ßlßllOT€Cfi D€ Lñ FICflD€Mlfì D€ CI6NCIñS POLITICfìS V SOCIfìlÉS

Comentarios a la Ley de Impuesto Sobre

la Renta de 1999

15SERIE EVENTOS

Caracas / 2000

BIBLIOTECA DC LfìACADEMIA D6 CIENCIAS POLÍTICAS V SOCIALES

J U A N C. C A R M O N A B. ÍN PR EABO G m O O n o . 28.860

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Asociación V en ezo lan a d e D erecho Tributario

VERDAD HUMANIDAD

(LEVES SOCIALES#ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES

COMENTARIOS A LA LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA

Organización de la edición:

Irene de Valera

Ciclo de Conferencias dictadas en la A c a d e m i a d e C i e n c i a s P o l í t i c a s y S o c i a l e s

del 27 al 29 de junio de 2000

A MANERA DE PRESENTACIÓN

Armando Montilla V*.

Tanto como en junio pasado a la Asociación Venezolana de De­recho Tributario, le resultó grato compartir con la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, la presentación del Ciclo de Conferencias que recoge este volumen de la serie “Eventos”, hoy me resulta igualmente placentero hacer la presentación de este esfuerzo de buena tinta que recoge lo ex­puesto por los avedetistas en el lleno de historia y de luces local de San Francisco, donde tiene su sede la Academia.

El tema, seleccionado por el Comité de Tributación Directa de la AVDT, fue el de las novedades en le Ley de Impuesto Sobre la Renta que nos dejó su última reforma, donde esta vez el término inicial podría cam­biarse por el de novedoso en razón de las nuevas instituciones que intro­duce la reforma para el sistema tributario venezolano, como lo expone el Dr. Juan Cristóbal Carmona Boijas, cuando trata el concepto de la Renta Mundial, o el Dr. Moisés Ballenilla, cuando la relacional al Estableci­miento Permanente, o el Dr. Ronald Evans Márquez, en su tema sobre los Convenios para evitar la Doble Tributación como una aplicación adelan­tada del mencionado concepto de la renta mundial.

Con estos temas nuestra LISLR pareciera ir como preparando el Sistema Tributario Venezolano para la tributación en la llamada apertura en materia económica, sin renunciar al sistema de la fuente; pero también la reforma introduce una normativa sobre Precios de Transferencia, tema este a cargo del Dr. James Otis Rodner. De su conferencia nos queda el

* Presidente de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario

sabor de un atraso manifiesto en una materia en la cual países de mejor cultura tributaria que la nuestra, se habían ocupado antes del desarrollo de una legislación más completa para el caso. En Venezuela no se conocen estudios serios al respecto, pero así se legisla sin que tan siquiera medie un período prudencial de vacancia de la ley.

A Emilio Roche González corresponde el tema de la Transparen­cia Fiscal Internacional, que será mas conocido por el Paraísos Fiscales, porque de eso se trata. Aunque las inversiones en los mencionados paraí­sos no tienen sólo objetivos fiscales, si han resultado favorecidas al ampa­ro del concepto de la territorialidad como único factor de atribución de una renta al gravamen en la generalidad de los casos. Ya en el camino de la renta mundial es lo mismo, salvo las precauciones legales contra el halo de misterio de estas rentas, que son muchas, invertir en tales paraísos que hacerlo en cualquier otro país. Las dificultades de las Administracio­nes Tributarias para ejercer el control de las rentas en estas jurisdicciones, se sustituyen por un sin número de presunciones, como las destaca Roche en su trabajo para el caso venezolano.

El Dr. Oswaldo Anzola Pérez y la Lic. Alexandra Montagna Fi- lippi, se combinan para la presentación de los aspectos legales y financie­ros del nuevo gravamen a los dividendos, que esta vez, destacan los con­ferencistas, impone una metodología que cancela las críticas sobre la presunta doble tributación del gravamen anterior al de la no-imputación que todavía rige en Venezuela hasta la entrada en vigencia de esta refor­ma para los dividendos en enero de 2001.

Tomando en consideración que el Dr. Anzola no pudo entregar su conferencia para esta publicación y por la importancia del tema, el Dr. Emilio Pittier Octavio nos ofrece su versión del mismo. A él, nuestro agradecimiento.

Me correspondió desarrollar el tema de los cambios en el Siste­ma de Ajustes por Inflación. Un sistema cada vez más distorsionado en cada reforma por el afán de reducir la posibilidad del contribuyente de computar pérdidas fiscales. El tema es escabroso por la alta carga conta­ble de la normativa, redactada además cual galimatías, abundante en in­coherencias, patologias tributarias y ausencia de técnica jurídica. En fin, hico lo que pude.

El tema de la Dra. Aurora Moreno de Rivas, siempre clara, está referido al Régimen Impositivo de la Actividad Petrolera y del Gas. La

Dra. Moreno nos hace un repaso bien logrado de los aspectos tributarios de esta importante actividad. Destácese en los cambios de esta reforma el fin de la situación confusa que las leyes anteriores habían provocado en cuanto al régimen de la rebaja por inversiones para las empresas que, constituidas bajo Convenios de Asociación, se dediquen a las actividades señaladas en dichos convenios, y aquellas que lo hacen por contratos de interés nacional así calificados.

Esta publicación es otro esfuerzo de la Academia de Ciencias Po­líticas y Sociales, que así se manifiesta de nuevo en portadora de la voz de la AVDT en una asociación que nos complace. En ese empeño hay que destacar la participación de la Dra. Irene Valera, quien con su empuje, esfuerzo y capacidad no sólo hizo posible la celebración del evento de junio, sino que de no ser por su actitud perseverante el material escrito de los conferencistas no habría sido otra cosa que notas para la oralidad de sus presentaciones. Gracias Dra. Valera por ese afán de hacer posible cual­quier cosa, por su insistencia para el logro, por el cuidado en la revisión de estilo de lo que antes fueron papeles de trabajo y ahora temas de lectura para los interesados en el estudio de las instituciones de la tributación.

Caracas, octubre de 2000

JU A N C. C A R M O N A 8 .

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PRINCIPIOS DE LA RENTA MUNDIAL Y DE LA RENTA TERRITORIAL

Juan Cristóbal Carmona Borjas*

Abogado egresado de la UCAB. LLM in Common Law de Georgetown University. Especialista en Derecho Financiero de la UCAB. Ex-presidente de la Asociación Venezo­lana de Derecho Financiero. Vicepresidente de la Asociación Venezolana de Derecho Tri­butario. Profesor de Postgrado de la UCV y de la UCAB.

I) POTESTAD TRIBUTARIA Y FACTORES DE CONEXIÓN

a. Consideraciones preliminares:

La potestad tributaria, entendida como la facultad o poder que se atribuye a una entidad político-territorial de dictar leyes a través de las cuales en los supuestos de hechos por ellas previstos, se exijan a determi­nados sujetos de derecho, contribuciones en dinero o en especie, denomi­nadas tributos; al ser ejercida por sus titulares supone la previa escogencia entre otros elementos técnicos, de los llamados factores de conexión.

Se entiende por factor de conexión, el criterio seleccionado por el ente dotado de potestad tributaria, en virtud del cual, aquél más allá del mero ejercicio de su poder soberano, al ejercerla considera justificado y legítimo el nacimiento de una relación jurídico-tributaria entre él y un sujeto pasivo.

Los factores de conexión nacen en virtud de la existencia de unos hechos considerados físcalmente relevantes1, pudiendo ellos ser escogi­dos libremente por el ente dotado de potestad tributaria, sin más limita­ciones que las impuestas por el ordenamiento jurídico que los rige inter­namente. En el caso específico de la escogencia por parte de los Estados soberanos de factores de conexión, ésta no se encuentra supeditada a ningún tipo de norma de derecho positivo internacional, ya que tal actua­ción es el producto del ejercicio del poder de imperio del que están inves­tidos, pudiendo sobre la base de sus intereses económicos y políticos, escoger entre aquellos de carácter territorial o de naturaleza personal.

1 EVANS, Ronald. “Régimen Jurídico de la Doble Tributación Internacional”. McGraw Hill, Caracas. 1999. pág: 6.

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No obstante la autonomía que tiene el Estado de adoptar tal deci­sión, “Este elemento de conexión o factor de vinculación delimita la ex­tensión del poder de tributación ya que una vez elegido el criterio a utili­zar se producen efectos no sólo para los sujetos pasivos involucrados sino, para el propio sujeto activo -Estado- que al adoptar un determinado criterio, abandonando otros, limita o amplía su ámbito de imposición”2.

b. Factores de conexión:

Los factores de conexión tradicionalmente adoptados por los Estados soberanos hasta el presente, pueden agruparse en dos grandes categorías, los personales o subjetivos, y los reales u objetivos, según atiendan en mayor medida a criterios socio-políticos o meramente económicos.

La concepción y tratamiento que los Estados dan a ambos fac­tores de conexión, cualquiera sea el escogido, hacen que por lo gene­ral éstos no resulten absolutos o excluyentes, y que aún entre Estados que hayan adoptado el mismo factor de conexión, puedan producirse efectos distintos.

b .l. Tipos:

Los factores personales o subjetivos, justifican el direcciona- miento del ejercicio de la potestad tributaria hacia un determinado suje­to de derecho, por la relación que éste tenga con el Estado, en virtud de su domicilio, residencia o nacionalidad, independientemente del lugar en el que se haya configurado el hecho imponible.

Por el contrario, el factor de conexión objetivo o de la fuente te­rritorial, fundamenta el reconocimiento por parte del Estado del naci­miento de la obligación jurídico-tributaria respecto de determinados sujetos, por la sola razón de configurarse dentro de su territorio el hecho generador del tributo de que se trate, en el caso del impuesto sobre la renta, de aquél en el que se repute ubicada la fuente del enriquecimiento gravado, todo conforme a la legislación interna correspondiente.

2 ZAPATA, Sonia. “Tributación sobre la Renta Mundial. Reflexiones sobre su Implementa- ción en América Latina”. Libro Homenaje a José Andrés Octavio. AVDT-Funeda. Cara­cas, 1999. Pág: 477.

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Entre los factores objetivos y subjetivos en estricto sentido, existe un tercer factor de conexión, que por su importancia y prevalencia, mere­ce trato autónomo, que es el del llamado establecimiento permanente. En virtud de este factor, impera de manera exclusiva el gravamen en el Esta­do de la fuente, en el cual exista un establecimiento permanente a través del cual se haya generado renta a favor de un residente de otro Estado.

Tanto en el caso de los factores de conexión subjetivos como objetivos, así como en el del establecimiento permanente, son varios los criterios en base a los cuales aquellos se instrumentan. Es así como, en el primero de los casos, puede utilizarse el elemento de la nacionalidad y/o de la residencia; en el de la territorialidad, el de la equivalencia de cau­sas, el de la causa económica, primaria o final, entre otros muchos; y en lo que respecta al establecimiento permanente, este puede depender de la existencia de activos, de una relación de mandato, o de la ejecución de una serie de actividades.

La nacionalidad, entendida como el vínculo jurídico y político existente entre un Estado y sus miembros, por virtud del principio del ius solis y/o del ius sanguinis, según lo establezca el ordenamiento jurídico de que se trate, es adoptada por países como los Estados Unidos de Nor­teamérica y Filipinas, constituyendo un criterio cada vez menos acogido mundialmente.

La residencia, como elemento definitorio del factor de co­nexión subjetivo, puede concebirse como el vínculo que surge entre un sujeto de derecho y el Estado, con ocasión en caso de personas naturales, de la mera permanencia física en el mismo, o del lugar de constitución o sede de dirección efectiva, entre otros, respecto de las personas jurídicas.

El Establecimiento Permanente, de acuerdo con el artículo 5 del Modelo de Tratado para Evitar la Doble Tributación elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), significa un lugar fijo de negocios que sirva para el ejercicio de una acti­vidad empresarial y que tenga como objetivo la generación de rentas.

“Un establecimiento permanente comienza a existir, cuando la empresa comienza a realizar sus negocios a través de un lugar fijo de negocio, es decir, un establecimiento permanente existe cuando la em­

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presa prepara dicho lugar para ejecutar o realizar la actividad para la cual fue escogido el mismo”3.

A la par del Establecimiento Permanente se encuentra la noción de Base Fija, que actúa también como factor de conexión respecto de las personas naturales, siendo concebida como el lugar desde el que se ejer­ce una actividad profesional independiente. No necesita estar especial­mente equipada para su ejercicio, a diferencia de lo que sucede con el Establecimiento Permanente.

La fuente, tiene que ver con la relación o vinculación que existe entre el territorio de un Estado y la actividad generadora de la renta a ser gravada. Dicha relación puede responder a factores económicos, físicos o jurídicos, entre otros, pudiendo ser más restringida o estricta su instru­mentación, según el tratamiento que le dé la legislación del país con el que la renta tenga contacto. Es así como en algunos, se acoge la teoría de la fuente productora, en la que la potestad se atribuye al Estado en cuyo territorio se produce el enriquecimiento, y en otros, la de la fuente paga­dora, en la que tal atribución se hace al Estado en cuyo territorio fue obtenida la disponibilidad de dicho rendimiento.

b.2. Justificación de la adopción de unos u otros:

b.2.1. Filosófica:

“Debe señalarse que el principio territorial o principio de la fuente tiene justificaciones de carácter económico y social.La justificación de principio parte de la base del derecho que tiene el Estado cuya economía produjo la renta referi­da, de gravar estos enriquecimientos, dado que su obten­ción sólo fue posible gracias a las condiciones políticas, económicas, sociales y jurídicas existentes en ese país y a cuyo sostenimiento y mantenimiento es justo que su bene­ficiario aporte una contribución”4.

3 GRATEROL, María Carolina. “Definición de establecimiento permanente en el marco de los Tratados Internacionales para Evitar la Doble Tributación y el impacto de su aplicación en materia tributaria municipal”. IV Jomadas Venezolanas de Derecho Tributario. AVDT-Livrosca. Caracas. 1998, pág: 419.

4 EVANS, op.cit. págs: 6 y 7.

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Por su parte, el factor de conexión subjetivo o personal, que nos conduce a la noción de la renta mundial, por cuanto en virtud del mismo, sin importar el lugar de procedencia de la renta, esta es gra­vada en su totalidad por el Estado respecto del cual su beneficiario tiene una relación sustancial de residencia, domicilio o nacionalidad, encuentra justificación como lo señala Peggy Brewer Richamn, citada por Evans en que:

“Es un principio básico común a los países democráticos y económicamente más avanzados que dentro de los linderos de la jurisdicción tributaria nacional, quienes reciban in­gresos en igual proporción que otros deban ser tratados de forma uniforme como contribuyentes. De manera que to­dos aquellos residentes y ciudadanos de un país dado que disfrutan de la protección y de otros privilegios dados por el gobierno de ese país y/o tengan derecho al voto, deben ser gravados por ese país con tarifas iguales a aquellos que reciben igual renta, sea de la fuente que sea, bien nacional o extranjera”5.

Parte pues de la igualdad de trato que debe darle la ley a todos los habitantes de un país, no siendo objeto de discriminaciones en función del lugar del que provengan sus rentas.

b.2.2. Económica:

Desde el punto de vista económico, son otros los argumentos que sirven de fundamento para la adopción de uno u otro factor de conexión. Es así como, los países importadores de capital, por lo gene­ral en desarrollo, les resulta conveniente acogerse a la idea de gravar todas las rentas que se originen en sus territorios, independientemente de que el beneficiario de las mismas tenga o no uná relación personal o política sustancial con ellos.

Por el contrario a los países exportadores de capital, por lo ge­neral, desarrollados, les conviene perseguir las rentas que obtengan sus nacionales o residentes, incluso en aquellos casos en los cuales, éstas se produzcan totalmente en el exterior.

5 RICHMAN, Peggy Brewer. “Taxation o f foreign investment income and economic analy­sis”. The Johm Hopkins Press, Baltimore. 1963. Pags: 11-12.

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c. Argumentos a favor y en contra de la adopción de uno u otro factor de conexión:

Para lograr una mayor eficiencia en la distribución de inver­siones en el mercado mundial, se requiere que los factores de produc­ción sean libremente localizados conforme a las fuerzas del mercado. A tales fines las normas impositivas deben tender a la neutralidad en cuanto a sus efectos y dentro de ellos en la incidencia que puedan tener en la selección de los Estados receptores de las inversiones. Tal objetivo ha de traducirse por tanto, en sistemas que graven de igual manera al que invierta localmente como al que invierta en el exterior.

Sobre la base de la búsqueda del objetivo anterior, tanto la adopción del principio de la renta mundial como de la territorial ha sido objeto de defensas y críticas.

c.l. Renta Territorial:

c.1.1. Ventajas:

La International Fiscal Associatíon en su Congreso anual cele­brado en Buenos Aires en 1984, estableció que:

“ ... un sistema de imposición de acuerdo con el principio de la territorialidad, o que no sujete a imposición a los in­gresos obtenidos en el extranjero, es preferible porque res­peta en mayor medida la soberanía tributaria de las nacio­nes, elimina las distorsiones a la competencia en el país donde se efectúa la inversión y en consecuencia, no inter­fiere con el libre flujo de las inversiones”6.

Adicionalmente puede decirse respecto del principio de la fuente que:

Atiende a la neutralidad en la importación de capitales, “esto es, que con independencia de la procedencia del capital, éste estará gravado de forma igual en el territorio donde se origina, lo cual se traduce en la consagración del principio de no discriminación en el tratamiento fiscal de la renta: tanto a los nacionales como a

6 ZAPATA, op.cit. pág: 494.

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los extranjeros se les consagra el mismo régimen tributario para sus inversiones”7.

Elimina en mayor medida los innumerables problemas derivados de la doble tributación.

Requiere de Administraciones tributarias menos sofisticadas.

c.1.2. Desventajas:

Se dice que estimula la fuga de capitales en busca de jurisdiccio­nes más favorables, en detrimento del país que las exporta que ya no podrá gravarlos.

Es ajena al principio de equidad tributaria, por cuanto no atiende debidamente a la capacidad contributiva. “La razón principal es­triba en que aquellos contribuyentes que estando domiciliados en el país de la fuente, que obtengan ingresos de fuente extraterrito­rial estarán exentos del impuesto sobre la renta local, mientras que los que obtengan únicamente ingresos de fuente local estarán plenamente gravados”8.

La indebida definición de lo que ha de entenderse por renta terri­torial, puede traducirse en serios problemas al momento de gravar un determinado enriquecimiento.

c.2. Renta Mundial:

c.2.1. Ventajas:

Es el único que cumple con el principio de consulta de la capaci­dad contributiva del sujeto pasivo del tributo.

Logra un trato neutral en la exportación de capitales. Ello produc­to de que al inversionista se le gravará en función de su residen­cia o domicilio de igual forma si invierte dentro o fuera de su pa­ís, esto siempre que se adopte en el Estado de la residencia el

7 EVANS, op. cit. pág: 9.8 GARCLA-ARJONA, Francisco. “La adopción del criterio de gravamen de la renta mun­

dial versus el sistema de gravamen territorial de la renta. Con especial referencia al pro­blema de la doble tributación internacional y los tratados tributarios”. Foro de ComercioExterior y Tributación. ASOVEDEFI. 1998.

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régimen de imputación total o en él la tarifa impositiva sea supe­rior a la del Estado de la fuente.

Estimula la movilidad de capitales ya que su localización no será factor determinante para invertir en un país o en otro.

c.2.2. Desventajas:

- “Que la imposición de la renta mundial de una empresa aún en el caso en que se le conceda crédito por impuestos abonados en otros países, en general representa una carga adicional sobre las inversiones en el exterior cuando las mismas se hallan allí sujetas a una menor carga efectiva de imposición, al mismo tiempo que puede quitar eficacia a los incentivos fiscales concedidos por el país donde ellas se realizan, y en consecuencia, puede disuadir a la empresa de efectuar tales inversiones”9.

Requiere de administraciones tributarias sofisticadas.

II) DOBLE O MULTIPLE TRIBUTACION INTERNACIONAL

a. Conceptos y tipos:

a.l. Jurídica:

La doble o múltiple tributación internacional tiene lugar, cuando un sujeto de derecho es sometido al pago del mismo tipo de tributo, por dos o más Estados soberanos, en el mismo período de tiempo y respecto de la misma materia imponible.

Se requiere pues, identidad de tributo y por ende de hecho im­ponible, de sujeto y de período de tiempo. Es necesario además que concurran en la imposición del gravamen, dos o más Estados, depen­diendo de lo cual, podrá calificarse al fenómeno de doble o múltiple imposición.

9 ZAPATA, op. cit. pág: 494

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a.2. Económica:

Tiene lugar en aquellos casos en los que una misma renta o un mismo capital está sujeto a imposición durante un mismo perío­do, pero por parte de contribuyentes distintos y aún por impuestos disímiles pero que recaen sobre la misma materia imponible”10.

Tal es el caso que puede presentarse en materia de gravamen a los dividendos, por cuanto éstos son considerados parte de la misma materia económica previamente gravada en cabeza de la compañía que los reparte, y posteriormente en cabeza de los accionistas que los recibe.

b. Causas:

La doble tributación jurídica, se produce fundamentalmente, cuando Estados soberanos que han adoptado diferentes factores de conexión, o incluso los mismos pero concebidos y regulados de mane­ra distinta, se consideran legitimados al cobro de tributos respecto de una misma materia imponible y de un mismo sujeto.

Salvo en el caso de ciertos paraísos fiscales, todos los países al seleccionar los factores de conexión, adoptan el de la territorialidad, al cual se limitan o eventualmente complementan con el de la residencia y/o nacionalidad.

Cuando un sujeto de derecho realiza actividades económicas generadoras de rentas, en un país distinto al de su residencia, la renta generada en el Estado receptor de la inversión será por éste gravada, e igualmente lo será por el Estado de su residencia, si en este último impera el principio de la renta mundial. De esta forma, entre otras, se configurará una situación de doble tributación jurídica.

c. Efectos y Mecanismos para evitarla:

La doble o múltiple imposición afecta indiscutiblemente el flujo de inversiones entre países, por cuanto hace menos atractiva la exportación de capitales, dada la carga tributaria excesiva e injusta que ha de soportar quien se ve afectado por la misma. Lo anterior incide indudablemente en el desarrollo económico y muy especial­mente en las inversiones extranjeras.

10 EVANS, op. cit. pág: 16.

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Para evitar, la configuración de este flagelo, los Estados en forma unilateral o bilateral pueden optar por una serie de mecanismos, entre los cuales vale destacar a los efectos del presente estudio, úni­camente el de la imputación de créditos.

Como lo señala Ronald Evans, “El país de la fuente tiene un derecho preferente para gravar las rentas producidas en su territorio y que por lo tanto, el país de origen debe otorgar la respectiva desgrava- ción para prevenir la doble tributación.” Es al Estado de la residencia a quien corresponde instrumentar los mecanismos para evitar la doble tributación, para lo cual puede consagrar mecanismos como el del crédito fiscal, unilateralmente en sus leyes, así como ratificar su apli­cación al celebrar Tratados Internacionales.

El método de la imputación o crédito fiscal consiste en “reba­jar (deducir) del impuesto a pagar en el país de la residencia los im­puestos pagados en el extranjero sobre las rentas extraterritoriales que han sido incluidas en la base imponible por aplicación del criterio de la renta mundial”".

En otras palabras, el Estado de la residencia del contribuyente, que ha adoptado el régimen de la renta mundial, gravará las rentas por aquél obtenidas tanto territorial como extraterritorialmente. Una vez calculado el impuesto a pagar en el Estado de la residencia, este reco­noce como una deducción a ese monto, lo que ha sido pagado por concepto de impuesto en el Estado de la fuente.

El método de imputación puede ser total u ordinario, según el Estado de la residencia otorgue la posibilidad de deducir del impuesto a pagar la totalidad de los impuestos cancelados en el extranjero, o sólo la porción de ese impuesto extraterritorial que no exceda lo que esa misma renta foránea hubiera generado de impuesto si se hubiera producido territorialmente.

El método del crédito ordinario es el normalmente adoptado por los Estados, habiéndosele criticado el que no se constituya en un mecanismo efectivo para evitar la doble tributación, sino como un mero atenuante, cuando la tarifa impositiva en el Estado de la fuente supera a la del Estado de la residencia.

11 ZAPATA, op. cit. Pág: 506.

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III) FACTORES DE CONEXION EN LA LEGISLACION VENEZOLANA EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA

a. Legislaciones previas:

Venezuela desde la promulgación de su primera Ley de Im­puesto sobre la Renta (LISR) en 1942, adoptó como factor de co­nexión el de la territorialidad, habiéndose mantenido éste de manera exclusiva hasta 1999, con excepción de los ejercicios comprendidos entre 1987 y 1991, en los que rigió la LISR de 1986.

La Exposición de Motivos de la primigenia LISR de 1942 se expresa con claridad a este respecto, al señalar que:

“Se ha atribuido una especial importancia a la territorialidad del acto gravable. En cambio no se tiene en cuenta el lugar en donde esté el titular del enriquecimiento. Las considera­ciones siguientes condujeron a la adopción de tal criterio:

Io Los enriquecimientos obtenidos po'f actividades realiza­das en la República o por bienes situados en Venezuela no son la obra exclusiva de un titular ni aún de éste y del grupo de sus colaboradores. El estado social del país, su situación económica y, sobre todo, la acción protectora y coordinado­ra del Estado contribuyen en gran medida a hacerlos posi­bles. Es justo, en consecuencia, que disfrute de parte de ese enriquecimiento, la colectividad que contribuyó indirecta­mente a su realización con su sólo existir en determinadas condiciones sociales y económicas y, directamente, con los impuestos que pagan para que el poder público pueda cum­plir sus funciones inmanentes.

2o El impuesto no es un gravamen que recae sobre los ve­nezolanos por el solo hecho de la nacionalidad y que los persigue donde quiera que estén.

3o No es conveniente que la perspectiva de pagar impuestos pueda disuadir a alguien del propósito de gastar en Venezue­la, rentas provenientes del extranjero. Al contrario, el país es­

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tá interesado en que se gaste o emplee aquí el mayor volu­men posible de capitales extranjeros, grandes o pequeños”12.

En materia de territorialidad de los ingresos en Venezuela se ha adoptado la teoría de la causa suficiente, según la cual un ingreso se considera territorial, y por ende gravable, si una de las causas que lo genera se produce en el territorio nacional, ya sea ésta referida a “ ...la explotación del suelo o subsuelo, a la formación, traslado, cam­bio o cesión del uso o goce de bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales o a servicios prestados por personas domiciliadas, resi­dentes o transeúntes en Venezuela y los que se obtengan por asistencia técnica o servicios tecnológicos utilizados en el país...”13.

Es así como la posibilidad de gravar la renta en nada había dependido de la residencia o domicilio de su beneficiario, sino del lugar en el que se producía.

Ha sido posición reiterada de la Administración Tributaria en lo que respecta al contenido del que hasta hace poco fue el artículo 4o de la LISR y de la acepción amplia por éste adoptada del principio de la territorialidad, la siguiente:

“Es de observar la amplitud de la norma en comento, don­de se hace referencia de manera genérica a alguna de las causas que origina el enriquecimiento sin establecer limita­ciones o discriminaciones de ninguna naturaleza... no basta que la actividad generadora de enriquecimiento se realice en el exterior para escapar del ámbito de aplicación de la ley de impuesto sobre la renta del país, cuando dicho enri­quecimiento tuvo causas que ocurrieron en el territorio.

En efecto para determinar el concepto de territorialidad a los efectos de la Ley de Impuesto sobre la Renta cabe distinguir entre las rentas derivadas de bienes y las rentas provenientes en razón de actividades económicas. En el primer caso, tanto la ley como la doctrina están contestes, en que la renta se ciñe al principio de locus rei sitae, esto es, la renta que deriva de un bien es venezolana y por tanto gravable en el país (...omissis...)

12 Compilación de Leyes, Decretos y demás Disposiciones dictadas en materia de Impuesto sobre la Renta, 1942/1966, Ediciones del Ministerio de Hacienda, Caracas, 1968. pág: 425.

13 Artículo 4 de la LISR de 1994.

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Ahora bien, en lo que respecta a las rentas obtenidas en ra­zón de actividades económicas, la Ley de Impuesto sobre la Renta contempla el principio de la llamada equivalencia de causas o condiciones, que se traduce en el hecho de que basta que una de las causas que origina el enriquecimiento ocurra en el país para que el mismo sea considerado como territorial (...omissis...)El artículo 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, no dis­tingue entre causas principales o secundarias o entre causa primera o inicial, las causas que podrían denominarse intermedias y la causa final del mismo, de allí que se hable de equivalencia de causas, esto es, todas tienen el mismo peso y valor...”.

La amplitud de los términos en que se consagra el principio de la territorialidad en la LISR venezolana, ha permitido que tanto la doctrina como la jurisprudencia, hayan podido ser flexibles al estable­cer la relación entre el territorio nacional y la renta.

No obstante ello, la doctrina unánimemente aceptada en Ve­nezuela ha establecido que la causa generadora del enriquecimiento es la económica y no la jurídica.

Es así como el jurista patrio Jaime Parra Pérez sostiene que:

“Es la conjunción de factores y operaciones dentro del pro­ceso de producción lo que constituye la causa del enrique­cimiento. Si el proceso productivo ha tenido lugar total o parcialmente dentro del Territorio Nacional, el enriqueci­miento que de él se deriva será territorial. Si el proceso productivo es extraño al Territorio Nacional el enriqueci­miento que de él se deriva no será gravable en Venezuela”.

Una operación económica generadora de enriquecimiento, puede involucrar una diversidad de causas, sin cuyo concurso dicho resultado no es posible. No obstante ser dichas causas diferenciables, resultan insepa­rables a los efectos de que pueda configurarse el hecho imponible.

Es aquí como lo sostiene Jaime Parra Pérez, “donde encuentra plena aplicación la teoría de la equivalencia de causas o condiciones. Basta que una de las causas dentro del mismo proceso, tenga lugar en territorio venezolano para que el enriquecimiento esté pechado por la Ley venezolana” .

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Ciertas actividades generadoras de rentas, por tener causas dispersas en más de un territorio, están expuestas más que otras a ser gravadas por varios Estados, y a que respecto de ellas resulte difícil una imputación precisa de costos y gastos, razón por la cual se les trata como rentas presuntas, equiparando un porcentaje del total de los ingresos brutos de ellas obtenidas a enriquecimientos netos. Tal es el caso de las rentas provenientes de actividades de transporte interna­cional y de la asistencia técnica y de los servicios tecnológicos presta­dos desde el exterior y utilizados en el país.

En otros casos se han asumido a nivel legal criterios de territo­rialidad que aunque remotos, legitiman el cobro del tributo, como es el caso de los intereses derivados de préstamos hechos por instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país.

Las anteriores, son entre otras, muestras de como el concepto de territorialidad puede ser objeto de muy diversas concepciones y tratamientos, pudiendo no ser estricto y absoluto, en cuanto a su ins­trumentación.

No obstante la tradición venezolana en cuanto a la adopción casi ininterrumpida del principio de la territorialidad, el Código Orgá­nico Tributario (COT) desde su promulgación en 1982 ha contempla­do la posibilidad de apartarse de la adopción exclusiva de este factor de conexión o de flexibilizarlo. Es así como el artículo 12 de ese ins­trumento ha dispuesto que:

“Las leyes tributarias podrán crear tributos sobre hechos imponibles ocurridos total o parcialmente fuera del territo­rio nacional, cuando el contribuyente tenga la nacionalidad venezolana o esté domiciliado en el país.

En estos casos, la ley procurará consolidar los efectos de tales disposiciones con la conveniencia de evitar los efec­tos de la doble tributación”.

Muestra del aprovechamiento de la posibilidad abierta por la precitada disposición, lo constituyen las Leyes de Impuesto sobre la Renta de 1986 y la recientemente dictada de 1999.

De acuerdo con el artículo Io de la LISR de 1986, también eran gravables con el impuesto sobre la renta, los enriquecimientos de fuente extranjera enumerados en su artículo 65.

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Tales enriquecimientos extraterritoriales eran los provenientes:

a) Del arrendamiento o subarrendamiento de bienes corpora­les o incorporales;

b) De dividendos y participaciones en las utilidades de socie­dades, comunidades u otras entidades jurídicas o de hecho;

c) De bienes dados en fideicomiso, aunque la masa de bienes fideicometidos fuese constituida en entidad beneficiaría de tales ingresos;

d) De intereses de bonos, depósitos de ahorro, de instrumentos a plazo, de depósitos bancarios o derivados de cualquier otra condición; y

e) De regalías y participaciones análogas, rentas vitalicias y demás proventos derivados de la cesión del uso o goce de bienes corporales o incorporales.

Los enriquecimientos antes señalados provenientes del exte­rior, eran gravables únicamente, cuando los beneficiarios de los mis­mos eran personas o comunidades de nacionalidad venezolana o do­miciliados en el país.

Tales enriquecimientos se consideraban constituidos por el 35% de los ingresos brutos, sujetos a un impuesto proporcional del 40%. El 65% restante era considerado como costos, deducciones y pago de tributos en el exterior.

b. Nueva Ley de Impuesto sobre la Renta (1999)

En plena concordancia con el artículo 12 del COT, la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, establece en sus artículos Io y 6o una nueva adopción de factores de conexión, en virtud de la cual se consi­derará nacida la obligación tributaria y facultado el Estado venezolano a cobrar el tributo.

El artículo 10 de la Ley establece:

Artículo Io: “... Salvo disposición en contrario de la presenteley, toda persona natural o jurídica, residente o domiciliadaen Venezuela, pagará impuestos sobre sus rentas de cual­quier origen, sea que la causa o fuente de ingresos esté si­

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tuada dentro del país o fuere de él. Las personas naturales o jurídicas no residentes o no domiciliadas en Venezuela esta­rán sujetas al impuesto establecido en la Ley siempre que la fuente o la causa de sus enriquecimientos esté u ocurra de­ntro del país, aun cuando no tenga establecimiento perma­nente o base fija en Venezuela. Las personas naturales y ju­rídicas domiciliadas o residenciadas en el extranjero que tengan un establecimiento permanente o una base fija en el país, tributarán exclusivamente por los ingresos de fuente nacional o extranjera atribuibles a dicho establecimiento permanente o base fija”.

De la norma antes transcrita puede observarse que:

1- Se adopta el principio de la renta mundial, en lo que respecta a las personas naturales o jurídicas residentes o domiciliadas en el país. Estas pagarán impuesto sobre sus rentas de cualquier origen, independientemente de su fuente.

El factor de conexión subjetivo de la residencia es el adoptado por el legislador, coexistiendo con el de la territorialidad.

2- Para el caso de las personas naturales no residentes y las jurí­dicas no domiciliadas, se adopta el factor de conexión real u objetivo de la territorialidad, resultando gravables únicamente las rentas cuya fuente o causa ocurra en el país. Lo anterior aplica, en aquellos casos en los que el contribuyente no tenga Base Fija o Establecimiento Permanente.

3- Si se trata de una persona natural no residente o jurídica no domiciliada, pero con Base Fija o Establecimiento Permanen­te en el país, éstas habrán de pagar tributos exclusivamente por los ingresos de fuente nacional o extranjera atribuibles a dicha Base Fija o Establecimiento Permanente.

A los efectos de determinar si una persona natural o una jurí­dica está domiciliada fiscalmente en Venezuela, debe acudirse al artí-

v culo 30 del COT. De acuerdo con esta disposición, se considerarán domiciliados en el país las personas naturales que hayan permanecido en él por más de 180 días continuos o discontinuos, en un año calen­dario o en el año inmediatamente anterior. Igual definición trae la propia LISR en su artículo 51.

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La aplicación de la norma anterior en forma concatenada con la de la LISR, conduciría a situaciones en las que un expatriado o un simple extranjero que acumula más de 180 días en Venezuela, tendría que pagar impuesto sobre la renta tomando en consideración sus in­gresos extraterritoriales.

Por su parte, se considerará domiciliada en Venezuela, toda persona jurídica que hubiese sido constituida en el país, se hubiese domiciliado en éste conforme a la ley, o aquellas personas jurídicas constituidas o domiciliadas en el exterior, que tengan Establecimiento Permanente en el país.

' En el caso de una compañía constituida en el exterior, que decide abrir una sucursal en Venezuela, ésta por efecto del artículo 354 del Código de Comercio calificaría como domiciliada desde el punto de vista mercantil, pero también lo sería desde el punto de vista estrictamente fiscal, según el artículo 30 del COT por el hecho de ser considerada la sucursal como un Establecimiento Permanente.

Visto lo anterior, cabe preguntarse cual sería el tratamiento a ser conferido a una empresa que habiéndose constituido en el exterior tiene un Establecimiento Permanente en Venezuela. Dicha empresa desde el punto de vista fiscal calificaría como domiciliada en el país (Art 30 COT), pero de acuerdo a la LISR, pareciera debe ser gravada como una no domiciliada con Establecimiento Permanente.

Ante la presencia de tratados internacionales para evitar la do­ble tributación, consideramos que el problema se resolvería, aplicando el régimen del Establecimiento Permanente, por tener éste prevalen- cia. En caso de que el convenio no existiera, persistiría la duda en cuanto al régimen a aplicar.

IV) ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD EN LA LISR DE 1999

Ya hemos señalado que el artículo Io de la LISR acoge facto­res subjetivos y objetivos, de manera conjunta o excluyente, según se trate de personas naturales o jurídicas domiciliadas o no en el país, con o sin Establecimiento Permanente o Base Fija.

En virtud de la diversidad de factores de conexión adoptados, así como al trato diferencial que reciben los ingresos, los gastos y los

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costos, según se trate de territoriales o extraterritoriales, y dentro de estos los provenientes de jurisdicciones de baja imposición fiscal, resulta necesario continuar determinando el lugar en que los mismos se produjeron, es decir, su fuente.

a. Términos en que se acoge el principio de la territo­rialidad:

El artículo 6 de la LISR que viene a reemplazar al artículo 4o de la ley derogada, establece que:

“Artículo 6: Un enriquecimiento proviene de actividades económicas realizadas en Venezuela, cuando alguna de las causas que lo origina ocurra dentro del territorio nacional, ya se refieran esas causas a la explotación del suelo o subsuelo, a la formación, traslado, cambio o cesión de uso o goce de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales o a servicios prestados por personas domiciliadas, residentes o transeúntes en Venezuela y los que se obtengan por asisten­cia técnica o servicios tecnológicos utilizados en el país.

Son rentas causadas en Venezuela, entre otras, las siguientes:

a) Las regalías, los derechos por el uso de marcas y otras prestaciones analógicas derivadas de la explotación en Venezuela de la propiedad industrial o intelectual.

b) Los enriquecimientos obtenidos por medio de estableci­miento permanente o base fija situados en territorio vene­zolano.

c) Las contraprestaciones por toda clase de servicios, créditos o cualquiera otra prestación de trabajo o capital realizada, aprovechada o utilizada en Venezuela.

d) Los enriquecimientos derivados de la producción y distri­bución de películas y similares para el cine y la televisión.

e) Los enriquecimientos provenientes del envío de mercancí­as en consignación desde el exterior.

f) Los enriquecimientos de las empresas de seguros y rease­guros no domiciliadas y sin establecimiento permanente en el país.

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g) Los enriquecimientos derivados de bienes inmuebles situa­dos en Venezuela, o de los derechos y gravámenes establecidos sobre los mismos.

h) Los rendimientos de valores mobiliarios, emitidos por so­ciedades constituidas o domiciliadas en Venezuela, o por sociedades extranjeras con establecimiento permanente en Venezuela, dinero, bienes, derechos u otros activos mobi­liarios invertidos o situados en Venezuela.

Igualmente se consideran de fuente territorial los rendi­mientos derivados de dichos valores mobiliarios, con ex­cepción de los ADR, GDR, ADS, GDS.

i) Los rendimientos de toda clase de elementos patrimoniales ubicados en Venezuela.Igualmente se consideran realizadas en el país, las activi­dades oficiales en el exterior de los funcionarios de los poderes públicos nacionales, de los Estados o Municipios, así como la de los representantes de Institutos Oficiales Autónomos o Empresas del Estado, a quienes se les enco­mienden funciones o estudios fuera del país” .

De la norma antes transcrita pueden hacerse entre otras, las si- guientes-observaciones:

a) El empleo del término “causa” en los artículos Io y 4o y la referencia adicional hecha en el artículo Io a la noción de “fuente”, puede generar dudas en lo que respecta a la terri­torialidad de la renta, lo que puede traducirse en futuros problemas.

b) Se consideran como causadas en Venezuela, una serie de rentas que bajo la LISR de 1994 calificaban como presun­tas. Tal es el caso de las regalías, producción y distribución de películas, enriquecimientos derivados de mercancías en­tregadas en consignación desde el exterior, entre otros. Dentro de estos enriquecimientos cabe observar los térmi­nos imprecisos en que algunos de ellos fueron regulados. Tal es el caso de “Los enriquecimientos de las empresas de seguros y reaseguros no domiciliadas y sin establecimiento permanente en el país.” y el de “Los rendimientos de valo­res mobiliarios, emitidos por sociedades constituidas o

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domiciliadas en Venezuela, o por sociedades extranjeras con establecimiento permanente en Venezuela, dinero, bienes, derechos u otros activos mobiliarios invertidos o si­tuados en Venezuela.”

En el primero de los casos pareciera haber sido asumido por el Legislador el criterio según el cual tienen su causa en Venezuela y por ende son gravables por el Fisco Nacional, la totalidad de los enrique­cimientos obtenidos por las empresas de seguros y reaseguros no do­miciliadas en el país, sin importar las circunstancias en que aquellos se hayan producido.

Igual de genérico resulta e l segundo supuesto en referencia, por cuanto pareciera dar a entender que los rendimientos que pueda obtener una sociedad extranjera por la venta de sus acciones pueden ser gravado en Venezuela por el sólo hecho de aquella tener en nues­tro país un Establecimiento Permanente.

Llegar a las conclusiones anteriores resulta absurdo, sin em­bargo la ambigüedad que caracteriza la norma a primera vista parecie­ra dar pie a semejantes interpretaciones.

c) Especial mención requieren las rentas provenientes de asis­tencia técnica y servicios tecnológicos prestados desde el exterior pero utilizados en el país, que no obstante calificar como territoriales, siguen siendo tratadas como rentas pre­suntas a! ser gravadas con una tarifa efectiva del 10,2% o del 17%, respectivamente.

Las obras de instalación y montaje cuya duración sea supe­rior a seis (6) meses califican como Establecimiento Per­manente de acuerdo con el artículo 5 de la LISR, pero a su vez quedan comprendidas dentro de la noción de asistencia técnica. Surge así la duda de si la rehta derivada de esta ac­tividad habrá de ser gravada como una renta territorial ob­tenida por un no domiciliado a la tarifa efectiva del 10,2%, o por un domiciliado una vez superados los seis (6) meses y configurada la noción de Establecimiento Permanente, con la tarifa del 34%.

d) Expresamente quedan excluidos como renta territorial las provenientes de los ADR, GDR, ADS y GDS. Sin embar­go, la ganancia que obtengan sus titulares con ocasión a su

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enajenación en el exterior, será gravable en Venezuela co­mo una ganancia de capital, siempre y cuando el contribu­yente califique como residente o domiciliado en el país.

b. Consideraciones en torno al tratamiento de las ren­tas locales y extraterritoriales:

b .l Rentas Territoriales:

El artículo 27, en el que se regula lo relativo al cálculo del enri­quecimiento neto global faculta a la Administración Tributaria a reducir las deducciones por sueldo u otras remuneraciones, en aquellos casos en los cuales se violen las disposiciones del artícu­lo 27 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), en cuyo caso podrá rechazar las erogaciones por salarios y otros concepto relaciona­dos que excedan el porcentaje allí establecido para la nómina de personal extranjero.

De acuerdo con la norma de la LOT, “El 90% por lo menos, tanto de los empleados como de los obreros al servicio de un patrono que ocupe diez (10) trabajadores o más, debe ser venezolano. Además, las remuneraciones del personal extranjero, tanto de los obreros como de los empleados, no excederá del 20% del total de remuneraciones pagado a los trabajadores de una u otra categoría”.

En caso de enajenación de acciones adquiridas a título de divi­dendos, emitidas por las propias empresas pagadoras provenien­tes de utilidades líquidas y recaudadas, así como de las prove­nientes de revalorización de bienes, no será atribuido costo de adquisición.En el caso de exportación de bienes manufacturados en el país, o de la prestación de servicios en el exterior, de fuente venezolana, se admitirá la deducción de los gastos normales y necesarios hechos en el exterior, siempre y cuando el contribuyente dispon­ga en Venezuela de los comprobantes correspondientes.

Tal derecho no está tan claramente consagrado respecto de otros ingresos internos que hayan podido igualmente suponer gastos en el exterior. Si bien pareciera que la intención del legislador fue la de deslindar por completo el cálculo de la renta gravable según fuera local o foránea, aplicando de manera estricta el principio de la territo­

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rialidad o de la renta mundial; siendo que se reconoce tal deducibili- dad en el caso de los exportadores y de Establecimientos Permanentes, a los fines de ser consistente, también debiera conferirse ese trato a los demás contribuyentes.

El artículo 27 en su Parágrafo Duodécimo, establece que se podrá deducir de la renta bruta a los efectos del cálculo del enriquecimien­to neto, las liberalidades dirigidas a objetivos de conservación, de­fensa y mejoramiento del ambiente. Se supedita la deducción a que el beneficiario de la liberalidad se encuentre domiciliado en el país.

Se incorporarán dentro de los supuestos de exención:

* Los afiliados a las cajas y cooperativas que correspondan a un plan general y único establecido para todos los traba­jadores de la empresa que pertenezcan a una misma cate­goría profesional de la empresa de que se trate, mientras se mantengan en la caja o cooperativa de ahorros;

* Las instituciones dedicadas exclusivamente a actividades de conservación, defensa y mejoramiento del ambiente;

* Los enriquecimientos provenientes de los bonos de deuda pública nacional y cualquier otra modalidad de título va­lor emitido por la República; y

* Los becarios por los montos recibidos por concepto de becas de estudio o trabajos de investigación.

b.2 Rentas Extraterritoriales:

De acuerdo con el artículo 16 de la LISR, a los fines de la determinación del monto del ingreso bruto de fuente extranjera, deberá aplicarse el tipo de cambio promedio del ejercicio fiscal en el país, conforme a la metodología empleada por el Banco Central de Venezuela.

La renta bruta de fuente extranjera se determinará restando de los ingresos brutos de fuente extranjera, los costos imputables a di­chos ingresos.

Los costos y deducciones comunes aplicables a los ingresos cuya fuente sea territorial o extraterritorial se distribuirán en forma proporcional a los respectivos ingresos.

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En cuanto al enriquecimiento neto de fuente extranjera, el artícu­lo 27 en su Parágrafo Decimosexto, establece que los gastos que se reconocerán serán los normales y necesarios incurridos en el exterior. Estos gastos deberán estar respaldados con los corres­pondientes documentos emitidos en el exterior de conformidad con las disposiciones legales del país respectivo, siempre que conste en ellos por lo menos la individualización y domicilio del prestador del servicio o del vendedor de los bienes adquiridos se­gún corresponda, la naturaleza u objeto de la operación y la fecha y monto de la misma. El contribuyente deberá presentar una tra­ducción al castellano de tales documentos.

Esta exigencia, se traducirá en la dificultad para el contribu­yente de saber si la factura reúne o no las exigencias del país donde ha hecho la compra. En caso negativo le podrían desconocer la deducibi- lidad del gasto.

Tampoco queda claro de esta norma, si gastos territoriales vin­culados con ingresos extraterritoriales serán o no susceptibles de ser deducidos, aspecto este que si está permitido expresamente en relación a los Establecimientos Permanentes.

Las pérdidas provenientes de fuente extranjera sólo podrá com­pensarse con enriquecimientos de fuente extranjera, en los mis­mos términos que las nacionales, es decir, pudiendo trasladarse hasta los tres (3) años subsiguientes al ejercicio en que se hubie­sen sufrido.

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ESTABLECIMIENTO PERMANENTE Y SISTEMA DE ACREDITAMIENTO DE

IMPUESTOS PAGADOS EN EL EXTERIOR

Moisés A. Vallenilla Tolosa

Abogado. Profesor de los cursos de especialización de Derecho Tributario y de Finanzas de la Empresa en la Universidad Metropolitana. Presidente del Comité de Impuesto Direc­to de la AVDT. Socio del escritorio Tinoco, Travieso, Planchart & Núñez.

La ampliación de nuestro sistema de impuesto sobre la renta, concebido a partir de 1943 como un sistema casi exclusivamente "Terri­torial", por un sistema de impuesto basado en la noción de rentas "Mun­dial" nos obliga a estudiar con precisión algunos conceptos relevantes, los cuales a partir del año 2001 tendrán una importancia vital en el desarrollo de nuestro mecanismo de determinación y pago de impuestos.

Sin lugar a dudas dos de estos conceptos lo constituyen el concep­to de "Establecimiento Permanente" y el concepto de "Sistema de acredi- tamiento de Impuestos Pagados en el Exterior", así como el desarrollo para determinar con la mayor precisión su significado y alcance.

Esta ponencia no pretende agotar la complejidad de ninguno de los conceptos enunciados porque cada uno de ellos contiene, sin lugar a dudas, material suficiente para dictar una cátedra o elaborar una tesis universitaria. No obstante, esta ponencia si tiene la intención de esbozar de una manera clara y directa algunos de los problemas que estaremos presentando en un futuro inmediato y alertar sobre los posibles conflictos para que nos avoquemos juntos, «contribuyentes, estudiosos e interesados en el tema tributario así como las autoridades competentes tanto admi­nistrativas como judiciales a buscar posibles mecanismos que permitan de manera anticipada el análisis de las posibles soluciones a potenciales conflictos.

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BREVE RESEÑA REFERENCIA!. SOBRE LADETERMINACIÓN DEL FACTOR DE CONEXIÓN;

LA CAUSA DEL ENRIQUECIMIENTO Y LA ATRIBUCIÓN DE INGRESOS AL

ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

Cada país tiene la posibilidad soberana de escoger que tipo o factor de conexión considera política, económica y jurídicamente rele­vante para que ocurra la vinculación entre el hecho productor de rentas y la obligación de pagar impuestos en ese territorio determinado. En este sentido, nuestro sistema de impuesto sobre la renta, que comenzó a apli­carse a partir de enero de 1943, adopto un sistema de impuestos basado en la noción fundamental de rentas "Territoriales". Este sistema perma­neció casi inalterado durante la mayoría de las reformas efectuadas a nuestra Ley de Impuesto sobre la Renta con ciertas excepciones funda­mentalmente vinculadas con la noción de algunas rentas presuntas (co­mo por ejemplo, las rentas perezosas originadas por ingresos obtenidos de fuente venezolana e invertidas en el exterior tales como intereses, dividendos, alquileres, entre otras, (1986) y la contraprestación por ser­vicios de asistencia técnica y servicios tecnológicos provenientes desde el exterior (1978)). El sistema de rentas Territoriales nos condujo a lo largo de su vigencia a tratar de definir cuando un enriquecimiento pro­venía de (i) bienes situados en el país o (ii) de actividades económicas desarrolladas en Venezuela.

En este sentido, identificar cuando un bien se consideraba situa­do en el país constituía una tarea sencilla si se trataba de un bien inmue­ble porque, en este caso, no existía ningún tipo de dudas sobre su ubica­ción física de bien y por lo tanto, las rentas originadas por la cesión de su uso o goce así como los ingresos obtenidos por su enajenación constituí­an una vinculación inmediata y directa con Venezuela. Sin embargo, si se trataba de otro tipo de bienes como por ejemplo, bienes muebles que por sus características físicas podían desplazarse-fácilmente de un territo­rio a otro, tales como aquellos sujetos a registro especial terrestre, aéreo o marítimo, o el registro de acciones nominales o derechos de créditos, entonces la ubicación física o material de dichos bienes o derechos no necesariamente determinaba el factor de vinculación necesario para es­tablecer que el ingreso obtenido por su uso, goce o enajenación consti­tuía un ingreso de fuente venezolana. De esta manera, nuestros tribuna­

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les especiales en materia tributaria, tradicionalmente sostuvieron que el ingreso obtenido por la venta de acciones que integran el capital social de una compañía constituida y domiciliada en Venezuela constituía un ingreso gravable con el impuesto sobre la renta venezolano aunque la venta de las acciones se hubiese perfeccionado en el exterior, el traspaso se hubiese registrado en el exterior, el precio se hubiese pagado también en el exterior y los títulos se encontraran físicamente en el extranjero. En este caso se determinó que las acciones nominativas se consideraban un bien situado en Venezuela independientemente de otros factores físicos o materiales y por lo tanto el ingreso originado por su traspaso a título oneroso siempre sería un ingreso gravable en Venezuela. Por el contra­rio, entonces, debería estar claro que el ingreso obtenido por la venta de acciones integrantes del capital social de compañías constituidas y domi­ciliadas en el extranjero no constituía un hecho gravable con el impuesto sobre la renta venezolano aunque la venta de dichas acciones se perfec­cionase en Venezuela, se entregaran los títulos respectivos en el país y se pagase su precio en Venezuela e incluso se registraría el traspaso en los libros respectivos en el país.

Con relación a cuando una actividad económica se considera desarrollada en Venezuela, el artículo 6 de nuestra Ley de Impuesto sobre la Renta señala lo siguiente:

Artículo 6:“Un enriquecimiento proviene de actividades económicas reali­zadas en Venezuela, cuando alguna de las causas que lo origina ocurra dentro del territorio nacional, ya se refieran esas causas a la explotación del suelo o del subsuelo, a la formación, traslado, cambio o cesión del uso o goce de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales o a los servicios prestados por perso­nas domiciliadas,-, residentes o transeúntes en Venezuela y los que se obtengan por asistencia técnica o servicios tecnológicos utilizados en el país.

Son rentas causadas en Venezuela, entre otras, las siguientes:

a) Las regalías, los derechos por el uso de marcas y otras presta­ciones análogas derivadas de la explotación en Venezuela de la

'propiedad industrial o intelectual.

b) Los enriquecimientos obtenidos por medio de establecimiento permanente o base fija situados en territorio venezolano.

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c) Las contraprestaciones por toda clase de servicios, créditos o cualquiera otra prestación de trabajo o capital realizada, aprove­chada o utilizada en Venezuela.

d) Los enriquecimientos derivados de la producción y distribución de películas y similares para el cine y la televisión.

e) Los enriquecimientos provenientes del envío de mercancías en consignación desde el exterior.

f) Los enriquecimientos de las empresas de seguro y reaseguros no domiciliadas y sin establecimiento permanente en el país.

g) Los enriquecimientos derivados de bienes inmuebles situados en Venezuela, o de los derechos y gravámenes establecidos sobre los mismos.

h) Los rendimientos de valores mobiliarios, emitidos por socieda­des constituidas o domiciliadas en Venezuela, o por sociedades extranjeras con establecimiento permanente en Venezuela, dine­ro, bienes, derechos u otros activos mobiliarios invertidos o si­tuados en Venezuela.

Igualmente se consideran de fuente territorial los rendimientos de los derivados de dichos valores mobiliarios, con excepción de los ADR, GDR, ADS y GDS.

i) Los rendimientos de toda clase de elementos patrimoniales ubi­cados en Venezuela.

Igualmente se consideran realizadas en el país, las actividades oficiales llevadas a cabo en el exterior por los funcionarios de los Poderes Públicos nacionales, estadales o municipales, así como la actividad de los representantes de los Institutos Autó­nomos o Empresas de Estado, a quienes se les encomienden funciones o estudios fuera del país”.

La frase "Alguna de las causas que lo origina” ha sido interpre­tada por nuestras autoridades administrativas e incluso judiciales como una equivalencia absoluta e indiferente entre causas económicas, jurídicas y en algunos casos hasta comerciales. Esta equivalencia de causas creó una terrible inseguridad jurídica que nos ha enfrentado al análisis de los mas disparatados argumentos posibles para poder evaluar si bajo los parámetros de interpretación “oficial” podría considerarse que un deter­

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minado ingreso califica por cualquier circunstancia como "causado" en Venezuela y si por lo tanto estaría sujeto al impuesto sobre la renta en nuestro país.

Ahora bien, como uno de esos factores de conexión en la teoría de la equivalencia de causas (jurídicas, económicas o comerciales) ya fuese inmediata, mediata o remota podría ser la nacionalidad o domicilio del perceptor del ingreso, y por lo tanto era necesario analizarla, sin embargo su aplicación efectiva dentro de un sistema casi puramente territorial como el nuestro no parecía muy coherente ya que precisamente la nacionalidad o el domicilio del contribuyente eran los factores de conexión por excelencia de todos los sistemas de impuestos basados en la noción de rentas Mundia­les. En este sentido, el estudio del domicilio de los contribuyentes tenia cierta importancia en Venezuela para la determinación, por ejemplo, de la tarifa efectiva aplicable a ciertos sujetos, la aplicación de rentas presuntas o a la posibilidad de obtener determinados beneficios y rebajas fiscales pero no constituía un factor relevante y decisivo para la aplicación o no del sis­tema impositivo como tal. Si por cualquier causa el sistema impositivo venezolano se consideraba aplicable, entonces, como dijimos, el hecho de estar o no domiciliado en Venezuela pasaba a un segundo plano de impor­tancia relacionado con las "tarifas efectivas aplicables" pero no, repetimos, con la obligación tributaria en si misma considerada de pagar o no pagar impuestos en el país.

Por las razones antes expuestas, la idea de poseer un Estableci­miento Permanente en Venezuela, a pesar de estar consagrada como con­cepto en nuestro primer Código Orgánico Tributario de 1982, a los efec­tos de la Ley de Impuesto sobre La Renta, no era mas que el análisis de un concepto doctrinario sin ningún efecto práctico porque bajo un es­quema territorial fundamentado en un análisis jurídico de equivalencia de causas resultaba absolutamente irrelevante la tenencia o no de un Estable­cimiento Permanente cuando el ingreso se atribuía a una causa en Vene­zuela. En este mismo sentido,¿y como consecuencia lógica de la aplica­ción de un sistema de rentas Territoriales, la pretensión de acreditar cualquier tipo de impuestos causados o pagados en el extranjero cuyas rentas originadoras del impuesto pagado no habían sido computadas (por considerarse extraterritoriales) para el respectivo cálculo del impuesto en Venezuela, resultaba absolutamente inconsistente y totalmente improce­dente. En consecuencia, ninguno de estos temas que trataremos a con ti-

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nuación han sido objeto de un profundo análisis jurídicos dentro de nues­tro esquema tradicional de rentas territoriales.

NOCIÓN DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

Debemos destacar que la noción de Establecimiento Permanente constituye uno de los temas más importantes dentro del esquema de ren­tas Mundiales. Por lo general, todo país que posee un sistema de impues­to sobre la renta posee intrínsecamente un sistema interno de rentas terri­toriales, algunos países, la mayoría de ellos desarrollados desde el punto de vista económico, han ampliado su sistema de impuestos para incluir, además, la noción de rentas mundiales. Debido entonces a esta nueva amplitud del sistema nos vemos en la obligación de crear y analizar nue­vos factores de conexión como lo son tradicionalmente, la nacionalidad, el domicilio o residencia y particularmente la creación o mantenimiento de un Establecimiento Permanente. (E.P.)

En este sentido, resulta ilustrativo e importante recordar el texto de la Ley Orgánica que autorizó al Presidente de la República para dictar medidas especiales en el campo económico y financiero (Ley Habilitan­te) para así precisar el alcance jurídico y económico del marco de la reforma propuesta y los límites de su aprobación.

Texto de Ley Habilitante:

“Reformar la Ley de Impuesto sobre la Renta a los fines de la ampliación del régimen de territorialidad (...) para establecer un sistema basado en la noción de renta mundial, evitando la doble o múltiple imposición y, en consecuencia, favorecer el flujo in­ternacional de capitales, mediante la incorporación de mecanis­mos como los denominados sistemas de imputación o créditos tributarios, los cuales deberán ajustarse a los principios genera­les y universalmente aceptados en la tributación internacional y reflejados en los convenios suscritos por Venezuela, para evitar la doble imposición” (subrayado mío).

En este sentido, el artículo primero de la vigente Ley de Impues­to sobre la Renta señala textualmente:

Artículo 1: “Los enriquecimientos anuales, netos y disponibles obtenidos en dinero o en especies, causarán impuestos según las normas establecidas en esta Ley.

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Salvo disposición en contrario de la presente ley, toda persona natural o jurídica, residente o domiciliada en Venezuela, pagará impues­tos sobre sus rentas de cualquier origen, sea que la causa o la fuente de ingresos este situada dentro del país o fuera de él. Las personas naturales o jurídicas no residentes o no domiciliadas en Venezuela estarán sujetas al impuesto establecido en esta Ley siempre que la fuente de sus enri­quecimientos esté u ocurra dentro del país, aun cuando no tengan esta­blecimiento permanente o base fija en Venezuela.

Las personas naturales o jurídicas domiciliadas o residenciadas en el extranjero que tengan un establecimiento permanente o una base fija en el país, tributarán exclusivamente por los ingresos de fuente nacional o extranjera atribuibles a dicho establecimiento permanente o base fija”.

Por su parte, el parágrafo tercero del artículo séptimo de la Leyseñala:

“A los fines de esta Ley, se entenderá que un sujeto pasivo realiza operaciones en Venezuela por medio de establecimiento permanente, cuando directamente o por medio de apoderado, empleado o representante, posea en el territorio venezolano cualquier local o lugar fijo de negocios, o cualquier centro de actividad en donde se desarrolle, o total o parcialmente, su actividad o cuando posea en Venezuela una sede de dirección, sucursal, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, almacenes, tienda u otros estable­cimientos: obras de construcción, instalación o montaje, cuando su duración sea superior a seis meses, agencias o representaciones autorizadas para contratar en nombre o por cuenta del sujeto pasivo, o cuando realicen en el país actividades referentes a minas o hidrocarburos, explotaciones agrarias, agrícolas, forestales, pecuarias o cualquier otro lugar extracción de recursos naturales o realice actividades profesionales, artísticas o posea otros lugares de trabajo donde realice toda o parte de su actividad, bien sea por si o por medio de sus empleados, apoderados, representantes o de otro personal contratado para ese fin. Queda excluido de esta definición aquel mandatario que actúe de manera independiente, salvo que tenga el poder de concluir contratos en nombre del mandante. También se considera establecimiento permanente a las instalaciones explotadas con carácter de permanencia por un empresario o profesional, a los centros de compra de bienes o de adqui­sición de servicios y a los bienes inmuebles explotados en arrendamiento o por cualquier título.

Tendrán el tratamiento de establecimiento permanente las bases fijas en el país de personas naturales residentes en el extranjero a través

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de las cuales se presten servicios personales independientes. Constituye base fija cualquier lugar en el que se presten servicios personales inde­pendientes de carácter científico, literario, artístico, educativo o pedagó­gico, entre otros, y las profesiones independientes” (subrayado mío).

Intemacionalmente podemos sostener que existen básicamente tres criterios fundamentales para calificar o crear un E.P., estos criterios han sido analizados por diversos organismos internacionales y estudia­dos profundamente para la creación de modelos para la celebración de Tratados Internacionales para evitar la Doble Imposición. En estos casos el análisis y el alcance del concepto de E.P. frecuentemente ha sido adaptado a la necesidad específica del caso concreto y en la actualidad se estudian diversas situaciones de hecho para precisar su alcance, como por ejemplo, en todo lo relacionado al comercio electrónico e internet.

Estos criterios son en principio (i): un criterio físico determinado por una oficina, dirección o local, explotación de minas o hidrocarburos, explotaciones agrícolas, pecuarias, forestales o construcción superior a seis meses (ii): un criterio vinculado a la presencia de personal, activida­des profesionales o artísticas o apoderados de la empresa y (iii): un crite­rio para contratar en nombre o por cuenta del sujeto pasivo basado en la presencia de un agente dependiente, autorizado.

El artículo 30 del Código Orgánico Tributario vigente señala.

“Se consideran domiciliados en Venezuela para los efectos tri­butarios:

1.- Las personas naturales que hayan permanecido en el país por un período continuo o discontinuo, de más de ciento ochenta (180) días en un año calendario o en el año inmediatamente anterior;

2.- Los venezolanos que desempeñen en el exterior funciones de representación o cargos oficiales de la República, de los Esta­dos, de los Municipios o de las entidades fúncionalmente des­centralizadas, y que perciban remuneración de cualquiera de es­tos entes públicos;

3.- Las personas jurídicas constituidas en el país, o que se hayan domiciliado en él, conforme a la ley; y

4.- Las personas naturales o jurídicas constituidas o domiciliadas en el exterior que mantengan en el país un establecimiento per­manente. respecto a las operaciones que efectúen en Venezuela.

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PARÁGRAFO UNICO: Cuando las leyes tributarias establez­can disposiciones relativas a la residencia del contribuyente o responsable, se entenderá como tal el domicilio, según lo dis­puesto en este artículo (subrayado mío)”.

De la lectura del artículo transcrito se evidencia que en algunos supuestos se equipara el concepto de domicilio a los efectos tributarios con el concepto de E. P. cuando en realidad ambos conceptos no son necesariamente equiparables. Sin lugar a dudas constituyen conceptos relacionados pero su naturaleza y consecuencias tributarias no corres­ponden a realidades absolutamente idénticas. Por el contrario, las perso­nas naturales o jurídicas domiciliadas en Venezuela a partir del 1 de enero del año 2001 estarán como dijimos obligadas a declarar todos sus ingresos obtenidos dentro o fuera de Venezuela independientemente de la causa o factor que califique su producción de manera objetiva. El único factor de conexión válido en este caso resulta precisamente el factor domicilio. Ahora bien, aquellas personas naturales o jurídicas que no estén domiciliadas en Venezuela pero que posean un establecimiento permanente en el país están obligadas a reportar cualquier ingreso y a pagar en Venezuela el impuesto que esos ingresos produzcan siempre y cuando dichos ingresos sean atribuidos a dicho establecimiento perma­nente. Esta regla de atribución de ingresos al establecimiento permanen­te bajo parámetros imprecisos y muy flexibles pudiese ocasionar que un concepto que pretende ser objetivo y claro como el concepto de E.P. se transforme en un concepto ambiguo y poco confiable. Debido a nuestra experiencia con el tema de la causa del ingreso y su equivalencia de factores para que sea atribuido a Venezuela, esta atribución de ingresos al E.P. en Venezuela nos crea muchas dudas e incertidumbres. En efecto, si las autoridades administrativas y judiciales equiparan el concepto de equivalencia de causas al concepto de ingresos atribuibles a un E.P. en Venezuela, entonces estaríamos creando un sistema verdaderamente inseguro para cualquier contribuyente y en particular para los inversio­nistas extranjeros que demandan con razón reglas claras y precisas que respalden su inversión y cuantifiquen su impacto tributario.

Si se determina que un contribuyente posee un E.P. en Venezue­la y que por “cualquier causa” el ingreso obtenido por dicho contribu­yente será atribuido a Venezuela, entonces cualquier ganancia producida directa o indirectamente por ese contribuyente a través de su E.P. debería pagar el correspondiente impuesto sobre la renta. En este caso, debemos

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considerar que no se trata de un contribuyente domiciliado en el país que está obligado a reportar y pagar por todos sus ingresos independiente­mente de su origen, sino de un contribuyente domiciliado en otra juris­dicción sometido muy probablemente a un sistema de rentas mundiales con reglas específicas de esa jurisdicción y que solo debería reportar y pagar impuestos en Venezuela por aquellas rentas atribuidas de una ma­nera clara, objetiva y determinada a dicho E.P. En la medida en que dichas reglas de atribución resulten confusas o exageradamente amplias e imprecisas se crearan enormes conflictos de doble imposición los cua­les no necesariamente serán resueltos por tratados internacionales, bien porque su aplicación tampoco resulte clara o porque sencillamente no exista tratado aplicable al caso específico.

Para precisar nuestro análisis es importante destacar que la nue­va LISR establece tres tipos o niveles de tributación. La primera, aplica­ble a los domiciliados o residentes en Venezuela, (el proyecto de LISR señalaba la “nacionalidad venezolana” como factor de conexión pero fue afortunadamente abandonado en el texto final de la Ley), en este caso todas las rentas serán gravables en Venezuela independientemente de su origen, causa, vinculación o atribución. La segunda, aplicable a aquellos contribuyentes que mantengan un E. P. o Base Fija en el país, en este caso solo serán gravables en Venezuela aquellas rentas cuya producción sea "atribuida" a dicho E. P. Si las reglas de atribución resultan impreci­sas y exageradamente amplias como la experiencia relativa al tema de la causa, entonces el hecho de poseer un E.P. en Venezuela podría conver­tirse en el absurdo de considerarse domiciliado en el país como equivo­cadamente confundió los conceptos nuestro Código Orgánico Tributario (entendemos que en el proyecto del COT actualmente en estudio, se tiene previsto eliminar este ordinal). Precisar estos conceptos y su verdadero alcance podría llevar tiempo y esfuerzo de parte de las autoridades ad­ministrativas y judiciales. Mientras tanto los contribuyentes que posean un E.P. en el país podrían verse involucrados en conflictos importantes y algunas veces innecesarios que podría conllevar al abandono de grandes proyectos, en el área económica y técnica. La tercera, sería aplicable a aquellos contribuyentes ni domiciliados ni con E.P. en Venezuela que obtengan ingresos exclusivamente de fuente o causa venezolana, en cuyo caso solo deberán pagar impuestos por dichos ingresos. Los ingresos de fuente extranjera no constituirán ingreso gravable en Venezuela para las necesidades contribuyentes. Ahora bien, si la obtención del ingreso con­tinúa determinándose por el sistema de equivalencia de causas, entonces

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en la práctica se dejaría sin efecto el cambio fundamental de criterio en cuanto a la selección del factor de conexión para el nacimiento de la obligación tributaria. En efecto, si a un contribuyente no domiciliado ni con E.P. en el país se le continúa atribuyendo la noción de equivalencia de causas a cualquiera de sus ingresos, independientemente de su domi­cilio o tenencia de E.P., entonces el resultado sería que estos factores que pretenden ser objetivos y determinantes serían inútiles y absurdos. Sobre todo si la LISR determina que ingresos obtenidos por actividades des­arrolladas en el exterior son de fuente venezolana (o causa venezolana por el solo hecho de ser “utilizados o aprovechados en el país”).

Lamentablemente, la Ley también confunde, a mi juicio, la no­ción de causa y fuente del ingreso lo cual conlleva a una determinación imprecisa del origen del ingreso y la potestad tributaria de Venezuela para su gravamen efectivo, exacerbando problemas de doble tributación internacional cuyo efecto pretendió regular y minimizar la nueva Ley.

Estos conflictos o imprecisiones podrían sugerir que se evite la creación de un E.P. en Venezuela para prevenir males mayores hasta que la situación sea aclarada. En este sentido, existe una posición uniforme que establece que la posesión del 100% de las acciones que integran el capital social de una compañía en Venezuela (Subsidiaria) no ocasiona­ría "per se" la creación de un E.P. en el país, por lo tanto pareciera mas ventajoso, en principio (salvo que existan situaciones de transparencia fiscal o aprovechamiento de pérdidas que orienten la constitución de una entidad que no califique como una entidad autónoma y separada de su casa matriz Sucursal), efectuar negocios a través de Subsidiarias, sobre todo si tomamos en consideración que también existen ciertas limitacio­nes a la deducción de algunos gastos efectuados por los E.P. Estas limi­taciones están contenidas en el parágrafo decimoséptimo del artículo 27 de la Ley:

Artículo 27.-‘TARÁGRAFO DECIMOSÉPTIMO.- Para determinar el en­riquecimiento neto del E.P o base fija, se permitirá la deducción de los gastos realizados para los fines de las transacciones del E.P. o base fija, debidamente demostrados, comprendidos los gastos de dirección y generales de administración para los mis­mos fines, igualmente demostrados, ya sea que se efectuase en el país o en el extranjero. Sin embargo, no serán deducibles los pagos que efectúe, en su caso, el E.P. a la oficina central de la

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empresa o alguna de sus otras sucursales, filiales, subsidiarias, casa matriz o empresas vinculadas en general, a título de regalí­as, honorarios, asistencia técnica o pagos análogos a cambio del derecho de utilizar patentes u otros derechos o a título de comi­sión, por servicios prestados o por gestiones hechas, con excep­ción de los pagos hechos por concepto de reembolso de gastos efectivos. En materia de intereses se aplicará lo dispuesto en el Capítulo III del Título VII de esta ley”.

Si bien sería posible para el fisco argumentar que una Subsidia­ria podría calificar como un agente exclusivo de su propietario y por lo tanto constituir un E.P. en Venezuela, no es menos cierto que la mayoría de los Tratados Internacionales para evitar la Doble Tributación exclu­yen a la Subsidiaria del concepto de E.P. y en consecuencia, la carga de dicho argumento recaería en las autoridades tributarias y esta situación no sería fácil de precisar o demostrar. Ahora bien, en el caso de las sub­sidiarias estaría claro que por ser constituidas conforme a la ley venezo­lana, se trataría de una entidad domiciliada sujeta al régimen de rentas mundiales pero no se correría el riesgo de que se le atribuyan, al menos en principio, ingresos obtenidos por su propietaria en el exterior. Esta atribución de ingresos sí podría presentarse en el caso de las sucursales.

Tomando en consideración los hechos expuestos es indudable que la determinación de la procedencia de un E.P. o no en Venezuela y las reglas de atribución de ingresos, independientemente de su fuente (venezolana o extranjera) resultan un tema fundamental para la econo­mía nacional y la inversión extranjera el cual debe estudiarse profunda­mente y aclararse a la brevedad posible para evitar mayores inconvenien­tes y discusiones innecesarias. El pretender continuar gravando cualquier ingreso bajo la teoría de la equivalencia de causas a contribuyentes que incluso no mantienen un E.P. en Venezuela no sólo resulta absurdo y contrario al sistema sino que causaría una inseguridad jurídica de tal magnitud que podría ahuyentar aun más las inversiones extranjeras y el desarrollo normal de nuestra economía.

Por último es importante mencionar que existe todo un capítulo relacionado con el gravamen de rentas presuntas, el cual estaba fundamen­talmente dirigido a gravar ingresos obtenidos mediante una ficción legal de rentas netas. Algunas de estas rentas eran procedentes cuando fuesen pagadas a contribuyentes no domiciliados, y otras por actividades desarro-

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liadas en el exterior, sin embargo existen ciertas contradicciones entre la aplicación de este capítulo y la idea de poseer un E.P. en Venezuela.

Tampoco esta claro, por ejemplo, si los ingresos obtenidos por una compañía no domiciliada, por la construcción y supervisión de una planta en Venezuela cuya elaboración dure más de seis (6) meses se gravará entonces mediante las reglas de E.P., como honorarios profesio­nales, o como asistencia técnica; o si por el contrario estarían excluidos de este sistema. Tampoco esta claro como deberá registrarse un E.P. en el RIF, que documentación debe acompañarse y que deberes formales debe cumplir en Venezuela. En este sentido, podemos visualizar múlti­ples problemas prácticos que deberán resolverse.

ACREDITAMIENTO DE IMPUESTO PAGADO EN EL EXTERIOR

Habiendo esbozado el problema relativo al Establecimiento Permanente es necesario ahora completarlo con la situación que se plan­tea respecto a la posibilidad de acreditar en Venezuela el pago de im­puestos efectuados en el exterior. Sobre este particular debemos precisar algunas ideas.

Primero, como comentamos al principio de esta exposición, bajo un esquema de rentas territorial puro la idea de acreditar impuestos paga­dos en el exterior carece de todo sentido económico y jurídico porque, al menos en teoría, los ingresos que originarían esos impuestos no habrían sido computados para calcular el monto del impuesto pagado en Vene­zuela. En consecuencia, manteniendo una separación absoluta del origen o fuente de los ingresos. Los pagos de impuestos efectuados en el exte­rior resultan irrelevantes respecto a la determinación y pago de impues­tos en Venezuela.

Ahora bien, bajo un sistema de rentas mundiales en donde los contribuyentes domiciliados o residentes de un país determinado deben reportar e incluir para el cálculo de su respectivo impuesto cualquier ingreso obtenido independientemente de su causa, origen o fuente, resul­ta válido y justo que el monto del impuesto pagado en el exterior se tome en consideración para medir la verdadera carga impositiva del contribu­yente. De esta manera se ha sostenido, que uno de los fundamentos para cambiar de un sistema clásico territorial a un sistema avanzado y más

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complejo de rentas mundiales es precisamente el de medir con mayor precisión y justicia la verdadera capacidad contributiva de los sujetos pasivos. Por ejemplo, bajo nuestro sistema tradicional territorial dos sujetos con el mismo ingreso de Bs. 10.000.000 pero uno de ellos total­mente producido en el país y otro producido solo en parte, Bs.3.000.000 y otro Bs.7.000.000 en el extranjero, en teoría y sin entrar a dilucidar el problema planteado de la equivalencia de causas en este caso, mientras el primero pagaría Bs.3.400.000 (asumiendo una tasa proporcional del 34%), el segundo sólo pagaría Bs. 1.200.000 recibiendo exactamente el mismo ingreso y asumiendo que Bs.7.000.000 son producidos en un país de baja o nula imposición.

En este sentido como un mecanismo unilateral de evitar, mini­mizar o al menos racionalizar el cómputo global de ingresos mundiales, los países que adoptan un sistema de rentas mundial al mismo tiempo reconocen en menor o mayor grado un sistema de acreditamiento de im­puestos pagados en el exterior. Este sistema está concebido solo para aquellos contribuyentes que computen la globalidad de sus ingresos con tres limitaciones bien específicas. Io) Solo se consideraran a los fines del cálculo del impuesto pagado aquellos ingresos que se consideren confor­me a la Lev venezolana como ingresos de fuente extranjera. En otras pala­bras si un impuesto pagado en el extranjero se produce como consecuen­cia de obtenerse un ingreso que la Ley considera como de fuente o causa venezolana, independientemente de que dicho ingreso se produzca efecti­vamente en Venezuela o en el exterior, el impuesto pagado por dicho in­greso no será acreditable en Venezuela; 2o) Aunque efectivamente el in­greso obtenido por el contribuyente califique como de fuente extranjera conforme a la Ley venezolana, solo será acreditable aquel impuesto paga­do en el extranjero que califique como un impuesto a la totalidad de la renta o a parte de la renta como tal. Cualquier otro impuesto pagado distin­to al impuesto considerado como un impuesto sobre la renta no será acre­ditable y 3o) Aunque el impuesto efectivamente haya gravado en el extran­jero un ingreso que realmente califique como ingreso de fuente extranjera conforme a la Ley y además califique como un pago de impuesto sobre la renta, el monto pagado de la tarifa que sería acreditable no puede exceder de la tarifa máxima pagada en Venezuela por ese ingreso, es decir del 34%.

Respecto al primer requisito es importante señalar que debido a la confusión, resistencia natural al cambio y posible errónea interpreta­

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ción de conceptos, la Ley enumera ciertas actividades cuyos ingresos se consideran causados en Venezuela. Si esa causa se equipara al concepto de fuente, entonces cualquier impuesto aunque sea sobre la renta pagado en el exterior con motivo de dichos ingresos correría el riesgo de ser considerado como no acreditable a los efectos venezolanos. Así por ejemplo el artículo 6 de la Ley señala:

“Son rentas causadas en Venezuela, entre otras las siguientes:

- omissis -

b) Los enriquecimientos obtenidos por medio de establecimientos permanentes o bases fijas situadas en el territorio venezolano.

c) Las contraprestaciones por toda clase de servicios, créditos o cualquier otra prestación de trabajo realizada, aprovechada o uti­lizada en Venezuela.

- omissis -

De la redacción del artículo parcialmente transcrito podemos infe­rir que cualquier enriquecimiento obtenido por un E.P. en Venezuela o cualquier contraprestación recibida por un servicio que sea "aprovechado" o “utilizado” en Venezuela, aunque sea prestado en el exterior se conside­ra "causado" en Venezuela. Si esto es así entonces un servicio prestado en el extranjero y que lógicamente causará impuestos en el país donde se ejecute en base al principio de territorialidad aplicable por el país donde se ejecuto materialmente el servicio en cuestión, originará un pago de im­puestos que no será acreditable porque tal como ha sido redactada la nor­ma y sin ningún reglamento aplicable a la fecha, es posible que se interpre­te que la causa del ingreso es la fuente del ingreso y como la fuente del ingreso entonces sería venezolana; para los efectos de la Ley el impuesto pagado en el país donde se originó el servicio o se obtuvo el enriqueci­miento no podría acreditarse contra el impuesto pagadero en Venezuela, aumentando así los conflictos de doble imposición internacional.

Debido a que la tasa acreditable sería la tarifa máxima del 34% no estaría claro si esta limitación se aplicaría exclusivamente por cada país y de manera independiente o si se aplicaría de manera promedio o por tipo de rentas. Por ejemplo, si un contribuyente obtiene un ingreso de un país donde la tarifa es del 14% y otro ingreso donde la tarifa es del 20% significa que dichos ingresos globales ya fueron cancelados al 34% o por el contrario que todavía se adeuda 20% al estado venezolano por el

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primer ingreso y 14% por el segundo ingreso, o si el mismo contribuyen­te obtiene un ingreso el cual resulta gravado con una tasa del 55% y otro ingreso gravado con una tasa del 13% cuyo promedio resulta 34%

¿se podría aprovechar este limite aunque una de las tarifas (55%) se exceda del 34%?.

En todo caso, ¿qué sucedería con el excedente de impuesto sobre la renta pagado en el exterior en un ejercicio determinado? ¿sería traslada­ble a los ejercicios posteriores como crédito o podría considerar un gasto a los efectos del cálculo del impuesto? ¿Existiría la posibilidad de acreditar impuestos de manera indirecta, es decir impuestos pagados a nivel de la sociedad extranjera a los efectos de calcular el impacto tributario de los dividendos recibidos, lo que en algunos países se conoce como acredita- miento indirecto de impuestos?. ¿Cómo se demostraría el pago efectuado en el exterior?, ¿que sucedería con los pagos parciales como retenciones en la fuente e impuestos causados cuyo pago debería efectuarse con posterio­ridad a la declaración y pago de impuestos en Venezuela?

Como podemos apreciar existen muchas incertidumbres en cuan­to a la aplicación efectiva del sistema de acreditamiento de impuestos y su real aplicación. No hay dudas de que el sistema de acreditamiento es mucho más favorable que el sistema de deducciones de impuestos pero también debemos armonizar el tipo de cambio que se utilizará a los efec­tos del acreditamiento, los posibles efectos del ajuste por inflación y el impuesto a los activos empresariales si se paga impuesto sobre la renta en el exterior e impuesto a los activos empresariales en Venezuela, debido a que este impuesto ha sido reconocido como un impuesto comprendido dentro de algunos Tratados Internacionales para evitar la doble imposi­ción, como por ejemplo, en el tratado celebrado con los Estados Unidos de América.

Por último debemos considerar los aspectos formales y procesales que se deben tomar en cuenta para que proceda el acreditamiento del pago efectuado y evitar inconvenientes formales que cercenen el derecho a acreditar los pagos realmente efectuados. Por esta razón, si no se emite un Reglamento claro y preciso que maneje y enfrente de manera transpa­rente y directa todas las situaciones planteadas y algunas otras que se escapan del contenido de la presente exposición, lamentablemente esta­mos destinados a vivir largos períodos de incertidumbre e inseguridad jurídica que no benefician ni a los contribuyentes ni a las autoridades administrativas o judiciales de nuestro país.

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LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL Y OTROS ASPECTOS INTERNACIONALES

DE LA POLÍTICA TRIBUTARIA VENEZOLANA

Ronald Evans Márquez*

Presidente de la Asociación Venezolana de Derecho Financiero (Asovedeñ). Presidente del Comité de Tributación Internacional de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario (AVDT). Coordinador de la Maestría en Gerencia Tributaria de la Empresa de la Universidad Metropolitana. Socio del Departamento de Impuestos del Despacho Internacional “Baker & McKenzie”.

INTRODUCCIÓN

Hablar de los aspectos internacionales de la política tributaria vene­zolana implica referimos a un conjunto de temas de mucha actualidad que por su extensión y complejidad solo pueden ser objeto por nuestra parte de un tratamiento si se quiere parcial. Quisiera hoy abordar algunas inquietudes referidas al contenido de este seminario, es decir, dentro de los aspectos internacionales de la política tributaria venezolana, aquellos que tienen que ver o incidir más directamente sobre la inversión extranjera, como sería el caso de los convenios para evitar la doble tributación internacional.

Así, quisiera referirme a dos problemas específicos: (i) el de la es­tabilidad en la aplicación de las normas tributarias y (ii) la doble imposi­ción internacional y la situación actual de los convenios venezolanos para evitar la doble tributación.

El proceso de apertura de las economías mundiales ha ocasionado que variaciones relativas en una economía incidan en la localización del capital. Una de las variantes que cada día cobra más importancia en la de­terminación de la utilidad final del inversionista es el componente fiscal.

Este proceso ha generado una creciente competencia por la obten­ción de capitales entre los países. Todos los indicadores reflejan la rápida intemacionalización de la vida económica. Desde 1965 hasta nuestros días, el volumen del comercio internacional de bienes y servicios se ha multipli­cado por quince. Sería lamentable que Venezuela quedara rezagada de estos procesos. La aprobación de una legislación interna con mecanismos ade­cuados para incentivar la estabilidad del sistema y el funcionamiento ade­cuado de los incentivos fiscales así como de tratados internacionales tanto

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tributarios como de protección recíproca de inversiones, junto con los cam­bios en la política económica emprendidos por el Ejecutivo Nacional, tienen que incidir favorablemente en la reversión de esas tendencias negativas.

I. LATINOAMÉRICA: ESTABILIDAD TRIBUTARIA E INCENTI­VOS FISCALES A LA INVERSIÓN EXTRANJERA

Uno de los temas de mayor preocupación para los inversionistas es la falta de una conjunto de reglas claras en materia tributaria que tengan algún viso de estabilidad y confianza. Frecuentemente vemos con la llegada de un nuevo gobierno ( y aún dentro de una misma Administración), modi­ficaciones radicales y opuestas en materia tributaria que implican cambios y contramarchas, lo cual crea necesariamente inquietudes por parte de los inversionistas quienes se ven imposibilitados de predecir con mediana cer­teza el impacto impositivo a largo plazo sobre sus proyectos de inversión.

Venezuela no es el único país de la región con problemas de esta­bilidad de su sistema impositivo. No obstante, varios de los países de la región han tomado acciones efectivas y bastante creativas para solucionar esta situación y dar un marco de mayor seguridad jurídica a la inversión extranjera. Así, por ejemplo, Chile por medio de la Ley DL. 600 decidió darle a los inversionistas la opción de mantener un régimen de estabilidad fiscal por un período de 20 años junto con otros incentivos como el de depreciación acelerada. Argentina también promulgó la Ley No. 24.196 que permite un régimen de estabilidad tributaria por 30 años, salvo que la modificación en el sistema impositivo sea más favorable al inversionista, en cuyo caso éste puede optar por lo último. Todas estas leyes básicamente le aseguran al inversionista un régimen tributario estable por la duración de la respectiva legislación. Perú también ha introducido mecanismos simila­res por medio de los cuales se negocia con los contribuyentes regímenes de estabilidad fiscal. Venezuela debe estudiar estas experiencias y tratar de incorporar este tipo de seguridades generales a su sistema.

También debemos mencionar el tema de los incentivos tributarios a la inversión extranjera. Los incentivos tributarios constituyen una impor­tante herramienta de política fiscal, que si se quiera, en diversos momentos de las décadas pasadas, fue sobreutilizada y objeto de algunos abusos. En efecto, todavía pueden recordarse las múltiples críticas formuladas al uso indiscriminado de estos instrumentos con un fuerte impacto en la recauda­

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ción impositiva. En nuestro país, podemos recordar el sinnúmero de exone­raciones y exenciones fiscales para prácticamente todos los sectores pro­ductivos, haciendo altamente regresivo el sistema de imposición directa, en franca contradicción con los principios de igualdad, progresividad y de contribución a las cargas públicas de acuerdo con nuestra capacidad con­tributiva. Principios todos de rango constitucional.

No obstante, el otorgamiento de incentivos focalizados o dirigidos a promover determinadas inversiones en bienes o servicios específicos o en áreas concretas de la economía que sea necesario estimular sigue siendo utilizado como un elemento de planificación económica para el desarrollo. Así por ejemplo, en un buen número de países se permite, entre otros in­centivos, la depreciación acelerada de activos, y en el caso de México se va mucho más allá, pues se le da la opción al contribuyente de deducir por completo la inversión en el mismo año en que fue efectuada. En Malasia y Argentina (este último para las empresas mineras), se permite que los con­tribuyentes deduzcan el doble del monto de lo efectivamente sufragado, en especial en Malasia respecto a determinados gastos: seguros de crédito de exportación, gastos de investigación, donaciones hechas a instituciones dedicadas a la investigación de nuevas tecnologías, los intereses pagados por pequeños productores, etc. En Chile, el impuesto corporativo es solo de 15%, mientras los dividendos se gravan con 35% acreditando lo pagado a nivel corporativo, con lo cual se estimula la reinversión de utilidades. En los Estados Unidos los mecanismos de incentivos son múltiples. Así por ejemplo, a las llamadas Foreign Sales Corporations (FSC), constituidas por exportadores de bienes y servicios de ese país con actividades en el exterior localizadas en jurisdicciones específicas, se les exime de impuesto por la porción correspondiente a las ventas de mercancías para la exportación; a las llamadas Domestic International Sales Corporations (DISCS) se les permite diferir el pago de impuesto si sus ventas de exportación no sobre­pasan los 10 millones de dólares, y así sucesivamente.

El país requiere una revisión de toda su política de incentivos para ponerla a tono con los postulados de reactivación económica y para que estemos en igual nivel de competitividad que otros países de la región. Al­gunas opiniones aisladas de corte netamente fiscalistas abogan por la total eliminación de los incentivos fiscales. Sin embargo, seria un error renunciar por completo a estos instrumentos de planificación económica, pues ni si­quiera los países más desarrollados han pretendido semejante cambio.

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Lo que sí es procedente es asegurarse de que los incentivos tributa­rios sean efectivos tanto para los inversionistas nacionales como para los extranjeros. Hace ya un tiempo enviamos a la Gerencia Jurídica Tributaria del SENIAT una propuesta para incorporar al Proyecto de Reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta un nuevo artículo sobre la necesidad de que los inversionistas extranjeros no pierdan los beneficios o ventajas fiscales que la Ley de Impuesto sobre la Renta otorga a todas las personas que realicen determinadas inversiones y, más concretamente, lo referente a las rebajas por inversión.

La propuesta tiene como fin armonizar la interacción del sistema impositivo del país de residencia del inversionista con el otorgamiento del incentivo por parte de Venezuela. En efecto, prácticamente todos los inver­sionistas extranjeros están sujetos en su país de residencia a un impuesto sobre su renta global o mundial, con lo cual cualquier impuesto que Vene­zuela exonere o reduzca significará una transferencia indebida de la base tributaria nacional a los fiscos extranjeros, ya que estos países solo recono­cen el impuesto efectivamente pagado en el exterior.

Argentina adoptó una solución que no parece la más conveniente, pues establece que los contribuyentes extranjeros que no puedan benefi­ciarse de los incentivos previstos en la legislación impositiva argentina por estar sujetos a impuesto sobre la base de renta mundial en su país de resi­dencia, el fisco argentino tendrá la posibilidad de rechazar la rebaja y, por lo tanto, gravar el enriquecimiento del inversionista en su totalidad. Esta solución, si bien justa y procedente desde un punto de vista teórico, resulta muy difícil de administrar pues sería necesario llevar una relación de todos los sistemas impositivos en el ámbito mundial y que esta información estu­viese disponible a todos los fiscales de impuesto.

Es necesario, entonces, buscar una salida alterna que permita evitar estas transferencias de la base tributaria nacional pero sin afectar al inver­sionista extranjero en el goce de su incentivo y que sea un mecanismo senci­llo de administrar. Esta solución vendría dada si se permitiese a los inver­sionistas la opción de pagar el impuesto por la totalidad del enriquecimiento y solicitar un certificado tributario por el monto correspondiente a la rebaja por inversión. De esta manera, el inversionista técnicamente habría ‘pagado’ el impuesto y podría recuperar el monto del incentivo vendiendo el certifi­cado o usándolo para pagar otros impuestos. Así se pondría en igualdad de condiciones a los inversionistas nacionales y a los extranjeros y, si se quiere,

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se beneficiaría al fisco nacional ya que primero se pagaría la totalidad del impuesto y luego se reclamaría el incentivo fiscal a través de certificados (pues es un dinero que el fisco puede utilizar durante el lapso que media entre uno y otro hecho).

Claro está, habrá quienes aleguen la inconveniencia de este meca­nismo dada la infeliz historia que ha habido con los certificados de reinte­gro tributarios. No obstante, no poner en práctica un mecanismo como el descrito hace que el inversionista extranjero pierda por completo el incen­tivo. Lo segundo es un problema de mejorar la eficiencia de la Administra­ción Tributaria y ya el SENIAT ha hecho repetidos anuncios sobre mejoras en los lapsos en que deben efectuarse estos reintegros.

II. EL PROBLEMA DE LA DOBLE TRIBUTACIÓN Y LA SITUA­CIÓN ACTUAL DE LOS CONVENIOS VENEZOLANOS PARAEVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN

Venezuela posee hoy día una importante red de tratados para evitar la doble tributación con las principales economías europeas y los Estados Unidos. Hoy día contamos con 14 convenios tributarios en vigor, lo cual nos acerca más a otros países de la región con un número importante de tratados, pero aún bastante lejos de los llamados tigres asiáticos, los cuales poseen una red de tratados fiscales vigentes y operativos con las principa­les economías del mundo (Veáse Cuadro No. I abajo).

Los tratados para evitar la doble tributación, junto con los conve­nios de protección recíproca de inversiones, vienen a erigirse intemacio- nalmente como el marco jurídico mínimo para establecer inversiones en los países, y como tales, figuran en la agenda económica extema de Venezuela como instrumentos básicos para el desarrollo de una política de Estado orientada hacia la mejora de las condiciones jurídicas necesarias para la inversión extranjera en el país. En efecto, uno de los aspectos que puede tener una incidencia negativa en el flujo de inversiones entre los distintos países es precisamente el fenómeno de la doble o múltiple tributación de una misma renta o capital, tal como se desprende del interés cada vez más creciente de los países de combatir este fenómeno, evidenciado en los casi 2.000 tratados tributarios vigentes en el mundo entero.

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a. El fenómeno de la doble tributación

La creciente interacción de los sistemas tributarios mundiales ha llevado a la necesidad de buscar soluciones tanto unilaterales como bilate­rales y multilaterales con el objetivo de armonizar y coordinar las distintas pretensiones fiscales de los países del mundo. El solapamiento en la impo­sición de tributos y gravámenes se convierte, casi en los mismos términos que cualquier barrera comercial, en un serio obstáculo al flujo del comercio internacional. La doble tributación como fenómeno jurídico ha sido defini­da por la Organización para el Desarrollo Económico y la Cooperación como aquella en la cual una misma persona puede ser gravada por la mis­ma renta o por el mismo patrimonio por más de un Estado en un mismo período. Esto es, la doble tributación jurídica requiere el cumplimiento de una cuádruple identidad: (i) un mismo contribuyente o sujeto pasivo, (ii) un impuesto idéntico o de similar naturaleza, (iii) una base imponible o materia imponible análoga, (iv) durante un mismo período. A esto se le debe sumar una falta de identidad: deben tratarse de impuestos establecidos por dos Estados diferentes, pues de lo contrario estaríamos frente a un caso de doble imposición interna.

La soberanía fiscal de los Estados ha permitido que éstos tengan plena independencia en la estructuración de sus sistemas tributarios. Todos los Estados disponen, en mayor o menor grado, que los enriquecimientos obtenidos en sus territorios están sujetos al pago de impuesto. Esto es lo que se ha denominado el principio de la fuente o territorial (el cual tenemos en Venezuela junto con el de renta mundial a partir del Io de enero de 2001). Adicional y simultáneamente, otros Estados disponen que las per­sonas residentes en su territorio, y aún en otros casos, sus nacionales (como es el caso de los Estados Unidos), están sujetas a imposición por las rentas que obtengan, procedan o no de su territorio. Este principio es conocido con el nombre de principio de renta mundial o global. Desde el punto de vista del derecho internacional público, no existe una prohibición expresa ni tácita contra la doble tributación. La única limitación es de tipo práctico y se basa en la imposibilidad que tienen los Estados de ejercer acciones coactivas y administrativas en el territorio de otro país.

Esto ha dado lugar a diversidad de conflictos entre los sistemas tri­butarios del mundo, los cuales se presentan -a pesar de lo que creen mu­chos- aún entre países con sistemas de imposición territorial (como Vene­zuela). Así por ejemplo, una compañía de ingeniería venezolana puede

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elaborar un conjunto de planos para la construcción de una planta en Ecua­dor o en Costa Rica. Bajo el sistema impositivo nacional, la renta de la compañía venezolana sería gravable, pues el enriquecimiento proveniente de la prestación de servicios en territorio venezolano se considera de fuente venezolana de acuerdo con nuestra Ley de Impuesto sobre la Renta. Por su parte, Ecuador o Costa Rica, ambos países con sistema de imposición terri­torial, consideran que los enriquecimientos que obtenga la empresa venezolana deben estar gravados en ese país, pues los conocimientos técnicos están siendo utilizados o aprovechados allí, razón por la cual los pagos que se efectúen a la empresa venezolana estarán también sujetos a impuesto sobre la renta en Ecuador o Costa'Rica.

b. Contenido de los convenios para evitar la doble tributación

Los convenios para evitar la doble tributación sirven para delimitar el alcance de la potestad tributaria de los Estados. Esto se hace a través de un reparto de las materias imponibles entre los dos países, previéndose el derecho de tributación de forma exclusiva por parte de uno de los Estados contratantes, en algunos casos, o de forma compartida, en otros casos. Los convenios típicamente contienen normas contra la no discriminación entre nacionales y extranjeros y mecanismos de resolución de controversias a través de un procedimiento amistoso entre los Estados. Se regula de igual forma la cooperación internacional entre las dos administraciones tributa­rias a los fines de combatir la evasión y el fraude fiscal.

Uno de los aspectos más resaltantes de los convenios radica en la posibilidad de obtener cláusulas de reconocimiento de los incentivos tribu­tarios otorgados por el país receptor de la inversión extranjera que como explicáramos anteriormente son casi siempre perdidos por los inversionis­tas extranjeros. Así, en los convenios tributarios con el Reino Unido y Holanda, ambos países se comprometen a otorgar a sus inversionistas el llamado ‘crédito ficticio’ o ‘tax sparing’ por los incentivos tributarios que Venezuela concede en su ley de impuesto sobre la renta a la inversión fo­ránea, incentivos que los inversionistas extranjeros pierden normalmente si no existir una cláusula de este tipo en un convenio bilateral para evitar la doble tributación. Lo anterior se traduce en una modalidad de subsidio indirecto por parte de los gobiernos extranjeros a sus inversionistas, en aras del desarrollo económico del país, pues de no estipularse el mecanismo mencionado, el Fisco extranjero tendría derecho a incluir el monto de los

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ingresos beneficiados por el incentivo fiscal dentro de la renta gravable del contribuyente que realiza la inversión en Venezuela, en virtud del sistema de renta mundial que impera en la mayoría de los países desarrollados.

CUADRO No. 1

PAÍS TRATADOS VIGENTES

ARGENTINA 16

BRASIL 23

MÉXICO 19

COREA 46

SINGAPUR 36

MALASIA 32

VENEZUELA 14

c. Los vaivenes de la política internacional de Venezuela en la negociación de los acuerdos tributarios

La Administración tributaria venezolana ha mantenido histórica­mente una posición ambivalente respecto a la utilidad de los convenios tri­butarios. En efecto, una postura generalizada en la década de los 60 hasta nuestros días se mostraba absolutamente contraria a la firma de convenios fiscales bajo la visión de que estos tratados disminuyen la recaudación tribu­taria de nuestros países y limitan nuestra soberanía fiscal. Por otra parte, con la apertura de mercados y el fenómeno de la globalización, otra posición dentro de la Administración fijó el criterio de que los gravámenes excesivos sobre los intereses, regalías, pagos por asistencia técnica se constituían en barreras importantes a los flujos de inversión; muchos de estos impuestos son en realidad asumidos por el adquirente venezolano a través de cláusulas de asunción de impuestos (llamadas en inglés gross-up clauses) resultando que la obtención de financiamiento internacional y tecnología se encarecía

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para los productores venezolanos, desmejorando en definitiva la competiti- vidad empresarial venezolana en los mercados internacionales.

Los tratados tributarios por otra parte mejoran el clima de confianza y seguridad jurídica, lo cual puede dar como resultado mayores inversiones extranjeras directas, las cuales representan, a largo plazo, una mayor recau­dación pues dichas empresas estarían sometidas a imposición en Venezuela bajo las reglas ordinarias del impuesto sobre la renta venezolano.

Independientemente de las posiciones a favor o en contra que uno pueda tener respecto a estas posturas, es un hecho incontrovertible que, a partir de 1990, el gobierno venezolano realizó una apertura total a la sus­cripción de convenios tributarios con los principales países del mundo: Italia, Francia, Alemania, Suecia, Bélgica, Países Bajos, Suiza, Reino Uni­do, Canadá y Dinamarca. También en esa época se comenzaron negocia­ciones con los EE.UU. habiéndose realizado cuatro (4) rondas. Estos con­venios fueron totalmente concluidos y la inmensa mayoría de ellos suscritos por diversos Cancilleres.

El Congreso de la República aprobó e hizo efectivos a partir del Io. de enero de 1994, los convenios tributarios con Italia y Francia. Posterior­mente fueron aprobados por el Congreso Nacional y entraron en vigor los convenios con Reino Unido, Suiza, Alemania, Bélgica, Holanda, Suecia, Portugal, República Checa, Noruega, Trinidad y Tobago y Suiza. También fue aprobado el convenio con México, el cual no ha entrado en vigor por la falta de notificación diplomática por parte del gobierno mexicano.

Todos estos convenios, incluyendo los acuerdos alcanzados con los Estados Unidos en esas cuatro (4) rondas de negociaciones, reflejan una postura de apertura amplia por parte del gobierno venezolano de eliminar las barreras fiscales mencionadas anteriormente, si la comparamos con la de otros países (v.g. Brasil y Argentina).

En nuestra opinión, esa postura debió ser mucho más moderada, pues las tarifas otorgadas por Venezuela a estos países son mucho menores que el promedio concedido por otros países en vías de desarrollo (entre 15 y un 20%). Así por ejemplo, en la mayoría de estos tratados se fijaron alí­cuotas para los pagos de regalías del 5% (bajo la ley interna venezolana se gravan con 30.6%), mientras que la posición asumida por parte de otros países es la de establecer una tarifa que oscile entre 10 y 15% .

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Por supuesto, que la aceptación por parte de Venezuela de este tipo de gravámenes tiene -como se indicó supra- dos lecturas posibles: (i) Ve­nezuela pierde en la recaudación de esos conceptos y ello representa una merma para los ingresos tributarios del Estado venezolano o (ii) Venezuela ofrece ventajas a los inversionistas extranjeros mucho mayores que las que ofrecen México, Brasil, Argentina y Chile y hemos demostrado una apertu­ra a los mercados internacionales, eliminando gravámenes que distorsionan los flujos de inversión, capitales y tecnología.

Estos tratados presentaban también otros problemas adicionales como (i) la falta de reciprocidad en los beneficios fiscales, lo cual afectaba a PDVSA en su proceso de intemacionalización, (ii) se comprometieron, en algunos casos, los ingresos fiscales de los municipios al incluir en varios de los convenios el impuesto de patente de industria y comercio (solo el convenio con Italia fue aprobado con esta inclusión) y (iii) se permitieron distorsiones fiscales producto de la utilización de un Modelo de Convenio utilizado por los países desarrollados (Modelo OCDE), no compatible ente­ramente con reglas propias de un sistema territorial como el venezolano.

Con la creación del SENIAT se hizo una revisión de la política tri­butaria internacional del gobierno con miras a solucionar los problemas arriba mencionados y adoptar una política de negociación de tratados más equilibrada entre quienes propugnaban una postura de apertura radical y quienes mantenían la posición esbozada desde los años 60. Esto condujo a diversas reuniones entre las autoridades de la Cancillería y el SENIAT respecto a la estrategia a seguir en esta materia.

Los acuerdos a que se llegaron fueron los siguientes: (i) los tratados suscritos por Venezuela a principios de los años 90 y pendientes de aproba­ción en el Congreso de la República representaban compromisos interna­cionales asumidos válidamente por la República. El Congreso por lo demás ya había aprobado los tratados con Italia y Francia, con lo cual, alegar que los tratados pendientes de aprobación debían ser renegociados en su totali­dad era incongruente, pues estaba el hecho cierto de la aprobación de estos dos instrumentos; (ii) se procedió a realizar una estrategia de renegociación parcial de las cláusulas en los convenios pendientes de aprobación que le­sionaron el principio de reciprocidad internacional, a los fines de asegurar­nos que PDVSA pudiera válidamente pedir los beneficios tributarios en las diversas jurisdicciones en las que tenía inversiones. También se trazó como una meta eliminar las menciones al impuesto municipal de patente de indus­tria y comercio y en algunos casos, eliminar las distorsiones presentadas por

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la adopción del Modelo de la OCDE. También se fijó eliminar algunos be­neficios “extraordinarios” ya concedidos a Suiza, principalmente una exen­ción a los intereses por los préstamos otorgados por parte de la banca suiza y (iii) formular un nuevo Modelo de Convenio venezolano donde todas estas inquietudes estuvieran debidamente reflejadas.

El gobierno venezolano tuvo éxito en lograr convencer al Reino Unido, Holanda (el caso más importante para PDVSA) y Suiza de realizar estos cambios. Alemania, Bélgica y Suecia no mostraron interés y en el caso del primero hubo una fuerte protesta por la posición venezolana. También los convenios negociados en esta segunda etapa reflejan un au­mento en los derechos de imposición de Venezuela (así, por ejemplo, la tasa efectivo promedio por pagos de regalías se elevó de un 5% a un 12%). El convenio con los Estados Unidos refleja igualmente este cambio de política venezolana al incluir una serie de disposiciones que aumentan los derechos del fisco venezolano de gravar la inversión extranjera procedente del país del Norte.

III. CONCLUSIONES

Visto lo anterior, la política tributaria internacional del gobierno venezolano refleja una posición intermedia, que si bien implica determina­dos sacrificios por la reducción de las alícuotas aplicables a determinados pagos, se mantienen y aumentan los derechos de imposición de Venezuela a la inversión extranjera. Otro elemento a tomar en consideración es que Ve­nezuela cuenta con mecanismos jurídicos idóneos para comenzar a imple- mentar las nuevas normas sobre renta mundial a través de las cláusulas de intercambio de información fiscal previstas en estos convenios. Esto es absolutamente necesario si Venezuela quiere en verdad establecer un siste­ma de impuesto sobre la renta que grave las utilidades de los residentes venezolanos en el ámbito mundial (renta global). También los convenios de doble imposición permitirán a Venezuela un mayor control sobre la factura­ción de empresas multinacionales e implementar procedimientos de mutuo acuerdo en casos de reparos fiscales por precios de transferencia y, en un futuro, llegar a acuerdos anticipados de precios que permitan fijar los már­genes de utilidad de mercado entre empresas ubicadas en diversos Estados.

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TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL

♦Emilio J. Roche

Abogado. Profesor de post-grado en Derecho Tributario en la Universidad Central de Venezuela. Profesor de post-grado en el programa avanzado de Gerencia en la Universidad Metropolitana. Socio internacional del escritorio Baker & Mckenzie.

El concepto de paraíso fiscal no es una novedad. Los paraísos fiscales nacieron conjuntamente con los impuestos. En la antigua Gre­cia, los comerciantes hacían un desvío de veinte millas para dejar sus mercancías en las islas vecinas a Atenas y evitar así el impuesto del 2% que debía pagarse a esa ciudad por las importaciones y exportaciones. En la Edad Media, como incentivo para atraer a negociantes a la ciudad de Londres, quienes se instalaran en ella estaban exonerados de todo impuesto. Durante los siglos XVII y XVIII existieron lugares como Flandes, donde existía un mínimo de restricciones para el comercio en sus puertos. Los mercaderes ingleses prefirieron vender lana en Bélgica y no en Inglaterra donde pagaban impuestos cuantiosos. Holanda, du­rante los siglos XVI y XVII, estableció un mínimo de impuesto para las operaciones que se realizaban en su territorio. En 1721, las colonias americanas desviaron su comercio hacia América Latina para no pagar impuestos a Inglaterra. Hoy los paraísos fiscales se desarrollan gracias a la presencia de los bancos internacionales. La existencia de estos ban­cos aporta ventajas a los paraísos fiscales en términos de empleados y de ganancias. La explosión de paraísos fiscales se debe en gran parte a la existencia de sociedades internacionales que buscan abrir operaciones en función de la fiscalidad de un territorio. Si el 20% de los activos mundiales están concentrados en 100 empresas multinacionales, las sociedades buscarán las jurisdicciones que les aporten beneficios fisca­les para abrir sus operaciones.

Ante la proliferación de los paraísos fiscales se adoptan medi­das clásicas para que cada jurisdicción grave las utilidades que le co­rresponden. Por ello, se adoptan medidas de transparencia fiscal inter­nacional, transferencia de precios y una red de tratados internacionales. El uso de paraísos fiscales tiene impacto tanto en el contribuyente que lo usa como en el país de donde proviene el capital.

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Existen tantas definiciones de paraísos fiscales como paraísos fiscales existen. La definición de paraíso fiscal depende, entonces, de los criterios que den ventajas o desventajas a quien los utilice. En los Esta­dos Unidos de América, por ejemplo, la definición de paraíso fiscal se basa en listas de jurisdicciones de baja imposición. En abril de 1981, aparece el Reporte Gordon y en noviembre del mismo año aparece el reporte Roscoe. En ambos casos, agentes fiscales, por encargo del Sena­do de Estados Unidos, prepararon listas de países que deberían conside­rarse paraísos fiscales, agrupados por regiones. En la región del Caribe, Antigua, Bahamas e Islas Vírgenes. En Europa, Austria e Isla de Man. En África, Liberia. En el extremo oriente, Hong Kong y Singapur. Las listas de Estados Unidos han llegado a tal extremo, que cada departa­mento del gobierno tienen su propia lista de países considerados paraísos fiscales. Por otra parte, la condición de paraíso fiscal cambia acelerada­mente según los cambios políticos y legislativos. Nos preguntamos, por ejemplo, si Hong Kong seguirá siendo considerado un paraíso bajo ju ­risdicción china. El Líbano, la Suiza del medio oriente, con su guerra civil perdió la condición de paraíso fiscal a favor de Chipre. En conclu­sión, como los paraísos fiscales dependen de las ventajas o desventajas que proporcionen a quienes lo utilicen, por una parte y, por la otra, la condición de paraíso fiscal puede cambiar en el tiempo según los cam­bios políticos y legislativos de la jurisdicción en que se encuentran, es difícil llegar a una definición de paraíso fiscal. No obstante, existen ca­racterísticas comunes en las jurisdicciones consideradas como paraísos fiscales, tales como:

1) TASAS DE IMPOSICIÓN ESPECIALES, REDUCIDAS O NULAS

En Bahamas, Islas Bermudas, Islas Caimán, Islas Turcos y Cai­cos no hay impuesto al patrimonio. Panamá y Costa Rica no gra­van las ganancias de fuente extranjera. En estos casos, la ausen­cia de impuesto sobre la renta se debe a la política de la jurisdicción para incentivar las actividades bancarias extranjeras y los fideicomisos. Otros países imponen tasas de imposición re­ducidas para ciertos enriquecimientos. Las Antillas Neerlandesas, por ejemplo, ofrecen tasas de imposición especiales para compa­ñías holding. La combinación de este sistema de imposición y el tratado internacional con los Estados Unidos de América hacen de estas islas una jurisdicción particularmente atractiva para constituir una compañía holding. Jurisdicciones como Panamá y

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Liberia tienen tratamientos especiales favorables para las compa­ñías de navegación que se constituyan en ellas. De igual manera, Barbados tiene tratamientos especiales para las sociedades finan­cieras internacionales que se constituyan en ese país.

2) SECRETO COMERCIAL Y BANCARIO

Aunque Suiza tiene tasas de imposición relativamente altas, su secreto bancario le otorga la cualidad de paraíso fiscal. El secre­to comercial y bancario consiste en la protección de la confi­dencialidad de las informaciones comerciales y financieras. Protege la identidad de los verdaderos propietarios de las socie­dades que poseen las inversiones. La violación del secreto co­mercial y bancario en esas jurisdicciones constituiría un ilícito civil o penal. Suiza instituyó el secreto bancario en 1934, cuan­do Hitler ascendió al poder en Alemania. La ley suiza impedía revelar la identidad de los clientes con cuentas en ese país. A partir de esta fecha, muchos países como Luxemburgo y Lichs- tenstein adquirieron millares de cuentas secretas. La revelación del secreto bancario solamente puede ser ordenada por un tri­bunal y únicamente en caso de un procedimiento penal. En Sui­za, por ejemplo, la evasión fiscal no es un delito, salvo que exista falsificación de documentos. Así pues, un paraíso fiscal también puede ser un país que ofrezca confidencialidad a los inversionistas y les permita la acumulación de riqueza. Por de­finición, la vasta mayoría de los paraísos fiscales ofrecen una garantía mínima de confidencialidad a las personas que efectú­an transacciones comerciales.

3) UN MÍNIMO DE ESTABILIDAD POLÍTICA Y ECONÓMICA

Es difícil precisar la estabilidad política de un país en un mo­mento dado. Evaluar los riesgos políticos y económicos del futu­ro es importante en la elección de una jurisdicción como paraíso fiscal. La estabilidad política implica que el riesgo de perder los capitales invertidos en esa jurisdicción sea mínimo. El atractivo de Suiza, por ejemplo, se explica no solamente por el secreto bancario sino también por su gran estabilidad política. Otro fac­tor que se toma en cuenta es la posibilidad de transferir fondos rápidamente de un país a otro sin la liquidación de la sociedad

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de que se trate. Esto nos lleva a la cuarta característica de un pa­raíso fiscal que es la ausencia de controles de cambio.

4) AUSENCIA DE CONTROLES DE CAMBIO

Generalmente, una jurisdicción considerada como paraíso fiscal tiene un doble sistema de control de cambio que distingue a las personas residentes de los no residentes y a las divisas extranje­ras de la moneda nacional. La regla general sería que los resi­dentes están sujetos a controles de cambio pero no así los no re­sidentes. Así, un extranjero con respecto a un paraíso fiscal puede constituir una sociedad en ese país para conducir nego­cios fuera de él. Los paraísos fiscales generalmente permiten que su moneda sea de fácil convertibilidad. Hoy en día, la mo­neda de la mayoría de los paraísos fiscales se puede convertir fácilmente en libras esterlinas o en dólares de los Estados Uni­dos de América. En Liberia, por ejemplo, el dólar de los Esta­dos Unidos circula como moneda de curso legal al igual que las monedas liberianas.

5) UNA INFRAESTRUCTURA DESARROLLADA

Un paraíso fiscal será más atractivo si está dotado de medios de comunicación modernos y de un mínimo de estructura social. Las Islas Caimán son de fácil acceso, tienen dos vuelos diarios desde Miami, además un servicio telefónico excelente, cuyos números telefónicos pueden marcarse en los Estados Unidos de América, Canadá e Inglaterra como números locales. Un paraí­so fiscal dispone de los más modernos medios de telecomuni­caciones con el fin de permitir contactos inmediatos para la rea­lización de las operaciones financieras. En los paraísos fiscales que se utilizan como centro de distribución de mercancías son importantes factores como la situación geográfica adecuada, la rapidez del transporte, la posibilidad de almacenaje de mercan­cías. En estos casos se piensa en Panamá y en Hong Kong, que son jurisdicciones bien situadas y que ofrecen una gran como­didad de transporte y comunicaciones.

6) AUTOPROMOCIÓN

Los paraísos fiscales deben promocionarse. Obviamente, para que exista un paraíso fiscal tiene que darse a conocer.

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I. OBJETIVOS DEL RÉGIMEN DE TRANSPARENCIA FIS­CAL INTERNACIONAL

A partir del Io de enero de 2001, las siguientes personas estarán obligadas a computar sus rentas mundiales: (i) todas las personas natu­rales y jurídicas domiciliadas en Venezuela; (ii) las personas naturales y jurídicas no residentes o no domiciliadas en el país que tengan estable­cimiento permanente o base fija en el país, siempre y cuando dichas rentas sean atribuidas al establecimiento permanente o base fija ubicada en Venezuela. Por el contrario, las personas naturales extranjeras no residentes o no domiciliadas y las personas jurídicas no domiciliadas en el país sin establecimiento permanente en el país tributarán únicamente por las rentas territoriales.

El sistema sobre la renta venezolano, entonces, estará constitui­do por tres elementos fundamentales. El primero, que comprende la renta operativa del contribuyente derivada de sus actividades efectivas en el país, menos los costos y gastos efectiva o presuntamente incurri­dos en Venezuela y devengados durante el ejercicio fiscal de que se trate. El segundo elemento, que se impone a la renta operativa real y que básicamente es una ficción creada por la ley, proviene de los ajustes por inflación de los activos y pasivos venezolanos no monetarios del contribuyente. Este sistema de ajuste por inflación tiene el efecto de aumentar o disminuir la renta neta operativa. Y un tercer elemento, que comprende la renta operativa del contribuyente derivada de sus activi­dades extraterritoriales, menos los costos y gastos incurridos fuera del país, devengados durante el ejercicio fiscal de que se trate. La combina­ción de estos tres elementos dará la renta del contribuyente, a la cual le serán aplicables las tarifas de impuesto que correspondan. Del impuesto sobre la renta resultante se restarán las rebajas de impuesto aplicables y el impuesto sobre la renta pagado por el contribuyente en el extranjero, siempre que dicho impuesto no exceda de la alícuota máxima del im­puesto venezolano (34%).

Se considera que una persona jurídica extranjera está domici­liada en Venezuela si opera en forma permanente en el país, para lo cual debe inscribirse en el Registro Mercantil de la jurisdicción venezolana donde opere. Conforme al Código Orgánico Tributario, a efectos tribu­tarios, se considera que una persona jurídica constituida en el exterior está domiciliada en Venezuela, con respecto a las operaciones que reali­

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ce en el país, aunque no se haya domiciliado de conformidad con el Código de Comercio, si mantiene un establecimiento permanente en Venezuela.

Si una persona natural domiciliada en Venezuela es propietaria directa o indirecta de las acciones de una compañía constituida en el exterior que no tenga un establecimiento permanente en Venezuela, las rentas provenientes de sus inversiones en el extranjero no deberían re­portarse como rentas mundiales a los efectos del impuesto sobre la renta venezolano. De esta manera, aunque la compañía extranjera sea el alter ego de la persona domiciliada en Venezuela, los ingresos, costos y gas­tos extraterritoriales de la compañía extranjera no deberían reportarse a los efectos del impuesto venezolano. La anterior afirmación sería cierta sólo en ausencia de normas sobre transparencia fiscal internacional.

Conforme a las normas de transparencia fiscal internacional, las personas obligadas a reportar sus rentas mundiales a los efectos de la Ley de Impuesto Sobre la Renta venezolana, que posean inversiones en entidades ubicadas en jurisdicciones consideradas de baja imposición (acciones, bienes, cuentas bancarias, entre otros), deberán reportar los ingresos, costos y gastos extraterritoriales de dichas entidades como si fuesen propios. En otras palabras, la ley considera que las entidades ubicadas en jurisdicciones de baja imposición no existen o son transpa­rentes y, como consecuencia de ello, el inversionista domiciliado en Venezuela o no domiciliado con establecimiento permanente o base fija en el país, deberá reportar los ingresos, costos y gastos de la entidad aunque no se hayan repartido utilidades. De esta manera, queda claro que los objetivos del régimen de transparencia fiscal internacional serí­an: (i) mejorar la aplicación del principio de renta mundial, permitiendo gravar en cabeza del contribuyente venezolano las rentas obtenidas por la entidad extranjera que no hayan sido gravadas en el exterior o que hayan sido gravadas con tarifas menores del 34%; (ii) evitar el diferi- miento del pago de impuesto sobre la renta en Venezuela, desincenti­vando el diferimiento de pago de dividendos de la entidad extranjera al contribuyente venezolano. En otras palabras, el gravamen en Venezuela ocurriría a pesar de que el inversionista, que tiene el poder para distri­buir utilidades en la entidad extranjera, no las distribuya. En este caso, aunque el inversionista no reciba dividendos (y, por lo tanto, no se cau­se el impuesto del 34% sobre los dividendos), como la entidad se consi­dera transparente, el contribuyente venezolano debería reportar sus

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ingresos, costos y gastos, y la renta extraterritorial sería gravable con el impuesto venezolano. Claro está, si esa renta produjo un impuesto sobre la renta en el extranjero, éste podrá restarse del impuesto venezolano, siempre que no exceda de la alícuota máxima del 34%.

II. RESULTADO DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL

Como el régimen sobre renta mundial entrará en vigencia el 1 ° de enero de 2001, el régimen sobre transparencia fiscal internacional entrará en vigencia en esa misma fecha. La norma rectora en materia de transpa­rencia fiscal internacional en la Ley de Impuesto sobre la Renta venezola­na prevé que un contribuyente obligado a reportar sus rentas mundiales que posea directa o indirectamente o a través de interpuesta persona una inversión (una sucursal, una persona jurídica, un bien mueble o inmueble, una cuenta bancaria o de inversión, un fideicomiso, una cuenta en partici­pación, un fondo de inversiones) en una entidad constituida o creada en una jurisdicción de baja imposición, debe reportar los enriquecimientos de la entidad con base en lo devengado, con independencia del decreto o reparto de utilidades, siempre que el contribuyente tenga poder para deci­dir cuándo se reparten utilidades o el control gerencial de la entidad. Este control gerencial se presume, salvo prueba en contrario.

Tal como mencionamos anteriormente, el objetivo del sistema de transparencia fiscal internacional consiste básicamente en mejorar el sis­tema de tributación sobre renta mundial. Así, una entidad constituida en una jurisdicción de baja imposición es considerada transparente a los efec­tos fiscales venezolanos y su alter ego (el contribuyente venezolano que está obligado a reportar sus rentas mundiales) deberá reportar los ingresos, costos y gastos extraterritoriales de la entidad como si fuesen propios. Como, generalmente, las rentas obtenidas por esas entidades no son gra­vadas, el resultado final de la aplicación de esta norma sería que las rentas extraterritoriales de la entidad extranjera serían gravadas con el impuesto venezolano, con independencia del decreto de reparto de utilidades.

La regla anterior no se aplica si el 50% de los activos que pro­ducen ingresos en la entidad ubicada en una jurisdicción de baja impo­sición lo constituyen activos fijos en producción y, además, si menos

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del 20% de los ingresos que obtenga la entidad provienen de rentas muertas (regalías, dividendos, arrendamientos, intereses, precio de ven­ta de bienes muebles o inmuebles). En la medida en que la entidad des­arrolle una actividad comercial o industrial en la jurisdicción extranjera, no se aplicarán las normas sobre transparencia fiscal internacional. En otras palabras, el sistema de transparencia fiscal internacional está orientado a evitar que se realicen inversiones que generen rentas pasivas al contribuyente y que no sean gravadas en dichas jurisdicciones.

La Ley de Impuesto sobre la Renta venezolana contempla un sistema de presunciones. Un primer grupo que presume la ubicación de la inversión en una jurisdicción de baja imposición. Así, las cuentas o inversiones en instituciones ubicadas en una jurisdicción de baja impo­sición; el domicilio o apartado en dicha jurisdicción; la sede, dirección o administración efectiva o un establecimiento permanente en la jurisdic­ción de baja imposición; la constitución de la entidad, la presencia física o la celebración, regulación o perfeccionamiento de un negocio jurídico de conformidad con la legislación de la jurisdicción de baja imposición, hacen presumir la existencia de la ubicación de una inversión en la ju­risdicción de baja imposición. Esta presunción no admite prueba en contrario. Es importante que el reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta que se dicte señale el alcance de esta presunción. De lo contra­rio, la norma es indeterminada, no define el hecho imponible y será de muy difícil aplicación. Esta norma es copia de la ley mexicana donde el no reportar una inversión en una jurisdicción de baja imposición consti­tuye un delito tributario. Esta no es la misma situación en Venezuela, como señalaremos más adelante.

Un segundo grupo de presunciones son las que presumen una inversión del contribuyente aunque esté realizada por otra persona. Así, se presume que son inversiones del contribuyente las cuentas abiertas en instituciones financieras ubicadas en jurisdicciones de baja imposi­ción propiedad del cónyuge o la persona con la que vive en concubina­to, sus ascendientes o descendientes en línea recta o su apoderado. También cuando los ascendientes o descendientes o los apoderados del contribuyente estén autorizados para firmar u ordenar transferencias. Queremos hacer notar que esta presunción no admite prueba en contra­rio y, a nuestro parecer, podría violar el derecho a la defensa y, por lo tanto, constituir una norma inconstitucional. Aunque sólo se aplica a cuentas abiertas en instituciones financieras de baja jurisdicción, no

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parece lógico que el cónyuge o la persona con quien el contribuyente vive en concubinato, o sus ascendientes o descendientes o apoderados no puedan probar que se trata de cuentas propias en las cuales el contri­buyente no tiene interés alguno. Obviamente, esta presunción debería permitir la prueba en contrario.

Un tercer grupo de presunciones consiste en que las transferen­cias hechas a cuentas de depósitos, ahorros, inversiones o similares en instituciones financieras ubicadas en jurisdicciones de baja imposición son transferencias hechas a cuentas cuyo titular es el contribuyente. Esta presunción sí admite prueba en contrario. Todo este régimen de presun­ciones tiene su antecedente en la ley mexicana de 1995 y sólo tiene sentido si el contribuyente tiene la obligación de reportar las inversiones en entidades ubicadas en jurisdicciones de baja imposición, aun cuando no reciba ingresos dicha entidad. Como este no es el caso de la ley ve­nezolana, este régimen de presunciones tiene un valor relativo.

III. REGLAS DE ATRIBUCIÓN DE INGRESOS, COSTOS Y GASTOS

Todo ingreso producido por una entidad ubicada en una juris­dicción de baja imposición debe tratarse como ingreso del contribuyente venezolano sobre la base de lo devengado por éste en su ejercicio fiscal, siempre y cuando ese ingreso no haya sido gravado previamente en Venezuela. Cualquier ingreso percibido por una entidad ubicada en una jurisdicción de baja imposición se presume ingreso de la entidad, salvo prueba en contrario.

Si un contribuyente venezolano es propietario de acciones en una compañía ubicada en una jurisdicción de baja imposición, los ingresos de esa compañía serán considerados ingresos del contribuyente en el ejerci­cio fiscal en que fueron devengados por ella, aun cuando no se hubiesen repartido. Los costos y gastos incurridos por la entidad ubicada en la jurisdicción de baja imposición pueden ser deducidos por el contribuyen­te venezolano de sus ingresos extraterritoriales, solo si ha presentado la declaración informativa de inversiones realizadas o mantenidas en juris­dicciones de baja imposición junto con los estados de cuenta que respal­den dichas inversiones. Además, los libros y registros de la entidad ubi­cada en una jurisdicción de baja imposición deben estar a disposición de la Administración y suministrársele cualquier información que solicite.

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La lista de jurisdicciones de baja imposición aún no ha sido pu­blicada, pero como el antecedente de todas las normas de transparencia fiscal internacional venezolana es la legislación mexicana, es altamente probable que la lista mexicana se repita en la ley venezolana. Esta lista es la siguiente:

Anguila; Antigua y Bermuda; Antillas Neerlandesas; Archi­piélago de Svalbard; Aruba; Ascensión; Barbados; Belice; Bermudas, Brunei Darussalam; Campione D ’Italia; Com- monwealth de Dominica; Commonwealth de las Bahamas; Emiratos Arabes Unidos; Estado de Bahrein; Estado de Kuwait; Estado de Qatar; Estado Independiente de Samoa Occidental; Estado Libre Asociado de Puerto Rico; Gibral- tar; Gran Ducado de Luxemburgo; Granada; Groenlandia; Guam; Hong Kong; Islas Caimán; Isla de Christmas; Isla de Norfolk; Isla de San Pedro y Miguelón; Isla de Man; Isla Qeshm; Islas Azores; Islas Canarias; Islas Cook; Islas de Cocos o Kelling; Islas de Guemesey, Jersey, Aldemey, Isla Great Sark, Herm, Little Sark, Brechou, Jethou Lihou (Islas del Canal); Islas Malvinas; Islas Pacífico; Islas Salomón; Is­las Turcas y Caycos; Islas Vírgenes Británicas; Islas Vírge­nes de Estados Unidos de América; Kiribati; Labuán; Ma- cao; Madeira; Malta; Montserrat; Nevis; Niue; Patau; Pitcaim; Polinesia Francesa; Principado de Andorra; Princi­pado de Lietchtenstein; Principado de Monaco; Reino de Swazilandia; Reino de Tonga; Reino Hachemita de Jorda­nia; República de Albania; República de Angola; República de Cabo Verde; República de Costa Rica; República de Chipre; República de Djibouti; República de Guyana; Re­pública de Honduras; República de las Islas Marshall; Re­pública de Liberia; República de Maldivas; República de Mauricio; República de Nauru; República de Panamá; Re­pública de Seychelles; República de Trinidad y Tobago; Re­pública de Túnez; República de Vanuatu; República del Yemen; República Oriental del Uruguay; República Socia­lista Democrática de Sri Lanka; Samoa Americana; San Kitts; San Vicente y las Granadinas; Santa Elena; Serenísi­ma República de San Marino; Sultanía de Omán; Tokelau; Trieste; Tristán da Cunha; Tuvalu; Zona Especial Canaria; y Zona Libre Ostrava.

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Es posible que la lista incluya los pocos países que aún tienen el sistema territorial a los efectos de su impuesto sobre la renta. Estos paí­ses son los siguientes:

Jamaica; Reino de Marruecos; República Arabe Popular So­cialista de Libia; República de Bolivia; República de Botswa­na; República de Camerún; República de Costa de Marfil; República de El Salvador; República de Guatemala; Repúbli­ca de Guinea; República de Lituania; República de Namibia; República de Nicaragua; República de Sudáfrica; República de Zaire; República de Zimbabwe; República del Paraguay; República del Senegal; República Dominicana; República Gabonesa; República Libanesa.La intemacionalización de la economía y la proliferación de

instituciones financieras internacionales han incentivado el uso de juris­dicciones de baja imposición por parte de las personas naturales y jurí­dicas. Para lograr una mejor aplicación del sistema de renta mundial y, con ello, transparencia en la realización de las operaciones internaciona­les de un contribuyente, Venezuela ha celebrado convenios para evitar la doble tributación. Con relación a los países que no han participado en la celebración de dichos convenios, se incorpora a la ley venezolana el sistema sobre transparencia fiscal internacional, adoptando normas aplicables a contribuyentes que posean directa o indirectamente inver­siones en países considerados de baja imposición fiscal.

Un tema interesante sería la interrelación entre las normas sobre transparencia fiscal internacional y los convenios de doble tributación. En otras palabras, si pueden incluirse en las listas de jurisdicciones de baja imposición países que estén protegidos por tratados de doble tribu­tación. Esta cuestión, sin duda, constituye un problema de difícil resolu­ción. Como en el ordenamiento jurídico venezolano los tratados inter­nacionales prevalecen sobre la ley interna, desconocer en la ley interna una entidad ubicada en una jurisdicción con la cual Venezuela tenga suscrito un tratado de doble tributación seria inválido. Esta sería la regla general. De manera que sería necesario revisar los convenios de doble tributación suscritos por Venezuela y determinar cuáles reconocen las normas de transparencia fiscal internacional adoptadas por la ley interna y cómo se evita la doble tributación en esos casos específicos.

Estos son los primeros pasos en esta materia. Estamos seguros de que esta legislación será perfeccionada y se ampliarán los supuestos de hecho que determinan su aplicación.

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BIBLIO G RA FÍA

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5) Sánz Gadea, Eduardo, Transparencia fiscal internacional. - Ma­drid, Barcelona: Centro de Estudios Financieros, 1996. 376 p.

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RÉGIMEN DE TRIBUTACIÓN DE LOS DIVIDENDOS EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA

Emilio Pittier Octavio*

Abogado. Ex profesor de la Universidad Católica Andrés Bello. Miembro activo de la AVDT. Miembro de la Comisión de impuestos directos de la AVDT.

I. INTRODUCCIÓN

Una de las importantes reformas introducidas en la Ley de Impues­to sobre la Renta de 1999 la constituye la inclusión de los dividendos como materia gravable así como el establecimiento de reglas que se aplicarán a la tributación de este tipo de ingresos a partir de la entrada en vigencia de las mismas.

En abstracto, la inclusión de los dividendos como materia gravable en el impuesto sobre la renta crea la potencialidad de doble o múltiple im­posición y en tomo a ella surgen las mas importantes reflexiones sobre el tema. Si el enriquecimiento obtenido por una sociedad anónima es gravado cuando es percibido por ella, el reparto del mismo enriquecimiento a sus accionistas, ya disminuido por el impacto que el tributo ha tenido a nivel de la sociedad anónima, vuelve a ser gravado en la oportunidad del reparto de la utilidad disponible para el accionista en la medida en que el ingreso por dividendo esté sometido a gravamen. Bástenos por ahora con reseñar bre­vemente que esta potencialidad es ignorada en algunas legislaciones y to­mada en cuenta en otras, con alternativas que contemplan, entre otros, cré­ditos fiscales (totales o parciales) a los accionistas por el impuesto pagado por la sociedad que distribuye el dividendo, exclusión total del impuesto al dividendo, deducciones de la base imponible o regímenes especiales de tributación.

Un brevísimo recuento de la historia del impuesto al dividendo en nuestro país nos reporta (i) la introducción del dividendo como materia gravable en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1966, (ii) la sujeción del impuesto al dividendo a las personas naturales y las sociedades anónimas no domiciliadas en Venezuela, difiriéndose para la oportunidad del reparto del dividendo a la persona natural directa o indirectamente propietaria de la inversión el correspondiente impuesto al dividendo, (iii) la creación de

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mecanismos de control en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1978, principalmente destinadas a generar obligación del reparto de dividendos, de manera de inducir la causación del impuesto, y (iv) la exclusión del impuesto de los ingresos brutos computables a los fines del cálculo del impuesto en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991.

En Venezuela, el sistema de impuesto al dividendo existente hasta 1991 puede resumirse apretadamente así: (i) sólo se aplicaba a las personas naturales o a las sociedades anónimas no domiciliadas, (ii) no se aplicaba a los dividendos recibidos en acciones de las propias empresas pagadoras, (iii) las transferencias unilaterales (préstamos, adelantos de dividendos) a los accionistas se consideraban dividendos y (iv) existían dividendos pre­suntos en el caso de sucursales de empresas constituidas en el exterior y con sucursales en Venezuela, que obligaban a repartir la utilidad cada año y retener el correspondiente impuesto sobre la renta.

La razón que orienta al régimen de impuesto al dividendo introdu­cido en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999 apunta, al decir de la Exposición de Motivos, hacia la idea de que cuando en una empresa se produce un incremento patrimonial, sin que se pague el impuesto sobre la renta respectivo, y este enriquecimiento, se distribuye a los accionistas, para quien tampoco resulta gravable, se afectan principios de tributación que la Ley quiere evitar sometiendo a gravamen por dividendo el exceso de renta neta gravable.

H. HECHO IMPONIBLE, BASE IMPONIBLE Y DOBLE TRI­BUTACIÓN

El impuesto a los dividendos es delimitado conceptualmente como un sub-tipo del impuesto sobre la renta que tiene entidad propia y que ex­cluye al dividendo del régimen de gravabilidad de la renta global del con­tribuyente. Al decir de la Exposición de Motivos, constituye un sistema de sub-gravabilidad de la renta generada por los dividendos. El hecho imponi­ble que genera el impuesto es la existencia de excedente de renta neta gra­vada, y se hace exigible en la oportunidad del efectivo reparto de ese exce­dente de renta neta gravada por parte de la sociedad anónima que la obtuvo. El excedente de renta neta gravada constituye además la base imponible del impuesto. Delimitada de esta manera preliminar hecho y base imponible, resulta que no todo dividendo repartido por una sociedad anónima será gravado. El dividendo repartido, hasta un monto que no exceda la renta

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neta fiscal gravada de la sociedad pagadora de los dividendos no está sujeta a impuesto sobre el dividendo, pues no se configuraría el hecho imponible definido por ley, que supone la existencia de un exceso de renta neta grava­da y su distribución al accionista mediante pago o abono en cuenta. De allí que sólo el excedente de renta neta gravada estará sujeta a imposición. Además, están excluidas de la base de cálculo del impuesto sobre los divi­dendos, las rentas exentas o exoneradas y los dividendos recibidos de otras empresas, incluidos aquellos dividendos recibidos de empresas constituidas y domiciliadas en el exterior o constituidas en el exterior y domiciliadas en Venezuela, que estarán sujetas al régimen ordinario de gravamen de las rentas de fuente extranjera y que constituirán renta gravada para la sociedad que los percibe. De esta manera, excluidas rentas exentas y exoneradas y dividendos recibidos de otras empresas de la base de cálculo del impuesto al dividendo, se tiende a lograr un sistema de tributación al dividendo que, tal como lo expresa la exposición de motivos, “mide la efectiva capacidad contributiva del sujeto pasivo, sin que se presente el fenómeno de la doble imposición, ya que el impuesto recaerá sobre la utilidad distribuida como dividendo no incluida en la renta fiscal declarada por la sociedad”.

La renta neta o lo que se denomina comúnmente “renta según li­bros” inicia la metodología de cálculo del impuesto al dividendo. La Ley1 la define en su artículo 67 como “aquella que es aprobada en la asamblea de accionistas y que sirve de base para el reparto de dividendos”.

Dado que el excedente de la renta neta fiscal gravada es la que está sometida al impuesto al dividendo, surge la necesidad de delimitar concep­tualmente dicha noción. En este orden de ideas la Ley considera como renta neta fiscal gravada, “la sometida a las tarifas y tipos proporcionales establecidos en esta Ley diferente a los aplicables a los dividendos confor­me a lo previsto en este Capítulo”2. Se incluyen en el supuesto de renta neta fiscal gravada los dividendos percibidos de empresas del exterior, que están sometidos a una imposición del treinta y cuatro por ciento (34%), pudién­dosele imputar o acreditar el impuesto que se haya pagado en el exterior. En síntesis, todo enriquecimiento que haya estado sometido a los distintos tipos de impuestos previstos en la Ley de Impuesto sobre la Renta deben deducirse de la renta neta a los fines de determinar la renta neta fiscal gra­

1 En adelante, al referimos en el texto a la “Ley” nos estaremos refiriendo a la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999.

2 Artículo 67 de la Ley

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vada. El excedente de renta neta gravada, es decir, aquella porción de renta obtenida por el contribuyente que no haya sido objeto de tributación por el impuesto sobre la renta será la que estará sujeta al impuesto al dividendo. Es esta la manera como la Ley obtiene el resultado práctico de tratar de eliminar la doble tributación que potencialmente acompaña un sistema de impuesto al dividendo.

IH. RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN DE DIVIDENDOS Y SU GRAVAMI.IÜAD

Como quiera que las utilidades no distribuidas forman un bloque compacto en la contabilidad de la empresa y que a la hora de distribuirla como dividendo a sus accionistas resultará gravable o no según se trate de la distribución como dividendo de la renta neta gravada, de dividendos recibidos de otras compañías, enriquecimiento exentos o exonerados o del excedente de renta neta gravada, se hace necesario establecer reglas de imputación que permitan identificar cuándo y en qué medida un reparto de dividendos generará el correspondiente impuesto al dividendo y cuándo no. Para ello la Ley3 establece el siguiente método de imputación:

En primer lugar, el dividendo repartido o abonado en cuenta se imputa a la renta neta fiscal gravada en el ejercicio inmediatamente anterior a aquél en que ocurre el pago. La porción de dividendo repartido, hasta concurrencia del monto de la renta neta fiscal gravada no está sujeto al impuesto al dividendo, pues como hemos visto, solo el excedente de renta neta lo está.

En segundo lugar, la imputación debe hacerse a los dividendos re­cibidos de terceros por el pagador del dividendo en el ejercicio inmediata­mente anterior a aquél en que ocurre el pago. La porción de dividendo repartido correspondiente a dividendos recibidos de terceros tampoco está sujeta al impuesto al dividendo, pues ya fueron gravados como tales o se originaron de la renta neta fiscal gravada en cabeza de la sociedad que ori­gina el dividendo. Nada dice expresamente la Ley respecto del orden de imputación de los enriquecimientos exentos o exonerados. Ahora bien, dado que se considera que el enriquecimiento neto por dividendo lo consti­tuye aquel “originado en la renta neta no exenta ni exonerada que exceda de la fiscal”4, es obvio que, en el sistema de imputación previsto en la Ley,

3 Artículo 70 de la Ley4 Artículo 68 de la Ley

el dividendo repartido debe imputarse a los enriquecimientos exentos o exonerados antes de imputarlo al excedente de renta neta fiscal gravada. Por ello consideramos que, en el orden de imputación de dividendos, a continuación de la imputación que la Ley ordena hacer de los dividendos recibidos de otras empresas, debe incluirse a los enriquecimientos exentos o exonerados antes de proceder a la imputación del dividendo al excedente de renta neta fiscal gravada. Evidentemente la porción de dividendo impu­table a enriquecimientos exentos o exonerados tampoco estará sujeta a gravamen.

En tercer lugar, la imputación debe hacerse a la renta neta que ex­ceda de la renta neta fiscal del ejercicio inmediatamente anterior a aquél en que ocurre el pago. Es esta porción de dividendo la que estará sujeta a gra­vamen, de conformidad con lo establecido en la Ley.

Ahora bien, dado que la imputación ordenada como se establece anteriormente debe agotar las utilidades contra las cuales se ha imputado el pago de dividendos, la Ley establece que se presumirá que los dividendos que se repartan corresponderán a las utilidades del ejercicio más cercano al inmediato anterior a aquel en que ocurre el pago, y su gravabilidad se de­terminará en el mismo orden de imputación establecido anteriormente.

De esta manera, al repartirse algún monto como dividendo, el aná­lisis que debe realizarse para establecer en qué medida el monto repartido está sujeto al impuesto al dividendo consiste en aplicar el método de impu­tación anteriormente descrito, y el resultado de su aplicación determinará cuáles montos de los repartidos están sujetos a impuesto y cuáles no. Ahora bien, una vez repartido un dividendo, en la ocasión en que se acuerde nue­vamente repartir dividendos provenientes de ejercicios posteriores a aquel en el cual se acordó repartir dividendos, deberá comenzarse nuevamente con el sistema de imputación de dividendos previsto en la Ley, y luego seguir con la imputación en el orden al que se había llegado con anteriori­dad al reparto de dividendos. En cuadros anexos podemos ver ejemplo de cómo se comporta el reparto de dividendos y su gravabilidad partiendo del ejemplo hipotético que allí se contempla de utilidades obtenidas en los años 1999, 2000, 2001 y 2002 que serían repartidas en dos tramos en los ejerci­cios 2002 y 2003. Allí se observa cómo el reparto de dividendos no siem­pre produce un pago de impuesto a cargo del accionista y que sólo lo pro­duce en el momento en que conforme al sistema de imputaciones previsto en la Ley se reparta el excedente de renta neta gravada. También se obser­va que, aún cuando el dividendo proveniente de utilidades obtenidas antes

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de la entrada en vigencia de la Ley se reparta una vez que el régimen de impuesto al dividendo entre en vigencia, su gravabilidad o no dependerá del resultado del sistema de imputación previsto en la Ley. Toda ocasión en que el resultado de la aplicación de dicho sistema de imputación resulte en la distribución de utilidades que correspondan a un ejercicio regido por la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, no serán gravables los dividendos que se repartan, aún cuando se repartan una vez entrada en vigencia la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999. Por ello, en caso de que no se distri­buyan las utilidades correspondientes a ejercicios regidos por la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 para el momento de entrada en vigencia del Capítulo de la Ley sobre el impuesto al dividendo, ello no significa que las mismas resultarán gravables. Tan solo habrá que esperar el impacto que puede tener el reparto como dividendo de utilidades correspondientes a excedentes de renta neta fiscal gravada que se hagan con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema del impuesto al dividendo.

IV. EL CASO DE LAS UTILIDADES OBTENIDAS EN EJERCI­CIOS QUE COMIENCEN ANTES DEL 1 DE ENERO DE 2001

La última frase empleada en el artículo 71 de la Ley al describir el sistema de imputación de los dividendos repartidos a los fines de establecer su gravabilidad o no (“hasta que las utilidades contra las que se pague el dividendo correspondan a un ejercicio regido por la Ley que se modifica, caso en el cual no serán gravables”) introduce la discusión acerca de cuán­do se considera que comenzarán a gravarse los dividendos repartidos por las compañías anónimas y sus asimiladas. La frase contenida en la parte in fine del artículo 71 de la Ley, aisladamente considerada, sugiere que los enriquecimientos obtenidos en los ejercicios que hayan comenzado una vez vigente la reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999 ya serían objeto del impuesto al dividendo una vez distribuidos a los accionistas. Esa era, probablemente la idea original que quiso plasmar el proyecto de Ley. Pero al diferir la entrada en vigencia de los artículos 67 al 76 del Capítulo II del Título V de la Ley de Impuesto sobre la Renta para el 1 de enero de 2001 surge la interrogante acerca de si los ejercicios iniciados a partir de la entrada de vigencia de la Ley, se encuentran afectados por las disposiciones del Capítulo de impuesto al dividendo

En este orden de ideas, si “los artículos 67 al 76 del Capítulo II del Título V “De las ganancias de capital” entrarán en vigencia el día 01 de enero del año 2001”, tal como reza el artículo 147 de la Ley, pareciera que

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las utilidades obtenidas en aquellos ejercicios que comiencen a partir del 1 de enero del año 2000, cuyo reparto como dividendo está sometido a la decisión que la Asamblea de Accionistas tome sobre el destino de dichas utilidades a partir del 1 de enero del año 2001, habrían sido obtenidas en un ejercicio que todavía se estaría rigiendo en la materia por la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 que postula la no gravabilidad del dividendo. Nocio­nes jurídicas tales como renta neta fiscal gravada y excedente de renta neta fiscal gravada, fundamentales para la aplicación del impuesto al dividendo están contenidas en disposiciones legales que no estarán en vigencia sino hasta el 1 de enero de 2001 y ello apunta hacia la no gravabilidad mediante el impuesto al dividendo de aquellas utilidades obtenidas en los ejercicios de los contribuyentes que comiencen a partir de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999 y hasta el 31 de di­ciembre de 2000. Si se entendiera que las utilidades obtenidas en ejercicios que terminen hasta el 31 de diciembre de 2000 están sujetas al impuesto al dividendo, carecerían de sentido las disposiciones del artículo 147 de la Ley. Ello sirve de apoyo a la conclusión en el sentido de que las disposicio­nes sobre dividendos deben aplicarse solamente a aquellos contribuyentes cuyos ejercicios comiencen a partir del 1 de enero de 2001

En otro orden de ideas, si como hemos visto el hecho imponible del impuesto al dividendo lo constituye el enriquecimiento originado en la obtención de excedente de renta neta gravada, que es exigible en el mo­mento de su distribución a los accionistas mediante el dividendo, es indu­dable que en el caso de contribuyentes con ejercicios que que culminen con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, el hecho imponible ocurre antes de la entrada en vigencia de las disposiciones de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999 que establecen el impuesto al dividendo. Por ello los artí­culos 67 a 76 de la Ley no pueden afectar a rentas que hayan sido obtenidas antes del 1 de enero de 2001.

V. LOS SUPUESTOS DE DIVIDENDO PRESUNTO Y LA DIS­PONIBILIDAD DEL INGRESO POR DIVIDENDOS

La posibilidad para la administración tributaria de aplicar las reglas de imputación a las que se ha hecho referencia y determinar la parte gravable de los dividendos repartidos, en los casos en que la sociedad no haya cele­brado asamblea para aprobar balance y estado de ganancias y pérdidas, ha inducido a algunos a pensar que el impuesto sobre el dividendo se causa

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independientemente de la celebración de la Asamblea que apruebe los resul­tados de cada ejercicio fiscal. Tal conclusión es evidentemente errada pues la disponibilidad en materia de dividendos ocurre, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley, en el momento en que son pagados, y ambas hipótesis suponen la celebración de la Asamblea que apmebe balance y estado de ganancias y pérdidas y decida el reparto de dividendos. Es más, el artículo 5 de la Ley foe modificado precisamente para incorporar entre los supuestos de disponibilidad del enriquecimiento en la oportunidad del pago o abono en cuenta a los dividendos, luego de haber sido eliminado en la reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991. Luego, parece evidente que no hay lugar a que la disponibilidad de los dividendos ocurra en oportunidad distin­ta a la de su pago o abono en cuenta, ni que pueda causarse en ausencia de Asamblea que acuerde la distribución de dividendos.

Las facultades de determinar la parte gravable de los dividendos en caso de que la sociedad no haya celebrado asamblea en la cual se aprueben los estados financieros, pareciera que tendrán la ocasión de ser ejercidas por la administración tributaria cuando ocurran las hipótesis de dividendo presunto por transferencia unilateral previstas en la Ley. Estando el sistema del impuesto al dividendo concebido de manera tal que su causación está directamente ligada al pago o abono en cuenta de los mismos, existiría la posibilidad de diferir o evitar el impuesto mediante préstamos u otras trans­ferencias unilaterales al accionista. Por ello, la Ley considera dividendo pagado, sujeto al régimen establecido en capítulo correspondiente al im­puesto sobre las ganancias del capital que establece el impuesto a los divi­dendos los créditos, depósitos y adelantos que hagan las sociedades a sus socios, hasta el monto de las utilidades y reservas conforme al balance aprobado que sirve de base para el reparto de dividendos. Es en este caso que la administración podrá hacer uso de las facultades a las que antes hemos hecho referencia, pues ejecutado el préstamo o transferencia unilate­ral al accionista, y no habiéndose celebrado la Asamblea en la cual se haya aprobado estados financieros, surge la necesidad previa de examinarlos a los fines de determinar si tales transferencias unilaterales generan la posibi­lidad de considerarse dividendos presuntos. Recordemos que no basta la transferencia unilateral para que proceda la aplicación del dividendo pre­sunto, sino que tal transferencia unilateral debe exceder de la renta neta fiscal gravada, siguiendo el orden de imputación de reparto de dividendos al que anteriormente hemos hecho referencia. El dividendo presunto por transferencia unilateral no se causa cuando la sociedad de que se trate haya

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percibido como contraprestación por la transferencia unilateral intereses calculados a una tasa no menor a tres (3) puntos porcentuales por debajo de la tasa activa bancaria, fijada a tales efectos por el Banco Central de Vene­zuela con frecuencia mensual, y que el socio deudor haya pagado en efecti­vo el monto del crédito, depósito o adelanto recibidos, antes del cierre del ejercicio de la sociedad. Tampoco se consideran dividendos presuntos por transferencia unilateral los préstamos otorgados a trabajadores de una so­ciedad anónima que tengan participación accionaria en ella, cuando se trate de los planes únicos de ahorro a que se refiere el ordinal 8 del artículo 14 de la Ley. En este último caso se tergiversaría la naturaleza del plan de ahorro para aquellos trabajadores de la sociedad anónima que a la vez fueran ac­cionistas de la empresa, si se les sometiera a gravamen por dividendos a los préstamos que se transformarán en alguna oportunidad en un activo del empleado en razón de su relación laboral con la empresa y la existencia de planes generales de ahorro, y no en razón de su carácter de accionista de la empresa. Debe llamarse la atención sobre el hecho de la necesidad de que el plan único de ahorro cumpla con las características establecidas en la Ley, en el sentido de que se debe tratar de un plan general y único estable­cido para todos los trabajadores de la empresa que pertenezcan a una mis­ma categoría profesional de la empresa de que se trate, pues de lo contrario, además de perder el carácter de ingreso exento para su perceptor, podría además ser considerado como un dividendo presunto.

Otro supuesto de dividendo presunto contemplado en la Ley tiene relación con las utilidades obtenidas por las sociedades o comunidades constituidas en el exterior y domiciliadas en Venezuela o constituidas y domiciliadas en el exterior que tengan en el país un establecimiento perma­nente. En este caso, la Ley dispone que en este supuesto la sociedad estará obligada a pagar, en su carácter de responsable, por cuenta de sus socios, accionistas o comuneros, un impuesto del treinta y cuatro por ciento (34%) sobre su enriquecimiento neto, no exento ni exonerado, que exceda del enriquecimiento neto gravado en el ejercicio. A los fines de tener claro el ámbito temporal del dividendo presunto la ley establece que el excedente de renta neta no gravada que será objeto de imposición se considerará reci­bido por el accionista, socio o comunero en la fecha de cierre del ejercicio anual de la sociedad o comunidad. La necesidad de establecer este enrique­cimiento presunto surge del hecho de que en los supuestos anteriormente mencionados el reparto de las utilidades a los socios de estas entidades no está sujeta al control de la administración tributaria y por lo tanto, no se

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espera tener conocimiento del reparto de la utilidad al accionista para que se cause el impuesto al dividendo. Por razones de comodidad, se prefiere considerar repartible la totalidad del excedente de renta neta no gravada y aplicar el impuesto en consecuencia. Ahora bien, cuando el excedente de renta neta fiscal gravada es reinvertido totalmente en el país y dicha inver­sión se mantiene por un plazo mínimo de cinco años, el dividendo presunto no procede. Para ello, es necesario adjuntar a la declaración anual de rentas una certificación emitida por los auditores extemos de la sociedad de que se trate, certificando que el excedente de renta neta no gravada se mantiene invertido en Venezuela. Esta circunstancia implica que mientras los accio­nistas de una empresa constituida y domiciliada en Venezuela, filial de una constituida y domiciliada en el exterior, que mantenga invertidas sus utili­dades en Venezuela por un período que exceda de cinco años, tendrán que pagar impuesto sobre la renta en el momento en que distribuya sus utilida­des a sus accionistas por el monto que exceda a la renta neta fiscal, una sociedad o comunidad constituida en el exterior y domiciliada en Venezue­la o constituida y domiciliadas en el exterior que tengan en el país un esta­blecimiento permanente no pagará impuesto en las mismas circunstancias, lo cual introduce una distorsión en el sistema del impuesto sobre la renta.

VI. ALGUNOS EFECTOS QUE GENERA EL IMPUESTO AL DIVIDENDO.

a. Problemas que se derivan de la retención en caso de venta de acciones recibidas a título de dividendo.

La Ley establece5 que la tarifa aplicable del impuesto al dividendo es de treinta y cuatro por ciento (34%), tarifa que es directamente proporcio­nal y no progresiva como son las tarifas que en términos generales se contemplan en los artículos 50 y 52 de la Ley. Además, la Ley establece que debe retenerse dicho impuesto en el momento del pago o abono en cucnts

Ahora bien, al establecer la Ley que los dividendos en acciones emitidas por la empresa pagadora estarán sujetos al impuesto proporcional que grava al dividendo, y que estará sujeto a retención total en el momento de su enajenación, crea problemas prácticos de ineludible regulación a través del Reglamento de Retenciones.

5 Articulo 74 de la Ley

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Tales problemas prácticos se inician con la identificación del suje­to obligado a hacer la retención. Normalmente, en el caso de venta de ac­ciones, es el comprador de acciones, deudor del precio de venta, quien debe practicar la retención sobre el precio de las acciones pagado al vendedor de acciones. Sin embargo en el presente caso sucede que no es el precio de venta de las acciones lo que está sujeto de manera directa a retención, pues se trata de un supuesto de diferimiento del gravamen al dividendo que la ley establece para los casos de dividendos repartidos en acciones. Pareciera entonces que el deudor del enriquecimiento sujeto a retención es el pagador del dividendo.

Siguen los problemas que crea la retención sobre acciones adquiri­das a título de dividendo con la precisión de la base de cálculo de la reten­ción: en el caso de venta de acciones la base de cálculo de la retención esta perfectamente establecida: el total del precio de venta. Pero establecer la base de cálculo de la retención en caso de venta de acciones que han sido recibidas a título de dividendo supone identificar una serie de variables, que el comprador de las acciones no estará en capacidad de conocer y que pro­bablemente serán difícil de conocer incluso para el propio vendedor de las acciones. Hemos visto como la debida comparación entre la renta neta y la renta neta fiscal gravada del pagador de dividendos, y la detallada imputa­ción de las utilidades repartidas son fundamentales a los fines de identificar la gravabilidad del dividendo. Y puede resultar que el dividendo repartido en acciones de la empresa pagadora del dividendo no esté sujeto a grava­men, bien sea porque conforme al régimen de imputación previsto en el artículo 70 de la Ley deban imputarse a la renta neta fiscal gravada en el ejercicio inmediatamente anterior a aquél en que los dividendos han sido distribuidos, correspondan a ingresos por dividendos o enriquecimientos exentos o exonerados, o que las utilidades distribuidas con cargo a las cua­les se emite el dividendo en acciones de la empresa pagadora del dividendo corresponda a un ejercicio regido por la Ley derogada. Todas estas hipóte­sis constituyen supuestos de reparto de dividendos que, conforme al régi­men de impuesto al dividendo establecido por la Ley, no son gravables. Y la no gravabilidad del dividendo abarca tanto el supuesto en el cual éste haya sido pagado en efectivo como en el que haya sido pagado en acciones de la empresa emisora.

El último y principal de los problemas prácticos enunciados tiene relación con la identificación del supuesto de enajenación de acciones reci­bidas a título de dividendo. En ocasiones ocurre que el enajenante de ac­

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ciones no ha hecho un adecuado registro de la adquisición de acciones, en el sentido de diferenciar las acciones recibidas a título de dividendo de las acciones adquiridas por otro negocio jurídico. Por ello nos podríamos en­contrar ante una dificultad práctica tal que ocasione la imposibilidad para el vendedor de identificar cuando estaría vendiendo acciones adquiridas a título de dividendo (sujeta a retención a la tarifa del 34%) o cuando estaría vendiendo acciones adquiridas a otro título (sujeta a retención a la tarifa prevista en el Reglamento de Retenciones6. La falta de un adecuado regis­tro del tipo de acciones que van a ser vendidas puede traer problemas al enajenante, pues el costo de las acciones variará según el valor de adquisi­ción de la acción y si la misma ha sido adquirida a título de dividendo en acciones, no tendrá costo alguno. El problema no se limita a la retención en caso de venta de acciones sino también al establecimiento de la utilidad en cada operación de venta. Si no se especifica cual es el origen de las accio­nes vendidas, habrá dificultad para establecer la utilidad que hay que repor­tar a los fines tributarios en cada enajenación. Pero mientras esta hipótesis nos lleva en términos generales a un problema que es responsabilidad del enajenante de las acciones que lo coloca ante una eventual confrontación con la administración tributaria, en base a sus propias conductas, en caso de una fiscalización, cuando nos encontramos ante la hipótesis de la retención que un tercero debe practicar sobre el precio de venta de acciones que fue­ron adquiridas por su enajenante a título de dividendo, deben establecerse reglas claras que le permitan al comprador en estos casos identificar clara­mente si existe o no una obligación de retención a su cargo. El problema se complica si además tomamos en cuenta que existe para el comprador la obligación de retener en caso de compra de acciones, y que retenciones adicionales podrían exceder la tributación que la operación de venta tiene, si es que la tiene.

Podemos aventuramos a diseñar sumariamente los principios con base a los cuales pensamos que podrían solucionarse en el Reglamento estos problemas prácticos derivados de la obligación de retención de im­puesto en los casos de venta de acciones recibidas a título de dividendo: (i) la retención de impuesto sobre la renta en caso de venta de acciones recaerá sobre el comprador de acciones por lo que respecta al precio de acciones; (ii) el emisor de las acciones tendrá a su cargo la retención de impuesto

6 3%, 34%, 5% o aplicando la tarifa prevista en el articulo 52 de manera acumulativa, según setrate de personas naturales domiciliadas, personas naturales no domiciliadas, personas jurídicas domiciliadas y personas jurídicas no domiciliadas, respectivamente.

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sobre las acciones repartidas a título de dividendo, cuya gravabilidad quedó diferida hasta el momento de su enajenación; es el emisor de las acciones el deudor del pago en especie que supone un reparto de dividendos en accio­nes, y es él quien además en la práctica tiene el acceso a la información necesaria para poder determinar la cuantía de la base de cálculo de la reten­ción; (iii) el enajenante de las acciones debe tener la posibilidad de indicar al emisor de las acciones cuáles acciones enajena en cada oportunidad, especificando si se trata de las acciones recibidas a título de dividendo o de las acciones recibidas en virtud de cualquier otro título y en caso de no hacerlo, la reglamentación debe establecer un sistema de imputación de la venta de las acciones que permita al emisor de acciones enajenadas estable­cer cuándo se encuentra ante el supuesto de venta de acciones recibidas por el enajenante a título de dividendo, y poder determinar la necesidad y cuan­tía del gravamen al que estaría sujeta la venta de la acción recibida a título de dividendo, y en consecuencia, el monto de la retención; (iv) el sistema de imputación debe tomar en cuenta que las acciones recibidas a título de dividendo antes de la entrada en vigencia de la Ley no están sujetas al gra­vamen sobre los dividendos, , y por lo tanto no están sujetas la retención prevista para las acciones recibidas a título de dividendo; (v) determinado por el emisor el monto de la retención que correspondería sobre las accio­nes vendidas a título de dividendo, debe imputarse a dicho monto la reten­ción que se establezca para el caso de la venta de acciones, pues debe evi­tarse que la sumatoria de la retención que practicaría el comprador y la que practicaría el emisor exceda el monto del gravamen proporcional previsto en la Ley de Impuesto sobre la Renta para estos casos. Ahora bien, es pre­ciso tener en cuenta que podría suceder que la retención sobre el precio de venta sea suficiente o exceda el monto de la retención que deba practicarse de acuerdo al régimen de impuesto y retención diferidas en el caso de la venta de acciones recibidas a título de dividendo.

b. Impuesto al Dividendo e Impuesto a los Activos Empresariales.

Afirmamos anteriormente que el sistema de impuesto al dividendo creado en la Ley de Impuesto sobre la Renta tiende a la eliminación de la doble imposición pero no la elimina. Uno de los fundamentos de tal afir­mación la constituye el hecho de que el sistema del impuesto sobre la renta no toma en cuenta la incidencia que puede tener el excedente de impuesto a los activos empresariales que no haya podido imputarse a utilidad del im­puesto sobre la renta. Como sabemos, el impuesto a los activos empresaria­les constituye un impuesto complementario al Impuesto sobre la Renta, que

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se genera en base a la tarifa del uno por ciento (1%) del valor activo pro­medio del contribuyente, y debe pagarse en tanto que Impuesto a los Acti­vos Empresariales en la medida en que el monto así determinado exceda del impuesto sobre la renta causado en el ejercicio anual gravable. Y ese excedente puede ser trasladado como crédito contra el impuesto sobre la renta que se cause hasta en los tres ejercicios anuales subsiguientes. Cier­tamente existe la posibilidad de que una sociedad anónima tenga excedente de impuesto a los activos empresariales que imputar al impuesto sobre la renta, y que, al no haber obtenido renta neta gravable, no pueda imputarse al impuesto sobre la renta en el lapso previsto en la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales. En estos casos, la renta que presume el sistema del Impuesto a los Activos Empresariales que existe no termina de producirse en términos de renta gravable. Existiendo entonces renta neta no gravada disponible para el accionista, ésta será repartida sin tomar en cuenta el im­puesto sobre la renta complementario que ha sido ya cancelado por la em­presa. He aquí un problema que requiere solución que debe apuntar hacia el reconocimiento del impacto del Impuesto a los Activos Empresariales no imputado al impuesto sobre la renta en el gravamen a los dividendos.

c. Impuesto al Dividendo y Sistema Fiscal de Ajuste por Inflación

Otro aspecto que también atenúa la afirmación hecha respecto de la tendencia del sistema del impuesto al dividendo a disminuir los efectos de una doble imposición pero no su eliminación total la constituye la exis­tencia de diferencias entre renta neta y renta neta fiscal gravada delibera­damente deseadas por el Legislador. Específicamente nos referimos al sistema de ajuste por inflación, introducido en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, para, tal como lo expresó la Exposición de Motivos presen­tada al Congreso Nacional en Diciembre de 1989 “que los contribuyentes paguen sobre la base de ingresos reales y no nominales, como hasta el pre­sente ha ocurrido. No se persigue con este sistema un mayor ni menor in­greso, sólo está dirigido a lograr la equidad, haciendo que las empresas tributen por sus verdaderos resultados económicos, reconociendo y acep­tando las pérdidas por inflación”. La tendencia justiciera del sistema de ajuste por inflación desaparece con el sistema de impuesto al dividendo. En los casos en que la aplicación de las disposiciones sobre el ajuste por infla­ción fiscal determinen una renta neta superior a la renta neta gravada, resul­tará gravada la pérdida por inflación cuyo gravamen se quiso evitar con la implantación del sistema de ajuste por inflación.

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d. Impuesto al Dividendo y Fiscalización de la Sociedad que lo reparte

Un último aspecto que vale la pena comentar es el alcance que ten­drán las fiscalizaciones a sociedades que hayan repartido dividendos que hayan estado sometidos al gravamen al dividendo previsto en la Ley. Como hemos visto, el impuesto al dividendo guarda estrecha relación con el ex­cedente de renta gravada. De allí que un aumento de la renta gravable de una sociedad que ha repartido dividendos pueda generar una disminución del impuesto al dividendo pagado y retenido por la sociedad a sus accionis­tas. En efecto, si la sociedad reparte dividendo imputable a excedentes de renta gravada, una determinación tributaria producto de una fiscalización aumentará la renta gravada, y disminuirá el excedente de renta neta gravada que fue objeto de impuesto al dividendo cuando fue repartido a sus accio­nistas. Si aumenta el impuesto de la sociedad, se disminuye el impuesto al dividendo a cargo de los accionistas.

Cuadro N° 1 (en miles de bolívares)

Reparto de 8.000 en 2002

Año 1999 2000 2001

Renta Neta 3.500 4.000 3.800

Renta Neta Fiscal Gravada 1.500 (9) 3.000 (5) 2.900 (l)

Dividendos 500 400 (6) 300 (2)

Ingresos exentos p exonerados 600 50 (7) LO O O (3)

Renta Neta Fiscal No Gravada 900 550 (8) 300 (4)

Impuesto sobre la Renta 510 1020 986

Impuesto al dividendo 0 0 102

(1) Reparto no sujeto a impuesto por tratarse de renta neta gravada(2) Reparto de dividendo no sujeto a impuesto por provenir de renta exenta o exonerada(3) Reparto de dividendo no sujeto a impuesto por provenir de dividendos recibidos de terceros(4) Reparto de dividendo sujeto a impuesto por provenir de excedente de renta neta gravada(5) Reparto no sujeto a impuesto por tratarse de renta neta gravada(6) Reparto de dividendo no sujeto a impuesto por provenir de dividendos recibidos de terceros(7) Reparto de dividendo no sujeto a impuesto por provenir de renta exenta o exonerada(8) Reparto de dividendo sujeto a impuesto por provenir de excedente de renta neta gravada(9) Reparto no sujeto a impuesto por tratarse de renta neta gravada

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Cuadro N° 2 (En miles de bolívares)

Reparto de 8.000 en 2003

Año 1999 2000 2001 2002Renta Neta 3.500 4.000 3.800 4.500Renta Neta Fiscal Gravada 1.300 (5) 0 0 2.500 O)Dividendos 500 (6) 0 0 200 (2)

Ingresos exentos o exonerados 600 (7) 0 0 300 (3)

Renta Neta Fiscal No Gravada 1.100 (8) 0 0 1.500 (4)

Impuesto sobre la Renta 510 1020 986 850Impuesto al dividendo 0 0 102 510

(1) Reparto no sujeto a impuesto por tratarse de renta neta gravada(2) Reparto de dividendo no sujeto a impuesto por provenir de renta exenta o exonerada(3) Reparto de dividendo no sujeto a impuesto por provenir de dividendos recibidos de terceros(4) Reparto de dividendo sujeto a impuesto por provenir de excedente de renta neta gravada(5) Reparto no sujeto a impuesto por tratarse de renta neta gravada(6) Reparto de dividendo no sujeto a impuesto por provenir de dividendos recibidos de terceros(7) Reparto de dividendo no sujeto a impuesto por provenir de renta exenta o exonerada(8) Reparto de dividendo no sujeto a impuesto por provenir de utilidades obtenidas en un ejercicio

regido por la Ley que se deroga

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GRAVAMEN A LOS DIVIDENDOS ASPECTO S PRÁCTICO S

$Lic. Alessandra Montagna Filippi

Contador Público, especialista en Derecho Financiero.

INTRODUCCIÓN

Con ocasión de la reforma a la Ley de Impuesto sobre la Renta que se efectuó durante 1999 y que fue publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.390 de fecha 22 de octubre de 1999, se produjeron cambios de relieve en el sistema impositivo venezolano, entre ellos se encuentra la inclusión de los dividendos en la base imponible a los fines del cálculo del impuesto correspondiente, es decir el gravamen a los dividendos.

Las normas que regulan este gravamen, están establecidas en los artículos 67 al 76 del Capitulo II del Titulo V “De las Ganancias de Capital” y entrarán en vigencia el 1 de enero de 2001.

El propósito de esta ponencia es el de destacar fundamental­mente los aspectos técnicos del gravamen a los dividendos pagados por empresas venezolanas, en vista que el régimen aplicable a los dividen­dos lo podemos dividir en dos modalidades, dependiendo de la fuente del dividendo, es decir, del lugar donde se encuentre constituida la em­presa pagadora del mismo.

I. DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS PA­GADOS POR EMPRESAS CONSTITUIDAS EN EL EXTERIOR

Cuando el dividendo proviene de una empresa constituida en el exterior se gravará con una tarifa proporcional del 34% y para la deter­minación del impuesto a pagar se le permitirá al contribuyente rebajar los impuestos que ha pagado en el exterior (Crédito Fiscal)1. Por su-

1 A los fines de conocer los requisitos para la procedencia del crédito fiscal, la Ley de Impuesto sobre la Renta en su Artículo 2 prevé: “...A los efectos de la acreditación prevista en este artículo, se considera impuesto sobre la renta el que grava la totalidad

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puesto que en este caso el contribuyente será una persona jurídica o natural domiciliada o residente en el país; estos dividendos serán grava- bles aún cuando su fuente no se encuentre en el país, en vista del siste­ma basado en la noción de renta mundial incorporado en la reciente modificación a la Ley de Impuesto sobre la Renta2.

Este es el caso de una persona natural o jurídica residente o domiciliada en Venezuela, con inversiones en el exterior y que percibe dividendos de estas empresas. En este supuesto para calcular el impues­to sobre la renta a pagar solo deberá proceder a aplicar la alícuota del 34% al monto recibido por ese concepto y proceder a acreditar al monto que le corresponda pagar, el impuesto sobre la renta que haya pagado en el extranjero por este enriquecimiento.

Como se puede observar las normas comentadas aplicables a dividendos provenientes del exterior son de fácil aplicación, caso con­trario es el de los dividendos de fuente territorial, es decir cuando el pagador es una empresa constituida en Venezuela, ya que por una parte la Ley de Impuesto sobre la Renta prevé un procedimiento para deter­minar el quantum del dividendo a gravar y por otra establece la tarifa aplicable a los fines de determinar el impuesto a pagar, la cual depende­rá de la actividad de la empresa pagadora del dividendo.

Todo ello constituye motivo de análisis y de evaluación sobre lo que acontece en la práctica, por lo que a continuación se desarrollan los aspectos relevantes desde este punto de vista.

de la renta o los elementos de renta, incluidos los impuestos sobre las ganancias deri­vadas de la enajenación de bienes muebles o inmuebles, y los impuestos sobre suel­dos y salarios, así como los impuestos sobre las plusvalías. En caso de duda, la Ad­ministración Tributaria deberá determinar la naturaleza del impuesto acreditable.El monto del impuesto acreditable, proveniente de fuentes extranjeras a que se refiere este artículo, no podrá exceder a la cantidad que resulte de aplicar las tarifas estable­cidas en el Título III de esta Ley al total de enriquecimiento neto global del ejercicio de que se trate, en la proporción que el enriquecimiento neto de fuente extranjera re­presente del total de dicho enriquecimiento neto global.En el caso de los enriquecimientos gravados con impuestos proporcionales en los términos establecidos en esta Ley, el monto del impuesto acreditable, no podrá exce­der del impuesto sobre la renta que hubiese correspondido pagar en Venezuela por estos enriquecimientos.A los fines de la determinación del monto del impuesto efectivamente pagado en el extranjero acreditable en los términos establecidos en este artículo, deberá aplicarse el tipo de cambio vigente para el momento en que se produzca el pago del impuesto en el extranjero, calculado conforme a lo previsto en la Ley del banco Central de Ve­nezuela”.

2 Ley de Impuesto Sobre la Renta, Artículo 1

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n. DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO AL DIVIDENDO PAGA­DO POR EMPRESAS CONSTITUIDAS EN VENEZUELA

a. Enriquecimiento Neto por Dividendos

En primer lugar es preciso señalar que a los fines de la Ley de Impuesto sobre la Renta, cuando el dividendo provenga de una empresa constituida en Venezuela será considerado gravable para el perceptor y por ende sujeto al impuesto sobre la renta, solo el dividendo que se origine en la renta neta del pagador que exceda de su renta neta fiscal gravada.

Se entiende por renta neta del pagador la que sirve de base para la distribución de dividendos y por renta neta fiscal gravada, la que sirvió de base para la determinación del impuesto del ejercicio, bien sea mediante la aplicación de la tarifa progresiva o de tipos proporcionales (diferentes al aplicable para los dividendos).

Esta definición de lo que constituye dividendo a los fines de la aplicación del impuesto sobre la renta, puede ser expresada a los fines de una mejor comprensión con la siguiente fórmula:

END = RN-RFG

Donde:END: Enriquecimiento Neto por DividendosRN: Renta NetaRFG: Renta Fiscal Gravada

A través de esta fórmula se observa claramente como a los fines de lograr una armonía desde el punto de vista tributario, se ha presenta­do como solución al problema de la doble o múltiple imposición que representa el establecer un gravamen al dividendo, el gravar en cabeza del accionista sólo el excedente de la renta que no ha sido previamente gravada en cabeza de la sociedad que distribuyó el dividendo.

Es decir que se excluye de la determinación de lo que constitui­rá un dividendo gravable para el perceptor, la porción de la utilidad ya gravada con el correspondiente impuesto y que, en consecuencia no volverá a ser gravada, evitando la doble imposición.

Desde el punto de vista práctico, al comparar la renta neta con la renta fiscal gravada podemos encontramos frente a tres escenarios con diferentes consecuencias tributarias, a saber:

105

• Que la renta neta sea igual que la renta fiscal gravada, caso que no da lugar a enriquecimiento neto por dividendos,

• Que la renta neta sea menor que la renta fiscal gravada, su­puesto en el cual tampoco hay enriquecimiento neto por di­videndos, o

• Que la renta neta sea mayor que la renta fiscal gravada, es­cenario que si da lugar a un enriquecimiento neto por divi­dendos.

El primero de estos escenarios es poco probable, aunque no im­posible, pero la experiencia nos ha demostrado que la mayoría de las empresas se encontraran en algunos de los dos últimos supuestos. Es por ello que considero de interés señalar y comentar brevemente las causas de las diferencias entre estas dos magnitudes objeto de compara­ción y que son la reexpresión por efectos de la inflación de los estados financieros y las partidas de conciliación.

En efecto, un gran número de contribuyentes han adoptado co­mo estados financieros únicos los ajustados por inflación de acuerdo a la Declaración de Principios de Contabilidad Número 10 (DPC 10), siendo estos los que aprueba la Asamblea de Accionistas y los utiliza­dos para decretar dividendos3. Aunque la Ley de Impuesto sobre la Renta también prevé como elemento determinante del enriquecimiento neto los efectos de los ajustes por inflación4, la metodología prevista para estos fines en la Ley de Impuesto sobre la Renta difiere de la pre­vista en la DPC 10.

Por otra parte, como consecuencia de la aplicación de las reglas contenidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta para la determinación de los ingresos, costos y deducciones; surgen diferencias entre las parti­das registradas en los libros del contribuyente y las que sirven de base para la determinación del enriquecimiento neto gravable o pérdida fiscal, conocidas como partidas de conciliación, las cuales pueden ser de carác­ter permanente como es el caso de las multas, el impuesto sobre la renta, las rentas exentas, etc., o temporal como podría ser el caso de las provi­siones para cobro dudoso y las contribuciones no pagadas, entre otras.

3 Véase también Publicación Técnica Número 19, Reestructuración de! Patrimonio Ajustado por los Efectos de la Inflación.

4 Ley de Impuesto Sobre la Renta, Artículo 4

106

Tomando en consideración este efecto de las partidas en conci­liación, es que precisamente la fórmula para determinar el dividendo se complementa con dos elementos adicionales, como son las rentas exen­tas o exoneradas y los dividendos recibidos de terceros.

En efecto, las exenciones son dispensas del pago del tributo previstas en la Ley y las exoneraciones son dispensas concedidas por el Ejecutivo, otorgadas con fines extrafiscales como puede ser incentivar ciertas y determinadas actividades de acuerdo a la política económica que se adelante. Las rentas exentas o exoneradas son presentadas en la conciliación de la renta como partidas no gravables que afectan el cál­culo de la RFG, disminuyéndola.

Igual ocurre con los dividendos recibidos de terceros, los mis­mos también son presentados en la conciliación de la renta como parti­das no gravables ya que, por una parte y como veremos mas adelante se excluyen del ingreso bruto global a los fines de que les sea aplicada una tarifa proporcional y por la otra, según lo ya explicado, hay una parte de dividendos que no serían gravados.

Dado este tratamiento como partidas de conciliación no grava- bles y que disminuyen la RFG, deben ser excluidos de la diferencia obtenida al comparar la RN con la RFG, de lo contrario su cuantía sería gravada por el accionista cuando sea recibida como dividendo. Ello se puede expresar complementando la fórmula inicialmente planteada como sigue:

END = RN - RFG - RE - DRTDonde:END: Enriquecimiento Neto por DividendosRN: Renta NetaRFG: Renta Fiscal GravadaRE: Renta Exenta o ExoneradaDRT: Dividendos Recibidos de Terceros

Analicemos la aplicación de esta fórmula en el ejemplo que se presenta a continuación, en el cual presentamos una conciliación de la renta de la Compañía “X” para el ejercicio 2001.

107

Compañía “X”

Ejercicio: 1-1-01 al 31-12-01

(En Bs.)

Utilidad según libros (RN) 100.00050.000Mas Partidas no deducibles

Menos Partidas no gravables: Ajustes por inflación Renta exenta Dividendos

65.00010.000 10.000 65.000Enriquecimiento Neto Gravable (RFG)

Después de cerrar su ejercicio, la Asamblea de Accionistas aprueba los estados financieros y decide distribuir la totalidad de la utili­dad financiera obtenida en el ejercicio inmediato anterior (31-12-01).

En este ejemplo hipotético asumimos que la sociedad pagadora del dividendo no presenta sus estados financieros reexpresados por efectos de la inflación, todo ello con el fin de facilitar la comprensión del tema.

A los fines de conocer si existe enriquecimiento neto por divi­dendos (END) para el accionista perceptor del dividendo, aplicamos la formula antes indicada y obtenemos lo siguiente:

Por lo tanto, si bien es cierto que el accionista recibirá Bs. 100.000 como dividendo, sólo Bs. 15.000 serán gravados con el im­puesto sobre la renta.

En cuanto al monto restante podemos observar como Bs. 65.000 ya fueron gravados con el impuesto sobre la renta en cabeza de la so­ciedad que distribuye el dividendo; Bs. 10.000 no pagaron impuesto ni cuando fueron obtenidos por la sociedad ni deberán ser gravados cuan­do son distribuidos al accionista por tratarse de rentas exentas, respe­tándose este beneficio y Bs. 10.000 provienen de dividendos recibidos que ya habrán sido gravados por la sociedad receptora de acuerdo al procedimiento aquí explicado o fueron gravados por la sociedad que

END = RN - RFG - RE - DRTEND = 100.000 - 65.000 - 10.000 - 10.000END = 15.000

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distribuyó el dividendo y no volverán a serlo cuando son distribuidos al accionista de la Compañía “X”.

b. Tarifas aplicables

El dividendo pagado es gravado con una tarifa proporcional, es decir que una vez determinada la base imponible, ésta se considera co­mo enriquecimiento neto y se excluye a los fines de determinar la renta global neta gravable con las tarifas contempladas en la Ley, calculándo­se el impuesto aplicando la alícuota correspondiente, según se indica a continuación:

• 67,7% si los dividendos son pagados por sociedades dedica­das a la explotación de hidrocarburos y actividades conexas.

• 60% si los dividendos son pagados por sociedades que per­ciben rentas por concepto de regalías y demás participacio­nes análogas, provenientes de la actividad minera.

• 34% si los dividendos son pagados por personas jurídicas constituidas en Venezuela distintas de las mencionadas ante­riormente.

tPor supuesto, debemos tener presente que si el perceptor del di­videndo es un residente de un Estado con el cual el Gobierno de la Re­pública Bolivariana de Venezuela ha suscrito un Convenio para evitar la Evasión y la Doble Imposición en materia de Impuesto sobre la Renta y el mismo se encuentra vigente, la tarifa aplicable será la prevista en el dicho Convenio. Generalmente este tipo de convenios reduce la tasa aplicable a un porcentaje entre 5% y 15%5.

Así mismo es importante señalar que el impuesto que grava al dividendo será retenido en su totalidad por la empresa pagadora del dividendo. En tal sentido se deberán desarrollar las normas reglamenta­rias que determinen la forma, condiciones y plazos para la retención y enteramiento ante una Oficina Receptora de Fondos Nacionales de este impuesto.

En todo caso, vale resaltar que la empresa pagadora al adquirir la calidad de agente de retención, deberá cumplir con todas las obligaciones

5 Actualmente en vigor se encuentran vigentes 13 tratados: Francia, Italia, Alemania, Los Países Bajos, Noruega, Suecia, Suiza, Bélgica, Portugal, el Reino Unido, Trini­dad y Tobago, República Checa y Estados Unidos.

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que se le impongan, ya que de lo contrario le serían aplicables las dispo­siciones que en materia de sanciones, por incumplimiento de los deberes como agentes de retención, prevé el Código Orgánico Tributario6.

c. Imputación de los dividendos

De acuerdo a lo establecido en el Artículo 149 de la Ley de Im­puesto sobre la Renta las normas referidas al gravamen a los dividendos comenzarán a regir a partir del 1 de enero de 2001 y de conformidad al Artículo 71 de la misma Ley las utilidades generadas con anterioridad a la vigencia de la Ley que se modifica no serán gravadas, todo ello en virtud del principio de no retroactividad de las leyes.

Sin embargo, si ello es así, una vez vigente el régimen, cuando una sociedad decrete y distribuya dividendos podría surgir la pregunta: A las utilidades de qué ejercicio corresponden los dividendos que se están distribuyendo? A un ejercicio regido por la Ley que se reforma o a uno anterior? Aplica gravamen?

La respuesta a estas preguntas nos las da el orden de imputación contenido en el Artículo 70 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, el cual prevé lo que podríamos denominar un sistema LIFO (Last In First Out) o UEPS (Ultimo que Entra Primero Sale). A continuación se indi­ca el orden en que deben ser imputados los dividendos pagados o abo­nados en cuenta:

1. En primer lugar, a la renta fiscal gravada en el ejercicio in­mediatamente anterior a aquél en que ocurre el pago, los cuales no serán gravados.

2. En segundo lugar, a los dividendos recibidos de terceros por el pagador en el ejercicio inmediatamente anterior a aquél en que ocurre el pago, los cuales tampoco serán gravados.

3. En tercer lugar, a la renta neta no exenta ni exonerada que exceda de la renta neta fiscal del ejercicio inmediatamente anterior a aquél en que ocurre el pago, los cuales si serán gravados.

4. Por último, a las utilidades del ejercicio más cercano al in­mediato anterior a aquél en que ocurre el pago, siguiendo el orden indicado en 1, 2 y 3.

6 Código Orgánico Tributario, Artículos 99 y siguientes.

110

Con el objeto de visualizar en forma práctica el significado de lo antes mencionado, a continuación presentamos la información rele­vante de tres ejercicios fiscales de la Compañía “Z”, asumiendo que al cierre de los dos primeros realiza una distribución de dividendos por las cantidades de Bs. 50.000 y Bs. 300.000, respectivamente.

Las flechas nos indican cual es el orden de imputación que se debe seguir para determinar cuales dividendos o que porción de ellos debe ser gravada.

Compañía “Z”(En miles de Bs.)

. . . _ _ _ ^ . . . 200- 200-3

RFGREORTRND

Decretoy pago

Saldo RND 01

Saldo RND 02

Saldo RND 03

Antes de 2001 ' 100

Orden de imputación

Seguidamente comentaremos el cuadro que precede:

o Al cierre del ejercicio que finalizó en el 2001, primero bajo la vigencia de las normas que contemplan el gravamen a los dividendos, la Compañía “Z” del monto pagado como divi­dendo procederá a imputar Bs. 20.000 a la RFG, Bs. 10.000 a la renta exenta y sólo Bs. 20.000 serán dividendos grava­dos. Observe que aún quedan correspondientes a este ejerci­cio Bs. 50.000 por gravar.

« Al cierre del segundo ejercicio, aplicamos la fórmula y ob­tenemos como resultado que hay Bs. 100.000 que son gra- vables cuando se distribuyan, los cuales al ser sumados con el saldo que proviene del ejercicio anterior nos dan un total deBs. 150.000.

o Al distribuir el dividendo de Bs. 300.000 después de cerrar el segundo ejercicio, tenemos que, en vista de que no hubo RFG, se imputan Bs. 50.000 a los dividendos recibidos de terceros y del remanente (Bs. 250.000) solo Bs. 150.000 se­rán dividendos gravables, siendo imputada la diferencia (Bs. 100.000) a utilidades generadas antes de la vigencia de la Ley, las cuales no serán gravadas.

d. Dividendos en acciones

Para el caso de los dividendos en acciones, es preciso señalar que también serán gravados pero en caso, el gravamen se causará en el momento de la enajenación de las mismas.

Ahora bien, debemos tomar en consideración que aún cuando el Parágrafo Cuarto del Artículo 23 de la Ley de Impuesto sobre la Renta establece que cuando estas acciones se enajenen no se les atribuirá costo alguno, el gravamen no necesariamente recaerá sobre la totalidad del precio pactado en la venta de la acción, ya que a los fines de determinar el enriquecimiento gravable deberán seguirse las reglas de determina­ción del enriquecimiento neto por dividendo.

En este orden de ideas, si en el ejercicio inmediato anterior a aquél en que se distribuyó el dividendo en acciones la renta fiscal gra­vada fue igual o superior a la renta neta, no resultará enriquecimiento neto por dividendos con respecto de las acciones emitidas a tal título.

112

Sin embargo, observamos que el Parágrafo Primero del Artícu­lo 74 de la Ley de Impuesto sobre la Renta prevé que el impuesto pro­porcional que grava a los dividendos, si así fuere el caso, estará sujeto a retención total en el momento de su enajenación, tal y como explicamos con anterioridad.

Cabe preguntamos, quien será designado en este caso como agente de retención? El comprador de las acciones o la sociedad que distribuyó el dividendo? Resulta un aspecto muy interesante a dilucidar y que encontrará una respuesta una vez que se promulgue el Reglamen­to pertinente o se reforme el actual Decreto reglamentario en materia de retenciones, ya que por una parte el comprador quien tiene la disponibi­lidad material para sustraer del monto pagado el impuesto, no esta en conocimiento si existe o no enriquecimiento por dividendos sobre el cual proceda la retención y por la otra parte la sociedad, quien conoce sobre el quantum de la base imponible, no tiene la disponibilidad mate­rial de retener ya que no es ni el deudor ni el pagador de la renta.

Otro aspecto de interés en lo que respecta a las acciones emiti­das a título de dividendo es el hecho que al momento de su enajenación, el precio pactado puede ser superior al valor nominal de la acción y producirse para el enajenante una ganancia de capital, la cual tiene un régimen tributario diferente al dividendo, es decir mientras el dividendo se excluye de la determinación del enriquecimiento neto y se grava con una tarifa proporcional, las ganancias de capital son susceptibles de ser globalizadas con los demás elementos determinantes de los ingresos brutos, a los cuales se le imputaran costos y gastos, para finalmente determinar la renta neta o pérdida fiscal.

En consecuencia la norma reglamentaria que desarrolle la for­ma, plazos y condiciones en que debe retenerse este impuesto, debe contemplar este supuesto.

e. Dividendos presuntos

Con el objeto de evitar cualquier forma de distribución de utili­dades a los accionistas bajo un mecanismo distinto al reparto de divi­dendos, encontramos que la Ley de Impuesto sobre la Renta establece que se considerará como dividendo pagado y por lo tanto sujeto al ré­gimen de tributación anteriormente comentado, los créditos, depósitos o adelantos que hagan las empresas a sus accionistas hasta el monto de sus utilidades o reservas.

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No obstante esta presunción no operará en las siguientes cir­cunstancias:

1. La sociedad haya percibido como contraprestación intereses, calculados a una tasa no menor de tres (3) puntos porcentua­les por debajo de la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela.

2. El socio haya pagado en efectivo el monto del crédito antes del cierre del ejercicio de la sociedad.

3. Se trata de un préstamo otorgado conforme a los planes úni­cos de ahorro a los que hace referencia el numeral 8 del Ar­tículo 14 de la Ley.

Los requisitos mencionados en los puntos 1 y 2 deben ser con­currentes, ya que nos encontramos en presencia de una conjunción (“y”) entre ambos elementos a concurrir, lo que bajo una interpretación literal nos indica que los dos requisitos no se excluyen entre sí. Diferente es el caso de los préstamos mencionados en el punto 3, los cuales son otor­gados bajo un supuesto diferente y es una condición excluyente a las de los puntos que le preceden.

Esto nos lleva a concluir que aún en el caso de que la sociedad haya percibido intereses a una tasa que cumpla con los parámetros dados, si el accionista no paga su deuda antes de cerrar el ejercicio fis­cal, igualmente se considerará que ha percibido un dividendo.

No obstante en la práctica puede darse el caso de que exista un crédito otorgado al accionista, sobre el cual la sociedad no ha percibido intereses ni ha sido pagado al cierre del ejercicio pero que no sea consi­derado como dividendo pagado a favor de los accionistas. Estos casos son los siguientes:

• La compañía no tiene utilidades (superávit) y reservas, ya que tiene déficit acumulado, o

• Al determinar el enriquecimiento neto por dividendos de acuerdo a la fórmula ya explicada en puntos precedentes, no hay renta neta no exenta ni exonerada que exceda a la fiscal.

Por lo tanto en estos dos supuestos, si no se verifican las cir­cunstancias para que se presuma que estamos en presencia de un divi­dendo pagado a favor de los accionistas tampoco se originará como

114

consecuencia la obligación de pagar el correspondiente impuesto sobre la renta.

III. CONCLUSIONES

El impuesto es uno de los gastos más importantes para el con­tribuyente y la introducción del gravamen a los dividendos podría ser considerado como un elemento que desalienta la atracción de capital nacional y extranjero.

No obstante, observamos como a los fines del cálculo del co­rrespondiente impuesto, se adoptó un esquema racional que permite armonizar el problema de la doble o múltiple imposición económica, sin dejar a un lado la existencia de tratados que también logran este objetivo.

Por lo tanto no es posible llegar a una conclusión general en cuanto a los efectos que en los contribuyentes puedan tener estas nuevas disposiciones, cada caso debe ser evaluado por separado, y cualquier medida que se tome debe estar acorde con la misión de toda sociedad, cual es la creación de valor para sus accionistas y el crecimiento de las utilidades por acción.

115

PRECIOS DE TRANSFERENCIA *̂

James O. Rodner**

(* 1 ) Reservados todos los derechos de autor por James Otis Rodner. Hecho el registro y depósito legal. Porciones de este trabajo aparecieron inicialmente en nuestro trabajo “La Inversión Internacional”, Caracas, 1993, Capítulos 5 y 10. Porciones igualmente corresponden a nuestro trabajo “Elementos de Finanzas Internacionales”, 3ra Ed. Caracas, 1997.Este trabajo fue presentado en la Conferencia auspiciada por la Asociación Venezolana de Derecho Tributario y la Academia de Ciencias Políticas, celebrada el 28 de junio de 2000. Para la revisión y la investigación de algún material de este trabajo he contado con ayuda de la Dra. Mana Candela­ria Domínguez y la Dra. Rosa María Rodríguez, a quienes agradezco su invalorable ayuda. Ningu­na de ellas es responsable por los conceptos, ni están necesariamente de acuerdo con las conclusio­nes aquí incluidas.Abreviaturas usadas: “LISR”, Ley de Impuesto Sobre la Renta, Venezuela, Decreto 307 publicado en Gaceta Oficial N° 5.390 Ext. del 22 de octubre de 1999; “COT", Código Orgánico Tributario, Gaceta Oficial N° 4.727 del 27 de marzo, 1994; “LOA”, Ley Orgánica de Aduanas de Venezuela, Decreto 150 con Rango y Fuerza de Ley, Gaceta Oficial N° 5.353, Ext. de fecha 17 de junio de 1999; “RLA”, Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, Gaceta Oficial N° 4.273 Ext del 20 de mayo de 1991; “Ley del IVA”, Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, Gaceta Oficial N° 37.006 de fecha 3 de agosto de 2000; “IRC”, Internai Revenue Code, Código de Rentas Internas de los Estados Unidos de América de 1986. con las reformas hasta 1999; “OECD”, Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, "Organization for Economie Coopé­ration and Development; Reporte OECD 1979, Rapport du Comité des Affaires Fiscales Prix de Transfert et Entreprises Multinationales, París 1979, “CGI-Fra.” Code Générale des Impôts, Có­digo de Impuestos, Francia, promulgado por Ley del 6 de abril de 1950 y Reformas; LAT-Br, Leí­do Ajuste Tributàrio N° 9430 de 27 de octubre de 1996, Brasil.

** Miembro de la Coite Internacional de Arbitraje, Cámara de Comercio Internación-París, Francia. Profesor de Post-Grado en Política Monetaria en la UCV. Miembro del Consejo del Instituto de Derecho Comercia] Internacional, París, Francia.

SUMARIO

(A) DEFINICION DEL PRECIO DE TRANSFERENCIA.

(B) OBJETIVOS.(1) Fiscales.(2) Tarifas arancelarias.(3) Control de cambio.(4) Control de dividendos.

(C) CLASES DE TRANSFERENCIA.(1) Transferencia horizontal.(2) Transferencia vertical.

(3) Compensaciones mezcladas (indirectas).(4) Transferencia en valor de bienes o servicios.

(a) Concepto de servicios en sentido estricto.(b) Embalaje del servicio.

(1) Transferencias financieras.

(D) LIMITACIONES JURÍDICAS A LAS TRANSFERENCIAS.(1) Limitación fiscal.(2) Tarifas Aduanales.(3) Reglamentación Cambiaría.(4) Leyes Antimonopolio.(5) Política financiera relativa al precio de transferencia.

(E) EL PRECIO DE TRANSFERENCIA EN EL DERECHO FISCAL COMPARADO(1) El concepto de “arm ’s-length” en las operaciones internacionales.(2) La regla Límite de Transferencia en Francia.(3) La regla de distribución de ingresos y deducciones en el Código de Renta In­

terna norteamericano.(4) Reglas OECD.

(F) REGULACIÓN DEL PRECIO DE TRANSFERENCIA EN VENEZUELA.(1) Norma general de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

119

(2) Normas especiales LISR.(3) Normas especiales en los convenios de doble tributación.(4) Normas en Ley de Aduanas y su Reglamento.(5) Ley de Impuesto de Ventas al Mayor.(6) Rango de las normas.

(a) Costos de bienes y servicios.(b) Ingresos por exportaciones.(c) Intereses.

(G) APLICACIÓN DE LAS NORMAS ESPECIALES; LAS EMPRESAS VINCULADAS (1) Principios para la aplicación de las normas especiales en la LISR.

(i) Una operación.(ii) Operación realizada con parte vinculada.(iii) Precio se determina aplicando metodología legal.(iv) Solamente aplicable operación internacional.

(1) Concepto de empresa vinculada.

(H) COSTO DE BIENES IMPORTADOS; NORMAS GENERALES Y MÉTODOS.(1) Norma general sobre costos; principio de libre mercado.

(a) Mecánica de la norma: precio de libre mercado.(b) Aplicación del método.(c) Procedencia del ajuste.(d) Bienes: activos fijos.(e) Ejercicio fiscal.

(1) Método comparable no controlado (Primer Método).(2) Método de precio de reventa (Segundo Método).(3) Método de costo de producción (Tercer Método).(4) Método de márgenes transaccionales (MTUDO) (Cuarto Método).

(I) COSTOS REALES APLICADOS A SERVICIOS. Excluye servicios tecnológicos.

(J) AJUSTE PRIMARIO Y SECUNDARIO; EL PRECIO DE TRANSFERENCIA EN LOS CONVENIOS DE DOBLE TRIBUTACIÓN.

(K) INGRESOS POR EXPORTACIÓN.

120

PRECIOS DE TRANSFERENCIA

(Estudio)

(A) DEFINICIÓN DE PRECIO DE TRANSFERENCIA1*̂

Precio de transferencia (PT)(*3> es la práctica de fijar el precio de los bienes y servicios que se transfieren entre varios países para los efec­tos de trasladar (conjuntamente con el bien o servicio) utilidades o pérdi­das entre dos o más sociedades relacionadas. Cuando una empresa expor­ta un bien, fija el precio del bien a su valor de mercado, tratando siempre de maximizar el precio. Sin embargo, cuando una empresa exporta un bien a una empresa relacionada, a veces utiliza un precio de venta distin-

(*2) Este es un estudio sobre las normas de la nueva L1SR venezolana, relativos al precio de transfe­rencia en casos de empresas vinculadas. Las normas venezolanas están tomadas directamente de la Ley de Ajuste Tributario de Brasil, Lei do Ajuste Tributàrio, N° 9430 de diciembre 1996 (LAT-Br) Cap. 1, Sec. V, Artículos 18 al 24, e indirectamente de el Reporte OECD sobre pre­cios de transferencia (sobre el Reporte OECD de precios de transferencia, ver post, sección E.4). Las primeras tres secciones (A, B y C) de este estudio introducen al lector a la práctica del precio de transferencia. Esta introducción explica la razón de la práctica desde el punto de vista financiero, o sea, explica porqué se trata de utilizar precios de transferencia. La sección D ofre­ce algunas orientaciones sobre las limitaciones que el derecho fiscal impone a la utilización de la práctica de precios de transferencia y luego se pasa ai estudio del problema del precio de transferencia en relación con el impuesto sobre la renta. Las nuevas normas venezolanas se empiezan a estudiar a partir de la sección F. Observamos que el estudio de las normas venezo­lanas se hace de acuerdo con las normas que existen en la nueva LISR de 1999. Adicionalmen­te a las normas de la LISR, es necesario que se elabore un reglamento respecto a los procedi­mientos que se van a utilizar para los efectos de realizar ajustes en caso de prácticas de precios de transferencia. Este reglamento aún no existe, sin embargo, el SENLAT está trabajando sobre un Reglamento Parcial en Materia de Precios de Transferencia. En todo caso, debemos recor­dar que no es fácil para la administración fiscal la aplicación de normas sobre precios de trans­ferencia. En primer lugar, porque no es fácil determinar para muchos productos su verdadero precio de mercado. Adicionalmente, tampoco es fácil hacer ajustes en el impuesto sobre la ren­ta que pudieran tener efecto sobre otros impuestos o convenios (en este sentido, ver nuestro comentario general en la sección F.7 sobre el problema de rango de normas). En este trabajo no estamos resolviendo el problema del rango de normas, pero sí advertimos que el mismo existe. Este estudio utiliza, para el análisis de los precios de transferencia, además de las normas de la LISR, las normas del derecho fiscal francés, el derecho fiscal norteamericano, así como el Re­porte OECD, sobre la cual, en nuestra opinión, aparentemente en forma indirecta, se apoyó e legislador venezolano para la redacción de las disposiciones y la LISR en la Reforma de 1999, y las Normas Brasileras, LAT-Br.

(*3) La denominación precio de transferencia viene de una traducción del término en inglés “Trans­fer Price’’ y la expresión “Transfer Pricing". “Transfer Pricing” se refiere a la práctica de uti­lizar precios de transferencia. “Transfer Price” es el precio mismo de transferencia.

121

to (inferior o superior) al precio de mercado. La operación por la cual una empresa vende un bien a otra empresa afiliada o relacionada (casa matriz, empresa hermana, subsidiaria) a un precio superior o inferior al precio de mercado, es la práctica denominada precio de transferencia (“transfer pricing”). El precio de transferencia (PT) es aquel por el cual se realiza la operación y es, a su vez, mayor o menor que el precio de mercado del bien o servicio.

Los precios de transferencia tienen como fin trasladar -a través del precio- utilidades o pérdidas, así como flujos de efectivo entre dos empresas propiedad de los mismos accionistas. Por definición, el precio de transferencia se utiliza entre empresas relacionadas que pertenecen, directa o indirectamente, al mismo grupo de accionistas.

Se identifica luego, en la práctica de precios de transferencia, los siguientes elementos:

(a) Dos sociedades diferentes relacionadas. Normalmente la casa ma­triz y su subsidiaria, o dos subsidiarias de la misma empresa (so­ciedades hermanas). En las sociedades no relacionadas no existe un precio de transferencia. Es evidente que el precio de transferen­cia no tiene lugar entre empresas no relacionadas, excepto cuando existe alguna forma de convenio compensatorio. Una empresa no puede venderle a un tercero -informado- un bien por encima del precio de mercado porque éste no lo compraría.

(b) Una operación de venta de un bien o un servicio. El precio de transferencia es el precio que se paga por la compra de un bien o de un servicio. En la operación se transfiere la propiedad de un bien y se paga un precio. No se alude a precios de transferencia en contratos de naturaleza diferente, como en el caso del arren­damiento. Tampoco se aplican precios de transferencia en opera­ciones de permuta intemacional(*4>. Sin embargo, hoy en día se usa PT en operaciones financieras**51.

(c) Un precio de transferencia. Evidentemente, en un contrato de compraventa el precio es esencial (C.C., artículo 1474). Es poco usual el uso de PT en operaciones donde no hay un precio, como

(*4) Se puede, sin embargo, usar permutas con el mismo fin, es decir, de trasladar utilidades o pérdidas entre empresas.

(*5) Así, un préstamo con una tasa de interés por debajo de la tasa de mercado es una forma de transferir utilidades al prestatario (ver post, sección (C.5).

122

sería el caso de la permuta (C.C., artículo 1558). En una opera­ción con un PT, el precio es siempre mayor o menor al que se hubiera podido obtener en el mercado por el bien o servicio.

(d) Una operación internacional. Usualmente, la práctica de precio de transferencia se realiza en el ámbito internacional, pues su propósito es trasladar utilidades de un país a otro. La mayoría de las legislaciones que regulan la práctica de precio de transferen­cias se limitan a la práctica en operaciones entre dos empresas domiciliadas cada una en países diferentes. Así en Venezuela so­lamente se aplican las normas sobre precios de transferencia en materia de impuesto sobre la renta a operaciones de importación, exportación y fínanciamiento internacional (LISR, artículo 113- 117). Una excepción a este principio es el Código de Renta In­terna americano, el cual se extiende tanto a operaciones domésti­cas, como a operaciones internacionales (IRC, sección 482, so­bre las Normas del IRC ver post, sección E.3).

(e) No es un precio manipulado. No es necesariamente un precio ar­tificial de mercado (como se usa en la práctica contra la libre competencia (ver post, (D.4), sino un precio diferente al de equi­librio de mercado. Un precio de monopolio es aquel de equili­brio que se llama técnicamente, Precio Sostenible de Monopolio (.Sustainable Monopoly Pricé). Cuando existe una condición de

. monopolio o competencia imperfecta en el mercado, existe un precio de equilibrio en el mercado, pero el precio de equilibrio se ha fijado artificialmente por una práctica monopolística. En el caso del precio de transferencia, el precio es diferente al del mer­cado. En el caso del monopolio, se trata de un precio de merca­do, pero fijado artificialmente por la industria(*6).

(*6) La diferencia indicada no es sutil. En el caso del precio de transferencia, el precio que se cobra es mayor o menor que el precio de mercado. Como se forma este precio de equilibrio de mer­cado, no tiene que ver absolutamente nada con la práctica de precios de transferencia. Por otro lado, cuando existen practicas contra la libre competencia, es decir, monopolios o prácticas si­milares, se crea un precio sostenible de monopolio, el cual se refiere a un precio de mercado tal, que el monopolista puede obtener utilidades, pero no entran más productores en el mercado (Daniel F. Spulber, Regulations in the Market, Cambridge, Mass. 1989, página 138). A veces se afirma que bajo competencia monopólica, cada productor produce por debajo del nivel de producción que minimizaría sus costos promedio, es decir, opera con una capacidad excesiva, pero obteniendo, debido al bajo nivel de producción, un precio de equilibrio de mercado supe­rior al que ordinanamente hubiera obtenido (Problems in Príce Theory, David De Meza y Mi- chael Osbome, South Hampton, Inglaterra, 1980, página 140. Sobre el precio del monopolio,

123

La práctica del uso de precio de transferencia es típica entre em­presas multinacionales con multiplicidad de empresas relacionadas. Así, si una empresa multinacional tiene dos subsidiarias (subsidiaria A y sub­sidiaria B), si A va a vender 100 unidades a razón de US$ 100 por unidad a la empresa B, y decide que quiere transferir US$ 2.000 de sus utilidades a la empresa B, en lugar de fijar el precio de venta en US$ 10.000 (que resultaría de multiplicar el precio de US$ 100/unidad por la cantidad, es decir, 100 unidades) fija el precio en US$ 8.000 (pues, vende cada uni­dad en USS 80). El resultado de esta operación sencilla es que B adquiere los productos a un precio de USS 2.000 por debajo del precio que ordina­riamente hubiera pagado. Cuando la empresa B, a la vez, revende el pro­ducto a un tercero obtendrá una utilidad adicional (encima de la que or­dinariamente hubiera obtenido) de USS 2.000 (Cuadro 1).

Cuadro 1Precio de transferencia entre dos subsidiarias de la misma sociedad

CASA M A TRIZ

Accionista de

Transfiereutilidad

Accionista de SubB

Transferencia bienes .SUBA -► SU BB

« - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Paga USS 8.000

($ 2.000 debajo precio de mercado (PM) donde PM es $ 10.000)

Efecto: la utilidad de "A" se reduce en $ 2.000; la utilidad de "B" aumenta.

El efecto de la anterior operación (Cuadro 1) es que A transfiere a B una utilidad adicional de USS 2.000 y, la utilidad que A hubiera teni­do en la operación se reduce en el mismo monto (USS 2.000). Por cuanto

como un precio de mercado, ver igualmente Milton Freedman, Price Theory, 1976, New York, página 126 y siguientes).

124

A y B le pertenecen a la misma casa matriz, el efecto frente a los accio­nistas de la casa matriz es, en principio (haciendo caso omiso al efecto fiscal), cero.

La política de precios de transferencia es la de ubicar las utilida­des de empresas relacionadas en el país donde las condiciones legales (ejemplo, fiscales, derecho de remisión de utilidades, disponibilidad de divisas bajo el sistema de cambio) o financieras (ejemplo, riesgo de cam­bio) maximizan la utilidad de los accionistas de la casa matriz común. Este propósito se logra a través de:

(i) Incremento en las utilidades netas de una empresa a expen­sas de la otra. En el ejemplo anterior (Cuadro 1) las utilida­des netas de B se incrementaron y las utilidades netas de A descendieron en la suma de US$ 2.000. La transferencia de la utilidad de una subsidiaria a otra con frecuencia se usa para aprovechar una mejor condición fiscal en un país de­terminado, o aprovechar las condiciones más favorables pa­ra transferencia de utilidades entre un país y otro.

(ii) Cambio de dirección de un flujo de efectivo. En el ejemplo dado en el Cuadro 1, se incrementan los flujos de efectivo en la empresa B, a expensas de la empresa A; es decir, B tendrá un flujo de caja superior a la empresa A.

(iii) Cambio de la moneda del flujo. Si la moneda del país B (donde está domiciliada la subsidiaria B) es una moneda más fuerte que la moneda del domicilio de la subsidiaria A, el precio de transferencia se usa para asegurarse que B ten­ga el mayor flujo de dinero, lo cual a su vez, asegura a la casa matriz mayor flujo de caja en la moneda B, en lugar de la moneda A.

(iv) Disminución de inversión. El precio de transferencia puede incorporar una disminución o reducción de la inversión que tiene la empresa matriz en una de sus subsidiarias. En el ejemplo anterior (Cuadro 1), es posible que la empresa A utilice el precio de transferencia para los efectos de traspa­sar parte del patrimonio de A a la empresa B.

El precio de transferencia se utiliza tanto para operaciones en países desarrollados así como para inversiones en países en desarrollo. Según un estudio de la Dra. Pechman, se estimaba que en 1989, mediante

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el uso de precios de transferencia, Brasil perdería aproximadamente US$ 12 mil millones en divisas. Fundamentalmente la pérdida se origina de la sobrefacturacíón de las importaciones y subfacturación de las ex­portaciones, hechas ambas con el fm de transferir fondos fiiera del país en vista del estricto control de cambio existente en Brasil(*7).

(B) OBJETIVOS EN EL USO DE LOS PRECIOS DE TRANSFE­RENCIA

Para las empresas multinacionales y las empresas internaciona­les, la utilización de precios de transferencia está justificada por cuatro objetivos diferentes:

(1) Objetivos fiscales.

El objetivo fiscal en el precio de transferencia es, ubicar la utili­dad en un país donde las tasas de impuesto sobre la renta sean más favo­rables. Volviendo al ejemplo en el Cuadro 1, si la tasa de impuesto sobre la renta en el país donde está ubicada la subsidiaria A es superior a la tasa de impuesto sobre la renta en el país donde está ubicada la subsidiaria B, el efecto neto del precio de transferencia, es que la utilidad neta después del impuesto consolidado de A y B será mayor con el precio de transfe­rencia que sin éste.

Supongamos que la tarifa de impuesto en el país donde está ubi­cada A, sea de 50% y la tarifa de impuesto en el país donde está ubicada la subsidiaria B sea de 30%, el efecto del precio de transferencia es dis­minuir la carga fiscal en la operación por un valor equivalente a la dife­rencia de las tasas de impuesto multiplicado por la utilidad neta que se transfiere con el precio de transferencia. Si la diferencia entre el precio de transferencia utilizado y el precio que ordinariamente hubiera usado la empresa (el precio de libre mercado), traslada una utilidad neta antes de impuesto de $ 2.000, el efecto fiscal sería en el ejemplo dado (Cuadro 1) una reducción de impuesto equivalente a USS 400.

(F .l)Diferencia deUtilidad (du) du = (Pm -P,) (tA - tB)

($10.000-$8.000) (0,5 -0 ,3)

(*7) Información sobre el estudio de la Dra. Pechman, aparecida en el Financial Times de Londres,12 de julio de 1989.

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Diferencia Fiscal = tA - tB

Donde, L, es la tasa de impuesto en el país A y tB es la tasa de impuesto en el país B, Pm es el precio de mercado del bien y Pt el precio de transferencia. La utilidad bruta antes de impuesto es igual a Pm - Pt.

Es evidente que sólo se usa precio de transferencia para valo­res positivos de du, es decir:

si tA > tB, uso un Pt < Pm;si tA < tB, uso un P, > Pm.

Cuando Pt > Pm (precio de transferencia mayor a precio de mercado), la transferencia es de tipo positivo, es decir, se está aumen­tando el precio del bien de modo de incrementar la utilidad de A, don­de la tasa fiscal debe ser menor (tA < tB), de modo que du es positivo; si P, < Pm (precio de transferencia menor al precio de mercado), la transferencia es de tipo negativo, es decir, estoy disminuyendo la uti­lidad del transferente o vendedor (en el Cuadro 1 se usa una transfe­rencia negativa, es decir, disminuyo la utilidad del vendedor). En la transferencia negativa (P, < Pm), se asume que tA > tB, de modo que du es positivo.

(2) Tarifas arancelarias.

Los precios de transferencia se usan para disminuir el impacto de las diferentes tarifas arancelarias entre dos países. Por ejemplo, si las tarifas arancelarias en el país B son equivalentes a un 100% ad valorem, se podría utilizar una política de precio de transferencia disminuyendo el valor de la transferencia del producto de A a B con el propósito de dis­minuir el impacto del arancel en el país B. La disminución en la carga arancelaria va a ser igual al arancel de aduana (Tr) aplicable al bien de que se trate, multiplicado por la diferencia entre el valor de mercado del bien (Pm) y el precio de transferencia (Pt) utilizado.

A Tr = Tr (Pm - Pt)

Un efecto que se produce al disminuir la tasa arancelaria, es el aumento de la utilidad neta antes de impuesto de la subsidiaria que está importando determinado bien. En el ejemplo del Cuadro 1, la utilidad de B aumenta. Por lo cual, sólo se usará el precio de transferencia con fines arancelarios cuando el efecto neto fiscal (impuesto sobre la renta) sea

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igual o menor al efecto arancelario. Cuando A exporta un bien a B, por debajo de su valor de mercado, las utilidades netas antes de impuesto de A disminuyen y las utilidades de B aumentan. Si la tasa de impuesto (impuesto sobre la renta) en el país A es igual a la del país B, la disminu­ción en el precio de transferencia representa una ventaja neta. Si la tasa de impuesto sobre la renta en el país A (ta) es menor que en el país B (tb), entonces la diferencia de tasas multiplicada por la diferencia de pre­cios, debe ser igual o menor a la variación en la tasa arancelaria en A (Tr) por la utilidad trasladada (Pm - Pt).

(F.2)(tb - ta) (Pm - Pt) = Tr (Pm - Pt)Lo cual es igual a: tb - ta = Tr

Donde, (Pm) es el precio de mercado del bien y (Pt) es el precio de transferencia, a saber, (Pm - Pt) es igual al beneficio trasladado de A a B (“Utilidad Trasladada”); (ta) es la tasa de impuesto sobre la renta en el país A, y (tb) es la tasa de impuesto en el país B.

La ventaja arancelaria (Tr) debe ser mayor que la diferencia fis­cal. Evidentemente, si tb < ta, siempre se usa el precio de transferencia por cuanto se aprovecha dos veces (uno con el arancel y luego con el impuesto sobre la renta). Si por el contrario, la tasa de impuesto en B (tb) es mayor que la tasa de impuesto en A, al bajar el precio de exportación para dismi­nuir el arancel se está incrementando la ganancia neta gravable en B.

(3) Control de cambio.

Un tercer objetivo en la utilización de precios de transferencia es el poder transferir fondos a pesar de la existencia de sistemas o normas de control cambiario en un país determinado. Por ejemplo, si la subsidia­ria A está operando en un país con un sistema de control de cambio muy estricto y tiene excedente de fondos y la empresa B tiene necesidades de fondos, una forma en que la empresa A puede transferirle fondos a la subsidiaria B, es utilizando un precio para la venta de productos a la sub­sidiaria B sustancialmente por debajo del valor de mercado del producto vendido. Este efecto de transferencia de fondos se ve igualmente en el ejemplo sencillo del Cuadro 1. La subsidiaria A no solamente le transmi­te a la subsidiaria B una utilidad de US$ 2.000 sino que dicha transferen­cia tiene como efecto que cuando B revenda el producto a su vez genera­rá para sí (en la moneda contable en la cual está operando la subsidiaria

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B) fondos adicionales por la suma de USS 2.000. Por cuanto A ha vendi­do el producto por debajo de su valor de mercado, ha dejado de percibir fondos así como de generar utilidades, por el monto de USS 2.000.

(4) Control de dividendos.

El precio de transferencia también se utiliza para los efectos de hacer transferencia de dividendos. De nuevo en el ejemplo simple del Cuadro 2, si la subsidiaria A está operando en un país que limita la trans­ferencia de dividendos de la subsidiaria A a la casa matriz, una forma de transmitir dichos dividendos, es realizando ventas de la subsidiaria A a la subsidiaria B por debajo de los valores de mercado y luego que la subsi­diaria B haga una transferencia de dividendos a la casa matriz (Cuadro 2).

Cuadro 2Precio de transferencia para transferir dividendos

CASA M A TRIZ

No puede pagar / \ Dividendodividendos \ . U S$1.200

/ Transferencia bienes \

SU BA- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ►

SU BBUtilidad B + A 2.000

^ Pago con descuento US$2.000

Impto.P.B. (40%) Util. Neta

8001.200

El efecto de la operación sencilla descrita en el Cuadro 2, es que Sub B transfiere un dividendo neto después de impuesto a la casa matriz de USS 1.200. Este dividendo, evidentemente, proviene de una utilidad que hubiera correspondido a la Sub A de haber vendido ella los bienes a los precios de mercado.

Pareciera a primera vista que los objetivos fiscales y las tarifas arancelarias son los más importantes en una decisión de utilizar precios de transferencia. Sin embargo, en una encuesta realizada con un grupo de empresas multinacionales norteamericanas en 1979, se determinó que las

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dos razones más importantes para el uso de precios de transferencia eran restricciones en la repatriación de dividendos y controles de cambio(*8).

Cuadro 3

Razones para el uso de precios de transferencia (por rango de importancia)

Motivo por rango

- Restricción al derecho de repatriación de dividendos.

- Controles de cambio en el país recep­tor de la inversión.

- Restricción para empresas conjuntas en el país receptor.

- Aranceles en el país receptor de la inversión.

- Impuestos en el país receptor de la inversión.

- Impuesto en domicilio del inversionis­ta.

- Restricciones de cuotas para importa­ción.

- Condición de crédito del inversionista.- Condición de crédito de la empresa

receptora.

Efecto esperado del precio de transfe­rencia- Concentrar utilidad en matriz, m i­

nimizar utilidad de subsidiaria.- ídem.

- Buscar otros medios de participar en utilidad.

- Precio de transferencia bajo; aumen­ta utilidad de subsidiaria.

- Concentrar utilidad de matriz; m i­nimizar en la subsidiaria.

- Concentrar utilidad en sub.

- Mayor utilidad en sub.

Nota Cuadro 3: Cuadro tomado de Sean Kim y Stephen Miller, Constituents of International Transfer Pricine Decisión. (Cuadro ligeramente ajustado).

Creemos que hoy en día las razones fundamentales del uso del precio de transferencia continúan siendo el control de dividendos y el control de cambios. La razón es que desde un punto de vista financiero, toda utilidad bloqueada no ayuda a incrementar la rentabilidad de la in­versión, por lo cual toda empresa tomará los pasos necesarios para que la utilidad neta de una subsidiaria sea igual a la utilidad repatriable.

(*8) Sean Kim y Stephen Miller, Constituents of International Transfer Pricing Decisions.

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(C) CLASES DE TRANSFERENCIA

(1) Transferencia horizontal.

En primer lugar, el precio de transferencia puede operar de ma­nera horizontal o vertical. El precio de transferencia horizontal simple es el que acabamos de explicar en el Cuadro 1 donde las transferencias se hacen entre empresas hermanas o compañías relacionadas, las cuales, en forma directa o indirecta, dependen de la misma casa matriz (sobre la transferencia horizontal simple, véase Cuadro 1). La transferencia verti­cal es cuando las transferencias ocurren entre la casa matriz y una subsi­diaria en particular (Cuadro 5). Puede haber transferencias horizontales complejas, cuando las transferencias no son entre hermanas directas de la misma accionista, pero donde la propiedad, en forma indirecta, pertenece al mismo accionista (Cuadro 4).

Cuadro 4 Transferencia horizontal compleja

(2) Transferencia vertical.

La transferencia vertical es una forma de transferir utilidades di­rectamente a la casa matriz o a una subsidiaria. La operación que logra la transferencia de utilidades se hace directamente con el accionista. Las utilidades las puede transferir una subsidiaria a un accionista, ya sea comprándole materia prima a un precio por encima del valor de mercado, conviniendo en el pago de tecnología o pago de regalías u otros contratos de tecnología a un precio superior al que ordinariamente hubiera contra-

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tado con un tercero. La transferencia es vertical en el sentido que la mis­ma se hace directamente al accionista de la compañía transferente. La transferencia vertical en algunas disposiciones legales se considera auto­máticamente sujeta a revisión; así, por ejemplo, en materia del Regla­mento de la Ley de Aduanas en Venezuela (sobre las regulaciones de precios en la Ley de Aduanas, ver post, sección D.2 y F.4).

Cuadro 5 Transferencia vertical

CASA M A TRIZ

exporta bienes/ tecnología

transfiere el beneficio

En el ejemplo sencillo de transferencia vertical (Cuadro 5) la ca­sa matriz vende o exporta a una subsidiaria en ultramar ciertos bienes o cierta tecnología. La subsidiaria, por supuesto, tiene que pagar un precio a la casa matriz. Adicionalmente, al precio ordinario de mercado, paga un sobreprecio. Ese es el sobreprecio en la transferencia de un beneficio a través de un precio de transferencia, es decir, a través del precio mayor que se está contratando. Lo único diferente de una transferencia vertical del resto de las transferencias es que la misma es relativamente fácil de detectar ya que se está haciendo la transferencia directamente al accionis­ta único o accionista principal de la subsidiaria. Por otro lado, el efecto neto de la transferencia vertical es reducir la utilidad que recibe la casa matriz por parte de la subsidiaria en forma de dividendos, e incrementar las utilidades que recibe a través de la venta de servicios o de la venta de bienes, es decir, una forma de contribución indirecta que hace la subsi­diaria a la casa matriz.

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(3) Compensaciones mezcladas.

Una segunda forma de transferencia es a través de empresas que no son necesariamente hijas de una misma casa matriz. En estos casos se utilizan mecanismos de compensación. Por ejemplo, si la subsidiaria de la casa matriz A tiene dos subsidiarias, una en el país 1 y una en el país 2 y la subsidiaria de la casa matriz B tiene a la vez subsidiarias en estos mismos dos países, A hace una transferencia que produce un beneficio neto a la subsidiaria B de US$ 1.000 y a la vez, B ordena a su subsidiaria en el país 1 que haga una transferencia a subsidiaria A en el país 1 con una transferencia de beneficio compensatorio por el mismo monto (ver Cuadro 5.E).

Cuadro 6 Compensaciones mezcladas

(4) Transferencias en el valor de bienes y servicios.

Los precios de transferencia tienen lugar tanto para la compra o venta de bienes y de servicios. En principio, se trata de modificaciones en los precios en las compras de bienes o de servicios. Sin embargo, existe una diferencia importante entre la compra de bienes y la compra de ser­vicios. La compra de bienes corresponde al contrato de compraventa, el cual está tipificado, en el caso de Venezuela, en el propio Código Civil.

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En efecto, según el Código Civil, la venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio (C.C., artículo 1.474). En una operación internacional, la compraventa constituye para el vendedor una exportación de un bien y para el comprador una importación de un bien. Las importaciones de bienes, en la mayoría de los países están sujetas al pago de aranceles y, en algunos casos, al pago de impuesto sobre la venta. Los bienes llegan mediante un medio de transporte, normalmente aéreo, marítimo o ferro­viario. El contrato de servicio, a partir de la reforma del Código Civil de Venezuela en 1942, no está regulado expresamente en el Código(*9), pero se le aplican las normas del contrato de obras.

El comercio internacional de los servicios ha tenido un auge enorme en los últimos quince años, teniendo actualmente una tasa de crecimiento en el comercio internacional mayor que el comercio interna­cional de bienes. Servicio en un sentido amplio comprende todas aquellas prestaciones que no están resumidas en un bien físico.

(a) Concepto de servicios; servicios en un sentido restringido.

Servicios en un sentido amplio comprende todas aquellas presta­ciones que no están resumidas en un bien físico. Típico del comer­cio internacional de bienes es que el mismo consiste en la trans­ferencia física de bienes muebles de un país a otro. Los bienes muebles se trasladan a través de medios de transporte; adicio­nalmente para poder entrar en otro país deben pasar por los pro­cedimientos aduanales correspondientes del país importador del bien. Los servicios, por el contrario, no tienen una representación física. Estos incluyen los servicios prestados por personas indi­viduales y modernamente los de tipo comercial, intelectual, industrial, de entretenimiento, comunicación, telecomunicación, etc. Así, están comprendidos en los servicios, el servicio de un

(*9) El Código Civil de 1942, actualmente vigente, regula bajo el Título IX del Libro III la presta­ción de servicios, dividiendo estos contratos en el contrato de trabajo y el contrato de obra. El contrato de trabajo se regula en Venezuela por una ley especial, la Ley Orgánica del Trabajo. Las disposiciones en materia del contrato de obra se aplican entonces a partir de 1942 al contra­to de servicio. El contrato de servicio define el contrato de obra como aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por si o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle (C.C., artículo 1.630). Cuando nos referimos a los pre­cios de transferencia en los servicios, nos referimos al precio que se paga por la ejecución de un determinado trabajo.

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cantante como servicios comerciales y servicios que exteriorizan investigación y desarrollo científico en el área de comunicacio­nes, sistema de producción, etc.rl0). Según el FMI, servicios, pa­ra los efectos de los cálculos de la balanza de pagos, incluyen servicios de transporte, servicios de viajeros, incluyendo viajes y turismo, comunicación, incluyendo telecomunicación y servicios postales, construcción, servicios de seguros y servicios financie­ros, sistemas de informática, regalías y honorarios por uso de pa­tentes, regalías y honorarios por uso de derechos y otros, así co­mo arrendamientos operativos de maquinarias y equipos.

Algunos servicios, como los servicios de turismo, se pagan a la vista y aún cuando forman parte del comercio internacional (en efecto forman parte de balanza de servicios), no representan un problema espe­cial en cuanto a su forma de traslación y pago. Así, un viajero alemán que viene de visita a Venezuela, realiza sus gastos y consumo pagando normalmente a la vista los mismos. El problema del precio de transferen­cia no se presenta en la venta de servicios de turismo, en razón que el precio de transferencia sólo ocurre entre empresas vinculadas. Más com­plejo en el comercio internacional son las transferencias y pagos corres­pondientes a una categoría de servicios comerciales o servicios vistos desde un punto de vista restringido, en los cuales sí puede presentarse precios de transferencia. Desde este punto de vista restringido son impor­tantes modernamente los siguientes servicios:

(i) Comunicación. Comunicación, incluye telecomunicación (transmisión de sonidos, imágenes e informaciones), así co­mo los servicios postales y servicios de correo privado(*n).

(ii) Computación e información. Los servicios de computación e información incluyen servicios de procesamiento de data, servicios de compartir horas de procesamiento, gerencia de facilidades de computación, diseño e implementación de

(* 10) Pascal Petit, Services, en Palarave. A Dictionarv of Economics. 1989. Es característica de los servicios que los mismos perecen en el mismo momento en que se prestan, por lo cual no se pueden almacenar, ni ser materia de otras transacciones. Esto presenta una simultaneidad entre su producción y consumo. Por ello, los economistas clásicos (Adam Smith) consideran que no formaban parte del comercio (Petit, opus cit.).

(*11) Fondo Monetario Internacional (IMF), Balance of Payment Manual, 5ta. Edición, Washington 1993, Sección 253.

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programas de computación(*'2). Normalmente, algunos de estos servicios de procesamiento de data se prestan con con­tratos a mediano plazo con pagos calculados normalmente en la moneda del exportador del servicio.

(iii) Entretenimiento. Los servicios de entretenimiento o re­creación normalmente incluyen venta de derechos de uti­lización de películas, programas musicales, etc., los cua­les normalmente se pagan mediante el pago de ciertas formas de regalías o licencias de acuerdo al uso.

(iv) Transferencia de tecnología. Los contratos de transferen­cia de tecnología incluyen transferencia de conocimientos técnicos (“know-how”), derecho de uso de patentes, pro­cesos industriales y procesos comerciales. Los servicios de tecnología son una parte importante de la transferencia de servicios y presentan ciertas complejidades. Forman parte integral de los flujos de capital a través de inversio­nes directas entre países en vías de desarrollo.

(v) Contratos de construcción. Los contratos de construcción como servicios se refieren fundamentalmente a las cons­trucciones de proyectos e instalaciones, incluyendo los famosos contratos “llave en mano” (“cié á la main”) y “producto en mano”, que consisten en contratos por los cuales una empresa se obliga a instalar una planta indus­trial en un pais determinado. Técnicamente, los servicios de construcción se clasifican como servicios y no como bienes**13), a pesar de que constituyen servicios que a ve­ces van acompañados con la transferencia de ciertos bie­nes en un sentido físico**l4).

(b) Embalaje del servicio.

Los contratos de servicio en un sentido estricto pueden compren­der exclusivamente la prestación del servicio. El servicio puede estar incluido dentro de un bien o a veces los bienes están inclui-

(* 12) IMF, Balance of Payment Manual, 5ta. Edición, Washington 1993, Sección 259.(*13) IMF, Balance of Payment Manual, 5ta. Edición, Sección 254.(*14) Esta sección está tomada de James-Otis Rodner, Elementos de Finanzas Internacionales, 3ra.

Edición, Caracas 1997, Capítulos 2 y 21.

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dos dentro del servicio. Entre los contratos de servicio solos (no incluidos en el valor de un bien) son típicos los contratos de co­municación y los servicios culturales. El servicio es un invisible en el sentido que no está representado en un bien físico y la pres­tación se transmite sin la entrega de ningún material o bien mue­ble físico, por lo tanto, no foima parte del comercio internacional de bienes.

Existen servicios que están incluidos dentro de los precios de bienes. Por ejemplo, ciertos conocimientos tecnológicos están incluidos como parte del precio de la compra de una computado­ra. En este caso el valor del servicio se incluye en el valor del bien y forma parte del comercio de bienes y no del comercio de servicios. Este tipo de servicio normalmente se paga con el pago del precio del bien y se financia a través de los métodos tradicio­nales de financiamiento de bienes. Igualmente, existen casos co­mo el indicado de los contratos de proyectos de construcción donde los bienes están incluidos dentro del contrato de servicio, o por lo menos una parte importante del valor de los bienes está incluida dentro del contrato de servicio, como podría ser, por ejemplo, una empresa que se compromete a construir una planta en un país en ultramar.

La identificación de la forma en que se empaqueta el servicio es importante para determinar como se traslada el servicio de un país a otro. Igualmente, la forma de embalaje determina la forma de pago del servicio. Así, por ejemplo, el servicio de uso de compu­tadoras (los conocimientos necesarios para el manejo de la com­putadora) están incluidos en el precio de la computadora. Por lo cual, el servicio (conocimientos de computación) se cobra con el precio del bien (en el ejemplo, con el precio de la computadora).

De esto se observa que, en la venta de servicios, en un sentido muy amplio, se incluye transferencia de tecnología, entreteni­miento, programas de computación, servicios de comunicación. La diferencia marcada con el contrato de bienes desde el punto de vista fiscal internacional incluye:

(i) El tratamiento del gravamen de los servicios normalmente es materia de disposiciones expresas dentro de las propias leyes de impuesto sobre la renta. Así, en Venezuela, los servicios

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importados están sujetos a un gravamen especial en la Ley de Impuesto sobre la Renta (LISR, artículos 42 al 44).

(ii) Los servicios tecnológicos y servicios de computación, así como la venta de ciertos intangibles, son materia expresa de disposiciones en los convenios contra la doble tributación.

(iii) Los servicios no pagan arancel de aduanas ya que no entran en una forma física al país; no hay posibilidad de gravarlos con un arancel.

(iv) Los servicios, en muchas oportunidades (pero no siempre) se consumen al recibirse, como indicamos, y por lo tanto no forman parte de los activos de la empresa que los adquiere y no son materia de depreciación, aunque ciertos servicios sí son materia de amortización.

Esta diferencia entre bienes y servicios lleva que la regulación en materia de precios de transferencia en muchos países, inclusive en el caso de Venezuela, trata la importación de servicios en forma diferente a la importación de bienes y, en efecto, en Vene­zuela, la importación de servicios en casi su mayoría está exclui­da de las normas relativas a los precios de transferencia (ver post, sección I).

(5) Transferencias financieras.

Las transferencias financieras que son materia de regulación en materia de precios de transferencia -en algunos países, no en todos- consisten en el pago de intereses sobre préstamos de sumas de dinero, por debajo o por encima de los intereses de mercado. El pago de intereses sobre préstamos de sumas de dinero es la compensación por el uso del dinero en el tiempo. En algunos países, como es el caso de Venezuela (LISR, artículo 118) cuando los intereses son pagados a una empresa vinculada se le establecen límites. La razón es que mediante la transfe­rencia financiera, es decir, mediante el pago de intereses se pueden hacer transferencias de utilidades entre dos empresas relacionadas. Por ejem­plo, si los intereses que se pagan son por encima de los intereses de mer­cado, la empresa que está pagando los intereses está transfiriendo utilida­des al beneficiario de los intereses. Si, por el contrario, el monto de los intereses que se están pagando es sustancialmente por debajo del precio de mercado, entonces la empresa que está pagando intereses está reci­biendo un beneficio de parte de la empresa prestamista.

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Existe otra serie de operaciones que podrían ser materia de con­tratos entre empresas vinculadas, entre las cuales las más importantes son los contratos de arrendamiento, especialmente los contratos de arrenda­miento operativo a nivel internacional. Los contratos de arrendamiento no se asimilan a los contratos de venta de bienes. La propiedad del bien arrendado no pasa al adquirente. En el arrendamiento no hay un precio que se paga, sino un canon de arrendamiento. Dependiendo del sistema que se utilice para la regulación de los precios de transferencia en algu­nos casos, el pago de arrendamiento, especialmente en sistemas de regu­lación amplios cqmo es el sistema norteamericano, puede estar sujeto a limitaciones. En el caso de Venezuela los pagos por concepto de arren­damiento no están incluidos en las normas especiales sobre precios de transferencia en la LISR. Tampoco están incluidas otras operaciones entre empresas vinculadas o relacionadas, como podrían ser los comoda­tos o préstamos de uso.

(D) LIMITACIONES JURÍDICAS A LA TRANSFERENCIA

La utilización de los precios de transferencia está sujeta a una serie de limitaciones jurídicas además de algunas consideraciones de tipo finan­ciero que veremos más adelante (ver inffa subsección 5). Las limitaciones jurídicas más importantes a la utilización de los precios de transferencia, son limitaciones de tipo fiscal, limitaciones en leyes aduanales, reglamenta­ción cambiaría y reglamentación en leyes contra monopolio. En una forma sencilla, las limitaciones legales operan en la forma siguiente:

(1) Limitaciones de tipo fiscal.

Las limitaciones del tipo fiscal al uso de precios de transferencia pueden ser de dos tipos. Primeramente la ley del impuesto sobre la renta de un país determinado puede establecer que toda empresa está obligada a hacer la venta de sus bienes y servicio a un precio de mercado. En se­gundo lugar, la ley fiscal puede prohibir que, para efectos fiscales, se tome un gasto o costo por un valor superior al valor de mercado del ser­vicio o bien adquirido, es decir, prohibir el uso de la práctica de PT.

El efecto de la limitación fiscal, es permitir que ingresos brutos entre dos empresas relacionadas sean redistribuidos para los efectos del cálculo del impuesto sobre la renta. Si se hace la redistribución de ingre­sos brutos, entonces el precio de transferencia para los efectos de una

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optimización de tasa fiscales, no podría utilizarse. Las limitaciones de tipo fiscal son precisamente las que adopta Venezuela con la reforma de la LISR de 1999 (LISR, artículos 113 al 117). El propósito de estas nor­mas, las cuales son el tema de estudio de este trabajo, es el de limitar el uso de la práctica de PT para los efectos del cálculo del impuesto sobre la renta aplicable a empresas constituidas o domiciliadas o realizando acti­vidades comerciales en Venezuela.

(2) Tarifas aduanales.

Una segunda forma de evitar la utilización de precios de transfe­rencia es mediante la utilización de tarifas aduanales relativamente altas. Si se utilizan tarifas aduanales relativamente altas, no se podría usar una transferencia positiva. Una transferencia positiva es aquella donde la empresa vendedora vende el producto a un precio superior al precio de mercado, generando por si una utilidad superior a la que ordinariamente hubiera generado de la operación.

En el caso de transferencias negativas, es decir, donde se factura el producto por debajo del valor de mercado, existen normas en las leyes arancelarias que obligan al cálculo del arancel de aduanas con base en el valor de mercado del producto y no al valor de la factura, pudiéndose hacer ajustes en caso de discrepancia entre ambos valores (un caso típico es la norma contenida en el artículo 258 del Reglamento de la Ley Orgá­nica de Aduanas de Venezuela) (ver post sección F.4).

(3) Reglamentación cambiaría.

Una tercera forma de controlar la utilización de los precios de transferencia es mediante regulación cambiaría. La misma puede contro­lar los precios de transferencia, requiriendo que las operaciones de co­mercio internacional entre dos empresas relacionadas, se realicen a precio de mercado, los cuales serían fijados a través de listados de precio pre­sentados o controlados por la autoridad cambiaría correspondiente. El control cambiario se puede hacer tanto en la importación como en la exportación del bien.

(4) Leves antimonopolio.

Las leyes antimonopolio tienen como propósito, entre otros, regu­lar los convenios entre compañías, celebrados con el propósito de la fija­ción artificial de precios de bienes y servicio (así, en Venezuela, Ley para

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Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, artículo 5). Bajo las leyes antimonopolio, dos empresas no pueden celebrar convenios para los efectos de fijar precios artificiales para sus bienes y servicios. Los precios que se fijan y las limitaciones de precios en las leyes antimonopo­lio, sin embargo, son totalmente diferentes a las que se fijan en las opera­ciones de precios de transferencia. Efectivamente, las leyes contra la libre competencia únicamente regulan o limitan la fijación de precios en aque­llos casos donde dos empresas entre las cuales se están realizando transac­ciones o una empresa que está vendiendo al público, fija precios y está en una posición de control del mercado, de forma tal que el precio que puede fijar sea mayor que el que hubiera alcanzado, de haber existido un merca­do libre. Igualmente, las leyes antimonopolio limitan los convenios entre empresas no relacionadas, es decir, empresas no vinculadas, dirigidas a la fijación de precios( ver comentario anterior, sección A.2).

Las prácticas de PT son siempre entre empresas vinculadas (LISR, artículo 114). Normalmente, las leyes antimonopolio tratan de que los precios fijados no sean superiores a los precios que hubieran ocurrido de haber existido un mercado libre, consideración diferente al precio de transferencia, que va dirigido a asegurar que entre dos empre­sas vinculadas el precio corresponda al precio de mercado, en lugar de que las empresas vinculadas o no realicen actos dirigidos a controlar el propio precio de mercado. Las leyes antimonopolio van dirigidas a los precios de mercado cuando las leyes y el precio de transferencia van dirigidos a los precios en operaciones entre empresas vinculadas, cuando éstos son diferentes a los precios de mercado.

(5) Política financiera relativa a precio de transferencia.

Toda empresa opera con el fin de maximizar sus utilidades netas después de impuesto sobre la renta. Las empresas multinacionales utili­zan los precios de transferencia como una de las variables para determi­nar su política de maximización de utilidades; una empresa multinacional tiene como política maximizar sus ingresos en aquellos países que tengan las tarifas de impuesto más bajas, así como en aquellos que tengan menor grado de legislación restrictiva en cuanto a la remisión de dividendos. Esto significa que una empresa multinacional, con más de una subsidia­ria, utilizará (siempre que le sea permitido) el precio de transferencia.

En principio, la utilización de precios de transferencia, excepto cuando esté prohibida expresamente en la ley, no constituye una viola­

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ción de un principio jurídico. Por ello las empresas, en teoría, deberían utilizar el precio de transferencia hasta el máximo donde la ley lo permi­ta, tomando en consideración los riesgos de fluctuación de tasas de cam­bio. Así, por ejemplo, una empresa (parte de un grupo multinacional) no hará una transferencia de utilidades (transferencia negativa) a favor de otra empresa relacionada si los activos de la otra empresa relacionada deben conservarse en la moneda local del país donde está operando la empresa, y dicha moneda local tiene un alto riesgo de devaluación.

Una empresa multinacional que opera subsidiarias en dos países diferentes, país 1 y país 2, siempre pretende maximizar la utilidad con­junta de ambas subsidiarias; de aquí que, la política en materia de precios de transferencia debe buscar maximizar utilidad global después de im­puesto (?r ), donde:

(F.3)rc = T, (n ,) + T2(jc 2) (*15)

T, = (1 - 1,) t, tasa de impuesto en país 1;T2 = (1 - 12) t2 tasa de impuesto en país 2.

ti = utilidad global; 7t , utilidad neta antes de impuesto enel país 1, y 7t 2 utilidad neta antes de impuesto en el país 2.

Esta función de maximización de utilidades implica que la em­presa (excepto cuando esté prohibido bajo la ley), va a transferir utilida­des al país que tenga la menor tasa fiscal. En un sentido similar va a tras­ladar las utilidades al país que tenga la mayor flexibilidad en la remisión de dividendos. Esta transferencia, sin embargo, implica que la empresa multinacional debe asumir riesgos, estando dentro de los más graves, el que se pueda imponer una pena por haber utilizado el precio de transfe­rencia o se pueda cambiar la legislación local de manera que tenga un riesgo en la utilización del precio de transferencia.

(*15) La función maximiza la utilidad neta después de impuesto. La utilidad global neta después de impuesto es la suma de las utilidades disponibles, netas de impuesto, de todas las subsidiarias.

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(E) EL PRECIO DE TRANSFERENCIA EN EL DERECHO FIS­CAL COMPARADO

Precio de transferencia es la fijación de un precio para la venta de bienes y servicios entre empresas relacionadas, con el propósito de disminuir los efectos fiscales de las operaciones de varias empresas. Fundamentalmente, con la práctica de precio de transferencia, para los efectos fiscales, se traslada la utilidad entre dos empresas normalmente ubicadas en dos jurisdicciones diferentes (sobre la utilización de la prác­tica del precio de transferencia, ver ante, sección B). La práctica de pre­cio de transferencia establece:

(i) Un precio bajo para la venta de un bien o un servicio cuando se quiere trasladar la utilidad fiscal al adquirente del bien o servicio.

(ii) Un precio alto para la transferencia del bien o servicio cuan­do se quiere trasladar la utilidad fiscal al vendedor del bien o servicio.

(iii) La práctica de precio de transferencia solamente se realiza entre empresas relacionadas, a saber, empresas que tienen en definitiva una misma estructura accionaria o que pertenecen al mismo accionista (sobre las empresas que utilizan la prác­tica de precio de transferencia, ver ante, sección C).

(1) El concepto de “arm ’s-lensth” io valor de mercado) en las operaciones internacionales.

En vista de los propósitos fiscales que tiene la práctica de precio de transferencia (observamos que la utilización de precio de transferencia no tiene exclusivamente un propósito fiscal, ver ante, sección B), la regu­lación de esta práctica es materia de derecho fiscal internacional. Para evitar el abuso de la práctica de precio de transferencia se ha desarrollado la regla de operaciones a precio de mercado (“arm ’s-length transac­tions”). La regla de “arm 's-length” se ha explicado como aquella según la cual, entre agentes económicos emparentados (son aquellos que, en la mayoría de los casos, forman parte de un grupo) las relaciones comercia­les y financieras deben establecerse en condiciones de competencia per­fecta, como si fueren independientes, de tal manera que los resultados

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fiscales sean objetivamente sinceros**l6). El efecto de la regla de arm's- length en una ley fiscal es de obligar que los precios que se utilizan para operaciones entre compañías pertenecientes a un grupo, sean precios que hubieren resultado de no haber estado relacionadas las compañías. La forma de regular precios a “arm ’s-length” difiere en distintos países. En el derecho comparado aparecen tres formas diferentes de regular el pre­cio de venta para operaciones entre compañías relacionadas:

- Modelo francés. Usa una norma muy general por la cual se in­cluye en los ingresos de las empresas francesas que hayan sido transferidas íuera de Francia.

- Modelo de los Estados Unidos. Se aplica a toda operación de venta, ya sea nacional o internacional.

- Modelo OECD. La OECD, usa el concepto del arm's length, pero trata de buscar una base equitativa para distribuir los efec­tos entre dos países.

(2) La regla de límite de transferencia de beneficios en Francia.

Francia establece una norma de precio objetivo (“r a ’s-length”) en el artículo 57 del Código General de Impuestos (CGI) francés. De conformidad con el artículo 57 del CGI, los beneficios transferidos en forma directa o indirecta a empresas controladas situadas fuera de Fran­cia, ya sea que esta transferencia se produzca por un aumento o disminu­ción del precio de compra o de venta, o por cualquier otro medio, son incorporados en los resultados de la empresa francesa para los efectos de la determinación de los impuestos.

Bajo las reglas del artículo 57 del CGI, se requiere entonces:

(i) Que exista una relación de dependencia entre la sociedad francesa contribuyente en Francia y la sociedad extranjera. Esta situación de dependencia puede ser, de acuerdo con la Administración Fiscal francesa, una dependencia jurídica;

(*16) Légal, J.P. La Règle de “L'Arms Length” Serait-elle Incompatible avec le Traité de Rome. Droit et Pratique du Commerce Internationale.

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por ejemplo, que sea una empresa subsidiaria o simplemen­te una dependencia de hecho (*l7).

(ii) Que exista una transferencia de un beneficio al extranjero como efecto del precio.

(iii) Que la transferencia del beneficio provenga de un aumento de precio, una disminución de precio o por cualquier otro medio. La regla francesa en este sentido es bastante amplia, no limitándose exclusivamente a mencionar el precio como la causa de la práctica de transferencia de utilidades.

La interpretación, sin embargo, del CGI francés aparentemente es que el ingreso es el que causa la transferencia del beneficio. El ingreso causa la transferencia del beneficio, ya sea porque se aumenta el precio de la empresa extranjera, cuando vende un bien a la empresa francesa, y aumenta el ingreso de la empresa extranjera, afectando el costo de la empresa francesa, o porque se disminuye el ingreso de la empresa france­sa, cuando ella exporta bienes y servicios a la empresa relacionada a un precio por encima de su precio de mercado, disminuyendo de esta forma el ingreso en Francia.

(3) La regla de distribución de ingresos y deducciones en el Código de Renta Interna Norteamericano (IRC).

El IRC tiene una regla de precio objetivo en la Sección 482. Bajo la regla de la Sección 482 del IRC, el Secretario del Tesoro puede redis­tribuir ingresos, deducciones, créditos u otros gastos (“allocate”) entre dos o más organizaciones que pertenezcan directa o indirectamente a los mismos intereses, si con ello claramente se evita evasión de impuestos (IRC, Sección 4 8 2 f l8).

(*17) Plagnet, en Droit Fiscal International, cita instructivo de la Administración de Impuesto de mayo de 1973.

(*18) Expresamente establece la Sección 482 del Código de Renta Interna Norteamericano lo si­guiente: "En el caso de dos o más organizaciones, empresas o negocios (estén incorporados o no, ya sea que estén organizados en los Estados Unidos de América o no, o ya sea que estén afiliados o no) que pertenezcan o estén controlados directa o indirectamente por los mismos in­tereses, el secretario podrá distribuir, prorratear o asignar ingresos brutos, deducciones, créditos o asignaciones por o entre dichas organizaciones, empresas o comercios si él determina que di­cha distribución o asignación o prorrateo es necesario para los efectos de evitar una evasión de impuestos o para los efectos de claramente reflejar el ingreso de una cualesquiera de dichas or­ganizaciones, comercios o empresas. En el caso de cualquier transferencia o licencia de bienes

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Además de la norma contenida en el Código de Renta Interna, el Reglamento del Código de Renta Interna tiene una regulación relativa­mente extensa respecto a los precios de transferencia, dando una defini­ción genérica sobre precio de transferencia y luego estableciendo en cin­co secciones del Reglamento reglas relativas a la metodología que se debe utilizar para los efectos de determinar el precio de transferencia’’19’. El propósito de Sección 482 del IRC es el de asegurar que las transaccio­nes controladas reflejen claramente el ingreso de modo de evitar la eva­sión fiscal con respecto a dichas transacciones, lo cual se logra colocando a los contribuyentes controlados (de empresas relacionadas entre sí) en una posición para los efectos fiscales idéntica a la de contribuyente no controlado(*20). El propósito de la norma del Código de Renta Interna es que las operaciones cumplan con el principio de transacciones con valo­res idénticos a transacciones con partes no relacionadas (el principio del “arm’s-length”).

La regla de “arm's-length” bajo la Sección 482 del IRC es dis­tinta a la regla utilizada en el CGI francés. Bajo la Sección 482 del IRC se requiere:

(i) Que existan dos o más organizaciones que pertenezcan di­recta o indirectamente al mismo interés. El tipo de control que requiera la Sección 482 del IRC es un control de tipo jurídico, es decir, que las sociedades pertenezcan en forma directa o indirecta al mismo interés, a diferencia de lo que sucede en Francia donde basta un control de hecho; siendo la regla francesa en este sentido más abierta aunque bastante más insegura.

intangibles (como a éstos se entienden bajo la Sección 936H3D) el ingreso con respecto a di­cha transferencia o licencia sera proporcional con el ingreso atribuible al referido intangible.

(*19) Las secciones del Reglamento están contenidas en Intemal Revenue Code Regulations, Sec­ciones 1.4821 al 1.4828. Las reglas en el Reglamento del Código de Renta Interna Norteameri­cano contienen bastante detalle y son muchos más extensas que la norma contenida en el pro­pio código.

(*20) Explicación sobre el propósito de la Sección 482 contenida en la Sección 1.482- la del Regla­mento del Código de Renta Interna. El Reglamento establece principios y guias que deben ser seguidos para la aplicación de las disposiciones de la Sección 482 del IRC, estableciendo re­glas para la determinación del verdadero ingreso gravable de contribuyentes controlados, in­cluyendo transacciones controladas relacionadas con préstamos, anticipos, servicios o propie­dades. En efecto, se establece en el Reglamento del Código de Renta Interna normas relativas a operaciones derivadas de préstamo, transferencia de propiedad intangible y normas genéricas sobre distribución de utilidades entre compañías relacionadas.

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(ii) El IRC no requiere que se haya trasladado un beneficio fis­cal fuera de los Estados Unidos, cosa que exige el CGI (ar­tículo 57). El IRC sólo requiere que, como efecto del precio de transferencia, no se esté reflejando la situación real y por ello, se esté evadiendo impuestos.

(iii) La redistribución de los ingresos la hace la Administración de Impuestos. Bajo la regla de la Sección 482 del IRC, co­rresponde a la Administración de Impuestos determinar si una práctica de precio en alguna forma está causando una evasión fiscal.

(iv) Bajo la regla de la Sección 482 del IRC, la redistribución es tanto de ingresos como de gastos. En este sentido se distin­gue la Sección 482 fundamentalmente del artículo 57 del CGI francés. Bajo el código francés hay una redistribución de los ingresos. Bajo la Sección 482 del IRC, la administra­ción puede redistribuir ingresos, así como permitir o no permitir determinados gastos.

(v) Bajo la Sección 482 del IRC se establecen seis métodos pa­ra la determinación del precio de transferencia en la venta de tangibles(*2I). Igualmente, existe un método para la de­terminación del ingreso gravable en el caso de operaciones con intangibles (IRC Regulación, Sección 1482-4), y un método para el control de las utilidades en caso de présta­mos (IRC Reglamento, Sección 1.482-2). Estos métodos en la regulación americana están extensamente explicados con ejemplos. Adicionalmente, bajo el Código de Renta Interna Americana, de acuerdo con la disposición del Reglamento, debe siempre aplicarse el principio general del mejor méto­do (best method). Bajo la regla del mejor método, la deter­minación del precio para operación con parte no vinculada utilizada para determinar el precio de transferencia, no re­quiere ninguna prioridad en la aplicación de algún método

(*21) Los métodos para la determinación del ingreso gravable, en el caso de transferencia de propie­dades tangibles (es decir, propiedades en sentido físico que incluiría bienes muebles e inmue­bles) son los siguientes: (i) el método de precio no controlado comparable, (ii) el método de precio de reventa, (iii) el método de costo más utilidades, (iv) el método de utilidades compa­rables, (v) el método de división de utilidades, y (vi) una lista de métodos no especificado. Re­glamento del IRC, Sección 1.482-3.

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determinado en la ley con preferencia sobre otro, y funda­mentalmente lo que busca es determinar la forma más obje­tiva, la mejor base para la determinación de los resultados fiscales entre empresas controladas para que los mismos re­flejen lo que hubiera sido resultado fiscal si las partes no hubieren sido partes controladas**221.

(4) Reglas de la OECD.

La OECD (Organización de Cooperación y Desarrollo Econó­mico, Organization fo r Economic Cooperaíion and D evelopm entf231 con sede en París, la cual agrupa un considerable número de países desarro­llados, entre otras ha elaborado modelos de convenio de doble tributa- ción(*24). En dichos modelos de convenio de doble tributación se estable­cen normas relativas a la utilización de ajustes fiscales con ocasión del precio de transferencia para operaciones internacionales. A raíz de la necesidad de establecer normas relativas a dichos ajustes la OECD ha desarrollado una serie de guías respecto a la aplicación de normas de precios de transferencia**251.

(*22) IRC Reglamento, Sección 1.482-l(c). En principio lo que establece el Código es que se debe utilizar el método que más claramente va a dar el resultado de explicar la transacción, es decir, el precio que se utiliza para la transacción, entre partes controladas acercándolo al precio que hubiera existido entre partes no controladas. El propósito no es determinar el precio de merca­do sino el precio de transacciones como si las mismas no hubieran ocurrido entre dos contribu­yentes controlados.

(*23) La OECD, es decir, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (Organiza­tion for Economic Cooperation and Development) se fundó en 1960 mediante convención formada en París, y la cual entró en vigencia el 30 de septiembre de 1961. Sus miembros inicia­les incluyeron a los países de Europa Occidental, Estados Unidos y Canadá. El predecesor de la OECD fue la OEEC, inicialmente conocida como la CEEC (Comité para la Comisión Eco­nómica Europea, ver Mag. Von Meerhaghe International Economic Institution, 5ta Edición, Dordrecht, Holanda, 1987).

(*24) La OECD, es decir la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (Organization for Economic Cooperation and Development) preparó un modelo convenio contra la doble tribu­tación, siendo la versión corriente la de 1992, denominado Convenio Modelo Contra la Doble Tributación de Ingresos y de Capital preparado por el Comité de Asuntos Fiscales de la OECD. Estos convenios contra la doble tributación, modelos OECD, son los que se han utilizado como modelos para redactar los convenios de doble tributación que tiene actualmente celebrado Vene­zuela con varios países de Europa Occidental y los Estados Unidos de Norteamérica. Sobre la in­fluencia del convenio modelo OECD en los convenios de Venezuela, ver Roland Evans, Régi­men Jurídico de la Doble Tributación Internacional, Caracas 1999, pág. 208.

(*25) El estudio inicial sobre precios de transferencia de la OECD ha reflejado un estudio publicado en idioma francés e inglés (denominado en francés Prix de Transferí et Entreprise Multinatio­nal, Paris 1979, actualizado en varias oportunidades, la más reciente a través de la guía denomina Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprise and Tax Administration,

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Las reglas de la OECD están fundamentalmente reflejadas en los convenios de doble tributación y aplican el principio de precio de libre competencia (sobre la metodología aplicada ver post, Sección J).

(F) REGULACIÓN DEL PRECIO DE TRANSFERENCIA EN VE­NEZUELA

La práctica de usar un precio está regulada en Venezuela en cin­co grupos de normas jurídicas diferentes. En primer lugar, existe una norma general en la Ley de Impuesto sobre la Renta que exige que el costo de los bienes no puede ser superior al valor de mercado (LISR, artículo 23). En segundo lugar, la Ley de Impuesto sobre la Renta, a par­tir de la reforma de 1999, tiene un capítulo especial relativo a los precios de transferencia. En tercer lugar aparecen disposiciones relativas a los precios de transferencia en la mayoría de los convenios contra la doble tributación que ha firmado Venezuela con varios países europeos y los Estados Unidos. También se observa referencia expresa de transferencia en la Ley de Aduanas y en la Ley de Impuesto de Valor Agregado. En las leyes de libre competencia la regulación, como vimos (ver ante, secciónD.3) no se trata realmente de una regulación del precio de transferencia sino una regulación del precio de libre competencia, el cual constituye un concepto distinto.

(1) Norma general de la Lev de Impuesto sobre la Renta.

La Ley de Impuesto sobre la Renta ha tenido desde 1978 una disposición general según la cual se pueden deducir los costos de bienes que constan en las facturas siempre que los mismos no excedan el precio normal del mercado (LISR, artículo 23, parágrafo primero)(*26).

mina Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprise and Tax Administration, París 1999. Estos no son normas, sino una guía de la OECD dirigida a los países miembros de la OECD y también países que hayan adoptado convenios de doble tributación bajo los modelos OECD de cómo aplicar normas relativas a precios de transferencia.

(*26) La disposición, inicialmente, aparece en el Parágrafo Primero del artículo 35 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1978, Gaceta Oficial N°2.277-Ext., del 23 de julio de 1978. Una disposición idéntica se encuentra en el Parágrafo Primero del articulo 35 de la LISR de 1986 (G.O. 3.888-Ext. del 3 de octubre de 1986 y en el Parágrafo Primero del articulo 23 de la LISR de 1991. Establece expresamente el Parágrafo Primero del artículo 23 de la LÍSR que el costo de los bienes será el que consta en las facturas emanadas directamente del vendedor siempre que los precios no sean mayores que los normales de mercado.

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La disposición del artículo 23 de la Ley de Impuesto sobre la Renta es aplicable a todos los costos de bienes adquiridos por una empre­sa que opera en Venezuela, independientemente que el bien sea compra­do en Venezuela o se trate de un bien importado. La disposición, sin embargo, no se refiere al costo de los servicios. La norma general del artículo 23 de la Ley de Impuesto sobre la Renta no tiene una definición de lo que se entiende por precio de mercado y tampoco establece una metodología para la definición de éste.

(2) Normas especiales Lev de Impuesto sobre la Renta.

En la Ley de Impuesto sobre la Renta, a partir de la reforma de 1999, adicionalmente a la norma general que ya existía en las leyes ante­riores (LISR, artículo 23), se establece en cinco artículos normas especia­les relativas a la utilización o práctica del precio de transferencia para operaciones internacionales (LISR, artículos 112 al 117). La regulación del precio de transferencia en las disposiciones especiales de la Ley de Impuesto sobre la Renta únicamente se aplica a los supuestos regulados en la ley (ver post, sección 2 de la sección G). La ley, en estas disposi­ciones especiales, únicamente regula el precio de transferencia en opera­ciones entre empresas vinculadas de acuerdo con lo que define la propia ley y para tres casos específicos en la ley: el costo de importación de bienes y servicios, el ingreso correspondiente a las exportaciones hechas a empresas vinculadas, el costo de intereses para préstamos otorgados por empresas vinculadas.

Las disposiciones especiales de la Ley de Impuesto sobre la Ren­ta aparecen como disposiciones aplicables a los supuestos específicos a los cuales se refiere la ley. Evidentemente, se solapan con la norma gene­ral (LISR, artículo 23, parágrafo primero) en el caso de precio de transfe­rencia para el caso del costo de bienes importados. En efecto, el costo de bienes importados de acuerdo con el artículo 23 de la ley debe corres­ponder al precio normal de mercado de los bienes. Sin embargo, de acuerdo con las normas especiales, el costo de bienes importados, cuando los bienes son adquiridos de empresas vinculadas con la importadora en Venezuela, debe corresponder al precio que se establece de acuerdo con la metodología establecida en la ley. No se trata de que la Ley de Impues­to sobre la Renta a partir de 1999 derogó el principio general ya estable­cido en el artículo 23 de la ley, sino que estableció una metodología nue­va para determinar el precio de mercado en los supuestos especiales establecidos en la propia ley (es decir, operaciones internacionales con empresas vinculadas).

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(3) Normas especiales en los convenios de doble tributación.

Venezuela, desde 1993, ha venido celebrando convenios para evitar la doble tributación, especialmente con los países de Europa occi­dental, así como con los Estados Unidos de América(*27). Actualmente está en discusión un convenio contra la doble tributación con Canadá. Estos convenios contra la doble tributación, en principio están tomados del modelo base de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económica (OECD). Bajo el artículo 9 del modelo de Convención de la OECD se establece una norma relativa a precios de transferencia. En efecto, prevé el artículo 9 que cuando empresas en los estados contratan­tes en forma directa o indirecta participan en la gerencia o control o capi­tal de una empresa en otro estado contratante y debido a esa condición en las operaciones comerciales o financieras entre dichas empresas difieren de aquéllas que hubieran existido de haber sido empresas independientes no relacionadas, entonces se permite modificar las utilidades de la em­presa de modo que las mismas reflejen las utilidades que hubieran obte­nido de no haber existido la relación entre ellas(*28) (ver comentario post, sección J). Esta disposición fundamentalmente permite el ajuste de los costos, gastos e ingresos de empresas ubicadas en ambos estados contra­tantes por la aplicación de normas relativas a los precios de transferencia.

El modelo contra la doble tributación de la OECD igualmente permite que en caso de haberse hecho un ajuste en los ingresos de una empresa en uno de los estados contratantes, el mismo se puede hacer en los ingresos de la otra empresa, o lo que se denomina un ajuste secunda­rio como consecuencia de los precios de transferencia (sobre el ajuste secundario ver post, sección J). La norma sobre ajuste secundario, sin embargo, no es universal en todos los convenios. Así por ejemplo, los convenios contra la doble tributación que celebró Venezuela con la repú­blica francesa y la república italiana no contienen la norma de ajuste secundario.

(*27) Para la fecha, Venezuela tiene convenios para evitar la doble tributación, entre otros, con los países siguientes: Reino Unido, Francia, Holanda, Italia, Estados Unidos de América. Para una lista completa de los convenios y sus textos, ver Roland Evans, Reglamento Jurídico de la Do­ble Tributación, Capitulo V. Venezuela igualmente ratificó la Decisión N° 40 del Acuerdo de Cartagena (G.O. 1.620 del 1 de noviembre de 1973) que incluye el convenio para evitar la do­ble tributación entre países miembros del acuerdo. Este convenio no tiene normas sobre los precios de transferencia.

(*28) Para la versión en castellano del artículo 9 de la OECD (ver post, sección J).

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(4) Lev de Aduanas y su Reglamento

La Ley de Aduanas prevé la aplicación de impuestos aduanales, calculados ad valorem, específicos o mixtos (Ley de Aduanas, artículo 84), cuyos impuestos se calcularán de acuerdo con el alcance de formas y medios previstos en el RLA (Ley de Aduanas, artículo 85). A su vez, el RLA establece que el valor, para los efectos de la aplicación del arancel de aduanas, será el precio normal, el cual constituye la base impositiva (RLA, artículo 235), entendiéndose por precio normal, el precio de libre competencia entre un comprador e importador, independientes uno del otro (RLA, artículo 236).

En efecto, lo que establece el RLA es que el precio, para los efectos de la aplicación del impuesto ad valorem, debe ser el precio nor­mal, siendo éste, el precio de libre competencia. Igualmente, establece la presunción de que el precio entre partes que no son independientes, nor­malmente, no será el precio de libre competencia.

El precio de la factura o documentación, de acuerdo con el RLA, se tomará como el precio normal (RLA, artículo 240), salvo que la Ad­ministración lo considere inexacto. Según el RLA, el precio de libre competencia, aparentemente es sinónimo de precio normal. Para llegar a este precio de libre competencia, entre otros, prevé el RLA:

(a) Que se pueden tomar en cuenta los descuentos especiales o reba­jas de precios conseguidos en razón de la cantidad comprada, aún cuando la totalidad de la mercancía a la cual se refiere la re­ducción no se presente en un sólo embarque, sino en embarques parciales (RLA, artículo 241 (d)).

(b) Para determinar el precio de libre competencia se deben tomar en cuenta otros pagos, además del pago del precio en dinero (RLA ar­tículo 241 (a)). Esto significa que el valor o precio normal de la mercancía toma en cuenta el precio pagado en dinero, así como cualquier otra compensación que pague el importador venezolano al importador en el extranjero.

(c) El precio no debe estar influenciado por relaciones entre las par­tes (RLA, artículo 241 (b)). Existen relaciones especiales entre las partes, relaciones comerciales, financieras o de otra clase, sean o no contractuales, o porque la persona sea una persona asociada en negocios con el comprador. Este principio lo desa­rrolla el propio RLA cuando establece la presunción de que no

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existen condiciones de libre competencia, cuando existen vincu­laciones entre el comprador y el vendedor. Pareciera que lo que expresa la ley es que, siempre que hay relación entre el compra­dor y el vendedor, el precio no cumple las condiciones de libre competencia. Estas relaciones incluyen las relaciones de agen­cias de distribución, consignación, agencias comerciales, conce­sionarios y distribuidores exclusivos, firmas con licencias para fabricación, firmas asociadas y firmas asociadas comercialmente autónomas (RLA, artículo 251).

(d) Que en ninguna de las partes, el ingreso proveniente de las ven­tas, que con posterioridad haga el importador venezolano, se le retribuya al exportador (RLA, artículo 241 (c)).

Es evidente que bajo la Ley de Aduanas el propósito de la Ad­ministración Tributaria es tratar de ajustar el precio para llegar al precio de libre competencia y el ajuste, normalmente, sería un ajuste de tipo positivo. La Administración de Aduanas no va a hacer un ajuste de pre­cios para disminuir el arancel, sino para subir el valor normal de la mer­cancía para los efectos de poder obtener un mayor pago de aranceles.

(5) Lev de Impuesto de Ventas al Mayor.

En la Ley de Impuesto a las Ventas al Mayor**29’ se establece como una norma general que, para los efectos del cálculo del Impuesto de Ventas al Mayor, es obligatorio el uso del valor del mercado de los bienes o servicios cuya venta o entrega genera el gravamen, permitiéndo­se que la Administración Tributaria pueda proceder de oficio a la deter­minación del impuesto establecido cuando el monto de la base imponible declarada por el contribuyente no fuese fidedigno o resultare notoriamen­te inferior al que resultaría de aplicarse Jos precios corrientes del mercado de los bienes o servicios (Ley IVA, artículo 24). La Ley IVA, al igual que el RLA de la Ley de Aduanas, busca establecer el precio más eleva­do posible. La práctica de precio de transferencia a la cual se refiere la Ley de IVA es la utilización de un precio para una operación determina­da por debajo de su valor corriente de mercado, no un precio por encima de su valor de mercado.

(*29) Decreto de la Comisión Legislativa Nacional con Rango de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado. G.O. 37006 de 3 de agosto de 2000, Ley del IVA.

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Bajo la Ley del IVA, a diferencia de la LISR, se permite la de­terminación de oficio del precio, cuando éste resulte “notoriamente infe­rior” a los precios corrientes de mercado (Ley del IVA, artículo 24). No basta que el precies decir inferior al precio de mercado, sino que debe ser notoriamente inferior, lo cual implica una desviación grave del precio de mercado. Por otro lado, no exige la Ley del IVA que el comprador y el vendedor sean personas vinculadas, como sí lo exige la LISR (LISR, artículo 114) y el propio RLA.

Evidentemente, el cálculo del precio de transferencia, para los efectos de la aplicación de la Ley del IVA, va a ser contrario a uno de los supuestos del cálculo del precio de transferencia bajo las normas especia­les de la LISR. En efecto, para el caso de las importaciones, bajo la LISR la ley ordena que el precies decir reducido de manera que el costo para el contribuyente del bien sea menor que el costo que hubiera aparecido en la factura. En el caso de la Ley del IVA, el propósito de la ley es que el coste decir elevado de manera que la base, para los efectos del cálculo del Impuesto al Valor Agregado, sea superior.

(6) Rango de las disposiciones legales coincidentes.

Del análisis de las normas que regulan el precio de transferencia es evidente que existen fines contradictorios y repetición en cuanto al contenido, es decir, que dos normas diferentes (Aduanas y LISR) están regulando el mismo supuesto de hecho para dos efectos jurídicos diferen- tes(*30). Cuando dos normas regulan el mismo supuesto de hecho, es nece­sario determinar el rango de las normas para la aplicación de las mismas. La coincidencia de diferentes normas se presenta en los casos siguientes:

(a) Lev de Aduanas v LISR.

En la Ley de Aduanas, puede la Administración Tributaria elevar el costo de los bienes para los efectos del cálculo del arancel, cuando considere que el precio o valor utilizado para la declara­ción aduanal, o el que conste en la factura, sea inferior al que la

(*30) Este problema es parecido, pero no idéntico, al problema de vigencia temporal de la ley y el problema de que un mismo supuesto de hecho pueda transcurrir bajo la vigencia de dos o más leyes sucesivas Joaquín Sánchez Covisa, La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, Caracas 1956, pág. 151. Parece el solapamiento de normas fiscales, ex­cepto en el caso de los convenios de doble tributación, no se puede resolver, escogiendo el ran­go de una norma para que ésta predomine sobre la otra.

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Administración considera el precio de mercado. Por otro lado, aplicando las normas especiales de Pt en la LISR, la Administra­ción Tributaria puede reducir el costo del bien, para el cálculo de la renta gravable.

Se plantean, con la Ley de Aduanas y la LISR, dos posibles si­tuaciones que, de hecho, podrían surgir y, donde tiene lugar un problema de preferencia de aplicación de una norma jurídica o de otra, si es que en realidad estamos frente a normas diferentes. Estos supuestos serían:

(i) Una empresa en Venezuela realiza una importación y luego la Administración Tributaria, en la aplicación de las facultades que le otorga el RLA, considere que el precio que se utilizó para el cálculo de la tarifa ad valorem es inexacto. Inexacto se­ría, en los términos del RLA, un precio que no corresponde al precio de libre competencia (RLA, Artículos 241 y 242). Lue­go de hacerse el ajuste correspondiente para el cálculo de los derechos aduanales para la aplicación del impuesto sobre la renta, la Administración considera que el precio no se corres­ponde al precio de libre mercado, por existir una condición de vinculación, y procede a calcular el precio de acuerdo con los métodos establecidos en la ley (sobre el cálculo del precio con los métodos establecidos en la ley, ver post, Sección H). En nuestra opinión, si el precio para los efectos de la aplicación del arancel de aduanas ha sido revisado por la Administración de Aduanas, y se ha determinado un precio nuevo, éste debe ser el precio de libre competencia y, por lo tanto, ya no proce­dería un ajuste, de acuerdo al la LISR(*3I).

(ii) El segundo supuesto se presenta si la Administración Adua­nas ha aceptado el precio que utilizó el importador, y luego la Administración Tributaria desea hacer un ajuste sobre el precio. ¿Si se hace un ajuste sobre el precio, para los efectos

(*31) Si se estudia con cuidado los precios para ajustes del costo de los bienes importados, el primer método para determinar el precio, de acuerdo con la LISR, es el método de precio comparable no controlado, el cual utiliza el precio del mercado interno y extemo, siendo precios de libre competencia en el mercado interno y externo. Si ya este precio de libre competencia lo ha fija­do la Administración Tributaria para los efectos de del cálculo del arancel de aduanas, no pue­de tratar de volver a fijarlo.

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del impuesto sobre la renta, puede el administrado pedir un reajuste para los efectos de la aplicación del arancel de aduanas? La forma en que se han desarrollado algunos sis­temas de precios de transferencia en el derecho comparado, permite este segundo ajuste, que se llama un “ajuste secun­dario interno”. No está claro en la LISR, la procedencia de este segundo ajuste. De ser aplicable, en todo caso el contri­buyente tendrá que pedir una repetición.

(b) Lev del IVA v LISR.

Puede producirse un solapamiento entre el cálculo del valor de mercado del bien, para los efectos de la Ley del IVA, y el cálculo del valor del bien, para los efectos del la LISR y sus normas es­peciales. De nuevo, para los efectos de la Ley del IVA, la Ad­ministración Tributaria puede subir el valor del bien, si considera que el mismo difiere sustancialmente del valor de mercado. En el caso de la LISR, como ya indicamos, la Administración Tributa­ria tiende a disminuir o reducir el valor del bien de manera que los costos del contribuyente sean menores y sus utilidades gra- vables mayores.

(c) Convención contra la doble tributación v la LISR.

Los convenios de doble tributación tienen métodos para la apli­cación de ajustes en precios de transferencia. En el caso de países donde Venezuela tenga un convenio de doble tributación, el mé­todo de ajuste, para el caso de que la Administración Tributaria aplique las normas de precios de transferencia para operaciones entre empresas vinculadas, debe igualmente cumplir con los pro­cedimientos establecidos en el convenio de doble tributación (ver comentario post, Sección (J)). Se debe recordar que los con­venios de doble tributación constituyen tratados internacionales ratificados por Venezuela. Existe la posibilidad de que el método bajo el convenio arroje un resultado ligeramente diferente al mé­todo utilizado bajo la ley. En estos casos podría, inclusive, dar lugar a una consulta entre las partes que han firmado el tratado (siendo Venezuela una de ellas). Debe recordarse que la mayoría de los tratados, pero no todos, que Venezuela ha firmado recien­temente, tienen una disposición relativa a lo que se denomina

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ajuste secundario en los precios de transferencia (ver comentario post, Sección (J)).

(G) APLICACIÓN DE LAS NORMAS ESPECIALES DE LA LISR; LA EMPRESA VINCULADA

(1) Principios para la aplicación de las normas especiales en la LISR.

El artículo 112 de la LISR establece el principio general por el cual los contribuyentes que celebren operaciones con partes vinculadas están obligados, para los efectos de la LISR, a determinar sus ingresos, costos y deducciones aplicando la metodología establecida en la ley (LISR, artículo 112). La metodología de la ley se refiere al procedimiento que se debe emplear para los efectos de determinar los costos, ingresos y deducciones con fines exclusivamente fiscales. De la definición del artí­culo 112 de la LISR se pueden identificar cuatro elementos esenciales para que se apliquen las normas sobre precios de transferencia en la ley.

(a) Que se trate de una operación. De acuerdo con la LISR, están su­jetos a las normas especiales de precios de transferencia las ope­raciones con partes vinculadas. El significado de la palabra opera­ción parece comprender cualquier transacción de tipo comercial, inclusive compraventa de bienes y servicios, arrendamiento, con­tratos financieros y todo tipo de contratos (ver ante nuestro co­mentario en sección C.4 sobre el alcance de la legislación en ma­teria de precios de transferencia). Sin embargo y a pesar de la definición amplia que emplea el artículo 112 de la ley, la propia ley en los artículos siguientes limita el concepto de operación a cuatro tipos de operaciones o contratos específicos, a saber:

- Compra de bienes importados (LISR, artículo 114).

- Compra de servicios importados (LISR, artículo 114).

- Ingresos por concepto de exportaciones (LISR, artículo 115).

- Pago, es decir, deducción de intereses por concepto de prés­tamos (LISR, artículo 117).

La conclusión es que, a pesar de utilizar una palabra amplia co­mo operaciones, el alcance de las normas en materia de precios de trans­ferencia está limitado a los cuatro casos anteriores que están específica­

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mente regulados en la ley, entre otros, porque no existe metodología para fijar los precios para otros tipos de transacciones. Por ejemplo, el arren­damiento operativo internacional no está sujeto a las limitaciones espe­ciales en materia de precios de transferencia ya que la ley no tiene ningu­na metodología para la fijación del canon de arrendamiento en caso de arrendamientos operacionales.

(b) La operación o transacción debe realizarse con una parte vincu­lada. El concepto de parte vinculada está desarrollado extensa­mente en el artículo 113 de la propia LISR. Significa que opera­ciones de cualquier tipo, aún aquéllas incluidas en la ley, que se celebran con partes que no constituyen partes vinculadas de acuerdo con los conceptos contenidos en el artículo 113, no están sujetas a las limitaciones del precio de transferencia. Se debe re­cordar que el artículo 113 es bastante amplio y comprende un buen número de supuestos de vinculación.

(c) El precio se determina aplicando la metodología de la lev. Esta­blece la ley expresamente que para la fijación de precios de transferencia no se utiliza cualquier método, sino se debe utilizar el método establecido en la ley. Esto es a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas. Por ejemplo, en las recomendaciones generales sobre precios de transferencia bajo el sistema OECD se permite la utilización de los métodos establecidos en la ley y cualquier otro método que sea razonable. Bajo la ley venezolana nada más se pueden utilizar los métodos para la determinación de precios que hayan sido definidos dentro de la ley.

(d) Solamente aplicable a operaciones internacionales. Las normas en materia de precios de transferencia solamente se aplican a opera­ciones internacionales. La limitación a operaciones internaciona­les sale del texto de la definición de operaciones contenida en los artículos 114, 115 y 118 de la ley, todos los cuales se refieren a operaciones internacionales. El carácter internacional de la opera­ción surge del hecho de que una de las partes en la transacción es­tá ubicada en un domicilio distinto a Venezuela. Las disposicio­nes de la LISR venezolana están dirigidas a los contribuyentes venezolanos y son normas que ajustan la cantidad de ingresos gravables o enriquecimientos anuales sujetos al impuesto sobre la renta venezolano. Por cuanto una parte no está domiciliada en Venezuela y no tiene operaciones directas en Venezuela, no está

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sujeta a la LISR venezolana, las disposiciones no se le aplican a ella aunque tengan efecto sobre esta segunda parte o contraparte en la operación de la cual deriva un problema de precio de trans­ferencia (sobre el efecto sobre la contraparte, ver post sección J, ajuste primario y secundario). De lo anterior, es claro que las normas en materia de precios de transferencia se aplican a las operaciones que están señaladas en la ley, cuando se realizan en­tre partes vinculadas y una de las partes está ubicada fuera de Ve­nezuela. El efecto es que el precio de transferencia, es decir, el precio para los efectos fiscales de la operación, se define de acuerdo con la metodología que establece la propia LISR.

(2) Concepto de empresa vinculada.

Las operaciones entre empresas vinculadas evidentemente se refie­ren a operaciones entre empresas que de alguna forma tienen una relación entre ellas. El estudio de las empresas vinculadas corresponde al estudio del fenómeno de los grupos societarios. El grupo de sociedades, en forma ge­neral, consiste en varias sociedad anónimas, todas propiedad en forma directa o indirecta de los mismos accionistas, los cuales funcionan en forma conjunta y bajo una gerencia y dirección única pero donde cada sociedad conserva su personalidad jurídica propia. La doctrina turca define grupo de sociedad como un ensamblaje de sociedades jurídicamente independientes sometidas al control y dirección de una o varias de ellas. El grupo implica una decisión económica realizada por el ejercicio de un control por parte de una sociedad dominante sobre otras sociedades donde el patrimonio per­manece jurídicamente distinto(*32). El hecho de que varias sociedades pertenezcan a un grupo no le resta a ninguna de las sociedades su personalidad jurídica. El grupo societario no adquiere personalidad jurídica propia(*33). En la LISR, el concepto de empresa vinculada no es sino un desarrollo especial del concepto de empresas de grupo. Las normas sobre precios de transferencia se aplican a sociedades que forman parte de los(*32) Selcuk Oztek, La Protection des Actionnaires Externes dans les Groupes de Sociétés Dirigés

par une Société Holding (un estudio del derecho francés, turco y suizo), Lausanne, Suiza, 1982, página 50.

(*33) Ver nuestro trabajo El Grupo de Sociedades publicado en Estudios del Colegio de Abogados del Estado Carabobo, 1997. Identificamos en una estructura sencilla de grupo, la existencia de dos o más sociedades, actividades conexas o similares, similitud o identidad de accionistas, no tienen que ser exactamente los mismos accionistas, y dominación por parte de uno de los miembros del grupo sobre otros. La dominación, en el caso del estudio de los precios de trans­ferencia, es evidente. Si no existiera la dominación de una sociedad sobre otra, no se impondría la utilización de un precio distinto al precio de libre competencia en el mercado.

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transferencia se aplican a sociedades que forman parte de los grupos socie­tarios, por lo cual se aplican a sociedades que están en principio vinculadas entre sí. A pesar de este concepto, en Venezuela, a veces, bajo la LISR se aplican algunas normas sobre precios de transferencia a sociedades que en un sentido puro no necesariamente corresponden a grupos societarios (ver post, subsecciones (f) y (g) de esta sección 2).

En la LISR venezolana (LISR, artículo 113) se presentan once supuestos aparentemente distintos de vinculación. Estos supuestos están tomados directamente de la ley de impuesto brasilera (LAT-Br. Artículos 23 y 24) El lenguaje que utiliza el legislador en la LISR lleva a la conclu­sión que cualesquiera de las empresas que caigan dentro de los supuestos se presumen como empresas vinculadas y por lo tanto se les aplica la disposición en relación con los precios de transferencia. De los once supuestos en la ley, para diez supuestos la presunción es absoluta, juris et de jure, por lo cual, si la empresa está dentro de la situación prevista en la norma, que ella está vinculada con la otra empresa. En el caso de empre­sas ubicadas en domicilios de jurisdicciones de baja imposición (ver post subsección K), la presunción es relativa y no absoluta.

Los supuestos en la ley son, en su gran mayoría, supuestos de ti­po jurídico (propiedad de acciones de una empresa sobre otra) relativa­mente fácil de determinar. En algunos casos, sin embargo, son supuestos de tipo de hecho (condición de control o dominación).

Cuadro 7 Parte vinculada

Parte vinculada (siemore fuera de Venezuela-)V ínculos jurídicosVínculos de hecho

Sunuesto en la lev Tino de vínculoCasa matriz JurídicoFilial o sucursal JurídicoParticipa directa o indirectamente en administración HechoEn el exterior que califique como controlada HechoParticipaciones indirectas (N.6) JurídicoConsorcio JurídicoCónyuge o concubino de director que controla HechoAgente extranjero exclusivo JurídicoAgente Venezuela exclusivo Jurjdico

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Los supuestos específicamente en el artículo 113 de la ley son los siguientes:

(a) Casa matriz domiciliada en el exterior.

Se considera parte vinculada para los efectos de aplicación de la ley la casa matriz cuando ésta está domiciliada en el exterior (LISR, artículo 113, N° 1). Ni en la LISR, ni ninguna disposi­ción en la ley venezolana tiene una definición de lo que se en­tiende por casa matriz. En la práctica financiera, casa matriz se refiere normalmente al accionista directo de una compañía con un número de acciones mínimo para controlar la compañía. Normalmente la casa matriz es el dueño del 100% de las accio­nes de la compañía. Entonces sería empresa vinculada el accio­nista único o mayoritario de la empresa ubicada en Venezuela.

(b) Filial o sucursal en el exterior.

El segundo supuesto se refiere a una sociedad domiciliada en Ve­nezuela, que tenga una filial o sucursal ubicada fuera de Venezue­la (domiciliada en el exterior), se presume que esta filial o sucur­sal es una empresa vinculada de la empresa en Venezuela (LISR, artículo 113, N° 2). Si la filial está domiciliada en Venezuela, ya no corresponde a este supuesto por cuanto sus operaciones con la otra empresa en Venezuela no serían operaciones internacionales (ver antes sección 1 .d de esta sección).

Este segundo supuesto se aplica a las sociedades vendedoras de productos venezolanos. Ejemplo: una empresa venezolana ex­porta bienes a una filial en Panamá, la cual, a su vez, vende los productos en el mercado internacional.

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Cuadro N° 8

Exportación a filial

(c) Empresa relacionada.

El tercer supuesto de persona vinculada en la LISR es la persona jurídica residente o domiciliada en el exterior que califique como empresa relacionada de acuerdo con el parágrafo primero del ar­tículo 113 (LISR, artículo 113.N° 3). Según este último, son par­tes relacionadas cuando una participa de manera directa o indire­cta en la administración, control o capital de la otra(*34), o*cuando una persona o grupo participa directa o indirectamente en la ad­ministración, control o capital de la otra (LISR, artículo 113, pa­rágrafo primero). Los supuestos del parágrafo primero para cali­ficar una empresa como relacionada son que la empresa en Venezuela o en extranjero (no importa cual de las dos) participe en forma directa o indirecta en:

- la administración de la otra empresa;

- el control de la otra empresa;

- el capital de la otra empresa.

La participación en la administración de una empresa o en el capi­tal son hechos de tipo jurídico. La participación en la administra­ción únicamente tiene lugar a través del capital social y las deci­siones que se tomen en la asamblea respecto a la administración.

(*34) Se supone que estamos frente a una participación material en el capital. Asi, una empresa venezolana que importa programas de computación de la empresa Microsoft, que, a su vez, tenga acciones en Microsoft, obviamente no controla Microsoft, ya que sus acciones en Micro­soft son insignificantes para el control de este gigante.

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Es fácil de determinar cuando una empresa participa en el capital social de la otra. En el primer supuesto de vinculada (casa matriz, ante, letra (a)), igualmente se está en el supuesto de relacionadas por participación en el capital. La casa matriz participa en el capi­tal social de la empresa en Venezuela; lo mismo sucede en el se­gundo supuesto. Significa que el este tercer supuesto de la LISR únicamente agrega la participación en la administración o en el control. La participación en el control, sin la participación en la administración o el capital, es difícil de determinar y considera­mos una situación de hecho que tendrá la carga de la administra­ción tributaria de demostrar.

(d) Empresa domiciliada que califique como controlada.

El cuarto supuesto en la ley se observa cuando la persona jurídi­ca residente o domiciliada en el exterior es una persona vincula­da si califica como controladora o controlada. A su vez, la propia ley considera como sociedades controladas aquellas en las cuales más del 50% de sus acciones con derecho a votes sean propie­dad, en forma directa o indirecta (o de ambas formas)(*35), o par­ticipa de, es decir, titular de derechos que la faculten a elegir la mayoría de los administradores de la controlada (LISR, artículo 113, parágrafo 2o). Este cuarto supuesto de la ley, evidentemente repite en parte los supuestos anteriores. En efecto, si la empresa extranjera tiene más del 50% del capital de la nacional, la empre­sa exportadora es la casa matriz de la nacional (ver ante, letra(a)). A su vez, si una de las dos tiene mas del 50% del capital de la otra (cuarto supuesto), entonces es ésa empresa la relacionada (tercer supuesto).

(e) Persona en Venezuela bajo el control societarío-administrativo común.

El quinto supuesto de la ley se presenta si la empresa venezolana esté bajo control societarío-administrativo común (LISR, artícu­lo 113, N° 5). Este supuesto igualmente coincide con el supuesto

(*35) Esto aparentemente es un error de redacción del legislador. Si participa en forma directa o indirecta o de ambas formas, no está agregando “de ambas formas” nada sino repitiendo los conceptos anteriores. Es de observar que en relación a estas nonnas sobre empresas vinculadas, pareciera haberse dado un temor del legislador de olvidarse supuestos y repitió, como vemos, los supuestos bajo varios títulos, es decir, el mismo supuesto de hecho con varias definiciones.

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que ya hemos visto en la letra (d) (LISR, artículo 113, N° 4). Simplemente a manera de aclaratoria, el supuesto en el numeral(5) es una forma de control indirecto a través de una condición de empresas hermanas. Sobre las empresas hermanas, ver ante, Cuadro 1, así como el Cuadro 4.

Persona en el extranjero que conjuntamente con una persona en Venezuela tenga participación de una tercera persona.

Este sexto supuesto en la ley, aparentemente alude a participa­ciones directas o indirectas a las cuales ya se referían los supues­tos del tercero y del cuarto supuesto (ver letras (c) y (d) ante). Expresamente establece la ley que la persona natural o jurídica residente o domiciliada en el exterior que conjunta o separada­mente, con una persona jurídica en Venezuela, tenga participa­ción societaria en el capital social de una tercera persona jurídica (no establece la ley si esta tercera está domiciliada en Venezuela o domiciliada en el exterior), de manera tal que las participacio­nes antes señaladas las califique como controladas o relacionadas de ésta (LISR, artículo 113, N° 6). Ya vimos que controlada o re­lacionada se refiere a tenencia de control o de capital de la otra empresa. El supuesto al que se está refiriendo aquí la ley, es una tercera sociedad en la cual participa la persona en el extranjero así como la empresa venezolana. Entonces, habrá operaciones con personas vinculadas cuando una empresa en el extranjero tenga participaciones en una tercera empresa en la cual igual­mente participe la empresa venezolana. Aparentemente, esta ter­cera empresa sería aquella a la cual se le transferirían las utilida­des. Observamos que este supuesto en la ley (numeral 6, artículo 113) no se refiere al supuesto de compensaciones mezcladas que ya vimos (ver ante, Cuadro 6).

Consorcio o figura asociativa.

El séptimo supuesto en la ley de persona vinculada se da cuando la persona en el exterior tenga con la empresa en Venezuela un consorcio u otra figura asociativa en cualquier actividad (artículo 113, numeral 7). El supuesto parece que es fácil en el caso de un consorcio. Si una empresa domiciliada en Venezuela a la vez participa en un consorcio con una empresa en el extranjero se

considera que la empresa venezolana está vinculada con la em­presa en el extranjero. Por cierto que aquí la ley en el supuesto, en nuestra opinión, traspasó los límites de la regulación de pre­cios de transferencia. Es perfectamente posible que una empresa en Venezuela tenga un consorcio con una empresa en el extran­jero para una operación mercantil totalmente distinta a la opera­ción mercantil para la cual está adquiriendo ciertos bienes y ser­vicios. El hecho de que tenga un consorcio para una actividad distinta, no significa que habrá precios de transferencia para las actividades que no son materia del consorcio o la asociación. Observamos que, cuando se alude a asociación, posiblemente se está hablando de formas de sociedades civiles y otras formas de asociaciones típicas, aludiendo al derecho común, como el part- nership.

(h) Persona en el exterior que tenga parentesco, sea cónyuge o con­cubino. de los directores de la empresa venezolana.

Este octavo supuesto es algo nuevo y está tomado directamente de la ley brasilera (LAT - Br., artículo 23 N° VIII). Se refiere al supuesto de una persona natural en el exterior, con un parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, cónyuge o concubino, de cualquiera de los directores o administradores o de sus socios accionistas, ejerza directa o indirectamente el con­trol sobre la empresa en Venezuela (LISR, artículo 113, N° 8). El hecho de la existencia de una relación concubinaria con un di­rector en Venezuela es un contrasentido, pues el concubinato implica una condición de permanencia y continuidad derivada de compartir un hogar común. Si los concubinos están compartien­do un hogar común, no es posible que un director esté ubicado en Venezuela y el concubino esté residenciado en el extranjero. Lo mismo se puede concluir con relación al cónyuge, salvo que estén separados de cuerpo. Suponemos que el Reglamento debe­rá aclarar este aspecto.

(i) Agente o distribuidor.

El noveno supuesto de la ley se refiere a la persona jurídica natu­ral o residente en el extranjero que tenga derechos de exclusivi­dad como agente o distribuidor de la empresa venezolana (LISR,

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artículo 113, N° 9) de nuevo, tomado casi literalmente de la ley brasilera (LAT-Br., artículo 23, N° IX). Este supuesto es fácil de determinar; sería el distribuidor o agente exclusivo de la empresa venezolana en el extranjero, por ejemplo, si una empresa produc­tora de ropa venezolana tiene un distribuidor exclusivo en Hous- ton, las exportaciones que haga la empresa venezolana estarían sujetas a las normas de precios de transferencia para exportación.

La persona natural o jurídica en el extranjero para la cual la em­presa venezolana tiene derechos de exclusividad como agente o distribuidor.

Este es el recíproco del supuesto anterior. Tiene lugar cuando la empresa venezolana es distribuidor o agente exclusivo de la em­presa extranjera (LISR, artículo 113, N° 10).

Tanto en el supuesto de agencia exclusiva por parte de una em­presa ubicada en Venezuela, en representación de un exportador como de agencia exclusiva de una empresa en el extranjero, como distribuidor de productos a una empresa venezolana, la aplicación de las normas de precios de transferencia es discutible. En efecto, cuando se establece una relación de agencia exclusiva, pero no existe ninguna otra forma de vinculación, especialmente de tipo accionario, la aplicación de las normas de precios de transferencia significa que la empresa en Venezuela debe tratar con su agente exclusivo en ultramar, o viceversa, la empresa en ultramar con su agente exclusivo en Venezuela, otorgándole precios iguales a los precios del mercado o precios de libre competencia. Normalmen­te, cuando se establece una relación comercial de agencia exclusi­va, el agente exclusivo tiene que asumir la compra de un volumen mínimo de mercancía y, a su vez, se le compensa este volumen mínimo, mediante el otorgamiento de precios que son ligeramente diferentes y más favorables que los precios que se otorgan a otros compradores, sin una condición de agencia exclusiva. A pesar de esta consideración especial, pareciera que bajo la ley venezolana el agente exclusivo se va a tratar como a cualquier otra empresa vinculada, aún cuando no tenga vinculación accionaria. Simple­mente para recalcar el sentido económico, una empresa extranjera que tiene un agente exclusivo en Venezuela, normalmente le otorgará precios de preferencia a éste en Venezuela y viceversa,

una empresa venezolana con agente exclusivo en el extranjero, le otorgará precios preferenciales. Precios preferenciales significa que en el caso de exportaciones venezolanas, el exportador vene­zolano le otorgará un precio inferior al precio medio (sobre la re­gulación de la exportación ver postsección K de este artículo) pa­ra los efectos de motivarlo a adquirir inventarios mínimos y volúmenes mínimos durante un año determinado.

(k) La empresa en el extranjero que está ubicada o domiciliada en jurisdicción de baja imposición (LISR. artículo 113. parágrafo tercero).

Este onceavo supuesto en la ley incluido en el parágrafo tercero del artículo 113 significa que una compra que realice una empre­sa venezolana con cualquier empresa domiciliada en una juris­dicción de baja imposición fiscal estaría sujeta a las normas de precios de transferencia. El concepto de vinculación, sin embar­go, que establece la ley en este supuesto (no así en los supuestos anteriores), es salvo prueba en contrario. O sea, que la presun­ción de vinculación es relativa y no absoluta. Puede el contribu­yente venezolano demostrar que, a pesar de que la empresa esté ubicada en un país de baja imposición, no necesariamente existe vinculación'*36'.

(H) COSTO DE BIENES IMPORTADOS; NORMAS GENERALES Y MÉTODOS

(1) Norma general sobre costos; principio de libre mercado.

El artículo 114 de la LISR establece que el costo de los bienes, servicios o derechos adquiridos en el extranjeros en las operaciones con partes vinculadas, debe determinarse de acuerdo con los métodos fijados en la ley (LISR, artículo 114). Esta norma se aplica tanto al costo de bie-

(*36) El caso de empresa vinculada en el extranjero está tratado en forma distinta en la Ley brasilera. En efecto, establece la Ley brasilera, que las disposiciones relativa a los precios de transferencia, se aplican también a operaciones efectuadas con personas físicas o jurídicas, residentes o domici­liadas en Brasil, con cualquier persona física o jurídica, esté o no vinculada, residente o domici­liada en un país que no tenga impuesto sobre la renta o que tribute una alícuota máxima del vein­te por ciento (LAT-Br., articulo 24, encabezamiento). Por lo tanto, que bajo la Ley brasilera, las normas sobre precios de transferencia siempre se aplican a las empresas que estén en países de tributación favorecida o, lo que se denomina en ley venezolana, países de baja imposición.

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nes importados así como al costo de servicios o derechos adquiridos en el extranjero(*37). La norma únicamente se aplica en relación con los costos de bienes adquiridos en el extranjero en operaciones efectuadas con par­tes vinculadas. La norma no se aplica si la importación de bienes no se realiza con partes vinculadas(*38) y tampoco se aplica a la compra nacional con parte vinculada.

El artículo 114 de la LISR tiene cuatro métodos diferentes para la determinación de los costos: método de precio comparable, precio método de reventa, método del costo de producción y el método de már­genes transaccionales (ver post, subsecciones 2 a 5 de esta sección H para un estudio específico de cada método y cuadro 9 para un sumario de los métodos).

(a) Mecánica de la norma; precio de libre mercado.

El método que utiliza la ley venezolana para la fijación de pre­cios de transferencia para los costos de productos importados es obligar que en la determinación del costo se use el método esta­blecido en la propia ley, es decir, que el costo será el precio de­terminado por alguno de los métodos especificados en la ley (re­ferido como el método legal (artículo 114, encabezamiento). Por supuesto, solamente se aplica este método cuando el costo de factura excede el costo que se determina por el método legal. De lo cual, se debe aplicar y determinar el costo de los bienes impor­tados por el método establecido en la ley si:

(*37) En esta sección estudiamos las normas aplicadas al precio de bienes. El precio de los servicios y derechos se estudiará más adelante (ver post, Sección 1). La importación de bienes corres­ponde a los contratos de compraventa. La importación de servicios es una operación, desde un punto de vista fiscal, diferente de la importación de bienes (ver ante, comentario general sobre compra de servicios, sección C.4). La LISR venezolana regula los precios de transferencia pa­ra ambos supuestos (compra de bienes y compra de servicios) en la misma regla (LISR, artícu­lo 114), pero luego exceptúa de la regulación los servicios tecnológicos, regalías y asistencia técnica (LISR, artículo 114, parágrafo 10°). Por ello, y por la naturaleza especial propia de la compra de servicios, en este trabajo estudiamos las dos transacciones por separado.

(*38) Sin embargo, como ya vimos ante, sección F.l, de acuerdo con la norma general de la Ley de Impuesto sobre la Renta el costo de los bienes importados será el costo que conste en las factu­ras emanadas directamente del vendedor, siempre que los precios no sean mayores que los normales del mercado (LISR, artículo 23). Lo que significa que en el caso de adquisición de bienes del exterior, cuando la operación no sea con partes vinculadas el precio de bien, sin em­bargo, debe ser el precio de mercado.

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- la operación se realiza con una parte vinculada, siendo parte vinculada aquella que define la propia ley (LISR, artículo 113);

- el costo de la factura, para efectos fiscales, debe ser igual o in­ferior al costo que se determina por el método legal. Si el co­sto de la factura es superior, entonces el costo será el que se determine por el método establecido en la ley; si, por el con­trario, es menor, se usa el costo de la factura (ver Cuadro 8).

En una forma ligeramente distinta bajo el método recomendado por la OECD (sobre el método de la OECD ver ante, secciónE.4) se establece que cuando las condiciones de una operación comercial entre empresas relacionadas es distinta de aquella que hubiere existido de no estar relacionada, entonces las utilidades deberán distribuirse entre las empresas como si la condición de relación no hubiera existido(*39). En principio, la OECD establece el concepto de precios de libre competencia en una forma gené­rica. Bajo el modelo de la convención OECD se determina un precio para una operación entre partes relacionadas:

- Debe existir una relación entre las partes, que tiene como efecto la predisposición de las partes de modificar los precios.

- Las utilidades entre comprador y vendedor son distintas a aquellas que hubieran resultado de aplicar un precio entre partes independientes.

No existe como principio general una diferencia material entre la forma de la OECD de establecer el precio de transferencia y la forma que usa la ley venezolana, pero sí una diferencia en meto­dología. En efecto, la OECD establece un principio de lo que se llama precio de plena competencia o mejor denominado “precio de libre mercado’K*40>. El propósito del principio OECD es ajustar el precio al precio que se hubiera convenido entre partes indepen­dientes en una transacción similar y bajo condiciones similares, tratando los distintos miembros de la empresa multinacional co-

(*39) Modelo OECD para Convención contra Doble Tributación, artículo 9, comentario.(*40) En francés el término que se utiliza es precio de plena competencia “prix de pleine concurren­

ce” (precio de libre competencia), término en francés tomado de Bruno Gouthiére, Les impôts dans les affaires internationales, Paris, 1991, sección 2.602. Este término en inglés se denomina el principio de "arm ’s-length ",

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mo entes separados(*4l). En la ley venezolana no se habla del pre­cio de libre mercado, sino del precio fijado bajo uno de los méto­dos incluidos en la ley (LISR, artículo 1 14)(*42j. La norma de la OECD es ligeramente más flexible que la norma venezolana, pues establece un principio general de precio entre partes inde­pendientes en lugar de aplicar rigurosamente una metodología ya predefinida dentro de un texto de derecho positivo.

(b) Aplicación del método.

Bajo la LISR venezolana, si se utiliza más de un método para los efectos de fijar el precio, será considerado deducible el mayor precio obtenido (LISR, parágrafo 5o). La ley no obliga a la utili­zación de los cuatro métodos establecidos en la ley, lo que da la impresión que la administración podría utilizar uno cualesquiera de los métodos. Por supuesto, el contribuyente también podría alegar que el cálculo del costo debe hacerse usando un método distinto a aquel que escoja la administración. La utilización de los cuatro métodos no es obligatoria; como veremos, en realidad, uno de los cuatro métodos pareciera no aplicable a la importa­ción de bienes. La ley si aclara que de usarse más de uno de los métodos legales siempre se aplica el mayor costo, es decir, se utiliza el costo que es más beneficioso para el contribuyente. Al utilizar el mayor costo evidentemente el contribuyente en Vene­zuela tendrá la deducción mayor posible por el método utilizado en la ley. En cuanto a multiplicidad de métodos, también existe todavía sin resolver en la LISR, el problema del método utilizado bajo la ley si un cálculo de costo se hace bajo el método utilizado

(*41) La cita se refiere a Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) Trans- fer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administration. París, 1995, re­impresión 1998. El Reporte OECD sobre precios de transferencia tiene como propósito ayudar a la resolución de conflictos que puedan surgir sobre precios de transferencia en procedimien­tos que involucran a miembros de la OECD. Por ejemplo, una disputa respecto a un convenio de doble tributación que pueda surgir entre un país miembro de la OECD como un modelo co­ntra la doble tributación en Venezuela cuando Venezuela aplica un ajuste en precios de impor­tación aplicando las normas de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

(*42) El sistema de aplicar el precio fijado bajo método, adoptado por la ley venezolana, está tomado de la Ley brasilera. En efecto, bajo la ley brasilera los costos o gastos relativos a bienes o servi­cios constante documentos importación o adquisición en operaciones efectuadas con empresas vinculadas solamente serán deducibles siempre que no excedan el precio determinado por uno de los métodos fijados en la propia ley brasilera (LAT-Br., artículo 18, encabezamiento). La ley brasilera, a diferencia de la ley venezolana, usa tres métodos, en lugar de cuatro.

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en la Ley de Aduanas y se hace el mismo cálculo del costo bajo el método establecido en la LISR y hubiera una diferencia.

En un comentario de la doctrina francesa en relación a la Conven­ción OECD se reconoce que en caso de la existencia de diferentes métodos los mismos pueden ser combinados a los fines de llegar a un precio aceptable en la práctica(*43). En Venezuela, pareciera que la combinación de métodos no es posible ya que el legislador establece que si existen distintos valores resultado de la aplicación de los diferentes métodos legales, siempre se aplica el método que determine el costo más alto (LISR, artículo 14, parágrafo 5o).

Bajo la LISR venezolana no es aceptable la utilización de cual­quier otro método distinto a los enumerados en la ley o, por lo me­nos, así aparece de la redacción de la disposición legal contenida en el artículo 114, al especificar los cuatro métodos a ser utiliza­dos. Por el contrario, la OECD reconoce que existen otros métodos pero no es claro en su reconocimiento la utilización de un método distinto de aquellos que están especificados dentro de su guía.

(c) Procedencia del ajuste.

Bajo la disposición de la ley los costos que excedan el valor de­terminado de conformidad con los métodos establecidos en la ley debe ser sumado a los ingresos brutos para la determinación de la renta gravable (LISR, artículo 114, parágrafo 8o). Por otro lado, si los valores determinados según los métodos previstos en la ley son superiores al costo de adquisición constante en los respectivos documentos, la deductibilidad quedará limitada al monto del va­lor de los documentos (artículo 114, parágrafo 6o). De lo cual:

- costo factura < costo método, se debe usar el costo factura;

- si costo factura > costo método, se usa el costo del método.

La metodología de la ley es perfectamente lógica. Si la factura tiene un valor superior al valor del método, la administración buscará reducir el costo de manera de incrementar el ingreso gravable. Esto lo logra simplemente sumando a los ingresos bru­tos el exceso que exista entre el costo de la factura y el costo de-

(*43) Bruno Gouthiére, Les impôts dans les affaires internationales, sección 2607. Gouthiére, sin embargo, indica que la OECD no acepta métodos globales o métodos directos por referencia a una fórmula.

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terminado por los diversos métodos. Por otro lado, si el costo de la factura es menor que el costo determinado por el método, el ingreso gravable del contribuyente será mayor, por lo menos pa­ra los efectos de Venezuela y, por lo tanto, la administración fis­cal no hace el ajuste en el costo para reducir el ingreso gravable en Venezuela y acepta, ipso jure, el costo de la factura.

(d) Bienes; activos fijos.

La ley venezolana se refiere a los costos relativos a bienes. El término “bienes” incluye todos los objetos tangibles, los cuales comprenden normalmente materia prima, productos en proceso, así como productos terminados**441. Si los bienes son intangibles se deben tomar en cuenta las normas especiales (ver post).Dentro del concepto de bienes se incluyen bienes importados para ser transformados y vendidos, así como la importación de activos fijos. Cuando los bienes se refieren a la importación de activos fi­jos el ajuste que se hace no es sobre el costo sino sobre el monto de la depreciación o amortización correspondiente (LISR, artículo 114, parágrafo 9°)(*45).

(e) Ejercicio fiscal.

Los costos, en la aplicación de las metodologías establecidas en la ley, deben ser calculados considerando los precios y los costos incurridos durante el ejercicio fiscal. Significa que en la compa­ración de los precios de una importación realizada en un año fis­cal determinado deben utilizarse y aplicarse los métodos para de­terminación de lo que hubiera sido el precio en ese mismo año fiscal y no los precios de un año fiscal diferente (LISR, artículo 114, parágrafo Io).

(*44) Lista tomada de Price Waterhouse Coopere International Transfer Pricing '999-2000. Illinois, 1999, sección 2.05. Esto es simplemente una categoría de las listas que normalmente compren­den bienes.

(*45) No indica nada la ley sobre el valor del bien importado para los efectos de aplicar las normas sobre ajuste por inflación.

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Cuadro 9Métodos para determinar costo de bienes

(1) Precio comparable no controlado (LISR. artículo 114. N° 11.

(comparable con Controlled Price Method) (CUP)

Precio medio de bienes idénticos o similares.

Mercado interno / externo.

Condiciones de pago semejantes.

Uso cuando exporta a vinculada y a no vinculada el mismo producto.

(2) Precio de reventa (LISR. artículo 114. N° 21.

Precio al cual empresa venezolana revende a tercero no relacionado.

Restar: descuentos; tribútos; comisiones; márgenes de utilidad (de una operación con otros productos).

- Se usa cuando importador no agrega valor al producto (OECD, pgfo.2.21) (“Resale Price Method").

Costo = PR - (IVA + Aduana) - comisiones - descuentos -márgenes de utilidad.

(2) Método de costo de producción (LISR. artículo 114. N° 3).

Precio es igual al costo de producción más tributos de exportación más margen de utilidad.

(3) Método de márgenes transaccionales (LISR. articulo 114. N° 4).

(“transactional net margin method - TNMM).

Comparar el margen que quiere la operación, con facturas de rentabilidad entre partes independientes.

(2) Método comparable no controlado. (Primer Método)!

El primer método que establece la LISR para determinar los cos­tos es el denominado Método Comparable No Controlado (denominado en ingles Comparable Uncontrolled Price Method, CUP, en Brasil se denomina “Método dos Pregos). El método CUP establecido en la ley venezolana consiste en la determinación del monto promedio de los pre­cios de bienes o servicios idénticos o similares en el mercado interno o de otros países, en operaciones de compraventa en condiciones de pago semejantes (LISR, artículo 114, numero 1). De acuerdo con la norma, entonces, para la determinación del precio por el método:

(i) se determina el monto promedio de precios de bienes idén­ticos o similares;

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(ii) se usa este precio promedio en el mercado interno o de otros países, es decir, el precio promedio de productos idén­ticos o similares en Venezuela o en el extranjero;

(iii) el precio se determina para operaciones de compraventa. El valor de los bienes para operaciones diferentes de una com­praventa no se usa(*46);

(iv) en condiciones de pago semejantes;(v) los precios se deben referir al mismo ejercicio fiscal (LISR,

artículo 114, parágrafo Io);(vi) sólo se comparan los precios en operaciones entre partes no

vinculadas (LISR, artículo 114, parágrafo 3o).

Aplicación del método CUP.

(a) Rango del método.

El método CUP es el método preferido por la OECD(*47). Bajo la Ley ISR, el método CUP no se define como un método preferi­do, pues no tiene una prioridad en su aplicación a ningún tipo de operación específica.

(b) Precio con partes no vinculadas.

Bajo el precio CUP se usan los precios en operaciones con partes no vinculadas (LISR, artículo 114, parágrafo 3 o). El precio con partes no vinculadas significa el precio de una cualquiera de las partes en la transacción como estamos refiriéndonos a una expor­tación hacia Venezuela sería el precio del exportador a una parte no vinculada con el exportador o, inclusive, el precio entre dos partes no vinculadas. El precio de una de las partes con un terce­ro no está prohibido por el método de la ley; lo que está prohibi­do por el método de la ley es la utilización del precio promedio de operaciones entre otras dos partes vinculadas. Por ejemplo, para un exportador en los Estados Unidos que está exportando a su subsidiaria en Venezuela, no se utilizaría como precio prome-

(*46) Por ejemplo, el precio o valor de un bien que se aporta al patrimonio por un socio de una compañía como contribución al capital, no se usa. Tampoco es relevante el valor del alquiler de un bien.

(*47) Ver comentario Price Waterhouse Coopers, International Transfer Pricing, sección 3.03. Igualmente, OECD, Transfer Pricing Guidelines. Reporte OECD 1979, parágrafo 64.

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dio el precio promedio de la venta de la exportadora norteameri­cana a otra subsidiaria en México o en Brasil.

(c) A veces es difícil desarrollar la información relativa a precios idénticos o similares, en primer lugar, porque a veces es compli­cado encontrar operaciones con productos similares con un ter­cero. Por ejemplo, en el caso de ciertos tipos de materia prima, las empresas multinacionales no exportan la materia prima sino a sus propias compañías relacionadas. En segundo lugar, a veces los productos que se exportan a un país determinado como po­dría ser Venezuela son productos hechos a la medida y, por lo tanto, no existe un producto idéntico o similar en contenido que pueda compararse con el precio.

(d) Ajustes al método.

Bajo la ley venezolana se permite un ajuste al precio por las con­diciones de pago semejantes, es decir, se asume que los precios promedio se refiere a precios promedio donde el comprador y el vendedor están conviniendo en condiciones de pago semejantes (LISR, artículo 114, número 1). La ley no permite, sin embargo, ajuste por otras diferencias.Ajustes distintos al de condiciones de pago, incluyen el ajuste del precio por el volumen que está comprando el contribuyente vene­zolano, diferencias en el tiempo, diferencias de calidad, diferencias de mercado. En nuestra opinión, a pesar de que la LISR venezola­na se refiere solamente a los ajustes correspondientes a cualquier diferencia en el precio por las condiciones de pago, estos ajustes adicionales podrían aplicarse, pues la ley se refiere al precio de bienes idénticos o similares realizados con terceros. Si con terceros se realiza una operación de compraventa donde se le exige al terce­ro que pague de contado, normalmente el precio será más bajo. Igualmente, si una empresa importa un volumen mínimo de ciertos tipos de mercancía, normalmente se le otorga un precio para la compra de la mercancía más bajo debido a su compromiso mínimo de volumen mínimo. Estos ajustes adicionales, en nuestra opinión, son aplicables en Venezuela incluyen los siguientes:

(i) Volúmenes. El precio para la compra de determinado bien depende del compromiso que tiene el comprador de comprar

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un volumen mínimo. A mayor volumen mínimo, menor pre­cio. Por supuesto, con argumento al contrario, a menor can­tidad de volumen de compra, mayor es el precio por unidad.

(ii) Diferencia en el tiempo. Pueden tener lugar diferencias en el tiempo de entrega así como diferencias en los compromi­sos por parte de una empresa de adquirir determinados bie­nes de otras empresas.

(iii) Ajuste por calidad. Es evidente que los precios deben co­rresponder al mismo producto. Si los precios que se obtie­nen son para bienes de distintas calidades( por ejemplo, ca­lidades de primera, segunda o tercera), no se pueden comparar los precios. Esto presenta un problema con mu­chos productos manufacturados, donde si puede tener lugar diferencia de calidad, pero no existen formas claras para distinguirlas.

(iv) Diferencias de mercado (geografía).

Es evidente que las empresas de exportación fijan precios di­ferentes, dependiendo del mercado donde se está exportando el producto. Por ejemplo, los precios para los mercados lati­noamericanos pueden ser diferentes que para los mercados asiáticos. Esta diferencia del mercado de geografía se debe tomar en cuenta para los efectos de determinar el precio de libre competencia. El precio de libre competencia debe ser el precio de libre competencia del mercado al cual se está ex­portando.

(3) Método del precio de reventa. (Segundo Método)

El segundo método aplicable para la determinación de un precio de libre mercado es el denominado método de precio de reventa, el cual, según la LISR, consiste en la determinación del monto promedio de los precios de reventa de bienes, servicios o derechos, previa deducción de descuentos, tributos, comisiones y corretaje, y un margen de utilidad (LISR, artículo 114 N° 2)c*48). Este método, denomina en inglés “resale

(*48) El texto expreso en la ley relativo al método de) precio de reventa señala textualmente: “Méto­do del precio de reventa, el cual consiste en la determinación del monto promedio de los pre­cios de reventa de bienes, servicios o derechos previa deducción de: (a) los descuentos conce-

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price method”, en francés “méthode du prix de revente” está tomado del reporte de la OECD de 1979. En efecto, según este último, el método consiste en tomar el precio por el cual la empresa vinculada en el país del importador, vende las mercancías o los servicios a una clientela indepen­diente y deducir de dicho precio un margen que permita determinar el precio de libre mercado aplicable a la venta hecha por el vendedor inicial (el exportador)**49'.

En efecto, bajo el método del precio de reventa, el precio de ad­quisición de un producto importado por una empresa en Venezuela vin­culada con el exportador se determinaría entonces tomando el precio promedio de venta (es decir, de reventa) por parte de la empresa ubicada en Venezuela, del producto correspondiente. A este precio se le restaría los descuentos que normalmente deberían darse por el exportador al im­portador venezolano, los tributos que gravan las ventas, las comisiones pagadas por el importador en Venezuela, y un margen de utilidad calcu­lado sobre el precio. Es decir, que se deducen lo que serían los costos ordinarios que debería tener la empresa en Venezuela y el resultado da el costo de los bienes adquiridos del exterior por parte de la empresa vene­zolana adquiridos de una empresa vinculada (LISR, artículo 114, encabe­zamiento). De lo cual, el costo de los bienes importador sería igual a:

Costo de importación= Pr - d - 1 - comisiones - margen de utilidad

El método del precio de reventa se utiliza en los casos donde una empresa en Venezuela está importando productos para su reventa. Este se aplica típicamente a un revendedor de mercancia y no a una persona que tiene en el país del importador un proceso de producción**50'. El método del precio de reventa no se presta para ser aplicado para la determinación de los costos de productos importados que forman parte de la materia prima en un proceso productivo pues, adicionalmente a la deducción de los descuentos, tributos, etc., habría que también deducir los costos del valor agregado y los márgenes de utilidad sobre las operaciones propias

didos no sujetos a condición; (b) los tributos que gravan las ventas; (c) las comisiones y corre­tajes pagados; (d) un margen de utilidad calculado sobre el precio de reventa” (LISR, artículo 114 N° 2).

(*49) Reporte OECD 1979. página 36, parágrafo 45(d). Rapport OCDE fODCEl Prix de Transfert et Entreprises Multinationales. Paris, 1979, reimpresión 1992. En este reporte nos referiremos en forma genérica a él como el reporte OECD 1979.

(*50) Reporte OECD 1979. página 42, sección 56. En un sentido similar, ver Price Waterhouse Coopere, Internacional Transfer Pricing. parágrafo 3.04.

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de la empresa en Venezuela. Por lo cual pareciera que nada más se puede aplicar en el caso de revendedores de productos terminados.

En cuanto a los elementos que forman el cálculo del precio de reventa, tenemos los siguientes comentarios:

(i) El precio de reventa se refiere al precio en el cual la empre­sa venezolana vende los productos en el mercado local. Se toma el promedio del método del precio de reventa del con­tribuyente en Venezuela. De acuerdo con la propia ley de­berían tomarse los precios incurridos durante el ejercicio fiscal en los cuales se está calculando el precio de transfe­rencia (LISR, artículo 114, parágrafo primero).

(ii) Descuentos concedidos no sujetos a condición se refieren a los descuentos que haya otorgado el exportador al importa­dor venezolano**5'1.

(iii) Tributo. De acuerdo con la ley se restan los tributos que gravan las ventas. En el caso de Venezuela se deben restar, por supuesto, el IVA así como todo los derechos aduanales que se hayan pagado. Evidentemente, el precio de compra que realiza la empresa venezolana de la empresa relaciona­da no incluye los costos por concepto de aduana.

(iv) Comisiones y corretajes pagados. Éstos incluyen comisio­nes de corredores y otros. No tienen un principio o norma para su determinación, y no representan mayor problema en la práctica, ya que son fáciles de identificar.

(v) Un margen de utilidad calculado sobre los previos de reven- ta. ¿Cuál es el margen de utilidad que debería tener la em­presa en Venezuela? Por supuesto que ésta es la norma más difícil de aplicar. El impuesto sobre la renta va a insistir que el margen de utilidad que debería tener la empresa de Ve-

(*51) Pareciera de la redacción del artículo 114 de la ley venezolana que los descuentos se refieren a aquellos que concede el vendedor en Venezuela a sus propios clientes, de manera que se toma­ría el precio de reventa promedio pero se le deduciría al precio de reventa promedio los des­cuentos que la empresa en Venezuela otorga a sus clientes. Esto, sin embargo, no tendría senti­do en razón de que el precio promedio debe tomar en cuenta los descuentos que se hacen en las operaciones en Venezuela. El precio promedio se refiere al precio de todo tipo de clientes. En­tonces, los clientes al mayor, por supuesto, tendrán un descuento mayor que los clientes al de- tal. En promedio se está utilizando el precio de todos los tipos.

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nezuela es relativamente alto de modo que la determinación del costo del producto baja por cuanto el margen de utilidad se resta al precio de reventa. Para los efectos de la determi­nación del margen de utilidad la propia LISR establece que el margen deberá tomar como base publicaciones o boleti­nes oficiales del país del comprador o vendedor, declara­ciones fiscales de ese país, así como datos recolectados por empresas o instituciones técnicas reconocidas (LISR, artícu­lo 116, encabezamiento). Igualmente establece la LISR que se admitirá un margen de utilidad distinto siempre que el contribuyente lo compruebe con base en publicaciones, da­tos o boletines elaborados de conformidad con lo dispuesto en este artículo. Se refiere esto a boletines oficiales o datos de la declaración fiscal de otro país (LISR, artículo 116, pa­rágrafo segundo).

Asume la LISR que los márgenes de utilidad son compara­bles, cosa que en la práctica, a veces, no es cierta. Eviden­temente existen empresas que operan con márgenes mayo­res o menores. En primer lugar, el margen puede referirse al margen de utilidad que tiene el revendedor en Venezuela en la venta de otros productos que no haya adquirido de em­presas vinculadas'’521. Los márgenes de utilidad en diferen­tes operaciones no solamente toman en cuenta los márgenes promedio del mercado sino las condiciones particulares de una empresa y las condiciones particulares del mercado en el cual está vendiendo. Por ejemplo, un vendedor en Vene­zuela con un mercado relativamente asfixiado puede tener márgenes de utilidad relativamente menores que un reven­dedor del mismo producto perteneciendo al mismo grupo de empresas ubicado en México donde el mercado está mu­cho más desarrollado.

(4) Método de costo de producción. (Tercer Método)

El tercer método establecido en la ley es el método de costo de producción el cual, según definición de la ley, consiste en determinar el costo medio de producción de bienes, servicios o derechos idénticos o

(*52) Reporte OECD ] 979, página 46, parágrafo 69.

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similares en el país donde hubieren sido originalmente producidos, in­crementados con los tributos de exportación al país de origen y un mar­gen de utilidad calculado sobre el costo determinado (LISR, artículo 114 N° 3). Este es el método llamado en ingles “cosí plus methocT’ y el cual, según la doctrina comparada, es el método que se utiliza cuando hay un productor bajo contrato. Bajo este método se determina el precio de libre competencia sumando a los costos de producción medios en el país don­de son producidos, incrementados con tributos, margen de utilidad y un margen de utilidad sobre el costo!*53).

Costo = Costo de producción en el país + tributos de exportación + márgenes de utilidad.

Este método es típico de las maquiladoras y busca controlar que el precio de la maquiladora no sea demasiado bajo. Es de poco uso en Venezuela. Parece que es más útil para controlar el precio de exportación y no el de importación.

Cuadro 9Método costo de producción en una exportación

Maquiladora

Agrega valor

ExportaVinculada

Exporta producto terminado.

Valor = costo + tributos + margen de utilidad.

materia prima + valor agregado

(5) Método de márgenes transaccionales. (Cuarto Método)

El cuarto método para la determinación del precio de transferen­cia es el método denominado Método de Márgenes Transaccionales de Utilidad de Operación (MTUO) denominado en inglés Transactional Net

(*53) Ver comentario Price Waterhouse Coopere, fntemationaI Transfer Pricing, parágrafo 3..05.

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Margin Method (TNMM) y en francés Le Méthode Dupré de Reviens Majorée d ’une Marge Bénéficiaire. Según la LISR, el MTUO consiste en determinar en transacciones entre partes relacionadas (se supone que nos referimos a partes vinculadas) la utilidad de operación que hubieran obte­nido empresas comparables o partes independientes en operaciones com­parables con base en factores de rentabilidad que toman en cuenta varia­bles tales como activos, ventas, costos, gastos o flujos de efectivo (LISR, artículo 114, N° 4). En forma sencilla, lo que significa el método, de acuerdo a la LISR, es que el precio de transferencia, es decir, el precio de transacción, se determina restándole al precio de reventa de la empresa en Venezuela, el costo del producto que compró de la empresa relacionada y el margen de libre competencia. Por supuesto, si el margen que tiene la empresa venezolana es demasiado bajo, entonces este margen se incre­menta. Para incrementar el margen, evidentemente se baja el costo de la adquisición del bien de la parte relacionada. Si el margen de bruto es alto, entonces no se hace un ajuste al costo o precio de adquisición del bien y, por lo tanto, no se hace una determinación del precio de transferencia, sino que se usa el precio de factura.

El artículo de la ley debe interpretarse en el sentido de hacer la re­ferencia al margen bmto que obtiene la empresa en la venta de los bienes adquiridos de partes relacionadas'*54*, de forma tal que el margen que se está analizando a fin de determinar si constituye un margen suficiente para la operación, es el margen bmto y no el margen neto. No se deducen gas­tos administrativos, sino que se está determinando la rentabilidad bruta mínima necesaria en la venta del producto adquirido de parte relacionada.

El método MTUO que se utiliza en Venezuela, está tomado de la guía OECD, según la cual, el método busca determinar que exista un margen de beneficio apropiado en las operaciones comerciales de ventas con partes relacionadas1*55*. Observamos que en el caso de Venezuela, cuando se aplica el método MTUO, lo estamos aplicando para los efectos de determinar el precio de compra del bien por parte de la empresa vene­zolana, cuando está adquiriendo el bien de una empresa vinculada, es decir, que estamos determinando el margen bmto de libre competencia que debe obtener el comprador del bien cuando el bien lo está adquirien­do de empresa relacionada. El método se puede aplicar en una forma

(*54) Reporte OECD 1979, parágrafo 63 y siguientes. (*55) Reporte OECD 1979, parágrafo 63.

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diferente, al exportador, para los efectos de determinar el margen bruto mínimo que debe obtener en la reventa del bien a una parte no relaciona­da. En Venezuela se está juzgando el precio de compra del comprador, pero es el precio de compra que el comprador realiza, analizando el mar­gen que el comprador obtiene cuando revende el producto en el mercado nacional.

En Estados Unidos el Código de Renta Interna utiliza un método parecido que se denomina el Método de utilidades Comparables (Com­parable Profit M ethod fi6). Bajo el Código de Renta Interna norteameri­cano, el método de utilidades comparables valora si el monto cobrado en una transacción controlada corresponde al precio de libre mercado, basa­do en una medida objetiva de rentabilidad (indicadores de niveles de rentabilidad) derivados dichos indicadores de operaciones entre contri­buyentes no relacionados que estén en las mismas actividades o circuns­tancias. Continua aclarando el Código de Renta Interna que el resultado de la determinación del precio está basado en las utilidades en operación que la parte hubiere ganado en sus operaciones con partes vinculadas, si su nivel de utilidades hubiera sido igual en operaciones con personas no vinculadas(*57).

Fundamentalmente, bajo el método MTUO se busca determinar el margen o utilidad bruta que obtiene la empresa para asegurar que ese margen sea por lo menos igual al que se hubiera obtenido en una opera­ción entre partes independientes. Para determinar el precio de transferen­cia, que es el precio al cual la empresa de Venezuela compra el bien de la empresa vinculada en ultramar, se resta al precio de venta en Venezuela el costo, que es el precio utilizado en la operación, más el margen que hubiere tenido en una operación con parte no vinculada, entonces, el precio de reventa en Venezuela debe ser igual a:

r = costo + margen.

(*56) El Comparable Profit Method está contenido en la regulación del Código de Renta Interna norteamericano, Sección 1.482-5.

(*57) Regulación del Código de Renta Interna, Regulación 1.482-5 a y b. El método de Código de Renta Interna norteamericano se dice que es ligeramente distinto al método de la OECD; sin embargo, obteniéndose casi los mismos resultados. Las diferencias son, más que todo, en deta­lles en la aplicación del método (ver comentario Price Waterhouse Cooper International Trans- fer Pricing, parágrafo 310).

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Costo, es el precio de transferencia, es decir, el costo al cual se adquirió el bien. Dicho costo debe entonces ser igual al precio de reventa del bien, menos el margen de libre mercado:

pt = pr - r

El margen que debe tener esta operación según la LISR se de­termina, tomando en consideración, los puntos:

Activos = Se refiere al total de activos de la empresa operando en Venezuela.

Ventas = Total de ventas de la empresa en Venezuela.Costos = Flujo de efectivo.

Otras consideraciones (LISR, artículo 116, parágrafo 2o).

En efecto, la LISR admite la utilización de márgenes distintos a los que se determinan de conformidad con el artículo 114, siempre que se compruebe que dichos márgenes existen, con base a publicaciones, datos o boletines (LISR, artículo 116, parágrafo 2o).

Por supuesto, que lo más difícil en la aplicación de este método es saber cual es el margen de utilidad bruta en la venta de bienes simila­res por parte de otras empresas en operaciones no vinculadas, o por parte de la misma empresa en operaciones con partes no vinculadas. En primer lugar, porque normalmente la empresa no está vendiendo productos de terceros, idénticos a los productos que compra de su parte vinculada. En segundo lugar, que los márgenes a veces varían por consideraciones dife­rentes a la misma existencia de una vinculación.

Bajo el Código de Renta Interna norteamericano, igualmente se utiliza para los efectos de determinar el margen de utilidad, una relación con el retomo de capital empleado.

(I) COSTOS REALES APLICADOS A SERVICIOS

Las normas relativas a los precios de transferencia en las opera­ciones de importación de bienes de partes vinculadas, también se aplican para las operaciones de compra de servicio de partes vinculadas. Sin embargo, la LISR establece que las normas de precios de transferencia no se aplican en los casos de las compras de servicios que consisten en rega­lías, asistencias técnicas y servicios tecnológicos (LISR, articulo 114, parágrafo 10°). Las compras y servicios en forma de regalías y asistencia

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tecnológica están reguladas en la propia LISR (LISR, artículos 41 y 42). Las disposiciones de la ley respecto a la compra de asistencia técnica y servicios tecnológicos establecen las normas para los efectos de gravar a las empresas que prestan servicios desde el exterior, suministran servicios de asistencia técnica o servicios tecnológicos, estableciendo que las mis­mas estarán gravadas por un porcentaje de los ingresos brutos que obten­gan por el monto del servicio o asistencia técnica (LISR, artículo 41). La razón de la exclusión de los servicios técnicos, de asistencia técnica y servicios tecnológicos, así como de las regalías en las normas sobre pre­cios de transferencia es que, en Venezuela el vendedor de asistencia téc­nica y servicios tecnológicos está gravado por los ingresos que generen. Evidentemente, que si la ley grava la operación de venta y tecnología en cabeza del vendedor, no tiene la ley el interés en reducir el costo, ya que el gravamen al vendedor sería más bajo.

Si uno excluye del servicio las regalías, asistencias técnicas y servicios tecnológicos, quedan pocos servicios que puedan caer dentro de las disposiciones del precio de transferencia previstas en el artículo 114 de la ley.

(J) AJUSTE PRIMARIO Y SECUNDARIO; EL PRECIO DE TRANS­FERENCIA EN LOS CONVENIOS DE DOBLE TRIBUTACIÓN

Cuando en un sistema fiscal se hace el ajuste del precio de venta de un bien o servicio, este ajuste tiene un efecto inmediato sobre la renta gravable del contribuyente al cual se le aplica el ajuste. Así, en una impor­tación hecha por una empresa domiciliada en Venezuela que compra (im­porta) un bien a una empresa vinculada, si se ajusta el precio aplicando uno de los métodos vistos (ante Sección H) el efecto inmediato es reducir el costo del bien importado. Por ejemplo, si un importador venezolano adquiere una mercancía a una empresa vinculada en el extranjero con un valor de factura de US$ 10.000 y luego la administración tributaria, por el hecho que adquirió la mercancía de una empresa vinculada, decide reali­zar un reajuste en el precio aplicando el método de precio de reventa. Si con base al cálculo del precio en base al sistema del precio de reventa la administración tributaria determina que el precio es de US$ 8.000 en lugar de US$ 10.000, se produce una diferencia entre el costo por la factura y el costo determinado de acuerdo con el método establecido en la LISR. Esta diferencia en ejemplo dado sería de US$ 2.000 (US$ 10.000 - US$ 8.000)

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y el mismo debe ser adicionado (es decir la diferencia de USS 2.000) a los ingresos brutos del importador en Venezuela (LISR, artículo 114, Parágra­fo Octavo). El efecto neto en el ejemplo es el de sumar a los ingresos bru­tos en la empresa venezolana la suma de US$ 2.000.

Este ajuste es denominado en la doctrina comparada como el ajuste primario del precio, es decir, el ajuste que se realiza sobre el pri­mer sujeto de la norma sobre precios de transferencia. El ajuste primario, sin embargo, tiene otros efectos secundarios:

- Para el propio contribuyente ubicado en Venezuela el ajuste que se ha hecho sobre el precio afecta el costo del bien para los efectos del impuesto sobre la renta. Este efecto significa que el costo del bien para los efectos de impuesto sobre la renta será menor que el costo que se utilizó para el cálculo de los derechos arancelarios y el impuesto de valor agregado.

- Para el exportador que ha vendido el bien a la empresa y había facturado al precio de US$ 10.000 (en el ejemplo arri­ba dado), el precio de factura que utiliza el exportador para los efectos de la determinación de su renta gravable en el pa­ís de exportación será mayor que el costo que puede utilizar el importador venezolano para los efectos de la determina­ción de su renta gravable en Venezuela. Esta diferencia (de nuevo US$ 2.000 en el ejemplo) genera evidentemente una doble tributación sobre el monto del ajuste (excedente del precio). En nuestro ejemplo, lo que va a suceder es que la empresa venezolana tiene un costo de US$ 8.000 para los efectos de determinar su renta gravable en vista de haber te­nido que agregar los US$ 2.000 de excedente en sus ingresos brutos, pero la empresa exportadora tendrá un ingreso bruto de US$ 10.000. Hay un monto de US$ 2.000 que se está gravando tanto en el país de exportación como en el país de importación.

Los ajustes que se tienen que realizar para que la transacción, pa­ra efectos fiscales, sea idéntica para todas las partes y para todos los tri­butos se denomina "ajuste de tipo secundario"**581. Los ajustes secunda-

(*58) OECD Model Tax Convenlion on Income in Capital, preparado por el Comité de Asuntos Fiscales de la OECD, París 1992. Comentario al articulo 9, parágrafo número 9. Afirma el co­mentario oficial que este ajuste secundario es el que se requiere para establecer la citación exac-

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ríos pueden corresponder a ajustes para el propio contribuyente para los efectos del cálculo de otros impuestos internos. En el caso de Venezuela serían los aranceles de Aduana y el IVA(‘59); o ajustes en los ingresos gravables por la contraparte en la transacción, de modo que sus ingresos en su domicilio se calcularán con los mismos valores a los utilizados por el contribuyente en Venezuela.

En los convenios contra doble tributación basados en los mode­los de la OECD (*60). En los modelos OECD los precios de transferen­cia se tratan expresamente en el artículo 9 de dicha norma. En el artículo 9 los convenios modelo OECD tienen dos secciones:

(i) La primera sección permite el ajuste del precio (ajuste pri­mario) en aquellos casos en que dos empresas relacionadas en sus operaciones comerciales o financieras sean diferentes a aquéllas que hubieran sido establecidas entre empresas in­dependientes. Establece el convenio que en estos casos cualquier utilidad que pudiera haberse producido, excepto por las condiciones de relación entre las empresas asocia­das, debe ser incluida en las utilidades de esa empresa y gravadas correspondientemente^611

tamente como si la transacción originalmente se hubiera hecho al precio del libre mercado (iarm's length) y su monto depende de la circunstancia de cada caso.El ajuste secundario en el derecho interno depende de la estructura de la legislación del país donde está ubicado el importador. Muchos países, como el propio caso de Venezuela, la proce­dencia de este ajuste secundario es discutible. Pareciera que si para efectos aduanales se ha de­clarado un precio y lo ha aceptado la administración tributaria, ya no podría aplicar el ajuste de precio de acuerdo con la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Este es un punto que tendrá que ser resuelto por la jurisprudencia.La OECD preparó un modelo convenio contra la doble tributación, siendo la versión corriente la versión de 1992, denominado Convenio Modelo Contra la Doble Tributación de Ingresos y de Capital preparado por el Comité de Asuntos Fiscales de la OECD. Estos convenios contra la doble tributación, modelos OECD, son los convenios que se han utilizado para celebrar los convenios de doble tributación que tiene actualmente celebrado Venezuela con varios países de Europa Occidental y los Estados Unidos de Norteamérica.La Sección 1 del artículo 9 del Convenio Modelo OECD que se ha utilizado en Venezuela expresamente señala como sigue: "Cuando, (a) una empresa en un estado contratante participa directa o indirectamente en la gerencia, control o capital de una empresa del otro estado contra­tante, o (b) las mismas personas participan, directa o indirectamente, en la gerencia, control o capital de una empresa de un estado contratante y una empresa del otro estado contratante, y en cualquiera de dichos casos establezca o se imponen condiciones entre las dos empresas en sus relaciones comerciales o financieras que sean diferentes a aquéllas que hubieran sido estableci­das entre empresas independientes, entonces cualquier utilidad que pudiera, excepto por las re­feridas condiciones, haber ocurrido en beneficio de una de las empresas, pero, por razones de

(*59)

(*60)

(*61)

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(ii) El segundo parágrafo del artículo 9 de la Convención Mo­delo OECD establece que cuando un estado que ha celebra­do una convención de doble tributación realiza un ajuste en las utilidades de una empresa por no haber tenido en sus re­laciones un precio que corresponda a los que hubieran teni­do empresas independientes y grava el ingreso excedente, el otro estado (el del domicilio del exportador en el ejemplo que venimos viendo, por ejemplo) si acepta el ajuste deberá revisar un ajuste correspondiente(*62).

Esta segunda sección del artículo 9 es la que permite y ordena la realización de un ajuste secundario. En efecto, establece la segunda Sec­ción del artículo 9 que cuando se hubiera hecho un ajuste de precio en una operación comercial entre dos empresas asociadas en el régimen fiscal de un estado, entonces se debería hacer el ajuste correspondiente en el monto del impuesto generado para el otro estado. En relación con este ajuste secundario autorizado bajo las normas del artículo 9 de la Conven­ción Modelo OECD(*63) tenemos:

El derecho al ajuste secundario o rectificación como se le deno­mina bajo la doctrina de la OECD sólo procede el ajuste cuando en el convenio se haya adoptado el Parágrafo Segundo (ya comentado ante). En efecto, en muchos convenios de doble tributación no se adopta el Segundo Parágrafo, de allí que no se comprometen bajo el convenio de doble tributación los países a realizar el ajuste secundario. Inclusive en

dichas condiciones, no se han devengado, podran ser incluidas en las utilidades de esa empresa y gravadas correspondientemente, es decir, un precio de libre mercado.

(*62) La Sección 2 del Convenio Modelo OECD expresamente establece que "Cuando un estado contratante incluye en las utilidades de una empresa de ese estado y aplica gravamen corres­pondiente a utilidades sobre las cuales una empresa del otro estado contratante ha sido gravada en ese otro estado y las utilidades asi incluidas son utilidades que se hubieran generado para la empresa del primer estado mencionado si las condiciones establecidas entre las dos empresas hubiera sido aquéllas que hubieran establecido entre empresas independientes, entonces en ese otro estado deberá hacerse los ajustes correspondientes al monto del impuesto cargado al mis­mo sobre dichas utilidades. En la determinación de dicho ajuste será tomar en consideración las demás disposiciones de esta Comisión y las autoridades competentes en los estados contratan­tes deberán, si fuera necesario, consultarse entre ellas.

(*63) Bajo el comentario oficial del Convenio Modelo OECD éste no es exactamente un ajuste secundario. Entre otros señala el comentario oficial que es posible que el monto de lo que haya sido la utilidad mayor que obtiene la empresa importadora, eventualmente se le devuelva a la empresa exportadora a través de la forma de un dividendo. Observamos que bajo el artículo 9 se habla de ajustes en una forma muy genérica que incluyen operaciones financieras asi como operaciones comerciales.

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muchos casos hay reserva de esta sección(*64). Inclusive en el caso de Venezuela muchos de los convenios de doble tributación no incluyen el Parágrafo Segundo(*65). Sin embargo, muchos convenios sí se aceptan, así por ejemplo en el convenio de doble tributación con los Estados Unidos de Norteamérica, el convenio de doble tributación con el Reino Unido, está incluido el Parágrafo Segundo(*66).

(a) Si en el convenio de doble tributación no se establece el derecho del ajuste secundario no por ello no es procedente. El ajuste se­cundario puede ser procedente bajo las normas de derecho inter­no en un país correspondiente.

(b) El ajuste secundario bajo el convenio no es exacto, por lo cual el monto del ajuste en el ejemplo del ingreso bruto del exportador no necesariamente va a corresponder al monto del ajuste en el costo del importador.

(c) Si hay un desacuerdo respecto a la aplicación de la Segunda Sec­ción del artículo 9 bajo el Convenio de Doble Tributación se puede pedir una negociación. En los convenios se habla de con­sulta para lograr un ajuste de beneficiarios en ambos estados (Convenio Suizo-Venezolano, G.O. 5.192 Ext., del 18 de diciem­bre de 1997, artículo 11.21).

(K) INGRESOS POR EXPORTACIÓN

En la LISR se trata en un artículo separado el problema de los precios de transferencia para los efectos de determinar los ingresos obte-

(*64) De acuerdo con el comentario oficial del Modelo OECD el artículo se ha reservado por Bélgi­ca, Finlandia, Noruega, Portugal y Suiza. Asimismo, Francia se reserva el derecho a especificar sus convenciones que procederán a un ajuste correlativo si considera que este ajuste está justi­ficado (Comentario Oficial, Convenio OECD, Parágrafos 16 y 17).

(*65) Así en los convenios de doble tributación entre Venezuela y Francia, así como entre Venezuela e Italia no existe un Parágrafo Segundo. Ver Convenio entre Venezuela y Francia (G .0.4.635 Ext. del 29.9.93); Convenio Venezuela-Italia (G.O. 4.580 Ext. del 25.5.93). Igualmente, Convenio con República Federal Alemana (G.O. 36.266 de 11.8.97); Convenio con la República Checa (G.O. 5.180 Ext. Noviembre, 1997); Convenio entre Venezuela y el Reino de Noruega (G.O. 5.265 Ext del 1.10.98); Convenio con el Reino de Bélgica (G.O. 5.269 Ext. del 22.10.98).

(*66) Se acepta el ajuste secundario en los convenios con Suiza (G.O. 5.192 Ext. De 18.12.97); Convenio con el Reino Unido de Gran Bretaña (G.O. 5.218 Ext. De 6.3.98); Convenio con la República Portuguesa (G.O. 5.180, Ext. de noviembre, 1997); Convenio con el Reino de los Países Bajos (Holanda) (G.O. 5.180 Ext. de noviembre 1997); Convenio con la República de Trinidad y Tobago (G.O. 5.180 de noviembre, 1997); Convenio con los Estados Unidos Meji­canos (G.O. 5.273 Ext. del 6 de noviembre de 1998).

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nidos por actividades de exportación (LISR, artículo 115). El Artículo 115 (LISR) se aplica para ajustar los ingresos obtenidos por una empresa domiciliada en Venezuela en las exportaciones a una persona vinculada. En efecto, establece el artículo 115 que los ingresos obtenidos por activi­dades de exportación con personas vinculadas serán sujeto al cálculo de acuerdo con los métodos determinados en el propio artículo 115 cuando el precio medio de venta de los bienes, servicios o derechos en las expor­taciones efectuadas en el ejercicio fiscal sea inferior al 90% del precio medio aplicado a la venta de los mismos bienes en el mercado interno (LISR, artículo 115). El ajuste para los costos de bienes importados (LISR, artículo 114) es un ajuste del costo; en este caso la administración tributaria tiene como objetivo bajar el costo de los bienes. Los ajustes por exportación a persona vinculada constituyen un ajuste del ingreso, donde el objetivo de la administración tributaria es subir el precio de exporta­ción para aumentar el ingreso.

Una diferencia fundamental entre el método de ajuste de los in­gresos de exportación (LISR artículo 115) y el método de ajuste de los costos de importaciones (LISR, artículo 114), es que el ajuste de precios de exportación únicamente se aplica cuando el precio de exportación es inferior al 90% del precio medio (precio de mercado). Si precio de expor­tación es igual o superior al 90% del precio medio (precio de libre mer­cado), entonces ya el ajuste no se hace aunque la exportación se haga a una empresa vinculada.

Si el precio de exportación es igual o superior al precio de mer­cado (precio medio), no aplica el ajuste. Esto da cierta flexibilidad a los exportadores venezolanos, la cual no existe en el caso de importaciones.

Cuadro 10 Exportación de bienes (LISR. artículo 1151

No se aplica normas

Exportación a empresa vinculada:

Precio>(,90) precio medio

Se aplica método cálculo.

Precio <(,90) (precio medio)

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El precio medio del mercado para los efectos de determinar si se aplica la norma del artículo 115 de la ley se determina, en primer lugar, por referencia al precio del mercado interno de la propia empre­sa, si no existe un precio en el mercado interno, entonces se hace por referencia al mercado interno de otras empresas y, a falta de esto, por el precio medio del país de destino por exportaciones a partes no vin­culadas (LISR, artículo 115). La ley, en caso de que haya una varia­ción o el precio de exportación sea menor que el 90% del precio me­dio, entonces ordena la aplicación de cinco métodos de ajuste para los efectos de determinar el precio de exportación (ver Cuadro N° 11). Si por la aplicación de uno cualesquiera de los cinco métodos se deter­mina que el precio es mayor que el precio de factura (es decir, que el precio que consta en los documentos de la empresa) la porción en exceso debe ser adicionada a los ingresos brutos para la determinación de la renta gravable del exportador en Venezuela (LISR, articulo 115, parágrafo 4). Si, por el contrario, los precios determinados de acuerdo con el método son inferiores al valor de los precios de la empresa, entonces se utilizarán los precios de la empresa para la determinación de los ingresos brutos del contribuyente.

El precio de libre mercado (arm ’s length) aplicado tiene dos definiciones en la ley cuando se refiere a exportaciones. En primer lugar, para determinar si se aplica la norma del artículo 115 se usa el precio medio. Si se debe hacer un ajuste, entonces se utiliza el precio calculado por los métodos en la ley (Ver Cuadro N° 11).

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Cálculo (métodos) para valor de exportación

Cuadro 11

(1) Precio promedio de ventas de exportación (LISR, artículo 115 ND 1). Similar al precio medio. Método precio comparable no controlado.

(2) Precio venta al roavor en pais de destino menos utilidades (LISR, artículo 115N° 2). Similar al precio de reventa en la compra (114 N° 2).

Precio exportación = f ]£ - ,m—̂ -r ] - utilidadesdelcompracbr - tributosl n J(3) Precio de venta al detal.

(Igual que el precio al mayor).

„ f Precios detalPrecio = I 2 ^ ------------------- I ~ tributos - margen de utilidad

(4) Costo de producción más utilidades.(Igual que método de costo excepto que el margen de utilidad se calcula) (LISR, artículo 116 pgfo. 2o).

(5) Máreenes transaccionales. (artículo 115, N° 5) El mismo método que se unapara importaciones.

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CAMBIOS EN EL SISTEMA DE AJUSTE POR INFLACIÓN EN LA ÚLTIMA

REFORMA DE LA LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA

Armando Montilla Varela*

Abogado y Contador Público. Profesor de Derecho Tributario en la UCAB. Presiente de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario y socio asesor de Romero-Muci Bri- ceño & Asociados, firma asociada a Andersen Legal.

INTRODUCCIÓN

En primer lugar, en nombre de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario, quiero dar las gracias a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, por la invitación a patrocinar este evento y permitir que fueran miembros de nuestra institución los expositores del progra­ma. También al Comité de Tributación Directa de la AVDT por invi­tarme a compartir con ustedes el tema que se me ha asignado. Por la hora y por cortesía con la Dra. Aurora Moreno de Rivas, a quien corres­ponde la próxima presentación, voy a reducir en un en unos minutos el tiempo que se me ha asignado, como antes así lo prometió en conside­ración conmigo el Dr. James Ottis Rodner.

El tema que me corresponde presentarles es el de los cambios en el Sistema de Ajuste por Inflación en la última reforma de la Ley de Im­puesto Sobre la Renta. Adelanto, sólo adelanto ahora, que independien­temente de que el proyectista justificaba la reforma en la simplificación, lo cierto es que los cambios en su mayoría mas bien están orientados a reducir las pérdidas fiscales que por efectos de la inflación se reconocían a los contribuyentes en la complicada, por los muchos detalles e incohe­rencias de la normativa introducida para el ajuste en la ley de 1991, modi­ficada como se sabe en 1994. No lo dirán nunca las exposiciones de mo­tivos; pero hay hasta razones históricas para que ese sí fuera el objetivo.

Debo entonces empezar por hacer aunque sea un breve comenta­rio sobre esas razones como para entender las del legislador de emergen­cia, las razones del Poder Ejecutivo en este caso, quien también fue el reformador de 1994, ya que ambas reformas son productos de las llama­das leyes habilitantes. Este comentario lo sitúo tanto en los antecedentes ya distantes de la normativa inicial del Ajuste Fiscal por Inflación como en los mas recientes de esta nueva reforma.

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Es que como algún correctivo a las rentas nominales llegó tarde a la legislación venezolana del impuesto a la renta, algunos contribuyen­tes al final de los ochenta empezaron a aplicar sus propios correctivos; entre otros puedo recordar: la depreciación acelerada para nuevos acti­vos depreciables, el cambio de vida útil de los que ya habían comenza­do a depreciar, el cambio al método LIFO para la valoración de los inventarios y la determinación del costo de ventas. Así lograron los contribuyentes mas osados, quizás los mas castigados por un impuesto a las ganancias nominales, determinar ganancias fiscales y contables, a veces sólo fiscales, que en alguna forma recogieran aunque fuera par­cialmente los efectos de la inflación. Es obvio que la Administración Tributaria no estuvo siempre de acuerdo con estos correctivos; pero sí debió reconocerse la necesidad evidente de un cambio de legislación que tomara en cuenta los efectos de la inflación en la renta gravable.

Fueron los contribuyentes quienes primero formularon peticio­nes públicas por ese cambio de legislación. Fueron intentos aislados de algunos sectores de la economía nacional, a veces solicitando que se estableciera un sistema de ajustes parciales y otras veces un ajuste a la base imponible; lógicamente, en ambos casos el objetivo era pagar me­nos impuestos que los que soportaban sobre ganancias.nominales. Por otra parte, los proyectos oficiales no fueron tan generalmente difundi­dos, incluyendo el propuesto por la Comisión de Finanzas del Fondo Monetario Internacional. Este proyecto, el del Fondo, era semejante al recomendado para sustituir el sistema de ajustes parciales de Colombia, era también muy similar al ya adoptado en Chile. De hecho, nuestro primer Sistema de Ajuste Fiscal por Inflación es una versión del mode­lo chileno, matizada de “derecho caribe”, y dije bien, de derecho caribe, con todas sus connotaciones.

El proyecto del Fondo, se nos vendió entonces como un sistema de ajustes integrales, cuya comparación con los sistemas de ajustes par­ciales no me es permitido hacer en el tiempo que tengo para esta presen­tación. Hay sí que destacar como nota relevante de este proyecto que contrariamente a lo que aspiraban los contribuyentes, la que por aquellos años fue para nosotros una inédita metodología reconoce para unos pér­didas por inflación; pero para otros ganancias de inflación. El objetivo estaba claro, con el ajuste por inflación que entonces fue adoptado se perseguía obtener algunos ingresos fiscales adicionales que compensaran

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los menos ingresos a recaudar de los contribuyentes que determinaran pérdidas fiscales por los efectos perniciosos de la inflación.

Como sabemos, la sofisticada y complicada metodología em­pieza por reconocer siempre una pérdida fiscal en la actualización del patrimonio del contribuyente; pero corregida por ganancias en razón de la muy común tenencia de los llamados activos no monetarios y por nuevas pérdidas por las menos usuales obligaciones representadas en pasivos no monetarios. Por eso, y esto es importante recordarlo, las reformas que introduzcan normas que reduzcan el saldo del patrimonio fiscal, lo que persiguen es aumentar los ingresos del Fisco. La última reforma exagera en este tipo de normas.

Las razones que imponen estas nuevas normas, las de la refor­ma, no obedecen en su mayoría ciertamente a un criterio técnico; son mas bien la reacción al fracaso del sistema en el intento de obtener mas ingresos fiscales por la vía del gravamen a esas ganancias de inflación a que antes les hice referencia. Es que en los primeros años de vigencia del sistema ni las autoridades fiscales ni los contribuyentes dominaban ni siquiera la técnica de la actualización de tipo contable que, aunque difie­re del ajuste fiscal, en los resultados de uno y del otro hay una influencia decisiva de las decisiones de la gerencia empresarial, ya que de esas decisiones depende muchas veces la estructura de los estados financie­ros. Esto lo entendieron muy rápidamente los contribuyentes mejor ase­sorados y nada al respecto podían hacer las autoridades fiscales.

Aprendieron los administrados que no era difícil hacerse de par­tidas que generaran pérdidas fiscales y deshacerse de partidas que gene­raran ganancias en la muy detallada pero también confusa metodología del ajuste, especialmente para quienes se asustan sólo de pensar en la contabilidad. Bueno, esos administrados quizás hicieron a veces todo lo contrario de lo que es aconsejable desde el punto de vista financiero en épocas de inflación; pero habría que hacer cálculos para saber cuando la menor carga tributaria no compensó generosamente los efectos reales de esas acciones. Empero, en razón de lo laborioso y hasta frustrante que resulta el trabajo de la fiscalización - a lo manual en los hoy rudimenta­rios métodos de la inspección- si algún contribuyente ocultó ganancias de inflación en violación de la normativa mediante el mal manejo, invo­luntario o malicioso, de los cómputos contables que impone el sistema, las autoridades fiscales difícilmente lo detectarían, creo que ni lo inten­tan, porque lo cierto es que no se han entrenado suficientemente en

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auditorías de sistemas de computación. Y el ajuste por inflación fiscal no se hace por lo general por sistemas manuales.

No es que la Administración Tributaria no haya formulado re­paros en esta materia, que sí lo ha hecho; pero se trata de reparos con prescindencia a veces absoluta de la revisión de la contabilidad de los contribuyentes, como ha sido el del rechazo al traspaso de las pérdidas por inflación para compensar ganancias de los tres años siguientes; o el temerario de que algún contribuyente omitió el ajuste inicial en 1993; o el tradicional por falta de comprobación cuando el fiscal se perdió en el cotejo de los comprobantes de soporte con las cifras de los listados ba­jados de la información on Une.

En estos ejemplos que acabo de mencionar hay dos posiciones administrativas que, como veremos luego, se tratan de legitimar en la reforma de 1999; ese parece ser un objetivo parcial de la reforma, aun­que como es lógico no aparezca en la Exposición de Motivos. Pero el corolario es más amplio, que se reduzcan las pérdidas y se aumenten las ganancias fiscales por inflación que prometía el proyecto del Fondo Monetario Internacional, no cabe duda, es el objetivo general de la re­forma de 1999. Para ello no ha importado que se haya distorsionado la concepción técnica de la metodología original; porque eso sí, si algo no puede negarse es que la metodología del ajuste fiscal propuesto para la legislación venezolana se apoyaba en sólidos elementos técnicos de la contabilidad y las finanzas; convenientemente, o mejor sería decir que hábilmente, adaptados en un sistema indiciario a los procesos de deter­minación de la renta. Y aquí termino con el breve comentario inicial que antes anuncié hace ya mas o menos unos cinco o seis minutos, uno más, quizás.

Expuestas ya las motivaciones que pudieron estar, yo creo que estaban, en el ánimo del proyectista de 1999, que por delegación tam­bién fue legislador en este caso, veamos los cambios que en la ley de reforma introduce la nueva normativa del Ajuste Fiscal por Inflación, a eso hemos venido. Me he permitido dividir el tema en cuatro aspectos:

S el de los cambios en la normativa del ajuste inicial para los empresarios;

S el cambio en el ajuste de los bienes enajenados por las personas naturales;

•/ cambios en el reajuste; y

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V el cambio en el destino de las pérdidas por inflación que hacen negativa la base imponible del impuesto.

I. CAMBIOS EN LA NORMATIVA DEL AJUSTE INICIAL

1. Perpetración del ajuste inicial

La ley de reforma de 1999 se inicia, por lo que Ajuste Fiscal por Inflación se refiere, con una norma que impone deberes formales y obligaciones pecuniarias por situaciones ocurridas en 1993. Se trata de su artículo 120 que, en la parte que ahora quiero destacar está en copia­do en la diapositiva, aparentemente no muy nítida, porque no noto que tantos se hayan sorprendido; por eso la voy a leer..., allí dice:

...los contribuyentes [...] que iniciaron sus operaciones a partir del Io de enero 1993 [...] deberán al cierre de su primer ejercicio gra- vable realizar una actualización inicial de sus activos y pasivos no monetarios...

Una pregunta ingenua sería, ¿por qué el legislador de 1999 esta­blece un mandato tan extemporáneo?. Una respuesta más ingenua sería que este es un lapsus càlami. Si así fuera, lo que debe entenderse de la norma es simplemente que este legislador definitivamente ha querido eternizar el ajuste inicial, el que se instituyó para iniciar el sistema. En otras palabras, la voluntad legislativa es que los contribuyentes que inicíen sus operaciones este año, el que viene, el siguiente y cualquier otro en el futuro, deberán hacer la actualización inicial extraordinaria y ya no tan extraordinaria al cierre de su primer ejercicio fiscal. Esto es así, porque se trataría en todos estos casos de un inicio posterior a la fecha indicada en la norma; o sea, posterior al Io de enero de 1993. Entonces realmente aquí no habría un cambio, porque ya los contribuyentes que iniciaron sus activida­des bajo la vigencia de la reforma anterior, la de 1994, de acuerdo con el artículo 91 de la ley que surgió de aquella reforma también debieron rea­lizar la misma actualización. Pero he dicho bajo la vigencia de la reforma de 1994\ o sea, en un ejercicio fiscal que se iniciara después del Io de julio de ese año, que fue la fecha de entrada en vigencia de la que para entonces fue la primera reforma que también modificó el régimen de ajustes por inflación introducido en la ley de 1991.

La verdadera intención de la norma es otra, la encontramos en la versión que ha circulado de la Exposición de Motivos de la reforma

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de 1999 donde el proyectista se muestra como generoso cuando escri­be: “...se prevé la posibilidad de que los contribuyentes que estando obligados a efectuar el ajuste inicial por inflación de 1993 y no lo hubiesen realizado en su oportunidad, podrán hacerlo cumpliendo con los mismos deberes formales de la Ley de 1991 ”. La parte de derecho sustantivo que recoge esta idea es la continuación del articulo 120 cuando allí se establece:

“Aquellos contribuyentes que no efectuaron el ajuste inicial en elaño de 1993. deberán presentarlo cumpliendo los mismos deberesformales establecidos en la ley de 1991”

Entonces no ha lapsus, lo que ocurre es que el legislador ha su­puesto que hubo contribuyentes obligados a hacer el ajuste inicial en el año de 1993 y bajo esa premisa quiso proponer una solución a los “omi­sos”, según se lee en la Exposición de Motivos; pero lo que hace es que impone una suerte de auto reparo en el texto definitivo de la ley. Y fí­jense bien, revisando mas cuidadosamente la legislación anterior en esta materia hay que concluir que en cierta forma se supone bien, hay con­tribuyentes que estuvieron obligados a ese ajuste; pero no todos, porque aquellos sobre quienes recaía esa obligación fueron los que por el con­trario al supuesto de esta norma no iniciaron operaciones en 1993, fue­ron mas bien quienes por mandato de la ley de 1991 estaban obligados al ajuste inicial y no estaban supuesto a hacerlo 31 de diciembre de 1992 aún cuando vinieran operando desde antes de la fecha de la actua­lización necesaria para incorporarse al nuevo Sistema de Ajuste por Inflación, la calificada con más señas por el propio legislador como, ...una actualización extraordinaria .....establecida... como punto ini­cial de referencia..., inicial al sistema de ajustes anuales que entró en vigencia....el 1° de enero de 1993... Lo que he destacado en cada pausa son las palabras del propio legislador, reproducidas de los artículos 90 y 119 de 1 LISLR de 1991.

Es que una actualización extraordinaria se imponía entonces, porque respondía a la necesidad de reconocer el hecho cierto de que antes de la entrada en vigencia del sistema los contribuyentes venían determinando sus resultados fiscales sobre la base de que los activos adquiridos y pasivos asumidos se habían contabilizado a valores históri­cos, lo que épocas de inflación provoca una situación de desfase cre­ciente entre el valor contable y el valor actualizado por inflación sobre los cuales debía iniciarse el nuevo sistema. Una situación de desfase que

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había desde luego que corregir para iniciar el sistema con valores com­parables. Pero resulta obvio que ya en marcha el sistema no habría necesidad de un ajuste inicial, por cuanto la homogeneidad entre los valores históricos y valores actuales se supone lograda por los imperati­vos del mercado al momento de las adquisiciones de los activos o de asunción de los pasivos. Por supuesto, cuando tales adquisiciones o asunciones ocurren en el curso del ejercicio fiscal y no en el último mes de éste sí habrá una diferencia con sus correspondientes valores actuali­zados al final del ejercicio fiscal; pero esa diferencia se corrige con el primer reajuste anual, que es otra cosa. Es entonces comprensible que la intención del legislador de 1991 empezara por la muy lógica de reservar el ajuste inicial para la actualización de los activos y pasivos valorado en cifras históricas de mas o menos años anteriores a ese punto inicial de referencia que indicó la normativa que introdujo el nuevo sistema de actualización a los efectos fiscales.

¿Y cuales fueron los contribuyentes que sí debieron hacer un ajuste inicial en 1993?. Dado que el llamado reajuste, el ajuste de todos los años, entró en vigencia el Io de enero de 1993 era aplicable a los ejercicios fiscales que se iniciaron a partir de esa. El ajuste inicial se fijo para entonces para hacerlo a la fecha de cierre del ejercicio fiscal ante­rior, en primer término para que fuera efectuado el 31 de diciembre de 1992 (artículo 90 de la LISLR de 1991), lógicamente para contribuyen­tes que tuvieran como ejercicio fiscal el año civil; pero habían contribu­yentes que dada la amplitud del artículo 13 de Reglamento pudieron fijar su ejercicio fiscal, digamos como ejemplos de enero a enero, o de febrero a febrero, o de junio a junio, etc.; contribuyentes que entonces no tenían como ejercicio fiscal el año calendario y para ellos a aquel 31 de diciembre los mencionados ejercicios y todos los que no enumeré en el ejemplo estaban en curso y lo cerrarían lógicamente después en 1993.

Fue para estos contribuyentes, y no para otros, que el legislador debió prever que hicieran el ajuste inicial después del 31-12-92, como lo indicó en la parte final del artículo 90 la Ley de 1991 que ya he mencionado; sólo que no atinó en la redacción de la norma y ésta por eso se hizo de imposible seguimiento, por incomprensible, inaplicable, a no ser por la necesidad de quienes venían ya operando de hacer un ajuste inicial de todos modos. Digo que imposible seguimiento porque el momento señalado en el texto legal fue, leo: el día de cierre de su ejercicio gravable anterior a la fecha de inicio en que sea aplicable el

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Ajuste Inicial por Inflación. Esto, aunque parezca un ejercicio de regre­sión, es lo que indica la parte inherente del final de aquel artículo 90, cuyo texto completo, el de esa parte final, es el siguiente:

Aquellos contribuyente que cierren su ejercicio gravable después del 31 de diciembre de 1992 y estén sujetos al sistema de Ajuste por inflación, realizarán la actualización extraordinaria a que se contrae este artículo, el día de cierre de su ejercicio gravable ante­rior a la fecha de inicio en que sea aplicable el Ajuste Inicial por Inflación (Itálicas nuestras).

Perdone señor legislador; pero sólo de regreso en el túnel del tiempo se puede hacer el ajuste inicial cuando para hacerlo falte un año. Mas claro fue el artículo 170 del Reglamento del 13 de mayo de 1993 el cual nos da la exacta medida del “después” del artículo 90 de la Ley de 1991, porque este artículo reglamentario dispone:

Aquellos contribuyentes que tengan como ejercicio tributario un período comprendido entre los años 1992 y 1993, deberán realizar la actualización extraordinaria a que se contrae este artículo el día de cierre de su ejercicio gravable” (Itálicas nuestras).

Esta norma reglamentaria, que no se opone a lo dispuesto en la parte que identificaba al otro sujeto en el artículo 90 de la ley que re­glamentaba, - a quienes se refiere aquel “después”- tiene además la virtud de que hace posible el proceso de ejecución de la infeliz norma legal. En definitiva los sujetos que debían hacer el ajuste inicial al cierre de un ejercicio fiscal en 1993, -precisa el artículo 170 del Reglamento- son los que tuvieron un ejercicio comprendido entre 1992 y 1993 y por supuesto no los que se iniciaron como contribuyentes en 1993.

De vuelta al presente, como consecuencia de lo que he dicho hasta aquí, se debe concluir que el mandato del artículo 120 de la refor­ma de 1999 no resulta aplicable a ningún contribuyente que se encuen­tre en el supuesto de haber iniciado sus actividades en 1993. Esto, mas allá de la letra de la norma en la reforma, debe ser así en respeto a ese principio de seguridad jurídica que conlleva la operatividad del artículo 44 de la Constitución de 1961, repetido en el 24 de la Constitución de 1999, según el cual: “Ninguna disposición legislativa tendrá efectos retroactivos...”. Ese ninguna del texto constitucional es vinculante para la totalidad de nuestro ordenamiento jurídico, que por supuesto incluye

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al tributario, pues como puede apreciarse no hace otra diferencia que la excepción que es expresa en la misma norma constitucional y se refiere a otra cosa, a la sanción más benigna en el derecho penal.

La única explicación para las motivaciones del legislador es que éste quiso hacerse de una interpretación auténtica para legitimar los reparos ya formulados en la creencia de que, contrariamente a lo aquí expuesto, la legislación de 1991 imponía en forma general y para todos los años la actualización extraordinaria, ahora no tan extraordinaria en la posición fiscal y legal desde 1994. Lo cierto es que el objeto material de los reparos y ahora del artículo 120 es el pago a cargo de los contribu­yentes del 3% del monto del mayor valor en el ajuste inicial de los acti­vos depreciables. Bueno, la Administración habrá hechos sus números; pero no se si los ha hecho sobre la depreciación adicional a que tendrían derecho los contribuyentes que acepten como buenos los reparos; o, aunque no sabemos con cuales argumentos, quienes no tengan éxito en los recursos interpuestos; o quienes se acojan a la letra de la norma que impone este ajuste para el año 1993. En adición, la perpetración del ajus­te inicial retrasa en un año los resultados del reajuste regular.

2. El tratamiento de la empresa en período preoperativo

No es que quiera minimizar lo bueno que trae esta reforma, es que las cosas bien hechas requieren menos explicaciones; por eso no pienso extenderme tanto en este cambio como sí tuve que hacerlo con el anterior. Un aspecto positivo de la reforma es el que precisa, en la parte final de su artículo 121, que durante la etapa preoperativa no procede el ajuste por inflación. Precisa además esta disposición legal cuando fina­liza esta etapa y que es después de esa oportunidad cuando el contribu­yente debe realizar el ajuste inicial e inscribir sus activos depreciables en el denominado Registro de Activos Revaluados (RAR). La etapa preoperativa termina, de acuerdo con la nueva normativa, cuando se emita la primera facturación; ésta es una presunción legal porque exis­ten períodos de prueba, de ajustes de las máquinas de producción, ven­tas a precios reducidos del producto en perfeccionamiento que pueda tener algún mercado, etc., en los cuales se factura aunque no haya ter­minado la etapa preoperativa; pero el legislador quiso fijar un momento mas preciso y el de la primera facturación fue el elegido.

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Hay que recordar que hubo un vacío legal en las leyes anterio­res sobre esta materia y la mayoría de los contribuyentes optaron por incorporarse al sistema en la etapa preoperativa. Para algunos sin em­bargo pudo resultar costoso cuando advirtieron que, sin haber comenzad a operar en el negocio, debieron reportar ganancias de inflación por la tenencia de activos adquiridos o en construcción para la operación pro­yectada; aunque eso fue cuando esta ganancia no se compensaba con pérdidas también de inflación, especialmente cuando aquellos activos fueron financiados con deudas y no con capital efectivamente aportado. De cualquier forma, este problema queda ahora solventado.

Señala la Ley que este ajuste inicial deberá practicarse después de finalizar la etapa preoperativa, después de su primera facturación como ya se dijo. Entendemos que, salvo disposición en contrario del Reglamento la inscripción en el RAR no debe exceder en el tiempo el de la fecha de la presentación de la primera declaración de rentas que sigue a esa primera facturación. Este sí es un punto débil en la nueva normativa; pero tratándose de un deber formal, esa fecha anterior a la de la primera declaración definitiva que se presente después de finalizada la etapa preoperativa puede ser fijada por un acto administrativo de categoría sub legal.

3. Tratamiento fiscal del mayor valor derivado de la actua­lización extraordinaria de activos no monetarios

Los activos no monetarios existentes al momento del ajuste ini­cial tienen diferentes destinos en la empresa, algunos están destinados para la venta, otros para el uso de la propia empresa, algunos no ini­cialmente destinados para la venta pueden sin embargo ocasionalmente enajenarse.

Tradicionalmente y aunque así no haya quedado expresamente indicado en la LISLR de 1991, en lo que evidentemente fue una omi­sión subsanada en la reforma de 1994, el mayor valor por la actualiza­ción de los inventarios en el ajuste inicial han formado parte del costo de ventas cuando en el giro normal de los negocios del contribuyente se vendan estos activos; digamos que siempre, por cuanto estos son los típicos activos destinados para la venta. Por otra parte, el mayor valor de la actualización inicial de los activos destinados para ser usados en las actividades de la empresa irá a gastos o costos a través de la depre­

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dación en el resto de su vida útil; pero si se enajenan, ese mayor valor no formará parte del costo de ventas.

En la Ley de 1991 y en la reforma de 1994 se consagraba una excepción que permitía tomar en consideración el mayor valor de la actualización inicial en el supuesto de que la enajenación de cualquier activo se produjera en un proceso de liquidación de una sociedad. El cambio introducido en el artículo 126 de la reforma de 1999 es la elimi­nación de esta excepción. Eso quiere decir que en la disposición de los activos en liquidación, el mayor valor imputado a los activos distintos de inventarios, que por supuesto es el que queda después de la deprecia­ción llevada como costo o gasto en los años anteriores a la liquidación, ya no formara parte del calculo del costo que reduce la ganancia grava- ble del contribuyente liquidado, o que se está liquidando.

A propósito del artículo 126 de la LISLR de 1999 hay que des­tacar una nueva ligereza del legislador en la parte final de esta disposi­ción; un descuido, hay lamentablemente que decirlo, esta vez del legis­lador de 1994 que se repite en la última reforma. Sólo el mejor juicio de los contribuyentes impide que no apliquen en su totalidad esta disposi­ción legal y, en consecuencia, siempre consideren como parte del costo el mayor valor no depreciado originado en el Ajuste Inicial de cualquier activo que enajenen, contrariamente a lo dispuesto en los dos primeros párrafos de esa disposición legal cuando establece en el tercero:

Esta norma no será aplicable en el caso de enajenación de materias primas, productos en proceso y productos terminados para la venta (concordamos) ni en caso de personas jurídicas y actividades eco­nómicas de personas naturales (¿cuando entonces?)” (Paréntesis nuestros).

El texto copiado me obliga a terminar este punto con una re­flexión: ¿qué pasaría si los administrados deciden pagar a la Adminis­tración con su misma moneda: o sea, aplicar ahora la interpretación literal que tantas veces la Administración a ellos le ha aplicado?. Esto es sólo una reflexión.

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II. EL AJUSTE DE LAS PERSONAS NATURALES

Limitación del costo actualizado en un tratamiento preferen- cial que se mantiene

En la normativa del Ajuste Inicial, ahora en el artículo 124, que más bien debiera ser una disposición de “Otros Ajustes por Inflación”, las personas naturales, las sociedades de personas y las comunidades, conservan el tratamiento fiscal especial de poder actualizar el costo de los activos que enajenen sin necesidad de llevar contabilidad ni hacer ninguna actualización anterior. Así, como en las dos leyes anteriores. Estos contribuyentes reducirán las ganancias en estas operaciones. La novedad de la reforma es que en estos casos el costo actualizado a dedu­cir no podrá exceder del precio de venta. De esta manera nunca se gene­rarán perdidas en estas operaciones, con lo cual se vuelve al tratamiento fiscal de la legislación de 1991 que había sido modificada en la reforma de 1994 para permitir la pérdida.

III. CAMBIOS EN LA NORMATIVA DEL REAJUSTE

Ahora vamos a ver los cambios en la normativa del reajuste, del ajuste anual. Cuento cinco cambios en el tratamiento de la cuenta de patrimonio y otros cuatro en relación con los activos no monetarios.

A) CAMBIOS EN LA CUENTA PATRIMONIO

Cuando anualmente se ajusta el patrimonio fiscal, que es sobre el saldo al inicio del ejercicio gravable según lo ratifica hoy el artículo 132, ese saldo y por ende las pérdidas por inflación se reducen por el efecto de las partidas que el ordenamiento legal ordena excluir del men­cionado patrimonio. Como se sabe, ya de la ley de 1991 se infiere que debían excluirse del saldo de esta cuenta cualquier monto del valor no depreciado de una revaluación distinta a la establecida en el Sistema, y el de un activo que no haya sido una inversión real del contribuyente (Art. 107 y 102), lo que hoy también se infiere del artículo 137 y la parte final del 133. A estas exclusiones el Reglamento de 1993 agregó en forma expresa la de bienes, deudas y obligaciones aplicados en su totalidad a enriquecimientos presuntos, exentos y no sujetos a impuesto, y también las partidas que no están en el giro del negocio en el caso de

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personas naturales que se dediquen a actividades mercantiles en lo que, no obstante no distorsionar el concepto fiscal del patrimonio a los efec­tos del ajuste, mejor hubiera sido parte del texto legal al que finalmente es llevado en esta reforma que en este aspecto supera la de 1994.

Mas bien con la reforma de 1994 empieza a distorsionarse el sistema. Fue cuando en la definición del patrimonio (art. 103) se “ex­cluyen” las cuentas y efectos por cobrar a los accionistas, administrado­res y compañías afiliadas, sin ningún derecho para el contribuyente de demostrar, en el caso de reparos, que esas acreencias sean normales y legítimas y no escondieran algún reparto de ganancias a los accionistas, ni directamente ni por personas interpuestas, que fue lo que pretendió eliminar el legislador. En la reforma de 1999 no sólo se mantienen estas exclusiones, sino que se agregan otras:

En el artículo 132 el legislador ensaya una nueva forma de defi­nir el patrimonio fiscal, la diferencia entre activos y pasivos ajustados es la fórmula esta vez, la que algunos han interpretado como que no se de­ban computar como del patrimonio fiscal los activos y pasivos moneta­rios, quizás porque no ven en la metodología del ajuste un cargo o un abono por ajuste a estas partidas. Esta es sin duda una interpretación equivocada porque, sin considerar sus consecuencias, lo cierto es que al actualizar el patrimonio en el reajuste se están indirectamente ajustando todos los activos y pasivos. Tampoco se trata de una definición nueva, es realmente un traslado parcial al texto legal de la definición del patrimonio fiscal en el Parágrafo Tercero del artículo 98 del Reglamento de 1993.

Lo que debe entenderse de la norma es que en una forma mas generalizada se refiere a que cualquier activo o pasivo que se excluya del sistema no forma parte del patrimonio fiscal, lo que ni siquiera era necesario llevar al texto legal; es simplemente el efecto las exclusiones, de todas, y a algunas de ellas voy a referirme de inmediato.

1. Nuevas exclusiones en la cuenta Patrimonio Fiscal

a) Normas reglamentarias traídas al texto legal:

Como ya se dijo, en esta reforma se trae al texto legal la exclusión que el Reglamento hacía de los activos y pasivos aplicados en su totalidad a la producción de enriquecimientos, presuntos, exentos y no sujetos a impuestos; pero sobre ese traslado hay que hacer un par de comentarios.

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El primer comentario es que el legislador no trajo al texto de esta ley la mención reglamentaria a las personas naturales por los bienes que no estuvieran en el giro del negocio de estos contribuyente, claro está, cuando se dediquen a actividades mercantiles. De cualquier manera, la falta de mención en forma expresa de los activos y pasivos de quienes en su condición de personas naturales se dedican al comercio no significa un cambio de la legislación vigente, ni que la norma reglamentaria tenga que ser desaplicada. No obstante que la sujeción pasiva es del comerciante, sería un absurdo afectar con el reajuste en este caso a partidas que no están en el giro de un negocio. Mas bien en este pasaje del artículo 132 da vigencia a lo que debe ser mas adecuado en la metodología del ajuste fiscal, que las partidas que no están destinadas a producir enriquecimien­tos gravables, aunque puedan producirlo eventualmente, no están en la afectación de la normativa del reajuste, para estas partida esta reservado el Título del Reglamento de los “Otros ajustes por Inflación”.

El segundo comentario es el agregado de la exclusión que del patrimonio fiscal que hace la reforma de 1999 en cuanto a los activos y pasivos que generen enriquecimientos exonerados. Este, que sí es el cambio en la reforma, se explica por cuanto en esta ley reaparece la dispensa de las exoneraciones, que como se sabe habían quedado elimi­nadas en las últimas versiones de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

b) Exclusión de los activos fijos situados en el extranjero:

Otro cambio, es el que hace el mismo artículo 132 en el sentido de que los activos fijos que no estén situados en el país también deben excluirse del patrimonio fiscal, aunque generen rentas gravable debe entenderse. Estos activos y cualquier otro que genere rentas en el exterior deben de todas formas que excluirse del patrimonio fiscal porque, como ya fue dicho para la exclusión, serían activos aplicados a enriquecimien­tos no sujetos a impuesto en el criterio de la territorialidad vigente en Venezuela hasta el I o de enero de 2001. Después de esta fecha, ya vigen­te el nuevo criterio de la renta mundial, la exclusión se hará con base a la definición de enriquecimiento neto que hace el artículo 4 de la LISLR cuando reserva el ajuste por inflación a los enriquecimientos territoriales. En el sistema de renta mundial venezolano ningún activo generador de rentas en el exterior, aunque estas rentas sean gravables en Venezuela, se computará en el patrimonio fiscal a los efectos del Ajuste por Inflación que impone la LISLR.

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2. Sobre los incrementos de patrimonio.

Conteste con la idea de reducir las perdidas por inflación, el le­gislador de 1999 también condiciona los aumentos de patrimonio com- putables a los efectos del ajuste. En un primer término y de acuerdo al artículo 133 estos aumentos deben ser efectivamente pagados, en dinero o en especie; no deben derivarse de, entre otras formas, aumentos de capital que quedaren a deber los accionistas, y por supuesto tampoco los originados en sofisticaciones contables, como es el caso de los aparta­dos para futuros aumentos de capital. De lo que señala la mencionada disposición legal es claro que, en una redundante casuística, no se com­putarán a estos fines las meras asignaciones contables de mayor valor a algún bien o derecho del contribuyente, como es el caso de las ya con­templadas revaluaciones de activos con base a estudios hechos o contra­tados por la gerencia de la empresa, ni el mayor valor del punto del negocio, ni alguna otra plusvalía no pagada, etc.

Pero como ustedes saben también hay aumentos de capital -y por ende del patrimonio- que no representan un paralelo desembolso de efectivo, es el caso de las capitalizaciones de deudas de accionistas, o de potenciales accionistas. El artículo 132 acepta estos aumentos de patri­monio; pero al puntualizar que solamente cuando sean por prestamos de los accionistas siembra la duda. ¿Que quiso decir con esto este legisla­dor?, o mejor preguntado, ¿que quiso no incluir el legislador como parte del patrimonio fiscal cuando hay una capitalización de pasivos?. Inme­diatamente se piensa en las capitalizaciones de un crédito que se le haya cedido al accionista; o del crédito que un accionista, o futuro accionista, como acreencia contra la compañía por una venta que se le haya realiza­do, que son inversiones tan transparentes como los prestamos a que se refiere la reforma. Tanto es así, que bastaría cobrar esos créditos y luego hacer el préstamo a que se refiere la norma para incrementar el patrimo­nio, posiblemente eso harán los inversionistas.

3. Empresas sin activos y pasivos no monetarios

La parte final del artículo 132 de la reforma de 1999 pareciera estar destinada a eliminar las pérdidas de inflación en la metodología del ajuste, lo que sería posible, aunque parezca una exageración, de acuerdo con este artículo cuando establece:

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“Cuando el contribuyente no tenga activos y pasivos no moneta­rios objeto del reajuste, el patrimonio neto no estará sujeto a las normas del reajuste previsto en este Capitulo" (las cursivas son nuestras)

Observan bien lo que allí dice, destaquemos en un primer supues­to sobre el cual no cabe discusión atendiendo a la literalidad la norma pri­mero, que allí dice que el patrimonio no se ajustará cuando el contribu­yente no tenga activo ni pasivos no monetarios, ausencia de ambos.

Ahora bien, recordemos que cuando no se ajusta el patrimonio no hay una primera pérdida por inflación, no hay la disminución de la renta gravable para decirlo en los términos de la LISLR como lo hace precisamente la parte inicial del artículo 132. La segunda pérdida en la metodología del ajuste, y no hay mas, es la de los pasivos no monetarios y ahora me estoy refiriendo a la que permite el artículo 135 por las deu­das en moneda extranjera o sujetas a cláusulas de reajustabilidad, que son los pasivos no monetarios en la definición que hace el articulo 120 , en su Parágrafo Segundo. El corolario, no hay pérdida por inflación para el contribuyente que no tenga activos y pasivos no monetarios, ni la del artículo 135 ni la del patrimonio en la nueva redacción que hace el final del artículo 132.

Hasta aquí lo que ya hay es un evidente perjuicio para aquellos contribuyentes que sí tienen activos monetarios cuando éstos son mayo­res que sus pasivos igualmente monetarios, porque los mencionados activos son los que precisamente se deterioran por los efectos de la in­flación y el correspondiente quebranto se recoge solamente en el ajuste al patrimonio; pero a la vez se favorecen los contribuyentes que tengan más pasivos monetarios que activos monetarios, porque los primeros generan ganancias de inflación. Ambas situaciones son contrarias al propósito del ajuste fiscal por inflación, independientemente de que estemos de acuerdo con la metodología que desde 1991 impone la legis­lación para lograr ese propósito.

Pero hay una segunda lectura de este artículo 135, un segundo supuesto, odiosa si se quiere; pero posible en las mentalidades fiscalistas y hasta en la literalidad de comodín que utilizó el legislador; es cuando el contribuyente tenga activos no monetarios y no tenga pasivos no monetarios. Como la norma reza que cuando el contribuyente no tenga activos y pasivos no monetarios el patrimonio neto no estará sujeto a las normas del reajuste, cabe la interpretación de que tener activos y

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pasivos es tener ambos y si se tiene sólo uno se estaría en el supuesto del artículo 132; es decir, no habrá ajuste al patrimonio. Desde el punto de vista de la no actualización del patrimonio esta interpretación no hace diferencia con el primer supuesto; pero, en la aplicación integral de la normativa del Sistema de Ajuste por Inflación ni en ésta, ni en ningu­na otra norma el sujeto activo renuncia a la ganancia por tenencia de los activos no monetarios. Así nos encontraríamos en la perversa situación, por supuesto opuesta al objetivo del ajuste, de que el contribuyente que tenga que reconocer fiscalmente una ganancia por tenencia sin tener derecho al reconocimiento a ninguna pérdida por inflación para deter­minar el reajuste.

Dado el contrasentido al que conduce el segundo supuesto en el ejercicio que acabo de formular, creyendo en la equidad, en la razonabi- lidad como principio y en la simetría que debe imperar en las relaciones tributarias como ya en otras veces lo ha sostenido la Administración, me atrevo a concluir que es necesario que el contribuyente no tenga ni activos no monetarios ni pasivos no monetarios para la procedencia de la parte final del articulo 132.

4. Eliminación del patrimonio Negativo.

Para concluir con los cambios en la normativa que regula el re­ajuste del patrimonio observamos que el artículo 141 de la LISLR lega­liza lo que de hecho venían haciendo los contribuyentes cuando al inicio del ejercicio el patrimonio fiscal fue negativo; pero en el curso de ese mismo ejercicio un aumento de capital lo hiciere positivo Ahora el pa­trimonio negativo al principio del año sigue la normativa de leyes ante­riores según las cuales no se actualiza en el reajuste; pero la novedad legal es que el reajuste sí procede desde la fecha en la cual el patrimonio se hace positivo como consecuencia del aumento. Sólo que el legislador se refiere a un aumento de capital, olvidando que también aumenta el patrimonio un restitución de pérdidas acumuladas, procedimiento este que posiblemente los contribuyentes sustituirán por aumentos de capi­tal, aunque ello represente un pago de impuestos de registro.

B) CAMBIOS EN EL REAJUSTE DE LOS ACTIVOS NO MONE­TARIOS

Aquí me voy ha permitir señalar los cambios en la normativa del reajuste de los activos no monetarios refiriéndome a cuatro aspectos:

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uno para el reajuste de los inventarios; un segundo referido a una nueva manera de actualizar los activos no monetarios en el momento de su enajenación; hay también que referirse al nuevo reajuste de ciertos títu­los valores y a un cuarto que tiene que ver con le nueva versión de ex­cluir del sistema a aquellos sujetos que se encuentren en la etapa pre- operativa de su actividad.

1. Inventarios

En relación con los inventarios hay primero que destacar que se elimina la restricción que condicionaba la opción para acogerse al reajus­te simplificado que introdujo la reforma de 1994, el de actualizar sola­mente los saldos de esta cuenta y apartarse del sistema de partida por partida que era el único en la ley de 1991. Dije que se elimina la restric­ción que condicionaba la opción y no que ésta se elimina, porque sigue habiéndola, sólo que antes estaba condicionada a la existencia de inventa­rios que comportaran complejidad por la gran cantidad de unidades, o por la variedad de éstas, donde habría que incluirse el caso de las ferrete­rías, las actividades industriales cuando sean muchos los insumos para la producción de algún bien, las droguerías y ustedes podrán construir otros ejemplos; pero nunca, se permitía el método simplificado digamos a un a un concesionario de automóviles, un vendedor de equipos de la llamada línea blanca, una mueblería, y construyan de nuevo ustedes otros ejem­plos. Ahora es distinto, cualquier contribuyente puede acogerse al régi­men simplificado, y eso es un cambio, sólo, que una vez seleccionado una metodología, esa será la que debe aplicarse en los siguientes ejercicios.

Otro cambio en este rubro es que en el caso de que el inventario final sea mayor que el inventario inicial el exceso se valorará a su costo histórico; es decir, no habrá reajuste para los inventarios que no formaban parte del saldo inicial del ejercicio en esta cuenta. El cambio es que en la reforma de 1944 se indicaba expresamente que esta parte del inventario se valoraría al costo promedio; que si bien El costo es el usado mayorita- riamente para la valuación de los inventarios y para los que acojan este método de valuación no hay diferencia; sí la había para quienes usaban otros métodos igualmente históricos, digamos costos específicos LIFO, FIFO, etc.; en el pasado hubo que irse al promedio, ahora no es necesario.

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2. La desincorporación de activos no monetarios

Como ustedes saben, cuando en el pasado se desincorporaba un activo no monetario distinto de los inventarios y en consecuencia había que hacer el retiro contable de ese bien, el valor de las actualizaciones se desincorporaba, neto de depreciación, calculado todo hasta el día de cierre del ejercicio anterior. Ahora, y de acuerdo con esta reforma (art. 128), hay que tomar en cuenta la fecha del retiro para actualizar el valor del activo enajenado a esa fecha; es algo así como un reajuste parcial y ocasional. Parcial, porque solamente se actualiza el activo que se vende, se permuta, se da en pago, o simplemente se retira de los libros por cualquier razón; ocasional, porque sólo procede en el caso de enajena­ción de un activo no destinado para la venta.

Por cierto, este tratamiento especial en nada afecta el resultado fis­cal; si bien el reajuste ocasional incrementa el costo de venta del activo enajenado y en consecuencia reduce las ganancias fiscales del contribuyen­te, o incrementa sus pérdidas sí las hubiera, ese aumento del costo lleva aparejado una ganancia “adelantada” por tenencia que fue el cargo al activo con un crédito en este caso particularizado y desde luego a la cuenta RPI.

3. Títulos que se cotizan en la Bolsa de Valores

Un cambio muy esperado para el Sistema de Ajustes por Infla­ción es el que se refiere a la actualización anual de los títulos valores no monetarios que se coticen o que se enajenen a través de bolsas de valo­res de Venezuela. En tal caso ya el factor de actualización no será la variación del IPC, como no había otra forma de entenderlo en las legis­laciones pasadas; ahora el reajuste regular se hará según las cotizaciones de esos títulos en las bolsas de valores de Venezuela al cierre del ejerci­cio fiscal, o en el momento de la enajenación cuando se transfiera la propiedad de dichos títulos.

En este cambio, que parece lógico para evitar que los valores actualizados de los títulos difieran, casi siempre en exceso, del valor real de mercado marcado por la cotización, que parece tan aceptado por los contribuyentes, que se coloca mas a tono con la realidad, etc., no puede pasarse por desapercibido que tiene una serie de connotaciones tomando en cuenta el resto de la normativa del Impuesto Sobre la Ren­ta, quiero hacer aquí aunque sean tres consideraciones:

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Primera consideración: Cuando se trate de acciones adquiri­das por comerciantes con el único fin de percibir dividendos, tales acciones por ahora están excluidas del reajuste en razón de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 132. Re­cuerden que en este artículo se establece que deben excluirse del patrimonio neto, entre otros, los bienes aplicados en su totalidad a la producción de utilidades no sujetas al impuesto sobre la renta, tal es el caso de los dividendos correspondien­tes a esos títulos hasta tanto sea aplicable este impuesto a di­chos ingresos de acuerdo con la disposición transitoria del ar­tículo 149 de la vigente LISLR. Obviamente, habrá que distinguir cuando la tenencia de las acciones que se cotizan en la Bolsa es para lucrarse con los dividendos y cuando para especular, en el buen sentido de la palabra por supuesto, me­diante la compra y venta de estos títulos. Una vez que entre en vigencia la normativa del gravamen al dividendo ya no habrá que detenerse en este punto.

Segunda consideración: La primera consideración no es apli­cable a los tenedores que sean personas naturales, sociedades de personas y comunidades, por los activos que no son gene­radores de rentas mercantiles. Recuerden que estos activos no están sometidos a la normativa del reajuste; pero sus pro­pietarios pueden incrementar el costo de adquisición, en este caso de acuerdo con el valor de cotización.

Tercera consideración: Ya sea de que se trate de comercian­tes o no comerciantes, ahora o cuando los dividendos sean gravables, recuerden que en la venta de acciones a través de la bolsa el impuesto es una tasa proporcional del 1 % del pre­cio de la enajenación, impuesto sometido a retención (artícu­los 77 y 78 de la ley). En tales circunstancias nada significa el reajuste cualquiera que sea el factor de corrección por in­flación que se aplique. Seguramente, los enajenantes harán sus cálculos y hasta prefieran enajenar sus acciones fuera del las bolsas. Es una situación que debe estudiarse en cada caso, por cuanto el porcentaje de retención como anticipo del im­puesto es mayor cuando la venta de acciones no se hace a través de la bolsa.

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4. La fecha del primer reajuste después de la etapa preope- rativa

Para terminar con los cambios en el reajuste -no todavía con es­ta presentación- vale la pena aunque sea un breve comentario sobre la oportunidad se bebe hacer el primer reajuste en el caso de las empresas que vienen de una etapa preoperativa. Fíjense que desde que se introdu­jo la normativa del ajuste por inflación el reajuste se realiza al cierre del año que se inicia después del día en el cual se realizó el ajuste inicial; eso quiere decir un año después del ajuste inicial. Pero no parece ser esta la solución para los contribuyentes que se incorporan al sistema al concluir su etapa preoperativa, después de su primera facturación, como ya se dijo. La solución está en el artículo 126 refiriéndose al reajuste que leo así:

“....los contribuyentes [...] una vez realizado el ajuste inicial debe­rá reajustar al cierre de su ejercicio gravable [...]. El mayor o me­nor valor que se genere de actualizar el patrimonio neto y los acti­vos no monetarios, serán acumulados en una partida de conciliación fiscal que se denominará Reajuste por Inflación y que se tomará en consideración para la determinación de la renta gra­vable....

Hasta aquí no hay nada nuevo, se entiende que el ajuste inicial es a un cierre de ejercicio, el primer cierre generalmente, la oportunidad del primer reajuste necesariamente debe ser el segundo cierre; pero expresa­mente la norma hace la excepción cuando en su continuación establece:

con excepción de las empresas en etapa preoperativa, para lascuales el reajuste por inflación se tomará en consideración para la determinación de la renta gravable en el período que concluyan su etapa preoperativa. ”

De manera que recordando lo que se mencionó sobre el ajuste inicial en estos casos, si la etapa preoperativa concluye digamos en sep­tiembre, u octubre de 2000 , y el cierre de la empresa es al 31 de diciem­bre de ese año, a ese 31 de diciembre se tomará en cuenta el reajuste para la determinación de la renta fiscal; o sea, se realizará el primer reajuste de la empresa. Se tendrá que realizar entonces en un mismo ejercicio el ajuste inicial y el primer reajuste regular. El inicial para actualizar los activos y pasivos no monetarios y determinar un nuevo patrimonio a septiembre u octubre de 2000 , y un reajuste para actualizar

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ese nuevo patrimonio, los activos no monetarios y los pasivos igualmen­te no monetarios al 31 de diciembre de 2000 , por cuanto así lo prescribe para el reajuste, el artículo 126, específicamente. Recuerden que lo que no se ha fijado es la fecha del ajuste inicial; pero ya podemos suponer que no será después de la fecha fijada para el reajuste, por razones ob­vias. Esperemos el reglamento para precisar esa fecha.

IV. EL DESTINO DE LAS PERDIDAS POR INFLACIÓN

Al principio de la presentación -bueno, no tan al principio- les mencioné que para revisar los cambios dividiría el tema en cuatro par­tes; ahora llegamos a la parte cuatro, la que se refiere al tratamiento de las pérdidas de inflación que exceden a las ganancias o se suman a las pérdidas originadas en la determinación por el método tradicional sobre valores nominales. Ahora veremos como, en la reforma de 1999 no solamente se reducen, como hemos visto esta tarde, la posibilidad de que al contribuyente se le reconozcan pérdidas por inflación, sino tam­bién la posibilidad de aplicarlas en el tiempo a futuros ejercicios.

El articulo 131 de la nueva ley sólo establece: “Las pérdidas ne­tas por inflación no compensadas, sólo serán trasladables por un ejer­cicio”. Esta disposición hace una diferencia con el artículo 56 de la ley de 1994 (ahora 55) que en las distintas versiones de todas las leyes ante­riores, desde que se en Venezuela se acogió el sistema de renta global en 1966, siempre se ha referido a las pérdidas de explotación de cual­quier contribuyente trasladables por tres años. Estas pérdidas se deter­minaron, partiendo de la muy conocida definición legal del enriqueci­miento, cuando los costos o las deducciones, o la suma ambos, fueran de monto superior al ingreso bruto del contribuyente antes de la incor­poración del Sistema de Ajustes por Inflación, siendo que el efecto de la inflación se agregó a dicha definición legal en 1991 y se mantiene en la reforma de 1994 y en ésta de 1999. La diferencia es entonces que el legislador de 1999 no considera el efecto negativo de la inflación en las llamadas pérdidas de explotación trasladables por tres años. Ahora crea una categoría legal para el traspaso, la de pérdidas por inflación trasla­dables únicamente por un ejercicio fiscal.

En ausencia de una disposición transitoria que clarifique la si­tuación de las pérdidas que se produjeron con anterioridad a la vigencia de la ley de 1999, la materia del traspaso o traslado se particulariza

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hasta en tres interrogantes: a) Son trasladables para compensar ganan­cias que se produzcan bajo la vigencia de la nueva ley?; Si la respuesta es afirmativa todavía cabe preguntarse, son trasladables por un año como lo señala el nuevo artículo 131?; y, c) o lo son por tres años bajo la premisa de que así lo disponía para cualquier pérdida de explotación el artículo 56 de la ley que se modificó con la última reforma?

La respuesta a la primera pregunta tiene que ver con los antece­dentes de la reforma. Entre estos antecedentes están los reparos fiscales formulados por la Administración quien rechazó en forma total el tras­paso de pérdidas por inflación para futuros ejercicios y la solicitud al Congreso para que en la ley habilitante se le permitiera al Poder Ejecu­tivo llevar tal eliminación al texto de la nueva LISLR que éste por dele­gación promulgaría. La historia es mas larga y corto el tiempo que me queda, pero pude afirmar que después de una primera autorización que rechazó la petición, en una segunda se aprobó legislar sobre este trasla­dado en la forma que quedó en el texto final de la reforma, por un año.

Así las cosas, la respuesta definitiva será la de los órganos juris­diccionales. Si éstos, a su mas alto nivel, deciden a favor de la tesis de la Administración aquí terminada todo, no habrá pérdida de años anteriores regidos por la ley que se modifica y esta presentación también habría terminado; pero estoy seguro, que eso no es lo que desean la mayoría de los aquí presentes. Bueno, desde luego que me refiero a que lo que uste­des no desean es que la decisión de los tribunales sea en ese sentido.

En realidad los mejores fundamentos están contra la posición tomada por la Administración. No me queda mucho tiempo para entrar en detalles: pero ley de 1994 no hacía alguna diferencia entre cualquier pérdida fiscal y la de explotación de su artículo 56; en adición, los efec­tos de la inflación están en la definición que pueda construirse del en­tonces artículo 2o para las pérdidas en general, cualquiera. Ese artículo establecía la formula para determinar en enriquecimiento neto a los fines fiscales y hoy se mantiene en el artículo 4 de la ley de 1999 inclu­yendo, en ambas leyes, el efecto de la inflación. Si como cabe esperar, los recursos interpuestos por los contribuyentes son declarados con lugar y estas decisiones quedaran definitivamente firmes el traspaso de estas pérdidas es procedente. En esta última hipótesis hay que conside­rar por lo menos dos variantes.

En la primera variante, si hay ganancias en el primer año de vi­gencia de la ley que limita a un año los traspasos, los quebrantos origi­

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nados en la aplicación del Sistema de Ajustes por Inflación durante los tres anteriores de vigencia de la ley de 1994 pueden aplicarse contra esas ganancias, todos, si el monto de tales ganancias lo permiten; pues el artículo 131 de la nueva ley si bien limita el traspaso a un ejercicio, fiscal se entiende, no lo hace para determinadas pérdidas por inflación, mas bien para todas las pérdidas por inflación, no otra cosa se despren­de de su texto: “Las pérdidas netas por inflación no compensadas, sólo serán trasladables por un ejercicio”.

Una segunda variante está puesta en la consideración a si los mismos quebrantos son trasladables todavía por tres año, como lo pauta­ba para todas las pérdidas de explotación el artículo 59 de la LISLR de 1994 que era el de vigencia para el nacimiento del derecho del traslado. Alerto, una interpretación en este sentido encuentra su obstáculo en la letra del artículo 126 cuando éste establece: “A partir de la vigencia de esta ley, aquellos contribuyentes que efectuaron el reajuste regular bajo la vigencia de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, se ajustará a lo previsto en este capítulo” y el articulo 131 y el 126 están en el mismo Capítulo. Aunque en la aplicación generalizada de esta norma hay con­flicto con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (44 de la Constitución de 1961) como lo destacáramos al principio, en el caso del ajuste inicial del año 1993. La diferencia es que el ajuste inicial de 1993 era ya una situación de efectos producidos, mientras que el disfrute del traslado de perdidas es una expectativa, un hecho no cumplido, a cumplirse durante la vigencia de la ley de 1999. Se me acabó el tiempo; espero sus preguntas.

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LA TRIBUTACIÓN EN LA EXPLOTACIÓN DEL PETRÓLEO Y EL GAS EN VENEZUELA

%Aurora Moreno de Rivas

Profesor en post-grado de Gerencia Tributaria en Ja Escuela Nacional de Hacienda Pública (IUTEL). Ex-Presidente de la AVDT. Abogado asesor de las Empresas del grupo Royal Dutch Schell.

I. INTRODUCCIÓN

En el pasado siglo XX el descubrimiento de la magnitud de los yacimientos petroleros que se venían explorando desde principios de siglo por compañías extranjeras, determinó la orientación del desarrollo en Venezuela en sus ámbitos económico, político y social. En efecto, a partir de lo que se llamó “El Reventón de la Rosa” en el Pozo Barrosos N° 2, ubicado en los campos de Cabimas, Estado Zulia (diciembre de 1922), se conoció que sí era factible en el país la explotación comercial a nivel internacional del petróleo. Este acontecimiento demostró la gran capacidad de los yacimientos existentes en los campos, hasta esa fecha explorados por las empresas concesionarias poseedoras de la tecnología para pronosticar la capacidad de producción de los reservorios petroleros.

Antes del descubrimiento mencionado anteriormente, desde fi­nales del siglo XIX, la compañía Petrolia del Táchira mantenía una inci­piente actividad en el campo petrolero, la explotación de asfalto, desti­nado a pavimentaciones e impermeabilizaciones, y de petróleo como materia prima para la generación de kerosene destinado a alumbrado y calefacción. A principios del siglo XX se inicia la intervención de com­pañías extranjeras poseedoras de tecnología exploratoria, de explotación y de refinación. Estas Compañías, cesionarias de concesiones otorgadas por el gobierno inicialmente a venezolanos, realizan los estudios geoló­gicos necesarios para determinar el potencial de las áreas seleccionadas, iniciándose en 1914 la perforación del primer pozo exploratorio, el Zumaque N° 1, en la zona de Mene Grande en el Estado Zulia, con lo cual se descubrió un importante yacimiento, que determinó el establecimiento de la primera refinería por la empresa Caribean Petroleum, del grupo Royal Dutch Shell y estimuló a las otras compañías titulares de contratos a iniciar un vigoroso esfuerzo exploratorio que

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a iniciar un vigoroso esfuerzo exploratorio que culminó el 14 de diciem­bre de 1922 con el llamado Reventón de la Rosa.

Respecto a este acontecimiento señala el Dr. José Giacopini Za- rraga que “...el pozo que se llamó Los Barrosos N° 2 sufrió el 14 de diciembre el histórico reventón en el cual fluyó el petróleo sin con­trol a la rata estimada de 100.000 barriles diarios, durante diez días, al cabo de los cuales se obtuvo el pozo por derrumbe interno de la formación. Este acontecimiento espectacular puso en evidencia las posibilidades de Venezuela como país de gran riqueza petrolera” (J.G. Z. “ 1976-1985. Diez años de la Industria Petrolera Nacional” Gráfi­cas Armitano C. A).

Venezuela, pasó entonces a ser un país marcado en su destino económico, y en su desarrollo social por un solo recurso, el petróleo, con­virtiéndose éste en el factor principal de transformación del país. La califi­cación de esta circunstancia como elemento positivo o negativo para el desarrollo sustentable de la República ha constituido históricamente un tema de discusión, debido a que el salto del país de una economía basada en una incipiente producción agrícola, a una actividad concentrada en la exportación de un recurso natural no renovable que hasta hoy día constitu­ye la fuente primordial de ingresos fiscales, determinó el desinterés por la promoción de otras actividades en el campo industrial y agrícola, depen­diendo así el país de los ingresos por la exportación del petróleo y del abas­tecimiento de los productos importados de los países industrializados.

El Dr. Arturo Uslar Pietri, en 1993, al referirse al impacto de la presencia en el subsuelo venezolano de la inmensa riqueza petrolera, sentenció lo siguiente:

u....la Venezuela actual, con todos sus aspectos positivos y ne­gativos, es una consecuencia de la riqueza petrolera y de la manera como los venezolanos han actuado bajo ella y frente a ella. Un agente tan desmesurado de transformación violentó y desvió los cauces nor­males del crecimiento que se ofrecían al pequeño país que era Vene­zuela en la mitad del presente siglo. La historia, el poblamiento, la mentalidad, la actitud ante la vida, la concepción misma del trabajo y de la riqueza quedaron dominados y desfigurados por los efectos del inmenso fenómeno. Podría decirse que, dentro del marco de los países latinoamericanos, la historia de Venezuela es atípica y peculiar por la presencia dominante de este gran factor de transformación que ha

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condicionado los que hubieran podido ser los agentes normales del cambio ” (A.U.P. Prólogo de “Petróleo y Poder” por Andrés Sosa Pietri.).

Esa presencia dominante de los hidrocarburos en la vida de la República se mantiene aún en los albores del siglo XXI, pues el país continúa dependiendo de los recursos provenientes de la renta petrolera, la cual en los actuales momentos (julio de 2000), representa el 51% de la totalidad de los ingresos fiscales. También, dentro del actual nivel de desempleo que existe en el país, un alto porcentaje ha sido ocasionado por la disminución de las operaciones dentro de las medidas de recorte de producción, adoptadas en los primeros meses del ejercicio económico en función del mantenimiento de los precios internacionales. Igualmente, las medidas económicas tomadas en los dos últimos períodos por el go­bierno, como parte de su política para la reactivación económica, han girado alrededor del sector de los hidrocarburos; en el período pasado, la apertura al sector privado de actividades relacionadas con la explotación de petróleo bajo diversas modalidades, y en el actual gobierno, la apertu­ra al sector privado de la explotación de los hidrocarburos gaseosos.

n. LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA SOBRE LA TITULARIDAD Y MODALIDADES DE EXPLOTACIÓN DEL RECURSO

No ha evolucionado la legislación regulatoria de la actividad pe­trolera paralelamente con los cambios que se han producido en las mo­dalidades de explotación del recurso. Desde el inicio de Venezuela en la vida republicana, una regulación heredada de la Corona Española, la Ordenanza de Minería para Nueva España, dictada por Carlos III el 22 de mayo de 1783, aplicable a la Capitanía de Venezuela por Real Cédula en 1784 y ratificada por el Libertador Simón Bolívar en fecha 24/10/ 1829 para la Gran Colombia, determinó la soberanía del Estado sobre la riqueza minera del subsuelo, y en consecuencia, el sistema regalista para la participación del Estado en la explotación de los recursos mineros. El primer Código de Minas de la República de Venezuela es dictado el 15 de marzo de 1855, sin conocerse aún a esa fecha, que entre las rocas que conforman su corteza terrestre se encuentra un mineral integrado por diferentes tipos de hidrocarburos, denominado genéricamente petróleo, que después de varias décadas pasará a constituir el recurso minero de mayor importancia para el país. Varios códigos y reglamentos referidos en términos generales a las minas son promulgados posteriormente, y

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por primera vez se utiliza la mención a hidrocarburos en el Código de Minas de 1904, las primeras concesiones se otorgan bajo el Código de Minas de 1905, pero la regulación autónoma en materia de hidrocarbu­ros se produce con la promulgación de la primera Ley de Hidrocarburos en 1920, con la que se inicia la separación de la legislación de las mate­rias relacionadas con minería de la de los hidrocarburos. Esta ley ratifica la soberanía del Estado Venezolano sobre sus minas y se prohíbe la ena­jenación de los yacimientos y el otorgamiento de concesiones a gobier­nos extranjeros o a empresas que dependan de ellos.

Se han producido desde esa primera ley una serie de reformas a la legislación especial de hidrocarburos que se detuvo en la Ley de Hidro­carburos de 1967, vigente hasta la fecha. Paralelamente a la vigencia de esta Ley de Hidrocarburos se han venido produciendo instrumentos de rango legal y sublegal de carácter especial, regulatorios de los medios de la explotación del recurso, lo que ha generado una serie de disposi­ciones inarmónicas y colisiones entre disposiciones sobre los mismos temas contenidos en las diferentes leyes, reglamentos y resoluciones. En efecto, en 1971 se dicta la Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural (LREIGN); posteriormente, en 1973 se dicta la Ley que Reserva al Estado el Mercado Interno de los Productos Derivados de los Hidrocarburos (LMI); en 1975 se dicta la Ley que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de Los Hidrocarburos (LOREICH). Las dispo­siciones sobre temas similares contenidas en las diversas leyes han ge­nerado conflictos de colisiones que han entorpecido la seguridad jurídi­ca de los proyectos que arrancaron bajo su vigencia; en algunos casos, como el Proyecto Cristóbal Colón, ha debido recurrirse a la Corte Su­prema de Justicia para dirimir conflictos de colisión entre disposiciones de la ley de Reserva al Estado la Industria del Gas Natural y la Ley que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos; en otros persiste la inseguridad jurídica en el campo de actividades relacio­nadas con el Mercado Interno de los Productos Derivados de los Hidro­carburos, y en otras reguladas tanto por la Ley de Hidrocarburos como por leyes especiales en el campo tributario.

En lo que respecta al sector de los hidrocarburos gaseosos en 1999 se dicta una Ley Regulatoria del sector, la Ley Orgánica de Hidro­carburos Gaseosos, la cual ha sustraído del campo de las distintas leyes arriba citadas las actividades en este sector, con el fin de dar un marco regulatorio uniforme y armónico a las actividades que se promueven

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dentro del proyecto de apertura al sector privado de las actividades de exploración, explotación, procesamiento, industrialización, transporte, distribución y comercio interno y exterior.

En lo que respecta a la normativa constitucional, es en la actual Constitución de 1999 donde se consagra con mayor precisión la titulari­dad de la República sobre los yacimientos de hidrocarburos; esta titula­ridad anteriormente se definía en la legislación especial sobre la materia y en la constitución se establecía como función del Estado la defensa y conservación de los recursos naturales y la reserva al Poder Nacional del régimen de administración de los hidrocarburos, (artículos 106 y 136, ordinal 10 de la Constitución de 1961), pero el rango constitucio­nal de la titularidad de la República sobre los recursos mineros y de hidrocarburos se establece ahora expresamente en el artículo 12 de la Constitución de 1999, así:

“Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio públi­co y, por tanto, inalienables e imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público”.

III. EL RÉGIMEN TRIBUTARIO DE LA ACTIVIDAD DE EX­PLOTACIÓN DE LOS HIDROCARBUROS

a) Evolución

En el campo de la legislación tributaria, el impacto de la pre­sencia del petróleo ha sido fundamental en la evolución del régimen de impuestos del país. En los primeros tiempos de la explotación, la parti­cipación del Estado en los beneficios producidos por la explotación del recurso y su exportación, provinieron solamente del régimen previsto en la Ley de Hidrocarburos. En efecto, en virtud del principio regalista heredado de la colonia española, esta ley establece la participación del Estado como propietario de los yacimientos mediante una regalía del 16, 2/3% sobre el valor del crudo y el asfalto natural extraído y sobre el valor del gas natural enajenado o utilizado como combustible. Esta nor­mativa sobre la regalía se concibió inicial y textualmente dirigida a los concesionarios de las áreas destinadas a la explotación, pero está aún

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vigente y se aplica ahora a las empresas del Estado, que no tienen el carácter de concesionarias, y a las asociaciones estratégicas y empresa mixtas que se han constituido para la explotación de ciertos tipos de crudo, bajo la normativa prevista en el artículo 5 de la LORIECH (Ley de Nacionalización), las cuales tampoco operan bajo el régimen de con­cesión sino bajo un régimen de asignación de áreas, lo que evidencia lo arriba anotado de falta de adaptación de la legislación a la evolución en las modalidades de explotación del recurso.

a.i.) El impuesto a la Renta:

No fue sino a partir de 1943 cuando se puso en vigencia en Ve­nezuela el Impuesto Sobre la Renta, y el Estado Venezolano comenzó a recibir además de la regalía que le correspondía como propietario de los yacimientos explotados por terceros, un impuesto sobre las ganancias que esa explotación generaba para las empresas titulares de los contratos de concesión. Este impuesto fue en principio de carácter cedular y gravaba con un 2,5% los enriquecimientos provenientes de la explotación petro­lera mas un impuesto complementario progresivo sobre la renta global del 9,5%.

La legislación sobre este impuesto fue evolucionado a medida que los venezolanos fuimos tomado conciencia de la importancia y la trascendencia que tenía para el país la explotación de este recurso natu­ral no renovable, lo que implicó en 1948, el establecimiento de un ré­gimen especial para el gravamen a las rentas provenientes de la explota­ción de hidrocarburos, que pasó en principio por el establecimiento de un impuesto adicional del 50% sobre el exceso de ganancias por enci­ma de los impuestos pagados a la Nación. Posteriormente en 1961, con el objeto de incentivar las inversiones en exploración, se introdujo una rebaja de impuesto sobre los gastos de exploración, y en sucesivas re­formas se introdujeron mecanismos de control fiscal a las ventas de exportación, primero, a través de los valores de referencia, y posterior­mente, mediante el establecimiento de los valores fiscales de exporta­ción, que implicaron impuestos complementarios sobre el excedente resultante de la aplicación de los valores fijados por el Ejecutivo y los declarados por el contribuyente. Por último, después de la etapa de esta- tización de las actividades petroleras decretada por la LOREICH , a raíz del interés del Estado en promover la inversión privada como un meca­nismo de financiamiento de los planes de desarrollo de la industria, se

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fue modificando el tratamiento fiscal a la renta petrolera. Una primera medida fue la eliminación en 1996 del mecanismo de fijación de Valo­res Fiscales de Explotación, y luego la diversificación del tratamiento a las rentas producidas por la actividad de acuerdo al tipo de recurso ex­plotado y a los sujetos involucrados en la actividad. Es esta la situación actual del tratamiento fiscal a la renta de hidrocarburos, que detallare­mos mas adelante.

a.ii.) Los Nuevos Impuestos:

A medida que el país se fue viendo afectado en sus ingresos por diferentes circunstancias relacionadas, unas, con las erradas políticas de inversión y administración de los recursos del Estado, y otras, con los altibajos en el mercado internacional de hidrocarburos que afectaron negativamente los precios, se tomó conciencia de la necesidad de esta­blecer una base de tributación mas amplia introduciendo en 1992 los tributos indirectos, en una primera instancia con la creación del Impues­to al Valor Agregado, transformado casi inmediatamente en Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor y nuevamente en 1999 en Im­puesto al Valor Agregado.

Se introdujo además un impuesto complementario al Impuesto Sobre la Renta, el Impuesto a los Activos Empresariales y se incluyó el Ajuste por Inflación de Activos y Pasivos en la regulación del Impues­to Sobre la Renta. En la última reforma a este impuesto, se introdujeron elementos destinados a adaptar el régimen de tributación de las activi­dades de explotación de hidrocarburos a los adelantos en materia de apertura de los negocios al sector privado, y otros aspectos generales que inciden en el régimen general aplicable a estas actividades, tales como la renta mundial, el gravamen a los dividendos, el régimen de precios de transferencia y de transparencia fiscal internacional. Igual­mente la firma de Contratos Internacionales con gran cantidad de Paí­ses, destinados a evitar la doble imposición internacional, y a la Protec­ción de Inversiones, constituyen bases importantes para determinar el régimen de tributación de las actividades de explotación de hidrocarbu­ros, debido a que la mayor parte de la inversión privada en este sector es foránea. También en la Legislación interna se introdujo una Ley de Protección • de Inversiones que permitirá la adopción de Contratos de Estabilidad Tributaria. Todas estas reformas legislativas mencionadas, vigentes a la fecha, conforman el marco jurídico que define la tributa­

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ción en el Sector de los Hidrocarburos y que explicaremos detallada­mente en los capítulos siguientes.

IV. RÉGIMEN ACTUAL DE LA TRIBUTACIÓN EN LAS AC­TIVIDADES DE HIDROCARBUROS (PETRÓLEO Y GAS)

a) El gravamen a la renta en las distintas modalidades de explotación:

Para iniciar el detalle sobre el régimen tributario aplicable a las Actividades de! Sector Hidrocarburos en Venezuela, debemos diferen­ciar los sujetos, las etapas y modalidades bajo las cuales se desarrolla la actividad para lo cual hemos dividido el estudio así:

• La apertura del Sector Petróleo.

• La apertura del Sector Gas (primera y segunda etapa).

• Los cambios comunes a ambos sectores.

a-i) La apertura del Sector Petróleo:

A partir del inicio de la apertura al sector privado de las activi­dades que estuvieron reservadas exclusivamente a las empresas que formaron el Holding Petrolero Estatal con la promulgación de la LO- REICH, los sujetos involucrados en la actividad fueron conformándose de acuerdo a las modalidades de explotación definido en cada una de las etapas de los proyectos de apertura.

La Primera etapa de la apertura estuvo orientada primordial­mente al desarrollo del sector petróleo. La fundamentación legal de estos proyectos lo constituyó el artículo 5 de la LOREICH, el cual esta­blece las modalidades bajo las cuales el Estado Venezolano puede, bajo un régimen de reserva, llevar a cabo el desarrollo de las actividades con la participación del sector privado:

• Contratación de los servicios de operación con em­presas privadas.

• Asociación del Estado o sus empresas con compañí­as privadas, previa autorización del Congreso bajo

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la modalidad de Asociación Estratégica o bajo Con­venios de Ganancias Compartidas.

Con base a estas posibilidades se constituyeron Asociaciones Es­tratégicas para la explotación de crudos extrapesados, Convenios de Ga­nancias Compartidas para explotación de crudos livianos o medios y Con­tratos de Servicios Operativos para explotación de campos marginales.

Cada una de estas modalidades contractuales ha implicado, des­de el punto de vista tributario, la consideración de sujetos pasivos con características especificas que definen el régimen de tributación a la renta aplicable, y además los vehículos utilizados por los inversionistas para concretar inversión ha obligado a la legislación tributaria conside­rar y regular con mayor precisión figuras asociativas irregulares que desde el punto del derecho común no tienen reconocida personalidad jurídica. El caso de los Consorcios y las sociedades de personas, tales como las sociedades en comandita simple y las comunidades son un ejemplo claro de lo mencionado; la vigente ley de impuesto sobre la renta amplió la regulación del consorcio y las demás sociedades men­cionadas, incluyendo la necesidad de la designación de un representante tributario y del cumplimiento de una serie de deberes formales destina­dos a facilitar el control fiscal sobre sus integrantes.

El régimen de impuesto sobre la renta de este tipo de activida­des, en cuanto a las normas específicas que le son aplicables por su especialidad, podría resumirse así:

a) Para las actividades desarrolladas exclusivamente por PDVSA o alguna de sus fdiales, para la explotación de crudos de cualquier naturaleza, distintas a la producción y emulsifícación de bitúmenes naturales, y por las Aso­ciaciones de ésta con empresas privadas bajo Contratos de Ganancias Compartidas para la explotación de crudos livianos:

• Un régimen tarifario especial de carácter propor­cional del 67.7% aplicable a todos sus enriqueci­mientos, aunque provengan de actividades distintas a la explotación petrolera.

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Un régimen de amortización de inversiones capitali­zabas que incluye el costo de las “concesiones” (de­bemos entender en este caso el costo de la participa­ción en la explotación del área asignada en virtud de la inexistencia de concesiones). Incluye, además, gas­tos directos de exploración, gastos indirectos desti­nados a desarrollo y cualquier otra inversión de ca­rácter permanente.

Un sistema de rebajas de impuesto equivalente al 8% del monto de las nuevas inversiones en activos fijos hechas en el país

Una rebaja adicional del 4% sobre el costo de las nuevas inversiones en: exploración, perforación, instalaciones conexas de producción transporte y almacenamiento hasta el puerto de embarque o lu­gar de refinación en el país; en recuperación secun­daria de hidrocarburos, aprovechamiento y conser­vación y almacenamiento del gas, y en valorización de hidrocarburos.

Una rebaja del 10% por las inversiones en activos, programas y actividades destinadas a la conserva­ción del medio ambiente.

El impuesto del 20% al dividendo originado por empresas dedicadas a actividades distintas a la ex­plotación de hidrocarburos se aplicará hasta el ejer­cicio 2000; a partir del ejercicio siguiente se aplicarán las normas comunes sobre gravamen a la Ganancias de Capital.

Una tarifa proporcional especial del 67,7% sobre los dividendos originados en la renta del pagador que exceda de su renta neta fiscal gravada (aplicable conforme al régimen de imputación previsto en la ley a partir del Io de enero del 2001).

Una exención de impuesto para las empresas del Es­tado, por los enriquecimientos extraordinarios pro­venientes del valor comercial que le sea reconocido

por sus socios a los activos intangibles, contentivos de información tecnológica destinada al desarrollo de los proyectos de que se trate. Esta exención es so­lo aplicable en los casos de participación de dichas empresas en Convenios de Asociación regidos por el Artículo 5 de la LOREICH.

• La regalía pagada al Estado por la explotación del petróleo constituye un gasto deducible.

b) Se aplica el régimen ordinario de las compañías anóni­mas:

• Para las actividades realizadas por empresas consti­tuidas bajo Convenios de Asociación regidos por el artículo 5 de la LOREICH y bajo contratos de inte­rés nacional previstos en la Constitución, para la ejecución de proyectos integrados verticalmente en materia de explotación, refinación, emulsiñcación, transporte y comercialización de petróleos crudos extrapesados y bitúmenes naturales.

• Para las empresas ya constituidas y domiciliadas en Venezuela que realicen actividades integradas de producción y emulsificación de bitumen natural.

• La referencia al régimen ordinario de las compañías anónimas implica que las empresas mencionadas son consideradas, a los efectos de la ley, como un contribuyente ordinario al cual se le aplica la tarifa N° 2, el régimen ordinario de rebaja por inversiones y todos los otros elementos que definen el régimen de gravamen aplicable a cualquier compañía anó­nima, cuya actividad económica esté excluida de la señalada en el primer aparte del artículo 11.

Las disposiciones de la ley que contienen el régimen resumido arriba son: el encabezamiento del artículo 11; el numeral 12 del artículo 14; artículos 25, 26, 56; numeral 16 del artículo 27; último aparte del artículo 57; Parágrafo Segundo del artículo 74, y Parágrafo Tercero del artículo 149.

231

Antecedentes:

En los inicios de la industria petrolera el gas natural no era con­siderado un recurso atractivo para la explotación comercial; durante los primeros años de la etapa de las concesiones, las compañías titulares de los contratos disponían libremente del gas asociado, gran parte del re­curso que no era usado en la producción se desperdiciaba, no existían en esa etapa normas que regularan su uso. En las concesiones del Estado Zulia existió una incipiente actividad de transporte y distribución para abastecimiento doméstico, comercial e industrial; en 1961 la municipa­lidad de Maracaibo, mediante decretó, prohibió a particulares el sumi­nistro de gas natural dentro de su jurisdicción, reservándose para sí el ejercicio de esta actividad, obligando a las compañías explotadoras a suministrar gratuitamente al municipio el gas producido en los yaci­mientos, y estableció el pago de una tarifa a los sujetos que recibían el servicio de suministro.

Las disputas judiciales que generó esta decisión del Municipio sobre su potestad para reservarse esta actividad fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia en una sentencia de 1963 (caso Compañía Shell de Venezuela contra Municipio Maracaibo, G.F. N° 42 año 1966), en la cual señaló que la competencia de “abastos” estaba reservada en la Constitución a los municipios, por tratarse una competencia propia de la vida local, la cual implicaba: “...suministros de bienes destinados al consumo de los ciudadanos.”

El tema de la competencia sobre abastecimiento de poblaciones está luego recogido en la vigente Ley Orgánica de Régimen Municipal, que asigna a los municipios la competencia sobre distribución y venta del gas para abastecimiento de poblaciones (artículo 36, numeral 2). Sin embargo, esta disposición ha quedado derogada por la norma constitu­cional que establece expresamente como materia de la competencia del Poder Nacional: “El régimen general de los servicios públicos domici­liarios y, en especial, electricidad, agua potable y gas” (artículo 156, numeral 29 de la Constitución de 1999).

En 1971 la actividad industrial del gas natural es reservada al Estado mediante la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural; posteriormente, en 1973 se establece la reserva del merca­

a.ii) La apertura del Sector Gas.

232

do interno incluyendo su importación (Ley de Reserva del Mercado Interno de los Productos Derivados de Hidrocarburos), y en 1975 se establece mediante la LOREICH, la reserva general al Estado de la exploración, explotación y manufactura, transporte por vías especiales, comercio interno y externo, así como las obras que su manejo requiera.

La coexistencia de todas estas leyes creó una suerte de confu­sión sobre el régimen legal aplicable a la explotación del recurso, como lo fue el caso de la colisión de los artículos 5 de la LOREICH con los artículos 2 y 5 de la Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural ( LOREIGN), y el artículo 3 de la Ley de Hidrocarburos, que tuvo que ser sometido a la Corte Suprema de Justicia en la oportunidad en que se estudiaba la factibilidad legal y económica del Proyecto Cris­tóbal Colón para la explotación del gas natural costa afuera, ubicado en los Campos de Paria en el Estado Sucre.

La legislación vigente

Como hemos señalado en la Introducción de este estudio, toda­vía en este año 2000 los hidrocarburos continúan siendo el factor funda­mental para el fínanciamiento de los gastos del Estado, y el recurso prin­cipal que se utiliza para la promoción del desarrollo económico; ya a finales del año pasado, en 1999, bajo las nuevas políticas en el campo económico, el Ejecutivo anunció el proyecto de apertura al sector priva­do de las actividades de explotación del gas natural en las distintas mo­dalidades de su explotación y comercialización, e investido de los pode­res extraordinarios para legislar en materia económica promulgó el 23 de septiembre de 1999 en la G.O. N° 36.793, la Ley Orgánica de Hidrocar­buros Gaseosos (LOHG), que derogó por lo que respecta a este recurso, la reserva al Estado que se establecía en la LOREICH. y se deroga to­talmente la Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural de 1971 (LREIGN). En este año 2000 ya se publicó el Reglamento de la nue­va ley en la G.O Extraordinaria N° 5.471 de fecha 05 de junio de 2000.

Se ha buscado con esta legislación para el gas, autónoma dentro del sector de los hidrocarburos, acabar con la dispersión de normativas existentes y establecer un marco legal armónico y coherente que garan­tice la seguridad jurídica de los proyectos. Pues bien, esta legislación que promueve un tipo de inversión diferente a la que está orientada bajo la regulación petrolera, ha incidido en cambios en la legislación relativa

233

a la tributación de los sujetos que participarán en los nuevos negocios que se permiten con la nueva legislación.

La Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos abre a las empre­sas del sector privado la posibilidad de participar, bien solas, o bien en asociación con empresas estatales en proyectos relacionados con la explotación, procesamiento, industrialización, transporte, distribución, comercio interno y extemo del gas natural asociado con el petróleo u otros fósiles, o del gas que se encuentra en yacimientos no asociados con aquellos.

Así las cosas, encontramos que en el nuevo siglo, continúa la apertura a la actividad privada de los hidrocarburos bajo dos regímenes: el petróleo, bajo el régimen de explotación reservada al Estado median­te los Contratos de Asociación autorizados por el artículo 5 de la LO- REICH, y el gas natural no asociado y el que se produce asociado con la explotación del petróleo, bajo un régimen de liberación en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos.

Como quiera que el aspecto tributario, en cualquier modalidad de explotación por el sector privado, constituye un elemento de primor­dial importancia para la factibilidad económica de cualquier proyecto, también en el campo tributario se realizaron reformas específicas rela­cionadas con este sector.

Las actividades autorizadas por la Ley Orgánica de Hidrocarbu­ros Gaseosos, están ahora reguladas en disposiciones de carácter tribu­tario contenidas en la ley mencionada y en la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que define el régimen de tributación que les será aplicable, y que se resume así:

En la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos:

• La Regalía del 20% sobre el volumen de gas extraí­do y no reinyectado, pagadera a discreción del Mi­nisterio de Energía y Minas, en dinero al valor de mercado en el campo de producción, o en especie mediante la entrega de los volúmenes al Ministerio, pudiendo utilizar para este propósito los servicios de la empresa explotadora.

• Respecto a los impuestos al gas consumido como combustible, existe en la ley una imprecisión que

234

impide determinar con claridad cual es el impuesto al consumo que se aplica en este caso. El artículo 35 de la ley señala que por este concepto las empresas explotadoras pagarán los impuestos “que se esta­blezcan al respecto en las leyes especiales que les fueren aplicables”.

Pues bien, no estando derogada expresamente res­pecto al gas la Ley de Hidrocarburos, nos encon­tramos que esta ley establece en su artículo 41 ordi­nal 3o, un impuesto de 16 2/3% sobre el valor del gas utilizado como combustible; esta disposición coexiste entonces con la contenida en el artículo 4, numeral 3 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (IVA), que considera como ventas gravables con el impues­to del 14,5 % el consumo de bienes, pero excluye del gravamen el retiro de estos bienes cuando son des­tinados a ser utilizados en el objeto, giro o actividad del negocio, que es el supuesto del consumo de gas como combustible.

En nuestro criterio la ley aplicable al supuesto de consumo de gas como combustible es la Ley de Im­puesto al Valor Agregado, por cuanto es la ley espe­cial relativa a los impuestos al consumo, y en conse­cuencia, no resulta gravable con ningún tipo de impuesto al consumo, el gas que las empresas explo­tadoras utilizan como combustible en las activida­des propias de su negocio.

En la ley de Impuesto Sobre la Renta:

• Las actividades relativas a la explotación del gas asociado tienen el mismo régimen especial de gra­vamen previsto en el encabezamiento del artículo 11 ya especificado para la explotación de crudos livia­nos y pesados.

• El aparte único del artículo 11 consagra el régimen ordinario aplicable a las compañías anónimas para las empresas (privadas o del Estado), “que realicen actividades integradas o no, de exploración y explo-

235

tación del gas no asociado, de procesamiento o re­finación, transporte, distribución, almacenamiento, comercialización y exportación del gas y sus com­ponentes...”. Esta referencia a las actividades “in­tegradas a no” se explica, por cuanto es intención del legislador que el régimen ordinario de tributa­ción se aplique independientemente de que el pro­yecto deba cumplir con el requisito de no integra­ción previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos.

• La tarifa aplicable a esta actividad es la tarifa N° 2 ( 15%, 22% y/o 34%).

• Se aplica una rebaja de impuesto del 10% del valor de las nuevas inversiones efectuadas desde el 22 de octubre de 1999 hasta el 22 de octubre de 2004.

• Se aplica una rebaja adicional del 10% sobre el mon­to de las inversiones en activos, programas y activi­dades destinadas al mejoramiento ambiental.

• La aplicación de la rebaja se realizará, en el caso de inversión en activos fijos, cuando el activo esté real­mente incorporado a la producción; en los demás casos se aplicará en el ejercicio en el cual se realizó la inversión.

a.iii) Los Cambios Comunes a Ambos Sectores:

La reforma introducida a la Ley de Impuesto sobre la Renta en 1999 contiene aspectos novedosos relacionados con la necesidad de adaptación de la legislación a la realidad económica mundial, por la cual los actores económicos han trascendido las fronteras de su domici­lio colocando sus capitales en aquellos países que ofrecen posibilidades y recursos para la explotación.

La nueva ley introduce mecanismos de control fiscal para con­trolar la inversión de capitales locales que se colocan en el exterior con el solo propósito de aprovechar regímenes más benévolos, es así que se introduce el régimen de Transparencia Fiscal Internacional; y respecto a las prácticas comerciales destinadas a hacer efectivos los rendimientos

236

gravables en los países de menor impacto impositivo, en detrimento de la participación del Fisco Nacional, se implemento el Régimen de Pre­cios de Transferencia.

Igualmente se han introducido cambios relacionados con el fac­tor de conexión que determina la gravabilidad de una determinada acti­vidad, estableciendo el régimen de renta mundial. Se volvió al sistema de gravamen a los dividendos, pero bajo un mecanismo que solo grava como tales los originados en la renta neta fiscal gravada del pagador, con el propósito de evitar una doble imposición.

Todos estos cambios son aplicables tanto a las actividades para las cuales se establece el régimen especial de gravamen a la actividad petrolera, como a aquellas actividades de explotación de hidrocarburos (Petróleo y Gas) que tributan bajo el régimen ordinario de las compañí­as anónimas.

Los cambios que impactan con mayor fuerza las actividades en los sectores que comentamos son:

a) La renta mundial, en vista de que resulta gravable en Vene­zuela cualquier renta del exterior independiente de que su causa o fuente esté situada en el país o fuera de él, cuando su titular es una persona natural o jurídica domiciliada o re­sidente en Venezuela. Esta consecuencia puede ser salvada por las personas jurídicas mediante los mecanismos legales que les permiten utilizar vehículos de inversión destinados a salvar esta circunstancia; pero en el caso de las personas na­turales que son asignadas en el país cuando su asignación implique su residencia en Venezuela, las rentas que obten­gan de origen extraterritorial serán necesariamente gravadas en el país, lo que puede incidir en una doble tributación, si su país de origen grava también la misma renta y si el siste­ma de acreditación de la ley venezolana no le resulta sufi­ciente para amortizar el impacto de ambos gravámenes.

b) El cambio introducido en el Registro de Activos Revaluados y la definición del momento en que se debe aplicar el Ajuste Inicial por Inflación: En efecto, la nueva ley, tratando de salvar un vacío de las leyes anteriores, precisa ahora en el artículo 120 que las empresas deberán realizar la actualiza­ción inicial de sus activos no monetarios al cierre de su pri-

237

mer ejercicio gravable. Por otra parte, se establece en el artí­culo 121 la obligación de las empresas de pagar una tasa del 3% sobre el incremento de valor de los activos fijos depre- ciables producido como consecuencia del ajuste inicial, este pago deberá realizarse al finalizar el período preoperativo.

Tratándose de proyectos destinados a actividades de explo­tación de Hidrocarburos, en los cuales se requiere un alto nivel de inversión y un largo período de desarrollo y de ins­talación de equipos y plantas, el impacto del ajuste inicial por inflación de los activos realizado al final de la etapa pre- operativa, se reflejará en el elevado monto a pagar por la ta­sa de inscripción en el Registro de Activos Revaluados que deberá ser pagada antes de iniciar el período de recuperación de la inversión.

c) El sistema de Precios de Transferencia, que regula los finan- ciamientos entre compañías vinculadas y establece una limi­tante a la deducibilidad del gasto por intereses cuando el fi- nanciamiento que causa dichos intereses proviene de una compañía vinculada (artículo 117 de la Ley).

238

V. BIBLIOGRAFÍA

- José Giacopini Zárraga. “Diez Años de la Industria Petrolera” (PDVSA. Serie Décimo Aniversario).

- Andrés Sosa Pietri. “Petróleo y Poder” (Editorial Planeta 1993).- Asociación Venezolana de Derecho Financiero. “Temas de Derecho

Petrolero” (Editorial Me. Graw Hill)- Constitución de 1961.- Constitución de 1999.- Ley de Hidrocarburos.- Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos.- Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de

los Hidrocarburos- Ley de Impuesto Sobre la Renta.- Ley de Impuesto al Valor Agregado.

239

INDICE

Pag.

A manera de presentación 7Armando M ondila V.

I. Principios de la Renta Mundial y de la Renta Territorial 11Juan Cristóbal Carmona Borjas

I Potestad Tributaria y factures de conexión 13a) Consideraciones preliminares 13b) Factores de conexión 14c) Argumentos a favor y en contra de la adopción de uno y

otro factor de conexión 18II Doble o Múltiple Tributación Internacional 20

a) Conceptos y tipos 20b) Causas 21c) Efectos y Mecanismos para evitarla 21

III Factores de conexión en la legislación venezolana en materiade Impuesto sobre la Renta 23a) Legislaciones previas 23b) Nueva Ley de Impuesto sobre la Renta (1999) 27

IV Alcances del Principio de Territorialidad en la LISR de 1999 29a) Términos en que se acoge el principio de la territorialidad 30b) Consideraciones en tomo al tratamiento de las rentas loca­

les y extraterritoriales 33

II. Establecimiento Permanente y Sistema de Acreditamientode Impuestos Pagados en el Exterior 37

M oisés A. Vallenilla Tolosa

I Breve reseña referencial sobre la determinación del factor de conexión; la causa del enriquecimiento y la atribuciónde ingresos al establecimiento permanente. 4q

II Noción de Establecimiento Permanente 44III Acreditamiento de impuesto pagado en el exterior 51

III. Los convenios para evitar la doble tributación internacio­nal y otros aspectos internacionales de la Política Tributa­ria Venezolana. 55

Ronald Evans M árquez Introducción 57I Latinoamérica: estabilidad tributaria e incentivos fiscales a

la inversión extranjera 58II El problema de la doble tributación y la situación actual de

• los convenios venezolanos para evitar la doble tributación 61III Conclusiones 67

IV. Transparencia Fiscal Internacional 69Emilio J. Roche

Introducción 711. Tasas de Imposición Especiales, Reducidas o Nulas 722. Secreto Comercial y Bancario 733. Un mínimo de estabilidad política y económica 734. Ausencia de Controles de Cambio 745. Una infraestructura desarrollada 746 . Autopromoción 74I Objetivos del Régimen de Transparencia Fiscal Internacional 75II Resultado de la aplicación de las normas de Transparencia

Fiscal Internacional 77III Reglas de atribución de ingresos, costos y gastos 79Bibliografía 82

V. Régimen de tributación de los dividendos en materia de Impuesto Sobre La Renta 83

Emilio Pittier Octavio

I Introducción 85II Hecho imponible, base imponible y doble tributación 86

III Régimen de imputación de dividendos y su gravabilidad 88IV El caso de las utilidades obtenidas en ejercicios que co­

miencen antes del 1 de enero de 2001 90V Los supuestos de dividendo presunto y la disponibilidad del

ingreso por dividendos. 91VI Algunos efectos que genera el Impuesto al Dividendo. 94

a) Problemas que se derivan de la retención en caso deventa de acciones recibidas a título de dividendo 94

b) Impuesto al Dividendo e Impuesto a los Activos Em­presariales 97

c) Impuesto al Dividendo y Sistema Fiscal de Ajuste porInflación 98

d) Impuesto al Dividendo y Fiscalización de la Sociedadque lo reparte 99

VI. Gravamen a los Dividendos: Aspectos Prácticos 101Alexandra Montagna Filippi

IntroducciónI Determinación del impuesto a los dividendos pagados por

empresas constituidas en el exterior 103II Determinación del impuesto a los dividendos pagados por

empresas constituidas en Venezuela 105a) Enriquecimiento neto por dividendos 105b) Tarifas aplicables 109c) Imputación a los dividendos 110d) Dividendos en acciones 112e) Dividendos presuntos 113

III Conclusiones 115

VII. Precios de Transferencia 117James O. Rodner

A. Definición de precios de transferencia 121B. Objetivos en el uso de los precios de transferencia 126C. Clases de transferencia 131D. Limitaciones Jurídicas a la transferencia 139E. El Precio de Transferencia en el Derecho Fiscal Comparado 143F. Regulación del Precio de Transferencia en Venezuela 149G. Aplicación de las normas especiales de la LISR: las empre­

sas vinculadas 157H. Costo de bienes importados: normas generales y métodos 167I. Costos reales aplicados a servicios 183

J. Ajuste primario y secundario: el precio de transferencia enlos convenios de doble tributación 184

K. Ingresos por exportación 188

VIII. Cambios en el sistema de ajuste por inflación 193Armando Mantilla Varela

Introducción 195I Cambios en la normativa de ajuste inicial 199

1) Perpetración del ajuste inicial 1992) El tratamiento de la empresa en período preoperativo 2033) Tratamiento fiscal del mayor valor derivado de la actua­

lización extraordinaria de activos no monetarios 204II El ajuste de las personas naturales 206III Cambios en la normativa del reajuste 206

A) Cambios en la cuenta patrimonio 2061) Nuevas exclusiones en la cuenta Patrimonio Fiscal 207

a) Normas reglamentarias traídas al texto legal 207b) Exclusión de los activos fijos situados en el ex­

tranjero 2082) Sobre los incrementos del patrimonio 2093) Empresas sin activos y pasivos no monetarios 2094) Eliminación del patrimonio negativo 211

B) Cambios en el reajuste de los activos no monetarios 2111) Inventarios 2122) La desincorporación de activos no monetarios 2133) Títulos que se cotizan en la Bolsa de Valores 2134) La fecha del primer reajuste después de la etapa pre-

operativa 215IV. El destino de las pérdidas por inflación 216

IX. La tributación en la explotación del petróleo y el gas en Venezuela 219

Aurora Moreno de RivasI Introducción 221II La evolución legislativa sobre la titularidad y modalidades

de explotación del recurso 223III El régimen tributario de la actividad de explotación de los

hidrocarburos 225a) evolución 225

IV Régimen actual de la tributación en las actividades de hidro­carburos (petróleo y gas) 228

a) El gravamen a la renta en las distintas modalidades deexplotación 228a.i) La apertura del Sector Petrolero 228a.ii) La apertura del Sector Gas 232a.iii) Los cambios comunes a ambos sectores 236

V. Bibliografía 239

LISTA DE PUBLICACIONES

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ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES PUBLICACIONES EN VENTA

S E R IE : E ST U D IO S

TITULO

H1ST. LEGISLACION VENEZOLANA

ESTUDIOS PENALES

COMENTARIOS JURIDICOS

ESTADO, CRISIS Y REFORMA

TRES ANGULOS DEL DERECHO

JUICIOS Y REFLEXIONES

INTERPRETACION PROGRESIVA DELA LEY

ESTUDIOS REGIONALES

DELIMITACIONES D E AREAS MARITIMAS Y SUBMARINAS AL NORTE DE VENEZUELA

LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL

DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO <TJ.)

LA INFLUENCIA DEL MATRIMONIO SOBRE LA NACIONALIDAD DE LA MUJER E N LA LEGISLACION VENEZOLANA

OMNIA. EST. SOC., HIST-POL. JDCOS.

LAS RELAC. INTERNAC. COMO DISCIPLINAACADEMICA Y AUTONOMADERECHO INTERNACIONAL PUBLICO (TJI)

DERECHO INTERNACIONAL PUBUCO (TM1)

PROBLEMAS DE CREDITO AGROPECUARIO

EL TRABAJO DOM. ENSAY. Y PALABRAS

EL DERECHO INTERNACIONAL PUBUCO (T.IV)

COMENTARIOS A LA LEY DEL TRABAJO

MONOGRAFICAS SELECTAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

EVOLUCION CONST. DE NUESTRA REPUBLICA Y OTROS TEXTOS

UN FUTURO DEMOCRATICO

HIST. LEGISLACION VENEZOLANA (II)

AU TO R P.V.P. Bs.

Tomás E. C arrillo B a ta lla 3.000,oo

V íctor M. A lva rez 2.500,oo

J o sé R. D uque S á nchez 2.600,oo

A llan R. B rew er-C arías 3.000,oo

Tomás P o lanco A lcá n ta ra 2.500,oo

O scar G arcía V elu tin i 1.000,oo

R ené D e So la 2.000,oo

P ascua l Venegas F ila rdo 1.000,oo

Isid ro M ora les P a ú l 2.500,oo

O rlando Tovar Tamayo 1.000,oo

A n ton io L in a res 3.000,oo

G onzalo P arra -A ranguren 3.000,oo

Tulio C hiossone 3.000,oo

C arlos Sosa R odríg u ez 1.500,ooA n ton io L inares 4.000,oo

A n to n io L inares 2.000,oo

Tomás E. C arrillo B a ta lla 3.000,oo

V ictor M. A lv a rez 3.000,oo

A n ton io L inares 3.000,oo

Jesú s A rau jo 3.000,oo

G onzalo P a rra -A ranguren 4.000,oo

A m b ro sio O ropeza 2.000,oo

L u is M ata M o lle ja s 2.000,oo

Tom ás E. C arrillo B a ta lla 3.000,oo

26 HIST. LEGISLACION VENEZOLANA (III) Tom ás E. C arrillo B a ta lla

27 SOBRE DERECHOS PERSONALES Y LA DIGNI­DAD HUMANA Oscar García Velutini

28 LA PROPIEDAD Y LA UTILIZACION PRIVADA DELAS PLAYAS JoséMelich-Orsini

29 LA REFORMA DE LA ADMINISTRACION DEJUSTICIA Ezequiel Monsalve Casado

30 ENSAYOS DE D° PROCESAL INTERNACIONALGonzalo Parra-Aranguren

32 D°INTERNAC ESPACIO ULTRATERRESTRE Antonio Linares

33 YO, ABOGADO DE ESTE DOMICILIO Tomás Polanco Alcántara

34 LA PROTEC. INTERNACIONAL DE LOS DERE­CHOS DEL HOMBRE Asdrúbal Aguiar Aranguren

35 BOLIVAR Y1A VIGENCIA PODER MORAL JJ. Cordero Cebados

36 POUT. EXT. Y RELAC. INTERNACIONALES Isidro Morales Paúl

38 LOS DERECHOS HUMANOS EN VENEZUELA.CASI 200 AÑOS DE HISTORIA Alian R. Brewer-Carias

39 NUEVOS ESTUDIOS JURIDICOS Leopoldo Borjas Hernández

40 LINEAMIENTOS DE UN NUEVO SIST. DEPROPIEDAD INDUSTRIAL Hildelgard Rondón de Sansó

41 CASACION CIVIL (3a ED.) José G. Sarmiento Núñez

42 EL GOLFO DE VENEZUELA Rafael Sudera Delgado

43 EVOLUC. D°LABORAL EN VENEZUELA Sandra Alvarez de Escalona

44 TECNICA CAMBIARIA Leopoldo B o fas Hernández

45 RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHOSILICITOS (TOMO I) JoséMelich-Orsini

46 RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHOSILICITOS (TOMO II) JoséMelich-Orsini

47 EL CODIGO PROCESAL PARA IBERO-AMERICA

48 LA CONCERT. SOCIAL EN AMERICA LATINA Oscar Hernández Alvarez

49 EL PROBLEMA AMBIENTAL Y LOS INCENTIVOSFISCALES Gileni Gómez Muci

50 EL REGIMEN LEG. CRISIS BANCARUS Alfredo Morles Hernández

51 VENEZUELA YEVO L D°DEL MAR E N MATERIADE DELIMITTACION MARÍTIMA Angelina Jqffé Carbonell

LAS DELIMITACIONES DE AREAS MARINAS Y SUBMARINAS ENTRE VENEZUELA, Y TRINIDAD Y TOBA GO Isidro Morales Paúl

TITULO AUTOR P.V.P.Bs.

3.000,oo

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3.000.004.000.00

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TITULO AUTOR

LAS CONSTITUCIONES LA T1NOAMERICANAS Luis A. Ortiz yJaqueline Lejana

U S CONSTITUCIONES E N VENEZUEU Alian R. Brewer-Carias

EL D" VENEZOLANO-FINALES SIGLO X X (Edición Limitada)U JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALESINTERNAC. Y EL PR1NC. DE D°INT. MAR. (VI) Isidro M orales Paúl

LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDE­NAMIENTO CONSTITUCIONAL Alian R. Brewer-Carias

U S NACIONES UNIDAS Y LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTRUCCIÓN D E U PAZ Pedro Nikken

S E R IE “ E V E N T O S ”

TITULO

HISTORIA DEL DERECHO VENEZOLANO

LA REGLAMENTACION D E LA GUAYANA ESEQUIVA

CONTRIB. AL EST. CIENCIAS JDCAS. Y SOCIALES

CONFERENCIAS SOBRE EL NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

CONFERENCIAS CICLOS VENEZUELA Y SU PETROLEO

LA NUEVA LEY ORGANICA DEL TRABAJO

LA PROTECCION JURIDICA Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL

LA ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL VENEZOLANA

EFECTOS D E U INFLACION E N EL DERECHO

ASPECTOS FUNDAMENTALES D E LA EMERGENCIA FINANCIERA

PROYECTO DE LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (1996

COMENTARIOS)

LO S CANDIDA TOS PRESIDENCIALES ANTE LA SA CADEMIAS

SEMINARIO SOBRE LA LEY D E ARBITRAJE COMERCIAL

SERIE “MISCELANEAS”

TITULO AUTOR

LA UNIVERS. Y LA PROFESION D E ABOGADO René De Sola

VENEZOLANOS DEL BUEN SABER Pascual Venegas Filardo

NEGRA LUNA Leopoldo Borjas Hernández

TRIPTICO JURIDICO Hildelgard Rondón de Sansó

SERIE “FOROS”

TITULO

01 LA ETICA DE LAS PROFESIONES JURIDICAS

02 EL RECURSO D E AMPARO EN LA LEGISLA CION VENEZOLANA

SERIE “INDEPENDENCIA”

TITULO

01 TEXTOS OFICIALES D E LA PRIMERA REPUBLICA D E VENEZUELA

02 TEXTOS OFICIALES D E LA PRIMERA REPUBLICA DE VENEZUELA

SERIE “LOS SIGLOS PROVIDENCIALES

TITULO

01 CEDULARIO D E LAS PROVINCIAS D E VENEZUELA 1529-1535

02 CEDULARIO D E LAS PROVINCIAS D E VENEZUELA 1535-1552

03 CEDULARIO DE LA MONARQUIA ESPAÑOLA RELA TIVO A LA ISLA D E

CUBAGUA ¡523-1550

04 CEDULARIO D E LA MONARQUIA ESPAÑOLA RELATIVO A LA ISLA D E

CUBAGUA

05 CEDULARIO DE LAS PROVINCIAS D E VENEZUELA

06 CEDULARIO RELATIVO A LA PARTE ORIENTAL DE VENEZUELA 1500- 1561

SERIE “CLASICOS DE LAS FINANZAS PUBLICAS”

TITULO

HISTORIA DEL PENSAMIENTO RECTOR D E LAS FINANZAS PUBLICAS NACIONALES

TO M O !

TOMO II

TOMO III

TOMO IV

TOMO V

P.V.P. Bs.

1.000.00

1.000.00

P.V.P. Bs.

2.500.00

2.500.00

P.V.P. Bs.

2.000.00

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2.000.00

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SERIE “DISCURSOS”

TITULO

DISCURSOS DE INCORPORACION 1926-1944

RECOPILACION NORMATIVA D E LA ACADEMIA D E CIENCIAS POLITICAS

Y SOCIALES

BOLETIN D E LA ACADEMIA D E CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES N° 133 ■

BOLETIN D E LA ACADEMIA D E CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES N° 134

BO LETIN D E LA ACADEMIA D E CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES N ° 135

BOLETIN D E LA ACADEMIA D E CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES N° 136

COLECCIÓN “LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA”

TITULO

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1830-1840

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1841-1850

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1850-1860

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1861-1870

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1870-1873

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1821-1828

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1873-1878

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1878-1880

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1880-1881

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1882-1883

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1884

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1884-1886

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1886-1887

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1887-1890

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1890-1891

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1891-1893

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1893-1894

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1894-1896

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1896

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LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1897

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1900

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1901

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1902

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA Tomo 1 1904

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA Tomo I I 1904

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1905

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1906

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1907

TITULO

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1908

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1909

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1910

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1911

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1912

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1913

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1914

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1915

LEYES Y DECRETOS D E VENEZUELA 1916

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1917

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1918

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1919

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1920

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1921

LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1922

ACADEMIA D E CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES

Avenida Universidad, Bolsa a San Francisco

Palacio de las Academias Nacionales Teléfono 483.26.74

M AYOR YDETAL

E s t e l ib r o s e t e r m i n ó

DE IMPRIMIR EN CARACAS EN LOS TALLERES DE

AnaucoE d i c i o n e s , c .a .DURANTE EL MES DE

ENERO DEL AÑO DOS MIL UN O