Fuentes del Derecho Internacional PrivadoARTÍCULO 2047°

El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si éstos no lo fueran, conforme a las normas del presente Libro.Además son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado.

CÉSAR LINCOLN CANDELA SÁNCHEZ

El artículo bajo comentario alude al tema de las fuentes del Derecho Internacional Privado. En él se observa sin embargo, ciertas referencias poco precisas no solo en el enunciado y clasificación de las fuentes sino también, en el carácter supletorio que se les dispensan a algunas de ellas.En ese sentido, a través del presente comentario procuraremos descubrir el significado de la norma, apelando a instituciones de la Teoría General del Derecho y del Derecho Internacional Privado.

1.-Relaciones Jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros

Un primer concepto que se debe distinguir a fin de comprender el artículo es el de relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros, o en buena cuenta, el de relaciones jurídicas privadas internacionales como lo denomina la doctrina (TALICE; BIOCCA-CARDENAS-BASZ; DELGADO BARRETO-DELGADO MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ) y que constituyen el núcleo para el sistema de fuentes del Derecho Internacional Privado.Se trata entonces de aquella relación jurídica que se verifica entre particulares –no excluyendo al Estado cuando actúa despojado de su ius imperii, en una relación paritaria frente a un particular- donde se aprecian además elementos de intensificación que la vinculan con ordenamientos jurídicos extranjeros (p.ej. en virtud al domicilio internacional, al lugar de ubicación de un bien, al lugar de ejecución de las obligaciones, al lugar de registro, al derecho elegido por las partes, etc).(CALVO CARAVACCA-CARRASCOSA GONZÁLEZ; DELGADO BARRETO-DELGADO MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ).

Por otro lado, resulta necesario no perder de vista que las fuentes del Derecho Internacional Privado aplicables a partir de la relación jurídica privada internacional, se nutren por su modo de producción de sistemas de Derecho Internacional Privado de carácter interno (etático); de carácter internacional, comunitario o supra-estatal (interetático); de carácter transnacional (extraetático), estos últimos a partir de la nueva Lex Mercatoria. (FERNÁNDEZ ROZAS-SANCHEZ LORENZO; CALVO CARAVACCA-CARRASCOSA GONZÁLEZ; DELGADO BARRETO-DELGADO MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ).

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2.-Las relaciones entre las fuentes del Derecho Internacional Privado

Se ha denunciado el caos existente a nivel nacional (entre los diversos cuerpos jurídicos) respecto al enunciado o listado de fuentes del Derecho, crítica a la que no escapa la norma en comentario.En alguna medida se puede pensar que la Propuesta de Reforma de los artículos I y II del Título Preliminar del Código Civil, aprobada en Enero de 2003, contribuiría a uniformizar el tema de las fuentes del derecho peruano, diferenciándolas de los tipos de argumentación jurídica.

De ahí que se impone hacer una valoración de las fuentes del Derecho Internacional Privado enunciadas en el artículo bajo comentario, a partir de los rasgos del ámbito de aplicación, la jerarquía entre ellas y el carácter obligatorio de las normas conflictuales del Derecho Internacional Privado (REVOREDO MARSANO).

Algunos autores enuncian entre las fuentes del Derecho Internacional Privado a la costumbre, a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho internacional privado, al tratado, a la doctrina, y a la ley. (BIOCCA-CARDENAS-BASZ; DELGADO BARRETO-DELGADO MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ), correspondiendo resolver las relaciones que se tejen entre las mismas atendiendo a su origen nacional o internacional, basados en dos teorías:

(1).- La teoría dualista o de la separación entre el ordenamiento jurídico interno y el ordenamiento jurídico internacional, sustentada en la transformación de la norma internacional a través de una norma interna para ser aplicada en el ámbito interno.

(2).-La teoría monista o de la unidad en torno a los sistemas jurídicos de las normas de derecho interno con las normas de derecho internacional, lo cual puede explicar aspectos como los de la incorporación automática de las reglas positivas de Derecho Internacional. (BIOCCA-CARDENAS-BASZ).Pueden incluso distinguirse tres tendencias al interior de esta teoría:

a. Monismo con primacía de Derecho internacionalb. Monismo con primacía de Derecho internoc. Teorías de la Coordinación

Los sistemas jurídicos contemporáneos rechazan la segunda tendencia que supondría en la práctica que una ley anterior pueda modificar o derogar un Tratado anterior o que una ley anterior impida la entrada en vigor de un Tratado posterior, excesos que la han equiparado a la teoría dualista, por anteponer siempre el ordenamiento jurídico estatal.

En cambio, la consecuencia del monismo con primacía del Derecho Internacional es que la ley posterior dictada en un Estado no puede modificar ni derogar el Tratado vigente con anterioridad. (BIOCCA-CARDENAS-BASZ).

Las dos primeras tendencias se afinan en la teoría de la coordinación en cuya virtud, por ejemplo, los tratados son leyes nacionales, no con subsistencia nacional sino internacional.

Es decir, en su ámbito de aplicación representan una ley internacional, contra la cual no podría oponerse supremacía derivada de la ley interna.

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Consecuencia de ello es que el Estado puede modificar su derecho interno por su propia voluntad, la cual empero es insuficiente para modificar un Tratado. De ahí que si se promulgara una ley incompatible con el mismo, se debe resolver el conflicto a favor del Tratado. (BIOCCA-CARDENAS-BASZ).

3.- Los Tratados Internacionales (Derecho Internacional Privado Convencional)

Las precisiones doctrinales antes realizadas sirven para comprender mejor por qué la norma en comentario establece la primacía de la fuente internacional (Tratados) respecto a la fuente interna, para resolver la relación jurídica privada internacional.Cabe tener en cuenta por ello, que cuando el artículo establece que en defecto de Tratado la relación jurídica privada internacional se sujeta a las prescripciones del Libro X del Código Civil, no se puede excluir otras fuentes del derecho interno (no incluidas en el Libro X), que por su especificidad pueden guardar correspondencia con la esencia de la relación jurídica privada internacional.

Ahora bien, volviendo al tema de los Tratados Internacionales hay que precisar que éstos resultan vinculantes para el Perú no solo por la ratificación sino también por la adhesión, luego de verificarse la existencia de reservas en ambos casos, a fin de enmarcar mejor su ámbito real de aplicación.

Por otro lado, pueden surgir problemas inherentes a la aplicación de los Convenios Internacionales, por ejemplo, conflictos de tratados sobre la misma o similar materia, caso en el cual se debe acudir en el plano internacional al principio de que la ley posterior deroga a la ley anterior, o la ley especial deroga a la ley general. (DELGADO BARRETO-DELGADO MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ).

A la luz de nuestra Constitución Política vigente, los Tratados tienen rango legal, aunque técnicamente no son ley. De ahí que en caso de conflictos entre el Tratado y la ley, el tema de su igualdad jurídica deberá ser resuelto a favor del primero por el criterio de resistencia y especialidad del Tratado respecto a la ley, teniendo en cuenta asimismo el principio de reserva por el cual los Estados tienen la obligación jurídica de no promulgar leyes o dictar normas cuya aplicación viole o contradiga las disposiciones del Derecho Internacional. (reserva de las estipulaciones convencionales), como lo recomienda la doctrina contemporánea. (BIOCCA-CARDENAS-BASZ).

En cambio, cuando un Tratado internacional contiene una estipulación que afecta una Disposición constitucional debe ser aprobado siguiendo el procedimiento de Reforma de la Constitución (aprobación por mayoría absoluta del número legal de miembros del Congreso y ratificación por referéndum), antes de su ratificación por el Presidente de la República.

De manera tal que, la Norma constitucional sigue rigiendo fuera del ámbito de aplicación del Tratado y recupera su plena vigencia en caso de que éste fuese objeto de una denuncia o terminara. (NOVAK- GARCIA CORROCHANO).

Nótese a partir de ello que, cuando el artículo en comentario alude a los Tratados se deberá tener en cuenta con las acotaciones antes señaladas, a los Tratados de Montevideo de 1888-1889; al Tratado de La Habana de 1928 o Código Bustamante; a las Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado (CIDIP I a VI,

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llevadas a cabo por la Organización de los Estados Americanos), previa comprobación de la ratificación por el Perú de los Convenios Interamericanos de Derecho Internacional Privado aprobados al interior de las mismas; a las Conferencias de La Haya de Derecho Internacional Privado, a partir de la verificación de sus Convenios ratificados o adheridos por el Estado Peruano. (DELGADO BARRETO-DELGADO MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ).

También pueden tenerse en cuenta entre otro tipo de Tratados, a los referidos a temas de propiedad intelectual (Véase nuestros comentarios al artículo 2093°).

A partir de la existencia de un Tratado aplicable a la relación jurídica privada internacional, el mismo puede hacer innecesario acudir al derecho interno para determinar por ejemplo, la competencia jurisdiccional o el derecho material aplicable al caso concreto.

4.-Las normas del presente Libro

El artículo bajo comentario enmarca al final del primer párrafo el ámbito de aplicación de las normas conflictuales de Derecho Internacional Privado, las cuales rigen en defecto de Tratado, por ejemplo, frente a relaciones jurídicas privadas internacionales ligadas a ordenamientos jurídicos extranjeros pertenecientes al resto del mundo con el que no estamos vinculados aún con un Tratado, o en caso de existir alguno éste no guarda correspondencia con la naturaleza de la relación jurídica privada internacional.

Las normas conflictuales de Derecho Internacional Privado se ensamblan con tres elementos activos: la categoría o tipo legal o supuesto de hecho, el factor o punto de conexión y la consecuencia jurídica.En ese sentido, éstas normas cumplen una doble función de localización (del ordenamiento jurídico nacional o extranjero) y de decisión (identificando la norma material que resulta vinculada a la relación jurídica privada internacional), proporcionando por tanto, una solución indirecta.Pertenecen al género de las Normas conflictuales, casi todas las reglas sobre determinación del derecho aplicable consignadas en el Título III del Libro X.

Asimismo, se debe tener en cuenta que junto a las Normas conflictuales del Derecho Internacional Privado, existen las Normas materiales que concretizan una consecuencia jurídica de manera directa y que se clasifican en Normas etáticas o de inspiración nacional; inter-etáticas o de inspiración internacional creadas por Acuerdos entre Estados y extra-etáticas o transnacionales que nacen del comercio internacional por obra de los particulares.Pertenecen al género de las Normas materiales de producción nacional, las relativas a Disposiciones generales (desarrolladas en el Título I del Libro X), conflictos de jurisdicciones (consignadas en el Título II del Libro X) y las reglas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros (incluidas en el Título IV del Libro X).Fuera del contexto del Libro X se pueden considerar como Normas materiales que se vinculan con la relación jurídica privada internacional, a las relativas a la nacionalidad, a la condición jurídica de los extranjeros, y a la contratación de trabajadores extranjeros, entre otras.

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El tema de las fuentes obliga también – aunque no se enuncien en el Libro X, pero si en la doctrina (TALICE)-a referirnos a las normas de aplicación inmediata o necesaria (por ejemplo, las normas de policía, de seguridad, de orden público, indispensables para la subsistencia de la organización política, social y económica de un país) y que llevan al Juez a utilizar exclusivamente el derecho nacional, sin la mediación de la norma conflictual, descartando la aplicación del derecho extranjero. (TALICE).

5.-Los Principios del Derecho Internacional Privado

Resulta necesario aclarar el ámbito de los Principios del Derecho Internacional Privado a los que el segundo párrafo del artículo bajo comentario les confiere el carácter de fuente supletoria. A partir de lo cual se podría entender que éstos deberían operar en un determinado momento de la actividad jurídica, cuando existen vacíos o lagunas en el Derecho escrito, máxime cuando las normas de Derecho Internacional Privado son escasas y presentan algunas veces defectos técnicos traducidos en lagunas jurídicas. (CALVO CARAVACCA-CARRASCOSA GONZÁLEZ).En esa perspectiva, los principios serían una especie de suplentes jerárquicamente subordinados a los Tratados y Normas de Derecho Internacional Privado. En otras palabras, una fuente directa de tercer Grado.

Sin embargo, si los principios constituyen solo una fuente supletoria a la cual acudir frente a la falta de Tratados u otras Normas de Derecho Internacional Privado, supondría que los principios no se incluyen en las normas del sistema jurídico, los que justamente deben su creación a los principios.Resultaría un contrasentido por tanto, que habiendo sido catalogados como suplentes, se les denomine principios es decir primeros fundamentos o bases en las que se sostiene todo el sistema jurídico. Los Tratados y las Normas de Derecho Internacional Privado se apoyan ciertamente en principios (esencia de cada ordenamiento).

Es menester por ello que situemos a los Principios del Derecho Internacional Privado en dos funciones o dimensiones que ayudarán a su comprensión:

(1) Principios generales del Derecho como fuente formal directa de Derecho Internacional Privado ( principios de construcción que sostienen la regulación de un sistema de Derecho Internacional Privado). Estos principios denominados también estructurales aluden a los criterios utilizados por el legislador para erigir su propio sistema de Derecho Internacional Privado, pudiendo identificar entre estos principios los siguientes: de igualdad, no discriminación, legalidad, protección al consumidor, autonomía privada, buena fe, de la nacionalidad, de la unidad del derecho de familia, de derecho único entre extranjeros y peruanos, de orden público, de reconocimiento de derechos adquiridos, de proximidad en la selección de la ley aplicable, de especialización de la norma de conflicto, orientación material en la solución de conflictos de leyes, aplicación residual de la ley del Foro, aplicación integral del derecho material extranjero; y en torno al ámbito procesal civil internacional que acompaña y complementa al Derecho Internacional Privado se puede enunciar los principios siguientes: prohibición de la denegación de justicia, Inmunidad de jurisdicción y de ejecución, protección a la parte débil, aplicación de la lex fori al ámbito procesal, territorialidad, extra-territorialidad, cooperación internacional.

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(2) Principios generales del Derecho como criterios de interpretación y aplicación del sistema de Derecho Internacional Privado ( principios de solución para cubrir las posibles lagunas de la regulación del sistema de Derecho Internacional Privado).Estos principios apuntan a encontrar una solución al problema que no resuelven ni la ley ni la costumbre. (CALVO CARAVACCA-CARRASCOSA GONZÁLEZ).Así por ejemplo, cabe citar entre éstos principios los siguientes: mínimo de conflictos internacionales, ordenamiento jurídico más fuerte (mayor proximidad), armonía material de las decisiones, aplicación integral del derecho extranjero, carácter restrictivo de la excepción de orden público internacional, consideración del fin legislativo de las leyes materiales internas, favor matrimonii, favor filii.

Por consiguiente, a través de una metodología inductiva algunos principios son extraídos de cada sistema de derecho internacional privado, como resultado de un examen que contrasta sus normas, las del resto del ordenamiento jurídico erigiéndose con ello, los principios generales propios del Derecho Internacional Privado (fuente autónoma).

En suma, no se debe perder de vista que se puede apreciar en el ámbito de aplicación de los principios generales del Derecho Internacional Privado, la función interpretativa del Sistema de Derecho Internacional Privado y la función integradora como fuente directa. (CALVO CARAVACCA-CARRASCOSA GONZÁLEZ; DELGADO BARRETO-DELGADO MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ).

6.-La Doctrina

Debido a las lagunas del derecho positivo, la doctrina del Derecho Internacional Privado contribuye a mantener vivos y actualizados los textos legales, permitiendo que se pueda sustentar la interpretación más apropiada para determinada norma jurídica.Cuando las normas en comentario aluden a la doctrina como fuente supletoria permite que puedan ser utilizadas como trabajos doctrinarios: a.-Los estudios presentados por instituciones especializadas de investigación del Derecho Internacional Privado.b.-Las Convenciones Internacionales que no se encuentran vigentes por falta del número de ratificaciones o los Tratados que solo han sido suscritos pero no ratificados. En el caso del Perú, los Tratados de Montevideo de 1939-1940 suscritos pero no ratificados tienen valor como doctrina.(DELGADO BARRETO-DELGADO MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ), mientras no se ratifican.

7.-Nota extensiva a las Fuentes del Derecho Internacional Privado peruano

Si bien la norma en comentario enuncia taxativamente las fuentes del Derecho Internacional Privado que hemos presentado, omite empero hacer referencias a la costumbre, a la jurisprudencia y a las fuentes privadas del Derecho Internacional Privado (Nueva Lex Mercatoria), todas las cuales no serían fuentes del Derecho Internacional Privado en sentido estricto, ya que el sistema peruano de Derecho Internacional Privado podría ser catalogado como sistema que prioriza la base legal. Sin embargo, la jurisprudencia, la costumbre y las fuentes privadas (nueva Lex Mercatoria), inciden en la formación, interpretación y aplicación del Derecho

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Internacional Privado siendo considerados incluso como Fuente del Derecho Internacional Privado en algunas legislaciones y por cierta doctrina.

8.-Conclusión

Desde nuestro punto de vista, en las Fuentes del Derecho Internacional Privado se deben tener en cuenta criterios de jerarquía derivados de la primacía de la fuente internacional respecto a la fuente interna y a las fuentes supletorias; así como, de especificidad y temporalidad para la resolución de conflictos derivados de la relación jurídica privada internacional.

DoctrinaTALICE, Jorge. Objeto y Métodos en el Derecho Internacional Privado. Grafiservice. Montevideo, 1986; BIOCCA, Stella; CARDENAS, Sara; BASZ, Victoria, Lecciones de Derecho Internacional Privado. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1997; DELGADO BARRETO, César; DELGADO MENÉNDEZ, María Antonieta; CANDELA SÁNCHEZ, César. Introducción al Derecho Internacional Privado. Tomo 1, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2004; CALVO CARAVACA Alfonso – Luis; CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Introducción al Derecho Internacional Privado. Comares, Granada, 1997; FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos; SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Derecho Internacional Privado. Civitas, Madrid, 1999; REVOREDO MARSANO, Delia.Código Civil, Tomo VI. Derecho Internacional Privado. Lima, 1985; NOVAK, FABIÁN; GARCÍA CORROCHANO, Luis. Derecho Internacional Público. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2004.

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