma se establece el régimen sancionador aplicable al Reglamento de Portabilidad, por lo que no corresponde efectuar las precisiones solicitadas.

Versión Final El concesionario móvil que a partir del 02 de noviembre de 2009 no cumpla con

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Infracción Nº 24 informar a todos sus abonados prepago que la solicitud de portabilidad sólo podrá ser solicitada por quién figure en el Registro de Contratos Prepago, incurrirá en infracción grave (Tercera Disposición Final).

Comentarios Generales

América Móvil

(I.1) EN RELACION A LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA CONSAGRADA EN EL PROYECTO.-

Como resultado de un análisis general del Proyecto, cordialmente tenemos a bien trasladar nuestra preocupación respecto a la totalidad del texto del proyecto al haber identificado algunos aspectos que consagrarían un régimen de responsabilidad objetiva –bastando la constatación del supuesto de hecho punible para la imposición automática de una sanción, lo cual consideramos no es acorde al ordenamiento jurídico vigente.

Sobre el particular, le manifestamos que el propio Tribunal Constitucional, en diversa jurisprudencia ha expresado la plena vigencia del principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo, haciendo especial énfasis cuando nos encontramos en el ámbito del derecho administrativo sancionador, siendo dicho criterio adoptado, por ejemplo, en la sentencia recaída en el expediente N° 2050-2002-AA/TC

―Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador‖; y lo ha repetido en, entre otras, muy reciente sentencia del 13 de agosto de 2008 en la que señala: ―El Tribunal Constitucional ha expresado en reiterada jurisprudencia, que el principio de legalidad consagrado en el artículo 2º, inciso 24, literal d) de la Constitución, constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrático de Derecho. (…) Asimismo, también se estableció que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, aplicables tanto a nivel penal como administrativo.‖ (Letra negrita es nuestra)

3.

Como vuestro Despacho podrá apreciar, el Tribunal Constitucional consagra la vigencia del citado principio en el derecho administrativo sancionador, motivo por el cual consideramos vital que la totalidad de las disposiciones del proyecto sean reformuladas a fin de incluir dicho principio en su redacción. No obstante lo anterior, consideramos pertinente señalar que el propio Regulador en una anterior oportunidad ha considerado a la responsabilidad objetiva como inadecuada, dicho pronunciamiento fue originado a raíz del proyecto de modificación del Reglamento General de Infracciones y Sanciones que se llevó a cabo en el 2001, en aquella oportunidad, el Consejo Directivo en relación a la frase ―Las infracciones eran determinadas en forma objetiva‖ que pretendía ser incorporada en el artículo 2° de dicho cuerpo normativo señaló lo siguiente:

―La frase en cuestión puede apreciarse desde dos puntos de vista: (i) comportamiento de OSIPTEL en la determinación de infracciones, y (ii) que la determinación de infracciones se determinará sin tener en cuenta posibles causas que se encuentren fuera del ámbito de responsabilidad o actuación del presunto infractor; es decir, se trataría de una responsabilidad objetiva, en la cual no es necesario un análisis de la culpabilidad del agente, sino sólo de la existencia de los hechos. La revisión del RGIS no pretende acoger la última aproximación descrita, en tanto que no es pertinente en sistemas punitivos el establecimiento de responsabilidades objetivas, sin un análisis del comportamiento del presunto infractor. Dado ello se estableció un adecuado procedimiento que prevé la posibilidad de las empresas de presentar sus descargos por escrito, en los cuales pueden sustentar y probar la ausencia de responsabilidad de dichas empresas. El RGIS se refiere al

3 Véase también la sentencia del 13 de enero de 2008 (expediente 1535-2006-PA/TC)

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comportamiento objetivo que debe tener OSIPTEL en la determinación de infracciones.‖ (Letra negrita es nuestra)

Como vuestro Despacho podrá apreciar, el propio OSIPTEL, mediante pronunciamiento de su órgano máximo concluyó que la responsabilidad objetiva es totalmente inadecuada en sistemas sancionadores. Del mismo modo, debe tomarse en consideración que en un sistema que consagre un sistema de responsabilidad objetiva se producirán situaciones en las cuales el Regulador podría verse tramitando procedimientos sancionadores múltiples conteniendo la misma conducta. A mayor profundidad puede señalarse, a modo de ejemplo, el siguiente caso. Un concesionario móvil habilita en su red un número portado luego de haber transcurrido tres horas, habiendo sido programada su habilitación a las 3.00 horas, no obstante ello, por cuestiones excepcionales y no previstas (por ejemplo, un temblor de 6° de intensidad acontecido a las 2.58 horas) la habilitación recién pudo realizarse a las 3.10 horas, superando de ese modo la ventana de tres horas en el cual el cliente puede estar sin servicio. En tal escenario, y bajo un esquema de responsabilidad objetiva, el regulador impondría automáticamente una sanción; dicha situación se agrava si existen varios números cuya portabilidad ha sido programada para aquella hora. En tal escenario es pertinente que el Regulador aplique el principio de Razonabilidad, considerando que en el mercado de telefonía móvil existen empresas con una base de clientes que superan los millones de usuarios como nuestra representada, motivo por el cual siempre se producirá por un efecto estadístico, ciertas situaciones en las cuales podrían no ejecutarse, por cuestiones que escapen de nuestro control, la portabilidad a la hora programada. En el supuesto de aprobarse el proyecto en los términos propuestos, inevitablemente nos encontraríamos frente a un escenario de responsabilidad objetiva, en el cual OSIPTEL actuará de una forma mecánica imponiendo –automáticamente- sanciones, sin evaluar si se encuentra ejecutando medidas con incentivos perversos contrarios al desarrollo del sector; pudiendo incluso imponer una multa por cada usuario supuestamente afectado, tal como daría a entender el proyecto bajo análisis.

(I.2) EN RELACION A LA NECESIDAD DE UNA CURVA DE APRENDIZAJE ASI COMO DE

UN REGIMEN DE AMONESTACIONES.- En relación a este punto, consideramos sumamente preocupante los motivos señalados en la exposición de motivos del proyecto para descarta la implementación de una curva de aprendizaje, a pesar de que el propio Regulador reconoce expresamente que la portabilidad numérica es un nuevo proceso, el cual involucrará necesariamente diversas áreas y procedimientos internos para su efectiva aplicación. Al respecto, el Regulador sostiene lo siguiente: “(…) Es por tal motivo que la mayoría de las obligaciones establecidas serán de aplicación a

partir del 01 de enero de 2010, es decir, los concesionarios móviles las conocen con suficiente anticipación como para realizar previamente las pruebas internas y externas a efectos de asegurarse del correcto funcionamiento de la solución técnica que ellos mismos han elegido para la portabilidad, así como para capacitar adecuadamente a quienes de alguna u otra manera estén involucrados en la portabilidad para que su actuación se ajuste a las normas establecidas.

Adicionalmente, es oportuno mencionar que en el Reglamento de Portabilidad se ha previsto que, por un lapso de seis (06) meses, se amplíe el plazo para actividades como la presentación de una objeción a la solicitud de portabilidad y a la ejecución de la portabilidad, con lo cual ya se esta dando margen a los concesionarios para que puedan manejar aquellas situaciones que en una etapa inicial pudieran afectar el procedimiento.” (Letra negrita es nuestra)

Como podrá apreciar, el motivo por el cual no se ha considerado pertinente implementar una curva de aprendizaje en el presente caso es el tiempo transcurrido desde la publicación de la norma de portabilidad hasta la entrada en vigencia de sus disposiciones. En tal sentido, respetuosamente le expresamos que entendemos que aquel lapso de tiempo no sería razón suficiente para suprimir la necesaria curva de aprendizaje en tanto que aquel tiempo ha sido

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insuficiente para la implementación efectiva de las normas de portabilidad numérica. Es pertinente tener en consideración que dicho plazo es demasiado corto para implementar adecuadamente los cambios así como para eliminar los problemas involuntarios que puedan generarse.

Sin perjuicio de ello, nuestra representada ha realizado una considerable inversión a fin de realizar las modificaciones técnicas y operativas necesarias para que la portabilidad numérica sea viable y se encuentre vigente a partir del 01.01.2010, no obstante ello, es inevitable que se presenten algunas situaciones que no fueron previstas al momento de diseñar el sistema no por falta de diligencia por parte de las empresas operadoras sino principalmente por un efecto estadistico, es decir, el marco teórico de la portabilidad recién ha sido definido hace pocas semanas –mediante la publicación de la Resolución N° 044-2008-CD/OSIPTEL- pero su aplicación practica será recién a partir de la fecha anteriormente señalada, motivo por el cual, por una simple cuestión estadística, y considerando el impacto en los procesos y procedimientos de las empresas operadoras, será altamente probable la existencia de imperfecciones y errores involuntarios en las primeras semanas de vigencia de la portabilidad numérica, los cuales no podrán ser detectados y por tanto eliminados en tanto la portabilidad numérica no se encuentre vigente. Es por tal motivo que nuestra representada considera necesario y muy indispensable que el OSIPTEL -dentro del marco de la razonabilidad que debe imperar en la regulación—tome en cuenta que producto de los cambios tan dramáticos que se van a experimentar, se requiere de un periodo de adaptación, un espacio de tiempo en el que internamente se vayan perfeccionando cada vez mas los procesos y en el que se permita cierta flexibilidad, pero que no desnaturalice el ejercicio del derecho del usuario a la portabilidad numérica, no siendo suficiente el plazo transcurrido desde la publicación de la norma hasta su efectiva entrada en vigencia, ni siquiera el mencionado plazo de seis meses de flexibilización de algunas reglas. En consecuencia, estimamos sumamente importante la existencia de un periodo mínimo de ocho (8) meses en los cuales no se penalice (curva de aprendizaje) a las empresas por los eventuales errores que se puedan cometer. Consideramos importante señalar, una vez mas, que la introducción de la portabilidad numérica en nuestro mercado requerirá un aprendizaje y perfeccionamiento continuo y mutuo por la magnitud de dicha innovación motivo por el cual no sería razonable ni proporcional la facultad de sancionar a las empresas operadoras desde el primer día de vigencia de la portabilidad numérica. En ese sentido, tal como ha sido manifestado en diversas oportunidades, la aplicación inmediata del régimen sancionador podría generar la imposición de diversas multas debido a que la puesta en marcha de un proyecto de portabilidad, novedoso para el mercado peruano y de tal magnitud, debe realizarse en etapas, solucionando paso a paso los problemas que puedan presentarse durante su implementación (problemas que –reiteramos- a la luz de experiencias en otros países, es altamente probable que se presenten a pesar de los esfuerzos que puedan realizarse mientras no se encuentre vigentes dichas disposiciones). Estimamos que el plazo de ocho (8) meses es un mínimo indispensable para internalizar y corregir las pequeñas fallas que se puedan presentar durante la ejecución de la portabilidad numérica en las primeras semanas.

Del mismo modo, consideramos que luego del plazo mínimo anteriormente señalado y de manera conjunta con la vigencia de un régimen sancionador deberá crearse un régimen de amonestaciones. Al respecto, debe tomarse en consideración que el ejercicio de la acción punitiva del Estado es la última ratio, motivo por el cual debería privilegiarse la utilización de otros mecanismos alternativos que obtengan los mismo resultados. En tal sentido, el régimen de amonestaciones propuesto sería aplicable una vez que sea detectada la infracción, aplicando el Regulador una amonestación en lugar de una multa. En relación a ello, una vez emitida la amonestación y en caso la empresa concesionaria no enmiende su actuación a lo dispuesto por el Regulador, recién debería ser aplicable el régimen sancionador; de aquel modo se conseguirían los siguientes beneficios, por un lado se brindaría al concesionario la oportunidad de enmendar su actuación y adecuarla a lo dispuesto por la normativa vigente (permitiendo que el mercado por si sólo solucione el problema detectado); y por el otro lado, se evitaría sancionar innecesariamente a los concesionarios por situaciones que podrían ser corregidas inmediatamente, teniendo en consideración que la imposición compulsiva de multas tendría por

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resultado final la distracción de valiosos recursos que podrían ser destinados, por ejemplo a mejorar el servicio o extender el servicio a lugares que actualmente no cuentan con nuestra cobertura. (I.3) EN RELACION A LA PROPORCIONALIDAD EN LA CALIFICACION DE LOS

SUPUESTOS DE HECHO SEÑALADOS EN EL PROYECTO.- Al respecto, cordialmente le expresamos en primer lugar que el presente proyecto es mas equilibrado, en comparación con el régimen sancionador propuesto mediante Resolución N° 030-2008-CD/OSIPTEL, no obstante lo anterior, respetuosamente le expresamos la necesidad de una reformulación de las consecuencias jurídicas de los hechos calificados como infracciones en tanto que existe una proliferación de infracciones graves, lo cual requiere un muy cuidadoso análisis y ponderación, en tanto que de no ser así, podría generar no sólo incertidumbre en los agentes del mercado afectando, en ultimo lugar, el desarrollo que se ha venido experimentando el mercado de telefonía móvil, sino también una distorsión a los principios mas elementales de razonabilidad, predictibilidad y la propia seguridad jurídica.

En relación a lo anterior, debe tomarse en consideración que el proyecto establece veinticuatro (24) supuestos de hecho, cuyo incumplimiento será calificado como una infracción, siendo incluida sólo una (1) infracción muy grave, lo cual consideramos algo prudente en términos porcentuales, no obstante ello, doce (12) son calificados como infracciones graves y únicamente once (11) infracciones calificadas como infracciones leves. Como podrá apreciar, el proyecto no conserva la lógica propuesta, distorsionando el panorama actual al calificar, prácticamente, a la mayoría de conductas sancionables como infracción grave o muy grave. En tal sentido, y con la finalidad de graficar lo anteriormente señalado, es de suma utilidad el siguiente cuadro:

INFRACCION NUMERO PORCENTAJE

Muy grave 1 4.16%

Grave 12 50.00%

Leve 11 45.83%

Del análisis del referido cuadro se puede concluir que casi el 55% de las infracciones señaladas en el proyecto son calificadas como graves o muy graves, lo cual es totalmente desproporcionado en relación a la finalidad que se pretende conseguir. Asimismo, debe tomarse en consideración que la cantidad de infracciones graves o muy graves registradas por las empresas operadoras son tomadas en consideración al momento de decidir la renovación de los plazos de los contratos de concesión, por lo que se trata de un aspecto MUY DELICADO que no debe soslayarse en modo alguno. En razón a ello, es sumamente importante que el regulador restrinja y pondere objetivamente aquellos casos en los cuales se tipifique una infracción como grave o muy grave, que, per se, deberían ser casos no muy numerosos y mas bien excepcionales, los cuales no deberían superar en ningún supuesto siquiera el 10% del universo de infracciones, teniendo además presente que la actuación de la Administración debe regirse dentro de los derechos y bienes jurídicos que tutela el Estado, entre los que se encuentran los derechos de los administrados. Asimismo, consideramos pertinente que se establezcan los criterios a ser adoptados para determinar la comisión de una infracción, en vista de la necesidad de establecer una proporcionalidad y no llegue en el extremo de aplicar una sanción por la comisión de un hecho aislado. En tal sentido, consideramos necesario el establecimiento de parámetros objetivos que impliquen la certeza en los administrativos de cuando se encuentran ante escenarios punibles, como tendrá a bien comprender, este esquema permite a una entidad administrativa dotarse de un gran amplio margen de discrecionalidad (casi ilimitado) para que, cuando crea conveniente pueda sancionar a empresas concesionarias, incluso cuando el incumplimiento sea imputable al Administrador de la Base de Datos (en adelante, ABD) En tal sentido, consideramos importante el establecimiento de un parámetro objetivo de valorización de los hechos. Debe tomarse en consideración que de ese modo se podría garantizar la predictibilidad de la actuación del Regulador, brindando de ese modo estabilidad al

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mercado y cumpliendo el principio de transparencia que debe guiar su actuación. En tal sentido, causa especial preocupación que vuestro Despacho no haya tomado en consideración los elementos anteriormente señalados sino por el contrario pretenda incrementar las facultades punitivas de la administración sin un parámetro objetivo de valoración, con los riesgos que ello implica.

En consecuencia, consideramos que un esquema objetivo de valoración adecuado sería la implementación de rangos de incumplimiento. En tal supuesto, en caso se presente un incumplimiento que afecte a un porcentaje determinado de clientes en un periodo de tiempo determinado, por ejemplo 5% en el lapso de un año, podría iniciarse un procedimiento administrativo sancionador por haber incurrido en una infracción leve, incrementándose la sanción a medida que se incremente el porcentaje de usuarios afectados. Lo anteriormente señalado no implica que los incumplimientos que no alcancen dicho rango queden impunes sino por el contrario, en dichos escenarios OSIPTEL podría imponer una amonestación a la empresa operadora, estableciéndole un plazo en el cual deberá enmendar su actuación bajo sanción de iniciar un procedimiento administrativo sancionador por incumplimiento los nuevos hechos acontecidos. Finalmente, como conclusión final, reiteramos con total respeto al Regulador nuestra profunda preocupación por los términos generales en los cuales se ha elaborado el Proyecto publicado, por lo que solicitamos muy cordialmente que se analice total e integralmente nuestros comentarios a la luz de los efectos, consecuencias e impactos que la propuesta -tal y como se encuentra planteada- generaría en el mercado peruano, en tanto que las prerrogativas que se proponen, generarían serias distorsiones jurídicas, vulnerando en muchos escenarios el marco legal actual y los principios que rigen la actuación del OSIPTEL.

Nextel

Al respecto, previamente a desarrollar nuestros comentarios a las infracciones y sanciones tipificadas en el Proyecto, les expresamos nuestra profunda preocupación por el hecho que OSIPTEL ha omitido establecer en el Proyecto un período de gracia en el cual no se apliquen sanciones por el incumplimiento de la obligaciones contempladas en el Reglamento de Portabilidad, a fin que se permita a las empresas operadoras adecuarse correcta y eficientemente a los complejos procesos de portabilidad numérica regulados en el Reglamento de Portabilidad. Sobre el particular les manifestamos que en los procesos establecidos en el Reglamento de Portabilidad se han omitido definir una serie de supuestos que se podrían presentar desde que el abonado presenta su solicitud de portabilidad ante el Concesionario Receptor, generando incertidumbre entre los operadores móviles y haciendo imprescindible contar con período de gracia para la aplicación de sanciones. En relación a ello, a continuación detallamos como ejemplo, dos escenarios que deben ser definidos en los procesos establecidos en el Reglamento de Portabilidad: (i) El artículo 9 del Reglamento de Portabilidad establece que el contrato de servicios entre

el Concesionario Receptor y el abonado deberá celebrarse simultáneamente con la presentación de la solicitud de portabilidad y que cualquier evaluación que el Concesionario Receptor considere necesario realizar del abonado, podrá efectuarse con anterioridad a la celebración del contrato.

Ante dicha disposición del Reglamento de Portabilidad se genera incertidumbre en relación al proceso de evaluación crediticia que realizarán los operadores móviles de conformidad con las Condiciones de Uso, toda vez que, al tener que ser celebrar el contrato de servicios simultáneamente con la presentación de la solicitud de portabilidad ¿En qué plazo el Concesionario Receptor realizará la evaluación crediticia del abonado para la contratación de sus servicios? Preocupa más aún cuando se ha establecido en el Proyecto como infracción que conlleva una sanción, el hecho de grave restringir el ejercicio del derecho a la portabilidad; es decir, es necesario aclarar las disposiciones vigentes con la finalidad que la negativa del

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Concesionario Receptor de recibir una Solicitud de Portabilidad antes de que se realice la evaluación crediticia, no se interprete como una restricción al derecho a la portabilidad.

(ii) El artículo 18 del Reglamento de Portabilidad establece que el mismo día en que se

comunique la procedencia de la solicitud de portabilidad, el Concesionario Receptor debe poner en conocimiento del abonado la fecha y hora a partir de la cual podrá hacer uso de su servicio público móvil.

Ante dicha disposición y considerando el corto plazo con el cual cuenta el Concesionario

Receptor para informar al abonado la fecha y hora a partir de la cual podrá hacer uso del servicio público móvil, surge la siguiente interrogante ¿Se encuentra facultado el Concesionario Receptor a brindar dicha información al abonado a través de cualquier medio que deje constancia

4?

Al respecto resultan necesarias estas definiciones tomando en cuenta que el incumplimiento de los procedimientos y plazos acarrean sanciones para los operadores móviles.

En tal sentido, atendiendo a los complejos procesos establecidos en el Reglamento de Portabilidad y a la necesidad de realizar ajustes en relación a dichos procesos, consideramos indispensable que se establezca un período de gracia de al menos un año, en el cual no se apliquen sanciones por el incumplimiento de las obligaciones contempladas en el Reglamento de Portabilidad. Ahora bien, sin perjuicio de lo manifestado precedentemente, a continuación se servirán encontrar nuestros comentarios a las infracciones y sanciones tipificadas en el Proyecto:

Telmex

La portabilidad numérica es un instrumento regulatorio que tiene por objeto fomentar la competencia en la prestación de los servicios públicos móviles. Así, mediante esta modalidad, el abonado podrá cambiar de empresa operadora con la ventaja de mantener su mismo número de teléfono, con lo cual, se elimina uno de los principales obstáculos que limitaba a los abonados a cambiar de empresa operadora, esto es, la pérdida de su número de teléfono que lo identifica en su medio social. Sobre el particular, consideramos que es razonable establecer un régimen de sanciones con el objeto de establecer incentivos adecuados para que se cumplan con los objetivos del sistema de portabilidad numérica. No obstante, como se reconoce en la exposición de motivos del proyecto, el establecimiento de un régimen de sanciones implica la observancia de los principios del derecho administrativo sancionador, y en específico, los principios de razonabilidad y proporcionalidad. La razonabilidad y la proporcionalidad en el establecimiento de un régimen sancionador, nos conduce necesariamente a efectuar un análisis previo sobre las implicancias que dicho régimen va a generar en el mercado. Así, una de las premisas básicas que deben analizarse es quién es la parte a la que se debe atribuir las infracciones con el objeto de generar incentivos adecuados para que el sistema, que se pretende establecer, funcione idóneamente; del mismo modo, se debe analizar cuál es el estándar que pretende ser aplicado, con el objeto de verificar si el mismo es consistente con la práctica actual y la regulación del sector, de lo contrario se genera el riesgo de imponer un estándar que será contraproducente para el desarrollo de la industria. Al respecto, consideramos que el establecimiento de la infracción prevista en el numeral 22 del proyecto no es consistente con los principios antes indicados, por lo que, nuestra posición es que dicha infracción debe ser retirada del proyecto. Según lo establecido en el artículo 34 del Reglamento de Portabilidad Numérica en los Servicios Públicos Móviles (Resolución No. 044-2008-CD-OSIPTEL), los concesionarios móviles son

4 Por ejemplo mediante comunicación telefónica, mensaje de texto o envío de correo electrónico.

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responsables de asumir los costos que sean necesarios a fin que la comunicación se encamine de modo correcto. Así, en el Reglamento se establece una prohibición expresa a que los concesionarios móviles establezcan cargos adicionales a los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones con el objeto de encaminar o transportar la comunicación. En esa medida, se debe establecer que el concesionario de telefonía fija entrega la llamada al concesionario móvil, y que éste se debe encargar de transportar dicha llamada sin efectuar ningún cobro o cargo al concesionario de telefonía fija. Y por ende que, el cobro de cargos o costos por dicho concepto constituye una infracción al artículo 34 antes referido.


Nuestra representada no cuestiona la facultad del Regulador de establecer un régimen sancionador aplicable al proceso de portabilidad numérica. Sin embargo, consideramos que el mismo debe ajustarse a los principios constitucionales relacionados con la facilidad sancionadota del Estado. De una revisión del presente proyecto, se ha identificado que el mismo no estaría observando una serie de principios, lo cual determinaría un estado de indefesión del administrado. En efecto, el proyecto adolece de la tipicidad necesaria para generar certidumbre en el administrado, al dejar a una interpretación subjetiva la definición de las conductas que pueden ser consideradas como infracciones administrativas. Por otro lado, la propuesta busca sancionar conductas aisladas, alineándose con un esquema de responsabilidad objetiva que resulta contrario al principio de culpabilidad. Ello también conlleva una inobservancia al principio de proporcionalidad. Así al pretender punir conductas específicas sin considerar la existencia de una voluntad por parte del administrado de cometerlas, termina dejándose de lado el objeto principal de un régimen sancionador que es constituir un mecanismo para desincentivar la comisión de infracciones. En efectos, resulta materialmente imposible evitar que ocurran hechos involuntarios y aislados que se alejen del procedimiento previsto para la portabilidad. Esto ocurre porque los sistemas y procesos no son perfectos y siempre tienen un margen de errores. Lo importante es que las empresas adopten acciones y políticas que busquen el mejor funcionamiento de los sistemas y procesos y es justamente esto lo que debe buscar la normativa. Por último, reiteramos la necesidad de establecer un período de aprendizaje en el proceso de portabilidad numérica. Si bien existe un período de implementación de la normativa, este período está relacionado con los trabajos necesarios en nuestras redes y sistemas. La evaluación del funcionamiento del proceso mismo sólo va a poder ser realizada una vez que se inicie la portabilidad y necesariamente se requerirá de ajustes para perfeccionar el procedimiento. En ese sentido, no se puede garantizar la inexistencia de fallas al inicio de la implementación. En ese sentido, proponemos que si bien el régimen sancionador pueda estar vigente a partir del 01 de enero de 2010, se establezca una primera etapa (primer año) en el que se aplique un procedimiento mediante el cual, de detectarse un incumplimiento, se traslade el mismo a las empresas operadoras, otorgándole un plazo prudencial par adoptar las medidas necesarias para ajustar su conducta, caso contrario se procederá con el inicio de un procedimiento sancionador. Por lo expuesto, solicitamos al Regulador realizar modificaciones al presente proyecto a fin de garantizar la observancia de los principios constitucionales así como una implementación satisfactoria de la portabilidad numérica.


Respecto de los comentarios de América Móvil, Nextel y Telefónica Móviles: Sobre la responsabilidad objetiva y el principio de culpabilidad, ver nuestros comentarios a la Infracción N° 5. En cuanto a la necesidad de una curva de aprendizaje, es importante señalar, conforme se precisó en la Exposición de Motivos del Proyecto, que los concesionarios cuentan con suficiente tiempo de anticipación para prever que la portabilidad funcione de acuerdo a lo dispuesto por el marco normativo. Adicionalmente, los concesionarios móviles pertenecen a grupos económicos con operaciones en mercados de servicios públicos móviles en otros países en los cuales ya se

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ha implementado la portabilidad numérica; por lo tanto, no puede considerarse este un proceso completamente nuevo y desconocido cuyas eventualidades no puedan ser previstas a fin de evitar que se presenten inconvenientes que pudieron haber ocurrido en dichos países. Respecto a la necesidad de un régimen de amonestaciones y el establecimiento de un parámetro objetivo de valorización de los hechos, cabe reiterar que los criterios bajo los cuales se ejerce la facultad sancionadora no se establecen en la presente norma sino que se rigen por un marco legal específico que incluye, además de la necesaria sujeción a una serie de principios que garantizan a los administrados un debido procedimiento, la posibilidad de aplicar un régimen de beneficios -tales como las amonestaciones ante incumplimientos- lo que corresponderá decidir a las instancias respectivas. Con relación a la proporcionalidad en la tipificación de infracciones, el régimen sancionador respeta los principios que rigen la potestad sancionadora del OSIPTEL, de manera especial, el principio de razonabilidad. Ahora bien, la sujeción de la tipificación de infracciones a estos principios no debe analizarse sólo por la existencia de un mayor número de incumplimientos calificados como leves, graves o muy graves. En efecto, se ha tipificado una infracción muy grave porque su incumplimiento afectaría el proceso de implementación de la portabilidad, es decir, incluso antes de su puesta en servicio. De igual forma, si bien existen 12 infracciones graves, todas ellas están directamente relacionadas con el buen funcionamiento de la portabilidad y pretenden desincentivar conductas que afecten sus beneficios como mecanismo de competencia. Por último, tipificar 11 infracciones leves no significa que se esté prefiriendo calificar como graves los incumplimientos, sino que existen aun más obligaciones cuyas transgresiones pudieron haber sido incluidas como leves pero que se ha optado por no hacerlo, esperando que los involucrados en el proceso sujeten sus conductas al Reglamento de Portabilidad sin que para ello se requiere que exista una potencial sanción aplicable. Respecto de los comentarios de Telmex: Ver nuestros comentarios a la Infracción N° 22.

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