Columna sumariopdfs.wke.es/9/7/9/6/pd0000099796.pdf · 2014. 7. 29. · El «Borrador» de...

www.diariolaley.esWOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

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Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

I Premio Lectores del Diario LA LEY: finalistas junio

E l Premio, tal y como consta en las bases del mismo, se ha constituido con la intención de reconocer la opinión y valoración de la

comunidad de lectores del Diario LA LEY sobre los contenidos publicados. La Editorial considera que el mejor «Consejo de Redacción» es el que forman sus lectores, ya que su criterio e intereses son su más certera orientación. Por ello, junto al tradicional Premio LA LEY de artículos doctrinales en el que la valoración doctrinal de los miembros del Jurado determina el trabajo ganador, insti-tuye este Premio de los Lectores, en el que es la opinión de ellos la que determinará los trabajos seleccionados.

Al I Premio Lectores del Diario LA LEY concurren to-dos los trabajos de autor publicados en la edición del Diario, en cualquiera de sus secciones, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2014. Dado que las bases se publicaron el pasado 29 de mayo da-remos a conocer en esta ocasión los tres trabajos más leídos por los lectores durante el período de enero a mayo de 2014. A partir de junio esta lista se publicará mensualmente.

Los datos con los que se elaboran estas listas son certificados por el departamento de Control de Calidad de WKE, conforme a las estadísticas de lectura de los trabajos publicados.

Así pues, los trabajos más leídos durante el mes de junio de 2014 y por tanto candidatos al I Premio Lectores del Diario LA LEY, dotado con 3.000 euros, son los siguientes:

junio

1. «Las engañosas ventajas de inscribir un contrato de arrendamiento en el registro de la propiedad?»

M.ª José ACHÓN BRUÑÉN (Doctora en Derecho Procesal)

Diario LA LEY, núm. 8340, Sección Doctrina, 25 Jun. 2014

2. «Examen de la última jurisprudencia en materia de contrato de compraventa»

A. Belén FERNÁNDEZ LAGO (Magistrada Suplente de la AP de Pontevedra)

Diario LA LEY, núm. 8337, Sección Dossier, 20 Jun. 2014

3. «La “contratación bajo condiciones generales de la contratación” frente a la “contratación por negociación”. Sus mecanismos específicos de control: abusividad y transparencia. La eficacia contractual resultante tras la declaración de abusividad»

Carlos SÁNCHEZ MARTÍN (Magistrado. Letrado Adscrito al Gabinete Técnico del Tribunal Supremo)

Diario LA LEY, núm. 8333, Sección Tribuna, 16 Jun. 2014 n

TribunaEl «Borrador» de Anteproyecto de Ley de Garantías Mobiliarias 6

ColumnaVideovigilancia de los trabajadores

2

PREMio LECToRES DEL DiARio LA LEY

Año XXXV • Número 8365 • Miércoles, 30 de julio de 2014

sumario

Absueltos los acusados por la concentración de protesta ante el Parlament de Catalunya

Ponente: Sáez Valcárcel, Juan Ramón 4

Audiencia Nacional

i Premio Lectores del Diario LA LEY 1 finalistas junio

Videovigilancia de los trabajadores: es preceptivo informarles de su finalidad disciplinaria José Ángel FOLGUERA CRESPO 2

El «Borrador» de Anteproyecto de Ley de Garantías Mobiliarias no es congruente con el sistema de garantías sobre aeronaves diseñado por el convenio de Ciudad del CaboAngel CARRASCO PERERA y Elisa TORRALBA MENDIOLA 6Arbitrajes internacionales con marcado componente jurídico-administrativo, el ejemplo de la energía (energía renovable, instalaciones fotovoltaicas)Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ 12

n Premio lectores del Diario La Ley

n Tribuna

n Columna

n Jurisprudencia 17

www.diariolaley.es2 30 de julio de 2014

ColumnaVideovigilancia de los trabajadores

LA LEY 4891/2014

Videovigilancia de los trabajadores: es preceptivo informarles de su finalidad disciplinaria(Comentario a la STS de 13 de mayo de 2014) José Ángel FOLGUERA CRESPOMagistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

Con carácter previo a la instalación de videocámaras es preceptivo informar a la representación de los trabajadores y a los propios trabajadores afectados de la instalación y de la existencia de estas videocámaras cuando constituyan elementos de control de la actividad laboral, en uso de la facultad empresarial del art. 20.3 ET.

I. RESUMEN DEL FALLO

E l TS desestima el recurso de casa-ción para la unificación de doctrina interpuesto por Supermercados C.

SA contra la STSJ País Vasco que confirmó la sentencia previamente dictada por el Juzgado de lo Social y declaró nulo el despido de la trabajadora.

II. ANTECEDENTES DE HECHO

En el supermercado donde prestaba servicios la trabajadora existe un sistema de cámaras dirigido a evitar robos por parte de clientes y cuya utilización disciplinaria fue negada a los representantes de los trabajadores cuando se instaló. La trabajadora fue despedida impu-tándole no haber escaneado algunos produc-tos en beneficio de un cliente. El despido fue declarado nulo por el Juzgado y por la Sala de lo Social como contrario al derecho fun-damental a la intimidad personal y a la propia imagen. Recurre en casación la empresa.

III. DISPOSICIONES APLICADAS

Art. 18.4 Constitución Española (CE).

Art. 76.4 y 90.4 a 6 Ley de la Jurisdicción Social (LJS).

Art. 55 Estatuto de los Trabajadores (ET).

IV. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

1. Doctrina Constitucional sobre videovigilancia del trabajador

El Tribunal Constitucional resolvió en su día (STC 98/2000, as. Aldazábal Gómez c/ Casino de la Toja) la nulidad de la práctica empre-sarial de añadir un sistema de grabación de sonido al sistema de grabación de imágenes previo, no discutido, por no ser indispensa-ble para la seguridad y por la posibilidad de grabar conversaciones privadas de clientes y trabajadores. En la STC 186/2000, as. Pérez Gutiérrez c/ ENSIDESA), se entendió, por el contrario, que la medida de instalación de un circuito cerrado de televisión que controla-ba la zona donde el demandante de ampa-ro desempeñaba su actividad laboral —sin grabación de conversaciones— reunía los requisitos de justificación (sospechas razo-nables de irregularidades graves), idoneidad (finalidad lícita de verificar la comisión de tales irregularidades), necesidad (usar como prueba en juicio las imágenes) y proporcio-nalidad (grabación espacialmente imitada y de duración temporal). En la STC 29/2013, as. Fraile Nieto c/ Universidad de Sevilla, las

cámaras de video-vigilancia instaladas en el recinto universitario reprodujeron la imagen del recurrente y permitieron el control de su jornada de trabajo; captaron, por tanto, su imagen, que constituye un dato de carácter personal, y se emplearon para el seguimien-to del cumplimiento de su contrato por la Universidad, responsable del tratamiento de datos sin haber informado al trabajador sobre esa utilidad de supervisión laboral asociada a las capturas de su imagen que vulneró de esa manera el art. 18.4 CE. Según el Tribunal «no contrarresta esa conclusión que existie-ran distintivos anunciando la instalación de cámaras y captación de imágenes en el recin-to universitario, ni que se hubiera notificado la creación del fichero a la Agencia Española de Protección de Datos; era necesaria ade-más la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida». En materia de sumisión a exámenes o pruebas médicas, a su vez, la STC 196/2004 as. G. c/ IBERIA LAE, estima que «el trabajador debe recibir información expresa, al tiempo de otorgar su consentimiento, sobre cualquier prueba o analítica que pudiera llegar a afectar a su intimidad corporal» ya que «el hecho de haber consumido en algún momento algún género de drogas, pese a que en nuestro ordenamiento es una conducta en sí misma impune, provoca a menudo un juicio social de reproche en sectores significativos de la comunidad. Por ello, los datos mismos que quedaban comprometidos, por su naturaleza, obligaban a una información previa y expresa, tendente a asegurar la libre decisión».

En cambio, el criterio es notablemente más amplio respecto de la intervención empresa-rial de archivos y comunicaciones informáticas. Así, en la STC 170/2013, Pérez González c/ Alcaliber SA, se entendió que la intervención empresarial de comunicaciones electrónicas podía estar fundada en que el convenio apli-cable tipificaba (aunque como falta leve) la utilización extralaboral del correo de empre-sa, quedando a juicio del Tribunal satisfecho el canon de la doctrina del TEDH sobre la necesidad de una advertencia empresarial expresa (la advertencia previa o warning del asunto Lynette Copland, STEDH de 3 de abril de 2007). Sin embargo, no es lo mismo la posi-ble justificación de la intervención (ilicitud de la conducta previa que motiva el seguimiento o monitorización o indicios previos de incum-plimiento laboral) que la advertencia expresa o información previa a los trabajadores, des-tinadas a asegurar la previsibilidad (forseeabi-lity) de la intervención. Previamente la STC 241/2012 (As. Ruiz Medina c/ Global Sales Solu-tions) había convalidado el acceso empresarial a las comunicaciones grabadas en el programa de comunicación instalado por su cuenta por unos trabajadores en contra de la prohibición de instalaciones de tal clase.

www.diariolaley.es30 de julio de 2014 3


2. El criterio del Tribunal Supremo sobre videocámaras en los centros de trabajo

La Sala Cuarta, después de recordar las posibi-lidades de intervención judicial a instancia de cualquiera de las partes que se contemplan en la LJS 2011 en orden a evitar posibles vulnera-ciones de derechos fundamentales (sea como diligencia preliminar o acto preparatorio, como prueba anticipada en el acto de juicio, art. 90.4 a 6 y art. 90.4), pone de relieve que «el sistema de vigilancia está dirigido a evitar robos por parte de clientes» (HP 3.º), que «no consta haber sido comunicada la existencia del sistema de vigilancia a la representación unita-ria» (HP 3.º), que al representante de los tra-bajadores se le aseguró que no era un sistema de vigilancia laboral y que el responsable de seguridad negó ante el juzgado que estuviera preparado para vigilancia del personal sino solo para disuadir a terceros de posibles robos.

Son hechos decisivos para la Sala:

a) que la empresa no dio información previa a la trabajadora de la posibilidad de tal tipo de grabación ni de la finalidad de dichas cámaras instaladas permanentemente,

b) no se informó, con carácter previo a la insta-lación, y tampoco posteriormente, a la repre-sentación de los trabajadores de las caracte-rísticas y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse:

— en qué casos las grabaciones podían ser examinadas;

— durante cuánto tiempo y con qué propó-sitos;

— ni se explicitó que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo;

— por el contrario a los representantes de los

trabajadores se les indicó que su finalidad era evitar robos por terceros y no se trataba de un sistema para el control de la actividad laboral.

Consecuencia de esta doctrina jurisprudencial y constitucional es que con carácter previo a la instalación de videocámaras, que no podrán usarse en lugares de intimidad personal o de descanso laboral, ni tampoco podrán registrar conversaciones por lo que no deberán llevar sistemas de grabación de audio, y además de los requerimientos generales de información al público sobre la existencia de las cámaras, es preceptivo informar a la representación de los trabajadores y a los propios trabajadores afectados de la instalación y de la existencia de estas videocámaras cuando constituyan elementos de control de la actividad laboral, en uso de la facultad empresarial del art. 20.3 ET (que exigen en todo caso la «consideración debida a la dignidad humana del trabajador»).

La omisión de esta obligación no solamente impide su utilización por el empresario como prueba en los procesos disciplinarios que se deriven (por ilicitud del posible elemento de prueba así obtenido, que no se puede propo-ner ni practicar en juicio, art. 90.2 LRJS, arts. 281.3 y 287 LEC), sino que además vicia de nulidad el despido o sanción que se imponga, por lesión del derecho fundamental a la intimi-dad personal, con las gravísimas consecuencias derivadas: posibles condenas de cesación, de reposición íntegra —readmisión obligada— y de indemnización adicional por daños y perjui-cios derivados de la vulneración de la libertad fundamental vulnerada.

No obstante, cabe destacar que en reciente pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH De la Flor Cabre-ra c/ España de 27 de mayo de 2014, que cita el Magistrado autor de voto particular en la sentencia ahora comentada) se estima que la obtención de videos de una persona que circulaba en moto por un detective en la vía

pública para demostrar su estado de salud en una reclamación civil de accidente de trá-fico no se refiere a difundir imágenes de la vía cotidiana de una persona sino exclusiva-mente para su utilización en el marco de un proceso civil (a contrario, Sciacca c. Italia, núm. 50774/1999, CEDH 2005-I), sin vocación de ser publicadas (a contrario, Peck c. Reino Unido, núm. 44647/1998, § 9, CEDH 2003-I) y no se efectuó de modo sistemático o permanen-te (a contrario, Rotaru c. Rumania [GC], núm. 28341/1995, § 43-44, CEDH 2000-V), así como que el afectado estaba en la vía pública y no hubo interferencia alguna sobre su compor-tamiento; que las imágenes fueron utilizadas exclusivamente como medio de prueba ante un juez y sin riesgo de explotación ulterior, a cargo de una agencia de detectives privada que cumplía las exigencias legales y estaba debi-damente acreditada. La finalidad era legítima: poner a disposición de un juez los elementos pertinentes, para contribuir al debate judicial, y contradecían esas imágenes las afirmacio-nes del demandante de estar incapacitado para conducir vehículos de motor para así recibir una indemnización, por lo que servían al interés público de garantizar un proceso equitativo. Innecesario es decir que a los fines del Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6.1) estas afirmaciones valen igualmente para un proceso laboral, cuya consideración está unificada dentro del proceso civil en general. Queda pues pendiente la cuestión de si unas grabaciones de imágenes a cargo de un detective en un centro de trabajo —en lugar público, o de acceso posible al público, o al menos que no sea un espacio de intimidad laboral, situaciones que deberían ser objeto de consideración separada y matizada— podrían servir como prueba de cargo en proceso labo-ral, ya que es evidente que, de admitirse esa obtención de imágenes personales, no podrían estar condicionadas a la información previa a los trabajadores que exige la presente doctri-na, al menos si se pretende una finalidad pro-batoria posterior en juicio. n

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efectuada por el Fiscal, la Generalitat, el Parlament y el Sindica-to Manos Limpias contra 19 participantes en la concentración, la AN absuelve a todos ellos por los delitos contras Instituciones del Estado del art. 497 en concurso con atentado agravado de los arts. 550 y 551.2 y asociación ilícita del art. 515.1 imputados, todos del CP, y sólo condena a uno de los participantes por una falta de daños, derivada del hecho de practicar una pintada con un spray en la espalda de la chaqueta de una parlamentaria.

En la primera parte de la fundamentación jurídica de la sen-tencia la Sala centra su análisis en la regularidad de la prueba practicada y en particular en el control de legalidad de la acti-vidad indagatoria para captación de imágenes y prueba pericial fisonómica de acusados. Respecto a algunos detenidos concluye en la existencia de intromisión en su derecho a la propia imagen y en la ausencia de asistencia letrada durante la elaboración del reportaje fotográfico, exponiendo las consecuencias que estas irregularidades tienen como medio probatorio. A continuación se centra en la intervención de cada uno de los acusados en las conductas imputadas para finalizar con una última parte en que centra su estudio en el contenido y límites de los derechos de expresión, reunión y manifestación, en el ejercicio de los cuales circunscribe sus acciones (art. 21CE).

Aduce la Sala que la libertad de expresión y el derecho de re-unión y manifestación, íntimamente vinculados como cauces de la democracia participativa, gozan de una posición preferente en el orden constitucional, por lo que han de ser objeto de una especial protección. Cuando sectores de la sociedad tienen una gran dificultad para hacerse oír o para intervenir en el debate político y social, resulta obligado admitir cierto exceso en el ejercicio de las libertades de expresión o manifestación si se quiere dotar de un mínimo de eficacia a la protesta y a la crítica, como mecanismos de imprescindible contrapeso en una demo-cracia que se sustenta sobre el pluralismo.

Por ello, aquellas conductas que se pueden encuadrar en el ám-bito objetivo del derecho fundamental bajo los límites amplios establecidos por la doctrina, son conformes a la ley, no pueden considerarse típicas ni antijurídicas, ya fuere por ausencia del indicio de antijuridicidad que conlleva el tipo, o por apreciación de una causa de justificación (art. 20.7 CP).

Y en el caso, la mayoría de las conductas probadas son acciones que deben contextualizarse en la propia dinámica de la mani-festación. Tuvieron lugar en el tiempo y espacio de la protesta, estaban destinadas a reivindicar los derechos sociales y los servi-cios públicos frente a los recortes presupuestarios y a expresar el divorcio entre representantes y representados; fueron actos de confrontación con los parlamentarios, inevitables en el modo que la autoridad gubernativa había planteado el ejercicio del derecho.

Las acciones imputadas consistieron en ponerse delante de los diputados con los brazos abiertos o caminar detrás de ellos con los brazos en alto, al tiempo que se coreaban las consignas sobre el recorte presupuestario o la falta de legitimidad de la repre-

Delito contra las Instituciones del Estado: absueltos todos los acusados por participar en la concentración de protesta ante el Parlament de Catalunya previa a la aprobación de los Presupuestos

Conductas amparadas por el ejercicio del derecho de ex-presión, reunión y manifestación. Ausencia de idoneidad y entidad típica suficiente para impedir a los diputados la asistencia al Parlament o para coartar, siquiera influir su libertad de opinión o voto.

Según los hechos probados, el movimiento 15M convocó una acampada en el Parc de la Ciutadella junto al Parlament de Ca-talunya, con motivo de las sesiones que se iban a celebrar para aprobar los presupuestos. La convocatoria fue publicitada en una rueda de prensa bajo el lema «Aturem el Parlament, no deixarem que aprovin retallades» (Paremos al Parlamento, no dejaremos que aprueben recortes). Su intención era trasladar a los diputados su falta de legitimidad para acordar unos recortes presupuestarios que atacaban frontalmente determinados de-rechos sociales, mediante una manifestación pacífica y simbó-lica. No pretendían paralizar la actividad parlamentaria, pero sí tratar de impedir la aprobación del proyecto de presupuestos.

El dispositivo de seguridad dejó abierta una única puerta para que entraran los parlamentarios, sin que la autoridad gubernati-va adoptara hasta bien entrada la mañana la medida de levantar un cordón policial para permitir el tránsito de personas hacia el parlamento, por lo que la confrontación de los diputados con los manifestantes se hizo inevitable.

Pues bien, frente a la acusación de situaciones de asedio, incre-pación y obstaculización del paso a parlamentarios a la Cámara

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Consulte los textos íntegros en

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Audiencia Nacional

AN, Sala de lo Penal, S 31/2014, de 7 jul.

Ponente: Sáez Valcárcel, Juan Ramón

LA LEY 78773/2014



sentación que ostentaban. Desde luego —argumenta la AN—, son conductas íntima e inequívocamente conectadas con el de-recho a la protesta que allí se ejercitaba; y aunque formalmente pudieran parecer como coactivas, materialmente carecían de la idoneidad necesaria y de la entidad suficiente como para ser consideradas típicas.

A esta conclusión llega la Sala atendiendo: 1) Al contexto de producción —una manifestación previamente convocada y pu-blicitada con un lema como el señalado, Aturem el Parlament—, 2) A los términos del planteamiento de la autoridad gubernati-va para la escenificación de la protesta —cierre de accesos, no delimitación del espacio y cargas policiales intermitentes— y, sobre todo, 3) A la capacidad que se supone al sujeto pasivo para determinar su voluntad —parlamentarios que acudían a una sesión plenaria importante, convencidos de su posición, so-bre la que previamente habían reflexionado individualmente y deliberado colectivamente, que se encuentran sometidos a la disciplina del grupo al que pertenecen, lo que forma parte de su hábito profesional—.

En conclusión, las acciones consistieron en la expresión pública de la crítica a quienes ostentaban en aquel momento la repre-

sentación popular por parte de un grupo de personas que se confrontaban con sus parlamentarios sin violencia para trasla-darles un «comunicado de repulsa ante las decisiones que iban adoptar en la sesión plenaria, algo que se integra en el núcleo de la democracia, en el corazón del sistema, en la medida que expresa participación ciudadana directa, libertad de expresión, pluralismo político y acceso al espacio público de las voces de disenso de los desfavorecidos por las políticas públicas de aus-teridad, es decir, remoción de los obstáculos a la igualdad».

Es por ello que las conductas típicas del art. 498 CP dejan fuera de lo prohibido acciones de escasa lesividad, que carecen de la capacidad suficiente como para comprometer el bien jurídico, cual es el caso, que no tenían idoneidad para impedir a los dipu-tados la asistencia a la reunión del Parlament o para coartar, siquiera influir, su libertad de opinión o de voto.

El fallo cuenta con el voto particular discrepante del presidente de la Sala, D. Fernando Grande-Marlaska, quien defiende que diez de los acusados deberían haber sido condenados.

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la ver-sión on-line del Diario LA LEY. n

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El encuentro entre estas dos instituciones, de tan diversanaturaleza, provoca una serie de problemas procesales alos que el legislador trata de dar respuesta en la LeyConcursal.

El trabajo se centra en el análisis de los efectos de la de-claración de concurso sobre las diversas «fases» del arbi-traje, así como de la eficacia del laudo en el concurso deacreedores.

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AUTORA:

María FloraMartín Moral

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TribunaEl «Borrador» de Anteproyecto de Ley de Garantías Mobiliarias

LA LEY 4905/2014

El «Borrador» de Anteproyecto de Ley de Garantías Mobiliarias no es congruente con el sistema de garantías sobre aeronaves diseñado por el convenio de Ciudad del CaboAngel CARRASCO PERERACentro de Estudios de Consumo, Universidad de Castilla-La Mancha.Elisa TORRALBA MENDIOLAFacultad de Derecho, Universidad Autónoma de Madrid

El objeto de este trabajo no es presentar ni enjuiciar el Borrador. Para el entendimiento de lo que sigue, basta exponer que se trata de un modelo de garantía mobiliaria no posesoria de tipo único (la «prenda no posesoria») que se aplicaría a todos los activos tangibles no desplazables del locus debitoris (actuales hipoteca mobiliaria, prenda sin desplazamiento y reserva de dominio) y a los activos intangibles, incluyendo créditos, licencias administrativas, concesiones, derechos de propiedad intelectual e industrial, acciones y participaciones sociales

I. INTRODUCCIÓN Y OBJETO

A unque al texto del Borrador del Pro-yecto de Ley de Garantías Mobilia-rias Registrables no se le ha dado la

difusión que un texto de esta clase hubiera requerido, es lo cierto que la proyectada nor-ma se encuentra entre las medidas de choque anunciadas por el Ministro de Economía hace poco menos de un mes con el designio de me-jorar la financiación de las pymes. Queremos pensar que la falta de publicidad no se debe a una voluntad de secretismo, sino a la ausen-cia de una adecuada percepción de la rele-vancia de la materia abordada, pero resultaría muy grave que el texto acabara aprobado en un Consejo de Ministros de cualquier viernes, sin que nadie se entere de qué va la cosa. No es improbable tampoco que al día de hoy en el Ministerio de Exteriores (competente para la suscripción y ratificación de tratados) no se tenga noticia cierta del Borrador. El Borra-dor, y es justo empezar por esto, no es una norma de calidad deficiente. Al contrario, se aprecia en seguida que ha sido enteramente

redactada por una persona con conocimien-to, reflexión y experiencia sobre la materia de garantías mobiliarias registrables. Desde luego, es de factura y congruencia superior a otros productos normativos de Derecho pri-vado que están circulando por las alacenas de oficinas públicas.

El objeto de este trabajo no es presentar ni enjuiciar el Borrador. Para el entendimiento de lo que sigue, basta exponer que se trata de un modelo de garantía mobiliaria no poseso-ria de tipo único (la «prenda no posesoria») que se aplicaría a todos los activos tangibles no desplazables del locus debitoris (actuales hipoteca mobiliaria, prenda sin desplaza-miento y reserva de dominio) y a los activos intangibles, incluyendo créditos, licencias administrativas, concesiones, derechos de propiedad intelectual e industrial, acciones y participaciones sociales. La oponibilidad de la prenda estará sujeta a la previa inscripción del título (básicamente) público en el Registro de Bienes Muebles. Se trata de un sistema de registración española clásica, sujeto a los

principios de integridad (todos los elementos relevantes del contrato de garantía han de estar en el título y en el asiento) y de ple-na calificación registral. Es un modelo que se aparta deliberadamente de los sistemas de garantías mobiliarias registrales del tipo del Article 9 del UCC de USA, seguido en Canadá, Australia, Nueva Zelanda, diversos países de América Latina y, para lo que aquí nos importa, por el Convenio de Ciudad del Cabo. Este otro sistema se sustenta sobre dos principios contrapuestos al modelo español: la inscripción (file) es muy concisa, el título no está sujeto a ninguna calificación por el funcionario encargado del registro. En con-secuencia, no existe presunción de exactitud del Registro, no se protege con adquisiciones a non domino la confianza depositada en la veracidad del registro y el asiento no tiene otro efecto que el de conferir ceteris paribus al primer acreedor registral una preferencia de cobro frente a otros acreedores del mismo deudor.

El objeto del presente trabajo es el de reflexio-nar sobre si el Borrador es compatible con el sistema de la garantía internacional regulada en el Convenio relativo a garantías interna-cionales sobre elementos de equipo móvil, de 16 de noviembre de 2001 (Convenio de Ciu-dad del Cabo), recientemente ratificado por España (BOE 4 octubre 2013). España todavía (¿lo hará alguna vez?) no se adherido a nin-guno de los Protocolos del Convenio, con lo que, aunque vigente en España, el Convenio resulta de momento inoperativo (cfr. art. 6). El Protocolo que nos interesa es el relativo a equipo móvil aplicado a objetos aeronáuticos.

Trataremos de probar que el sistema de la «prenda no posesoria» del Borrador no es compatible con las exigencias del Convenio y que la norma española, de aprobarse, no podrá prevalecer ni siquiera en transacciones internas frente al modelo internacional, salvo que optemos por no adherirnos al Protocolo de aeronaves.

II. LA «GARANTÍA INTERNACIONAL» DEL CONVENIO

Este Convenio no es una cosa marginal para el Derecho español, toda vez que, por no haber realizado España la declaración de reserva correspondiente, el Convenio se aplica tam-bién como ley universal a las transacciones internas en las que no exista ningún elemento de internacionalización (art. 50). Y no se tra-ta de garantías menores, pues el Convenio afectará (según la secuencia de adhesión por España a los diversos Protocolos) a aero-naves (y sus componentes), material espa-cial y material ferroviario, de momento. La «garantía internacional» (la «garantía», sin más) carece de un nomen iuris específico, está



delimitada por su función y no por su forma o denominación (cfr. arts. 2 y 7). Por tanto, esta «garantía» genérica absorberá las funciones y regulaciones presentes y futuras —en tanto en cuanto se refiera el negocio a los activos elegibles— de las prendas no posesorias, leasings, hipotecas mobiliarias, reservas de dominio, etc., que pierden en ese momento su existencia propia y separada, su régimen jurídico específico.

El texto convencional se aplica cuando el lugar de situación del deudor se encuentra en un Estado contratante en el momento de la conclusión del contrato que crea o prevé la garantía internacional (arts. 3 y 4), con la consecuencia, como se acaba de señalar, de que puede regular no sólo situaciones internacionales, sino también las puramente internas, ya que no importa dónde se halle el activo ni el acreedor. Siendo así —de ratificar-se algún Protocolo— España debería aplica a operaciones de puro tráfico interno el sistema de la «garantía internacional» del art. 2, con requisitos de forma sumarísimos (arts. 7 y 20), sin control calificatorio del responsable del registro (art. 18.2).

La «garantía» mobiliaria sobre los activos elegibles se puede constituir mediante la segregación de un derecho real limitado a favor del acreedor, pero también mediante modalidades de dominio fiduciario retenido en función de garantía (arrendamiento, reser-va de dominio). Más aún, incluso en la primera modalidad expuesta, la «garantía» se puede constituir ex novo a favor del acreedor a su vez como una garantía dominical fiduciaria, en tanto el derecho de propiedad satisface la descripción neutra del art. 2.2 a) («una garantía... dada por el otorgante en virtud de un contrato constitutivo de garantía»). Aunque España ha hecho la reserva permi-tida por el art. 54, y, por ende, el acreedor no puede proceder a la ejecución privada de propia mano, aquél puede «solicitar al Tribu-nal una decisión en la que se le autorice o se ordene» algunas de las modalidades de eje-cución del art. 8.1 o del art. 10, que no cursan necesariamente por venta pública. Es decir, puede solicitar del juez que éste «autorice» una ejecución (¿) o proceda a «ejecutar» el mismo juez de forma que atribuya al acree-dor, según éste lo demande y resulte «comer-cialmente razonable», el control, el dominio, el derecho de disponer en venta privada, el derecho de apropiarse de los ingresos que produzca la cosa. Aunque la secuencia entre los dos primeros apartados del art. 9 no es del todo clara, creemos, adicionalmente, que el acreedor puede solicitar al juez que éste le atribuya la adquisición de la propiedad de la cosa afecta a la garantía. Sólo hay que cui-darse de que la atribución ejecutiva no enri-quezca indebidamente al acreedor ni lesione legítimos intereses del deudor o de terceros (cfr. arts. 8.3 y 9.3).

La garantía internacional creada por el Conve-nio debe ser reconocida en todos los Estados contratantes, sólo puede constituirse sobre un bien contemplado en el art. 2.3 (células de aeronaves, motores de aeronaves y helicóp-teros, material rodante ferroviario y bienes de equipo espacial) y se extiende a los productos derivados de una eventual indemnización. El texto establece reglas uniformes sobre su constitución, eficacia y rango. El art. 7 con-templa los requisitos formales, que despla-zan a los de Derecho nacional, de manera que desde esa perspectiva formal la validez de la garantía es independiente de los requi-sitos de los ordenamientos nacionales, con la consecuencia de que si no se cumplen los del Convenio, aunque se reúnan los de Derecho nacional, la garantía será inválida, y a la inver-sa. El resto de cuestiones que pueden afec-tar a la validez del acuerdo de constitución (capacidad de las partes, validez del contrato constitutivo en cuanto al fondo, etc.) vienen determinadas por la ley aplicable a cada una de ellas según la norma de conflicto del foro.

El objetivo perseguido mediante el estableci-miento de esta nueva figura es evitar el ries-go de discontinuidad transfronteriza de las garantías reales en el ámbito internacional, es decir, el riesgo de que la garantía cons-tituida conforme a un Derecho nacional no sea reconocida en el extranjero, o lo sea con unos atributos distintos en cada lugar (1). Por ello se establecen, además, normas de reconocimiento, en el marco de un concurso, de las garantías internacionales descritas. La regla general estipula que una garantía inter-nacional es oponible en un procedimiento de insolvencia abierto frente al deudor siempre que hubiera sido inscrita con anterioridad a la apertura del procedimiento (art. 30.1), con las excepciones contempladas en el art. 30.3 (aplicación de las normas concursales rela-tivas a la invalidación de una transacción mediante un arreglo preferencial o una

transferencia en fraude de los derechos de los acreedores y aplicación de las normas de procedimiento relativas a la observancia de los derechos de propiedad bajo el control o la supervisión del administrador de la insol-vencia). No obstante, si en virtud de la ley rectora del concurso la oponibilidad en él de la garantía no exige los requisitos previstos en el Convenio es posible reconocer efectos a las garantías no inscritas (art. 30.2).

El hecho de que la garantía internacional sea oponible significa únicamente que los orde-namientos nacionales deben aceptar que debe ser tratada en el concurso como una garantía real nacional, siendo la lex concur-sus la que determine cuál debe ser ese trato. Siendo así, salvo que la LC se modifique en el futuro en relación con este tipo de garantías, en un concurso español éstas no quedan a salvo de la aplicación de sus arts. 56 y 155 LC, entre otros.

En ese contexto, y en consonancia con los objetivos del Convenio, se crea un Registro Internacional de garantías para cada catego-ría de bienes incluidos en un Protocolo, si bien la inscripción no es un requisito de consti-tución de la garantía internacional, sino sólo de su efectividad para crear una preferencia de cobro. El Registro referente a los bienes aeronáuticos se encuentra en funcionamien-to y está gestionado por una sociedad privada irlandesa, bajo la supervisión de la Organi-zación Internacional de Aviación Civil. Sus características básicas son: i) es un registro de mera publicidad, es decir, sin calificación, cuyo efecto no es, en consecuencia, la dación de fe pública registral, sino de mera oponibi-lidad de las cargas inscritas; ii) el objeto de inscripción no es el deudor, sino el bien; iii) permite al acreedor preservar su rango y opo-nibilidad frente a terceros y otorga prioridad frente a las garantías nacionales no inscritas en el Registro internacional ni cubiertas por


una declaración realizada por un Estado con-tratante en virtud del art. 39; se permite, ade-más, inscribir los pactos de subordinación de rango de las garantías y las garantías futuras («avisos»), y iv) los efectos de la inscripción se producen desde el momento en que puede ser consultada.

De acuerdo con su art. 18 los requisitos de inscripción en este Registro serán los fijados por el Protocolo correspondiente y el Regla-mento de funcionamiento de cada Registro. El ap. 5 del precepto contempla la posibilidad de que cada Protocolo prevea que el Estado contratante puede designar en su territorio una o varias entidades como puntos de acce-so por medio de los cuáles se transmitirá o se podrá transmitir al Registro internacional la información necesaria para la inscripción, añadiéndose que «un Estado contratante que haga esa designación podrá especificar los requisitos, si los hubiere, que deberán satisfacerse antes de que esa información se transmita al Registro internacional». Los tres Protocolos del Convenio de Ciudad del Cabo contemplan esta posibilidad.

III. LOS PUNTOS DE ACCESO NACIONALES

El art. 19 del Protocolo de Aeronaves concibe los puntos de acceso nacionales, como meros transmisores al Registro internacional de la información necesaria para la inscripción de la garantía internacional («un Estado contra-tante podrá en todo momento designar una entidad o entidades en su territorio como puntos de acceso por medio de los cuales se transmitirá o se podrá transmitir al Registro internacional la información necesaria para la inscripción...»), sin añadir datos adicionales relevantes, a los efectos que aquí nos ocupan, sobre las características o las posibilidades de actuación de esos puntos de acceso. Dos cosas sí aclara expresamente este precepto: i) estos puntos de acceso no pueden estable-cerse para la inscripción de un aviso de una garantía nacional o de un derecho de garantía en virtud del art. 40 del Convenio (garantías no convencionales) que tengan su origen en las leyes de otro Estado, y ii) cuando la garan-tía a inscribir se refiere a motores de aero-naves el uso de los puntos de acceso puede permitirse, pero no imponerse.

En ningún apartado del art. 19 del Protoco-lo se establece que, como pretende hacer el art. 28 del Borrador, los Estados podrán imponer el punto de acceso nacional a las aeronaves matriculadas en su territorio, de manera que las garantías constituidas sobre ellas, aún sometidas a la ley de otro Estado, deban obligatoriamente acceder al Registro internacional a través de los puntos de acceso nacionales. Es cierto que hay argumentos que permiten abogar por esta interpretación, que

es la acogida en el Borrador. Se dirá que si el apartado segundo prohíbe imponer el punto de acceso «nacional» a las garantías sobre motores de aeronaves es porque, a sensu con-trario, sí permitiría que se imponga en el resto de los casos, es decir, cuando la garantía no afecta únicamente al motor. De esa lectura a contrario no cabe, sin embargo, concluir que sea el criterio del lugar de matrícula el que debe determinar el acceso al Registro inter-nacional por un punto nacional concreto, ni que el art. 19 no se refiera únicamente a la limitación de los puntos de acceso «internos» (es decir, cuando el Estado sea el de matrí-cula, puede prohibir que exista otro punto de acceso interno, pero no puede prohibir un acceso externo) y que se pretenda excluir la entrada a través de puntos de acceso de otros Estados. Se trata en todo caso de cuestión altamente especulativa, especialmente si no existe un Tribunal superior común encargado con el monopolio de la interpretación autén-tica del Convenio y sus Protocolos. Sobre todo, no es evidente que ello sea así, a pesar de la matrícula en España, si las partes han sometido el contrato y la garantía a una ley distinta de la española.

No obstante, el Comentario Oficial al Con-venio de Ciudad del Cabo sí parece sostener esta conclusión con argumentos derivados del proceso de elaboración del Convenio y de las necesidades de coordinación del sis-tema (si se permitiera que junto al Estado de matrícula otros exigieran el acceso a través de los puntos por ellos establecidos podrían producirse discordancias) (2). En el mismo sentido podría interpretarse el art. 12, en sus apartados 2 y 6 del Reglamento de funciona-miento del Registro de aeronaves (3), cuando prevén que un Estado contratante sólo podrá designar un punto de acceso obligatorio con respecto a inscripciones relativas a células de aeronave y helicópteros de los que es Estado de matrícula y/o inscripciones de garantías internacionales futuras, ventas futuras o cesiones futuras de garantías internacionales sobre una célula de aeronave o un helicóptero respecto a los cuales ha adoptado medidas de reglamentación para llegar a ser el Estado de matrícula y que el Registro internacional hará una advertencia electrónica contra una inscripción que no se efectúa a través de un punto de acceso directo cuando el uso del mismo es obligatorio; o de conformidad con los procedimientos exigidos por un punto de acceso autorizante.

Sin embargo, nada de lo señalado puede lle-varnos a la conclusión de que el Estado de matrícula pueda excluir la entrada por los puntos de acceso situados en otros Estados si éstos lo permiten. El texto del art. 19 del Convenio no establece nada al respecto y la eliminación de una referencia de tal relevan-cia, cuando la cuestión se barajó a lo largo de los trabajos preparatorios, solo muy dudosa-

mente debería poder achacarse a un olvido. Por otra parte, del Comentario Oficial sólo resulta claramente que Estados distintos del de matrícula no pueden obligar a acceder al Registro internacional a través de su territo-rio, pero no que no puedan facultar o permitir que se haga.

También permite una lectura en esa línea el art. 12 del Reglamento: el punto de acceso nacional sólo es obligatorio dentro del terri-torio nacional, sin que eso limite las posibi-lidades de otros Estados de establecer que a través de los puntos por ellos establecidos puedan acceder al registro internacional garantías sobre aeronaves matriculadas en otros territorios y la «advertencia» que debe efectuar el Registro no se refiere más que a esa circunstancia.

Junto a estos argumentos más o menos litera-les hay otros que resultan más decisivos y que se exponen en el apartado siguiente.

IV. LA DESAPARICIÓN DE LA REGLA REI SITAE

El Convenio se aplicará cuando el deudor del crédito afecto a la garantía internacional esté «situado» en un Estado contratante al tiem-po de constituirse la garantía (art. 3; igual-mente, art. IV del Protocolo de aeronaves). El art. 4 precisa cuatro criterios alternativos para determinar que el deudor está situado dentro de este ámbito de aplicación. No tiene importancia el lugar de situación o de matrí-cula del bien afecto, porque, lógicamente, el Convenio no fracciona sus reglas en función de que el activo se encuentre «situado» en uno u otro Estado contratante. En consecuen-cia, prima facie no es admisible que un Esta-do contratante imponga la aplicación de una normativa no congruente con el Convenio por el hecho de que el activo afecto esté situado o matriculado en su jurisdicción.

Ahora bien, en diversos lugares del Conve-nio se hace una referencia a la «ley aplica-ble», que es naturalmente distinta de la lex contenida en las reglas materiales del Con-venio. Según el art. 2.4, la «ley aplicable» determinará si una garantía internacional es una garantía constituida por el deudor, una garantía reservada por el vendedor acreedor o una garantía arrendaticia. La «ley aplicable» determinará el régimen jurídico de los extre-mos que no estén expresamente regulados en el Convenio (art. 5.2). A la «ley aplicable» y a la eficacia concursal de la garantía se refiere el art. 30.2. Mas la «ley aplicable» que ha de ser relevante en estos aspectos marginales de la regulación no es necesariamente la lex rei sitae, porque el art. 8.2 del Protocolo de aero-naves rotundamente establece que las partes pueden elegir la ley aplicable al contrato o garantía (si el Estado ha hecho la declaración



prevista en el art. 30.1). Si no hay pacto de ley aplicable, es seguro que resultará de aplica-ción la lex rei sitae como regla residual.

El lugar en que se encuentra el activo afecto conserva alguna relevancia en el ámbito del Convenio, pero no para determinar la aplica-ción de normas nacionales de tipo material, como las que pueden estar contenidas en el Borrador. La reserva (infausta) hecha por España conforme al art. 54.1 determinará necesariamente que las medidas de ejecu-ción sobre bienes situados en España en el momento relevante (el de la ejecución) ten-drán que ser mediadas por un juez español, que, sin embargo, deberá atenerse a los tér-minos del Convenio, y no aplicar la normativa material ni procesal interna incompatible con el Convenio (¡tampoco la normativa procesal contenida en el Borrador!). Es éste un extre-mo de relevantísima importancia sobre el que no vamos a hacer aquí ulteriores comenta-rios por evitar prolijidad (4). España puede devenir el «punto de acceso» al Registro internacional, en los términos del art. 18.5 del Convenio. Pero, y esto es también decisi-vo, España no puede pretender monopolizar el punto de acceso al Registro internacional de bienes, garantías o deudores que estén situa-dos (no matriculados; cfr. supra) en España. Es decir, un supuesto de hecho en el que los puntos de conexión relevantes (distintos de la matrícula, según la interpretación que combatimos) estuvieran en España (domici-lio social del deudor y del acreedor, lugar de situación efectiva del bien) puede ingresar en el Registro internacional mediante un con-trato constituido en cualquier lugar, sujeto a cualquier Derecho y registrado en el Registro internacional por cualquier punto de acceso disponible en cualesquiera de los países adhe-rido al Tratado.

V. LAS FUNCIONES DE LOS PUNTOS DE ACCESO

Al menos de tanta relevancia como la anterior es la cuestión de cuál es el control, si es que se permite alguno, que pueden llevar a cabo los puntos de acceso nacionales. Como se ha señalado, el art. 19 del Protocolo no parece contemplar más posibilidad que la transmi-sión al Registro internacional. En esta línea se sitúa el Comentario Oficial del Convenio cuando establece que el Estado contratante que designa un punto de acceso es libre para añadir exigencias suplementarias, como el pago de un canon, que considere necesarias para la transmisión de datos al Registro inter-nacional (y no para otras finalidades), y añade que el Estado está obligado por el art. 26 del Convenio, según el que no es posible privar a nadie del acceso a los servicios de inscripción y consulta del registro internacional más que si no respetan los procedimientos previstos por el capítulo en el que se inserta tal artículo,

que no son otros que los procedimientos del Convenio y no los de ninguna legislación nacional. No, desde luego, los procedimien-tos del Borrador que imponen un control que va mucho más lejos de lo necesario para la mera transmisión.

Desde esa perspectiva hay que leer el art. 12 del Reglamento de funcionamiento del Regis-tro relativo a aeronaves cuando contempla las relaciones con los puntos de acceso y distingue entre «puntos de acceso autorizan-tes», que transmiten o pueden transmitir al Registro Internacional la información nece-saria para la inscripción en el marco del Con-venio y del Protocolo, y «puntos de acceso directos», a través de los cuales se transmitirá o se podrá transmitir directamente al Regis-tro Internacional la información necesaria para la inscripción en el marco del Convenio y del Protocolo. La diferencia entre uno y otro nunca puede conducir a que los puntos de acceso «autorizantes» establezcan un tipo de control para la transmisión de la información que desvirtúe el sistema creado por el Con-venio y lo convierta en una suerte de sistema de «reconocimiento mutuo» a través del que cada Estado establece las exigencias de regis-tro nacionales que considere más oportunas, y con ellas, unas garantías con los atributos derivados de ese sistema, que deba ser reco-nocida en la totalidad de los Estados contra-tantes. No es esa la opción del Convenio que, como se ha visto, crea ex novo una garantía con una regulación propia y uniforme.

En otras palabras, si España puede hacer lo que pretende el Borrador y, como se supone, el resto de los Estados pueden hacer lo pro-pio, el sistema de la garantía internacional no sería más que un pedestre instrumento de reconocimiento mutuo, sin requisitos míni-mos ni máximos para el reconocimiento.

VI. LA «PRENDA REGISTRAL» DEL BORRADOR

En contra del modelo convencional, el Borra-dor parte de un esquema clásico de determi-nación de su ámbito de aplicación. El Borrador

ni siquiera sigue un modelo de base personal que extendiera su ámbito de aplicación a cua-lesquiera garantías constituidas por deudores o garantes domiciliados en España. Se respeta en todos sus términos el clásico principio de determinación de la norma aplicable en fun-ción del lugar de situación del activo gravado (o de matrícula, en aeronaves). El apartado tercero del art. 28 establece que de confor-midad con lo previsto en el correspondiente instrumento internacional adoptado por Espa-ña, el Registro de Bienes Muebles es la entidad competente a través de la cual se interesa la obtención de la reserva de prioridad internacio-nal sobre bienes muebles registrables sitos en España susceptibles de inscripción en registros internacionales y más explícito aún el art. 71.2 establece que los derechos inscribibles sobre bienes muebles registrables, así como la publi-cidad registral de los mismos, se regirán por la ley del lugar donde se hallaren.

Los requisitos de constitución de la «prenda» registral sobre una aeronave son mucho más exigentes que los del Convenio. De hecho, el sistema español no permite una inscripción «anticipada» de una garantía futura sobre la aeronave (comparar art. 19.4 Convenio). El contenido del título inscribible en el art. 20 excede con mucho del requisito de forma exi-gible por el art. 7 del Convenio.

El Capítulo II del Título I del Borrador lleva por título «De la prenda inscrita sobre aeronaves y bienes aeroespaciales» y su art. 16.1 hace expresa referencia a los Convenios interna-cionales en esta materia cuando prevé que «las aeronaves y bienes aeroespaciales, incluso en construcción, podrán ser objeto de prenda con arreglo a las disposiciones de esta Ley y a los Convenios internacionales».

Sostenemos que a pesar de la remisión, reali-zada en el Borrador, sus disposiciones no son compatibles con las obligaciones asumidas por España con la ratificación del Convenio de Ciudad del Cabo, hasta el punto de que, si llega a aprobarse el Borrador en su redacción actual, va a dejar de tener relevancia alguna la discusión sobre la conveniencia de que Espa-ña ratifique el Protocolo relativo a los bienes de equipo aeroespacial.

El Borrador se acoge, como sabemos, a la posibilidad señalada en el art. 18.5 del Con-venio y designa al Registro de Bienes Muebles como punto de acceso nacional. Más allá de las dudas sobre la conveniencia de adoptar un sistema de puntos de acceso nacionales y no de inscripción directa telemática en el Registro internacional, por el que han optado la mayor parte de los Estados que han ratifi-cado el Convenio, no habría nada que objetar, si la actuación del Registro de Bienes Muebles en relación con estas cuestiones se situara en la línea de la prevista para el Registro Inter-nacional y se limitara a la transmisión de la

No es discutible que la garantía posesoria del Borrador está construida de forma que materialmente es incompatible con la garantía internacional diseñada en el Convenio


información, como punto de acceso directo, o como máximo, al control estrictamente requerido en un Registro que es de mera publicidad noticia, si entendemos que se trata de un punto de acceso autorizante, cosa que el Anteproyecto no especifica.

Pero no es así como el Borrador pretende regular el funcionamiento del sistema, si atendemos a su art. 73, que establece un procedimiento para la inscripción de las garantías sobre bienes muebles registrables sitos en España (en el caso de aeronaves, las que están matriculadas en España, según el art. 71) en el Registro Internacional, en virtud del cual será necesaria la previa inscripción de la garantía o derecho internacional en el Registro de Bienes Muebles y, sólo una vez practicada ésta, el Registrador hará constar la reserva de prioridad internacional en el Regis-tro Internacional en los términos previstos en el correspondiente Tratado o Protocolo. Es en este punto donde radica la incompatibilidad esencial de la regla proyectada con el Conve-nio de Ciudad del Cabo.

El apartado primero in fine del art. 73 del Borrador establece que a los efectos del art. 18 del Convenio de Ciudad del Cabo «(...) los requisitos sustantivos y formales de la garantía o del derecho internacional inscri-bible y los del procedimiento ante el registro internacional se rigen por lo previsto en el correspondiente instrumento internacio-nal». Este inciso podría generar apariencia de acatamiento de las obligaciones deriva-das del Convenio, pero no es así. La remisión a aquél se limita a los requisitos sustantivos y formales de la garantía y a la fase del pro-cedimiento de inscripción que se completa ante el Registro internacional, pero no se hace ninguna referencia a la que se completa ante el Registro español, que, en el sistema pre-visto, estará sujeta a las reglas generales y, entre ellas, al art. 50 del Anteproyecto que prevé la calificación por el registrador «en los plazos y con la forma y bajo los recursos previstos en la Legislación Hipotecaria» de «la legalidad de las formas intrínsecas de los documentos inscribibles así como la capaci-dad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en éstos por lo que resulte de los títulos inscribibles y los asientos del Registro (...)».

Es probable que lo primero que se argumente en defensa del procedimiento previsto en el Borrador sea que ni el Convenio, ni el Protoco-lo de aeronaves, ni el Reglamento del Registro relativo a este Protocolo prohíben de manera expresa un sistema en que la autoridad auto-rizante nacional efectúa para la inscripción en un registro nacional una previa calificación y sólo tras ella, e inscrita la garantía, en el Registro nacional se transmite la información requerida para la inscripción en el registro internacional (5).

No obstante, la ausencia de una prohibición expresa, no implica que el sistema resulte admisible. No lo es, porque impide la con-secución de los objetivos perseguidos por el Convenio de Ciudad del Cabo al crear la garantía internacional y establecer un Regis-tro Internacional en los términos en los que lo hace. El «efecto útil» (6) del texto conven-cional se ve frustrado si se admite un sistema como el proyectado. El objetivo del Convenio es crear una garantía internacional que sea reconocida y protegida universalmente y que facilite el flujo y obtención de financiación garantizada por activos del equipo móvil (Exposición de Motivos). Siendo así, el papel de los puntos de acceso nacionales debe con-formarse al Registro internacional, y limitarse a un control que no exceda las exigencias de un Registro de publicidad-noticia, excluyendo con eso una calificación registral, tal y como la conocemos en el Registro español y la prevé el art. 50 del Borrador. En realidad, por mucho que ello arruine más de cien años de tradiciones o de «sueños» registrales espa-ñoles, pasar de un registro de derechos a un registro de documentos.

Ese argumento debería ser por sí solo decisivo. Pero además hay otros que permiten reforzar la conclusión alcanzada. Si no se aborda la cuestión de esta manera se va a producir un efecto perjudicial para la industria española (y para los operadores jurídicos españoles). Las razones son fáciles de entender. El Borrador prevé que, a través de los puntos de acceso español, accedan al Registro internacional las garantías sobre las aeronaves matriculadas en España. Si esto es así, la constitución de una garantía internacional sobre una aero-nave matriculada en España resultará más costosa, al menos en términos de tiempo, que si la garantía se constituye sobre una aeronave matriculada en otro Estado cuyo control registral sea menor, de manera que las posibilidades de que la industria españo-la obtenga financiación van a ser menores que las de la de otros países cuyo sistema de garantías resulte menos rígido y, desde ese punto de vista, más eficaz. Y, recuérdese, en caso de concurso, no van a verse mejor tratadas las garantías constituidas según el «sistema español».

El Borrador impele de hecho a que se matri-culen las aeronaves allí donde los requisi-tos para obtener garantías sobre ellas sean menos exigentes. Es decir, España perderá matrículas de aeronaves.

A cambio, y desde la perspectiva de los acree-dores, tampoco resultan necesariamente pro-tegidos los intereses de los españoles, ya que la entidad establecida en España que financia la adquisición de aeronaves u otras operacio-nes en las que éstas se prestan como garan-tía dispondrá fuera de España de garantías de más fácil constitución, pero no amparadas

por las cautelas y requisitos derivados de la calificación registral. Basta que el acreedor haga forum shopping buscando una «entra-da» creditor friendly o que directamente se vaya a inscribir a Irlanda. La cuestión es entonces que la industria española sufre des-de una doble perspectiva: no obtiene finan-ciación si mantiene su localización en Espa-ña, porque, aunque está dispuesta a otorgar unas garantías más «robustas» en términos jurídicos, no serán valoradas como tales por el mercado; y cuando financia no obtiene la misma «robustez» de las garantías que cons-tituye en el extranjero.

Si no fuera porque, como se ha visto, la regula-ción propuesta es incompatible con el Conve-nio de Ciudad del Cabo, lo que es argumento suficiente para rechazarla, los inconvenientes señalados podrían tal vez descartarse si res-pondieran a un test de proporcionalidad, es decir, si sus consecuencias negativas se vieran justificadas por ser necesarias para la conse-cución de un beneficio superior. Sin embargo, aunque es incuestionable que la calificación registral proporciona un plus de seguridad, que ha hecho, y hace, que nuestro sistema de derechos reales resulte de los más efica-ces en términos de Derecho comparado, cabe plantearse si todas las cautelas y controles que conlleva son necesarios en este ámbito o si la merma de seguridad de un sistema de publicidad noticia como el contemplado en el Convenio no queda compensado por las características del sector para el que se está estableciendo la regulación. El de las aero-naves es un mercado muy limitado, en el que operan un número también limitado de empresas y en el que el conocimiento de unas y otras es mucho mayor que en el tráfico en general. Siendo así, no se puede tratar de la misma manera la constitución de la prenda sobre un automóvil de quien solicita un prés-tamo a un banco, que la que ese mismo ban-co pretende obtener sobre el último Airbús adquirido por Iberia. El conocimiento en el sector de quién es titular de un bien y cuáles son las cargas que lo gravan no será, desde luego, exhaustivo, pero sí mucho más fácil de obtener y verificar que cuando se trata del tráfico comercial en general.

VII. CONCLUSIÓN

En la situación presente, el Borrador contra-dice de dos maneras, alternativas o cumula-tivas, el régimen de la garantía internacional establecido en el Convenio de Ciudad del Cabo y su Protocolo de aeronaves. Aunque la cosa es discutible, creemos que el texto es contrario a nuestros compromisos con el Convenio si pretende imponer un Regis-tro único y extraterritorial de entrada (el RBM) para las garantías sobre las aeronaves matriculadas en España. Pero no es discutible que la garantía posesoria del Borrador está



construida de forma que materialmente es incompatible con la garantía internacional diseñada en el Convenio, ya se imponga obli-gatoriamente aquélla a aeronaves españolas o sólo a las aeronaves cuyas garantías se hayan constituido mediante la entrada en el RBM.

España se encuentra en la tesitura actual de elegir entre un modelo clásico español de garantía no posesoria registral sobre aero-naves y el modelo muy dispar creado por

el Convenio de Ciudad del Cabo, al que nos hallamos adheridos en principio. No quere-mos juzgar cuál de los sistemas es preferible en una consideración nacional aislada, pero si el resto de nuestros «competidores» se desplaza al sistema internacional, no parece dudoso de cuál ha de ser nuestra opción pre-ferida. Sólo podríamos realmente «optar» si España fuera una primera potencia en la fabricación, financiación y tráfico aéreo, que no es el caso. Con todo, a lo mejor decidi-

mos no ratificar el Protocolo de aeronaves. Todo sería comprensible si la decisión final fuera el resultado de un consenso estable al que precediera un abierto y no restrin-gido debate nacional de todos los sectores interesados, empresariales y jurídicos. Si la Administración cree que el Borrador es una panacea para las pymes, lo primero que deberá hacer es lanzar un Libro Verde sobre la financiación de empresas con garantías reales mobiliarias en España. n

NOTAS

(1) GÓMEZ GÁLLIGO, F. J. y HEREDIA, I., «El Convenio de Ciudad del Cabo y su Protocolo sobre bienes de equipo espacial», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2012, núm. 731, pág. 1416.

(2) GOODE, R., Commentaire Officiel, Unidroit, Roma, 2002, págs. 228 y 229.

(3) http://www.icao.int/publications/pages/publication.aspx?docnum=9864.

(4) Conforme al art. 42 del Convenio (art. 31 del Protocolo de aeronaves) las partes elegirán la jurisdicción a la que se someten. Pero se está sin duda refiriendo a conflictos de naturaleza declarativa. Conforme al modelo priorizado por el Convenio, la ejecución es básicamente extrajudicial. Cuando España hace la reserva correspondiente del art. 54.1, la competencia

para la ejecución ya no puede corresponder a un Tribunal distinto del que sea competente en el lugar en el que se lleva a cabo la ejecución. En cambio, para la ordenación de medidas cautelares hay una competencia compartida (art. 43.1).

(5) Según el art. 5.3 del Reglamento del Registro relativo a aeronaves, la información necesaria para efectuar la inscripción de una garantía internacional, una garantía internacional futura, un aviso de garantía nacional, o un derecho o garantía no contractual susceptibles de inscripción es a) la firma electrónica de la persona que efectúa la inscripción; b) el nombre de cada una de las partes; c) la siguiente información, que identifica al objeto aeroespacial: i) nombre del fabricante; ii) designación genérica del modelo del fabricante, y iii) número de serie del fabricante asignado al objeto aeroespacial; d) la fecha de expiración de la inscripción, si la inscripción ha de extinguirse antes de solicitar la cancelación; e)

en el caso de una garantía internacional o de una garantía internacional futura, el consentimiento de las partes nombradas, dado en virtud de una autorización; f) las direcciones electrónicas de las personas a las que el Registro internacional debe enviar avisos de cumplimiento en virtud del art. 6 y g) si entre las personas nombradas se incluye más de un acreedor, el nombre del acreedor que ha de tener el derecho exclusivo de consentir la cancelación de esa inscripción.

(6) Ver al respecto, HEREDIA, I., «La adhesión de España al Convenio de Ciudad del Cabo y sus consecuencias», La Ley Mercantil, núm. 1, abril 2014. Según este autor, los requisitos que el art. 18.5 del Convenio permite exigir a los puntos de acceso nacionales son solo los necesarios para garantizar el respeto a los procedimientos a los que el Convenio somete el acceso al Registro internacional y que se contienen en el Capítulo V o la imposición de cualquier tipo de tasa o arancel (pág. 10).

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TribunaArbitrajes internacionales con marcado componente jurídico-administrativo

LA LEY 4893/2014

Arbitrajes internacionales con marcado componente jurídico-administrativo, el ejemplo de la energía (energía renovable, instalaciones fotovoltaicas)Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZCatedrático de Derecho Administrativo

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I. IMPACTO SOCIAL Y MEDIÁTICO. EL CONFLICTO PROVOCADO POR EL CAMBIO DE NORMATIVA ESPAÑOLA. ORGANISMOS COMPETENTES PARA LA SOLUCIÓN DE ESTOS CONFLICTOS

D istintos medios de comunicación han venido informando de la pro-blemática en relación con recla-

maciones internacionales contra España por parte de empresas ante los cambios regula-torios en las instalaciones fotovoltaicas. La problemática es que estos cambios normati-vos retroactivos pueden causar un perjuicio a los inversores, fotovoltaicos mayoritaria-mente, que planificaron sus inversiones según las reglas establecidas por el BOE para toda la vida útil de las instalaciones solares foto-voltaicas (1).

Los conflictos se originan cuando el Minis-terio de Industria modifica el régimen nor-mativo (RR.DD. 661/2007 y 1578/2008) y repercute contra el régimen especial dando paso al criterio de la «rentabilidad razonable» cercana al 7,5 % anual antes de impuestos durante toda la vida regulatoria de la planta,

también aplicable a los años ya pasados —de ahí el carácter retroactivo de la norma— a efectos de evitar que el recibo del consumi-dor se encarezca. Los inversores decidieron invertir en energía fotovoltaica en base al RD 661/2007 y a las condiciones que ofrecía el propio Gobierno de España a través del Ins-tituto para la Diversificación y el Ahorro de la Energía (IDEA) que «garantizaban» a los inversores y productores unas tarifas a per-cibir durante los primeros 25 años: para ins-talaciones de 100 KW de potencia, una tarifa de 44ct/KWh a una Tasa Interna de Retorno (TIR) del 8,29 %, teniendo en cuenta una inversión de 756.000 € y 1250 horas anuales de producción (2).

En el propio Tratado sobre la Carta de la Energía (art. 26) se prevén los organismos competentes para la «solución de contro-versias»: la Cámara de Comercio de Estocol-mo (SCC), el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIA-DI), o bien, un Tribunal ad hoc. España tiene tres frentes abiertos en tribunales de arbi-traje internacionales, debido a tales cambios normativos retroactivos en las renovables y especialmente en las instalaciones solares fotovoltaicas:

En primer lugar ante el organismo de Nacio-nes Unidas, UNCITRAL, que es la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercan-til Internacional (3).

En segundo lugar ante el CIADI (Centro Inter-nacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones), una institución del Banco Mun-dial con sede en Washington (4).

En tercer lugar, ante Cámara de Comercio de Estocolmo en aplicación del Tratado Interna-cional de la Carta de la Energía (5).

II. CARTA EUROPEA DE LA ENERGÍA

Las acciones legales se apoyan en el Tratado sobre la Carta de la Energía, como instrumen-to de cooperación internacional entre los paí-ses de Europa y otros países industrializados, ratificado por España, y que tiene el objetivo fundamental de fomentar el potencial ener-gético de los países europeos. En el art. 26 se permite a los inversores extranjeros de un país firmante de la misma iniciar un con-tencioso internacional si ven lesionados sus intereses. Antes los demandantes envían en primer lugar una carta al Gobierno español, conocida a veces como trigger letter, en la que se le informa del recurso y se le solici-ta negociación. Tras la llegada de las cartas al Gobierno, el Tratado sobre la Carta de la Energía fija un período de tres meses, conoci-do como cooling off period, para que las par-tes lleguen a un acuerdo. Una vez transcurri-do el plazo, los inversores (6) tienen derecho a iniciar el arbitraje internacional poniendo en marcha el mecanismo de elaboración del laudo (7).

III. LA PROBLEMÁTICA DE FONDO: EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

El art. 13 del Tratado sobre la Carta de la Ener-gía protege las inversiones, diciendo que toda «nacionalización, expropiación o medida de efecto equivalente» ha de llevarse a cabo con motivo de interés público, con ausencia de discriminación, con respeto de procedimiento legal establecido y mediante el pago de una indemnización rápida, adecuada y efectiva. Conceptos, todos ellos, expropiatorios que se relacionan bien en principio con nuestro concepto de expropiación forzosa en sentido material que especialmente desarrolló E. Gar-cía de Enterría en conocidas publicaciones.

La «medida de efecto equivalente a la nacio-nalización o a la expropiación» viene a ser una expropiación indirecta (creeping expro-piation), es decir una expropiación s, siempre que se cause un perjuicio al inversor priván-dolo de una parte considerable de sus inver-



siones. R. A. NATHANSON (8) nos expone la «doctrina» en materia expropiatoria de distintas resoluciones arbitrales dictadas en aplicación del Tratado sobre la Carta de la Energía. Primeramente este autor relaciona esta cuestión con el medio ambiente, ya que medidas de este tipo pueden estar en el fon-do de las controversias. La cuestión que se plantea es que España por ejemplo ha revo-cado iniciativas relativas a beneficios en el sistema tarifario (feed-in-tariff-system) con posible perjuicio de inversores extranjeros. Siguiendo este trabajo, las referencias para definir la «expropiación indirecta» pueden ser de dos tipos, partiendo en todo caso de que la expropiación para ser objeto del Tra-tado citado ha de ser sustancial (substantial deprivation): primero, las que se relacionan con el derecho internacional consuetudinario (9) y, segundo, las propias referencias que se encuentran en las resoluciones de los tribu-nales arbitrales.

No vamos a profundizar en esta ocasión en el objeto de este trabajo, pese a que se observa un especial interés en realizar un estudio a fondo sobre toda esta temática precisando el concepto de expropiación en este Dere-cho internacional administrativo o Derecho administrativo internacional. Un estudio en la materia llevaría a consultar y estudiar con detalle las distintas resoluciones que se han venido dictando en este contexto internacio-nal delimitando el concepto de expropiación indirecta. En esta línea, el interés de esta publicación de NATHANSON está, primero, en gran parte en citar a pie de página numero-sos trabajos sobre el concepto de «expropia-ción indirecta» que es la clave del tema que nos ocupa. Y está, segundo, en reseñar muy numerosas resoluciones que han venido desa-rrollando a este nivel internacional arbitral el concepto de expropiación indirecta.

Son numerosos los casos existentes y muchos de ellos se refieren a España en relación a la problemática que hemos apuntado, que pue-den verse citados en la página www.enchar-ter.org (Energy Charter Secretariat; Investor-State Dispute Settlement Cases) (10).

Otros trabajos citan también otros laudos (11): en el caso de Técnicas Medioambienta-les Tecmed S.A vs Estados Unidos Mexicanos [Arb (AF)/00/2] se considera que la expropia-ción «importa la apropiación forzada por el Estado de la propiedad tangible o intangible de particulares a través de actos administra-tivos o acción legislativa a ese efecto, una expropiación de facto, en las que tales actos o legislación transfieren los bienes que consti-tuyen su objeto a tercero o terceros distintos del Estado expropiador». Una expropiación indirecta o creeping «se reconoce general-mente a través de conductas o actos que no explicitan en sí mismos el objetivo de privar al sujeto pasivo de sus derechos o bienes, pero

que en los hechos operan tal privación. No necesariamente una expropiación de esta naturaleza tiene que manifestarse de forma gradual o creciente y puede manifestarse a través de un solo y único acto, o a través de actos muy próximos en el tiempo o simultá-neos». Pueden por tanto distinguirse medidas reguladoras o expropiaciones de facto (12).

La oleada de arbitrajes contra España se basa, por tanto, en que las reformas ener-géticas no están respetando los contratos firmados por los inversores alegando que los recortes de primas a las renovables suponen «una expropiación encubierta». La preten-sión de los inversores es indemnizatoria, en el contexto del citado art. 13 del Trata-do sobre la Carta de la Energía, alegando daños y perjuicios causados invocando que la derogación del RD 661/2007 constituye una violación de las condiciones bajo las cuales los inversores llevaron a cabo sus inversiones en España, puesto que la misma elimina las condiciones que se garantizaban a las instalaciones fotovoltaicas. Con apoyo igualmente en el art. 10 ECT (obligaciones de promoción, protección y trato justo de las inversiones).

IV. INVERSORES ESPAÑOLES

En cambio, los inversores españoles no pue-den demandar al Estado en estos organismos internacionales, ya que están sujetos a hacer-lo en los tribunales españoles (art. 17 ECT). Los dos procedimientos son independientes y las decisiones sobre arbitraje no tienen por qué afectar a los recurrentes internos. Cabe también apuntar que el Tratado sobre la Car-ta Europea de la Energía no es propiamente Derecho Europeo, mientras que las preten-siones de aquellos se fundamentan en gran medida en el Derecho europeo.

Por tanto, interesa conocer los criterios de la jurisdicción contencioso-administrativa en la materia. En concreto, vamos a referirnos a la doctrina contenida en la SSTS de 3 de abril de 2014; 13 de enero de 2014 (Rec. 357/2012); 25 de junio de 2013 (Rec. 188/2012 y Rec. 252/2012); 29 de enero de 2013 (Rec. 232/2012); 19 de diciembre de 2012 (Rec. 142/2011); 26 de noviembre de 2012 (Rec. 143/2011); 12 de abril de 2012 (Rec. 40/2011); 19 de abril de 2012 (Rec. 62/2011); y 26 de junio de 2012 (Rec. 566/2010), entre otras, por las que se desestiman los recursos inter-puestos por particulares y empresas espa-ñolas solicitando la anulación del art. 7.3 y del Anexo III de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, y disposiciones regulatorias concordantes, así como del artículo primero, apartado diez, del RD 1565/2010, de 19 de

noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la activi-dad de producción de energía eléctrica en régimen especial..

Tal anulación la sustentaban los recurrentes en la infracción de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima consagrados en el art. 9.3 CE, según el argu-mento de que la reducción sustancial de la tarifa regulatoria primada, como consecuen-cia de la limitación de horas de producción, sin compensación mediante el incremen-to de dicha tarifa, frustraba las legítimas expectativas de ingresos que el legislador y el Gobierno español habían garantizado para atraer la inversión destinada al desa-rrollo de las energías renovables. Ante esta alegación el TS señala que dichos principios son principios generales del Derecho, cuya significación y alcance no se identifica con la garantía que para los ciudadanos supone la proscripción de las normas retroactivas. En opinión del Alto Tribunal «la apelación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha de ser tratada no desde la ópti-ca de los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías reno-vables. El análisis “reducido” o fragmenta-rio no permitiría, entre otras cosas, tomar en la debida consideración las eventuales “compensaciones” que, en el seno de aquel conjunto de reglas favorables, pudieran haberse introducido mediante la ampliación de determinados componentes favorables a cambio de la reducción o limitación (en este caso, meramente temporal) de otros».

Afirma asimismo el TS que los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un «derecho inmodificable» a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les que-da abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas. La práctica eliminación del riesgo empresarial que supo-ne acogerse a la tarifa regulada, sin compe-tir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el res-peto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar). Los agentes u operadores privados que renun-cian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución gene-


rosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter públi-co, aprobado en un determinado momen-to, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modifi-caciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores producti-vos, con obvias dificultades para su activi-dad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los meca-nismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tan-to más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléc-trica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

De acuerdo con el razonar del TS, el régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías reno-vables incorporando medidas incentivadoras que, sobre no tener asegurada su permanen-cia sin modificaciones para el futuro, descan-sa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente —o que hubiera acudido a un asesoramiento pre-vio de calidad— no podía desconocer. Uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percep-ción de una muy favorable tarifa regulada) no pueden considerarse «perpetuas» o ilimita-das en el tiempo. No es razonable pensar que el RD 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infini-to, esto es, sin límite temporal alguno. Por el contrario, aun cuando hablase —en su versión inicial— de un período «posterior» a los 25 años, bien puede entenderse que implícita-mente marcaba como tope o término la fecha final de vida útil de las instalaciones fotovol-taicas, considerada en promedio, término que según la mayoría de las opiniones técnicas por entonces emitidas —de modo especial, según las estimaciones del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía— no excedía de treinta años (incluyendo en este plazo las operaciones adecuadas de manteni-miento preventivo y correctivo). Y no puede olvidarse que en el informe emitido por el órgano especializado en la regulación energé-tica (la Comisión Nacional de Energía) sobre la versión no modificada del RD 1565/2010 se reputaba que era procedente «la supresión

de las tarifas de las instalaciones a partir del año 25 de su vida útil, lo que a juicio de la CNE parece coherente con la vida económica (amortización) y la retribución que ha recibi-do hasta entonces».

Un condicionamiento explícito que, de manera muy destacada, ha de ser sopesado es que las previsiones y las magnitudes de la tarifa regulada que contemplaba el RD 661/2007 (arts. 21 y 22) obedecían a —y estaban limitadas por— una determinada estimación de los objetivos de potencia eléc-trica derivada de fuentes de energías reno-vables (también para el grupo o categoría de instalaciones fotovoltaicas) precisada en el Plan de Energías Renovables 2005-2010. Si el tope se sobrepasaba, como en efecto ocurrió (basta a estos efectos la lectura del preámbulo del RD 1578/2008, con referencia a los datos proporcionados por la Comisión Nacional de Energía) pues el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica fue muy supe-rior al esperado —de modo que en agosto de 2007 se superó el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008 se alcanzaron ya los 1.000 MW de potencia instalada—, si todo ello es así, repetimos, el sector en su conjunto no podía desconocer que la retri-bución establecida en el RD 661/2007 no podía ser sin más aplicable a todas y cada una de las instalaciones fotovoltaicas que, en su conjunto, habían incurrido en aquel «exceso».

En la Memoria sobre el impacto normati-vo que acompañaba a la propuesta de Real Decreto se analizaba esta cuestión en tér-minos que también serían subrayados por el Consejo de Estado al informar sobre aquélla: «El objetivo de potencia para esta tecnología (fotovoltaica) recogido en el Plan de Ener-gías Renovables 2005-2010 era de 371 MW, y durante los años 2007 y 2008 se ha produ-cido un crecimiento explosivo alcanzándose los 3300 MW a final de 2008, como conse-cuencia del atractivo régimen económico del Real Decreto 661/2007, “es decir, se superó en casi 9 veces el objetivo previsto”. Ello en un marco —el recogido en el Real Decreto 661/2007— en el que la tarifa regulada de estas instalaciones “era de 460 euros/MWh, casi 10 veces superior al del mercado, y mayor que el de cualquier otra tecnología del régi-men especial”».

Quedaba así justificada una restricción ulte-rior que, del mismo modo que se adoptó con la fórmula de la limitación temporal de la tarifa regulada en los términos ya expues-tos, pudo haberse hecho mediante otras medidas de signo diferente. Y, una vez más, aquella restricción puede fijarse en atención a la situación del sector fotovoltaico en su conjunto, esto es, en atención al dato objeti-

vo de que la potencia instalada antes del 29 de septiembre de 2008 era muy superior a la prevista y en cuya consideración se había calculado la retribución establecida en el RD 661/2007.

El valor de la «seguridad jurídica» no es oponible sin más a una modificación regla-mentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta, por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuen-temente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabili-dad de los marcos reguladores de las activi-dades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios nor-mativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho. La concep-ción de la seguridad jurídica, enunciada en el art. 9.3 CE, como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías reno-vables, que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a la evolución de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad. La evolución de la «curva de aprendizaje» y la progresiva «madurez» del sector foto-voltaico, como presupuestos que revelan una cierta indefinición inicial, han de tener una respuesta «paralela» en el tiempo de los poderes públicos, cuyas medidas iniciales podrán ser revisadas y modificadas al mismo ritmo de la evolución de aquél. La seguri-dad jurídica protege relaciones de este orden bajo el principio rebus sic stantibus pero no puede contraponerse como argumento inva-lidatorio frente a cambios relevantes en la base de las situaciones subyacentes, como en este caso ha ocurrido a la vista de la evo-lución de los acontecimientos desde el inicial RD 661/2007 hasta el RD 1565/2010 (y sus modificaciones inmediatas) que es objeto del presente litigio.

El Gobierno que fija inicialmente los estímu-los o incentivos con cargo a toda la sociedad (pues son en definitiva los consumidores quienes los satisfacen) puede posteriormen-te, ante las nuevas circunstancias, establecer ajustes o correcciones de modo que la asun-ción pública de los costes se atempere hasta niveles que, respetando unos mínimos de rentabilidad para las inversiones ya hechas, moderen las retribuciones «finales».

La limitación de la tarifa regulada o, en gene-ral, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstan-cias, especialmente las económicas y téc-nicas, sobrevenidas después del año 2007, lo que basta para desvirtuar la apelación al principio de confianza legítima. No sólo era



previsible sino que, como después afirmaría la exposición de motivos del RDL 14/2010, la necesidad de la introducción de ciertos cambios en el marco regulatorio, con conse-cuencias directas en el régimen retributivo, había sido asumida por el conjunto de los productores de energía eólica, termosolar y de cogeneración, esto es, por la mayor parte del sector de energías renovables, en cuanto contribución (y sacrificio de sus expectati-vas) razonable para «mitigar los sobrecostes del sistema».

Si los operadores que actúan en régimen de libre mercado (organizado o por contra-tos bilaterales) habían visto reducidas sus retribuciones globales a causa de la caída de la demanda y la reducción de sus horas de funcionamiento, en especial los de ciertas centrales de generación, no había razones para que, de modo «simétrico», los pro-ductores de régimen especial, favorecidos respecto de aquéllos en cuanto tenían ase-gurada la venta de la energía producida, a precio regulado, mediante su entrada pre-ferente en el sistema, resultasen inmunes al cambio de circunstancias. En el año 2010

esta fue, por lo demás, la tendencia genera-lizada en los países de la Unión Europea que contaban con sistemas públicos de apoyo a la tecnología fotovoltaica, obligados por las circunstancias a ajustar los incentivos para mitigar su incidencia en las respectivas economías.

Como con todo acierto destacaba el Consejo de Estado al emitir su informe preceptivo al proyecto del RD 1565/2010, esta dualidad de regímenes sobre unas instalaciones que a la postre son de la misma naturaleza y vierten la misma energía, con idéntico origen, a la red eléctrica no deja de presentar inconvenientes. El Consejo de Estado, en efecto, llamaba la atención «(...) sobre otro aspecto en relación con la determinación de qué instalaciones deben soportar las consecuencias de la dis-minución de la retribución cuya necesidad se pone de manifiesto conforme se incrementan el número de instalaciones y se mejora la tec-nología. Pues, a menudo, un entendimiento excesivamente rígido del principio de seguri-dad jurídica o una comprensión muy expan-siva del principio de irretroactividad pudiera llevar a pensar que las consecuencias de tales

ajustes deben recaer exclusivamente en las nuevas instalaciones frente a las ya estable-cidas y autorizadas, creando así situaciones con diferencias entre las instalaciones (en concreto, en las primas y tarifas a las que tie-nen derecho) que no siempre son fácilmente justificables».

La interpretación del TS sobre esta cuestión es totalmente acorde con el Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo de la Carta de la Energía sobre la eficacia energética y los aspectos medioambientales relacionados, aprobados en nombre de la Comunidad Euro-pea del Carbón y del Acero, de la Comunidad Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica por la Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997, los cuales contienen, en efecto, disposiciones sobre la protección de las inversiones en esta materia. Respecto de ellas las Partes Contra-tantes han de fomentar y crear condiciones estables, favorables y transparentes para los inversores extranjeros y les aplicarán el prin-cipio de nación más favorecida o el trato que concedan a sus propios inversores, según el régimen más favorable.

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Aunque admitiéramos a efectos meramente dialécticos que el Tratado fuese aplicable a los inversores españoles respecto de las deci-siones adoptadas por el Gobierno español, lo que no se aviene con las disposiciones de aquél, lo cierto es que la protección de las inversiones extranjeras a la que se refiere su art. 10 lo es contra «medidas exorbitantes o discriminatorias», calificativos que no consi-deramos adecuados a la mera restricción a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada, en las condiciones y por los moti-vos ya expuestos, medida que se aplica por igual a todos los productores fotovoltaicos afectados. Mucho menos puede calificarse de «nacionalización, expropiación o medida o medidas de efecto equivalente a la naciona-lización o a la expropiación», en los términos del art. 13 del Tratado.

Y aun cuando el Tratado promueve que las Partes Contratantes fomenten y creen «con-diciones estables, equitativas, favorables y

transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio», la nota de «estabilidad» debe entenderse referida al marco regulatorio en su conjunto, no a una medida aislada de las que lo componen, y tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petri-ficación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habido cambio de circunstancias relevantes y motivos justifi-cadores de la modificación regulatoria aplica-da a la tecnología fotovoltaica. Las inversiones en esta tecnología siguen estando protegidas y fomentadas en España por un marco nor-mativo sin duda favorable en su globalidad (además de tener la garantía del principio de rentabilidad razonable) incluso si la significa-ción económica de alguna de las medidas ulte-riores hubiera eventualmente implicado una muy limitada —y más bien hipotética, dada su eficacia plena para dentro de treinta años— disminución de las previsiones de beneficios calculados inicialmente.

Tal como afirma el TS en la sentencia de 12 de abril de 2012 «(...) el principio de renta-bilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de benefi-cios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad».

Acaso habría que diferenciar, en este con-texto, entre quienes son afectados generales por este régimen y quienes en verdad pue-den acreditar un perjuicio evaluable econó-micamente y concreto, provocado por estas medidas, en el sentido de si real y efectiva-mente han podido sufrir un perjuicio como consecuencia del cambio de criterio nor-mativo en sus posibles inversiones. Si bien se impone ante todo seguir la evolución de este asunto. n

NOTAS(1) Algunas referencias son: www.blogenergiasostenible.com, de 14 de abril de 2014; www.expansion.com/2014/05/2026; www.eldiario.es, de 13 de febrero de 2014; www.noticiasdenavarra.com, de febrero de 2013; es.reuters.com/article, de 26 de mayo de 2014; www.vozpopuli.com/economia-y-finanzas de 29 de julio de 2013; www.diariojuridico.com, de 18 de noviembre de 2011; www.suelosolar.es/newsolares, de 17 de noviembre 2011; www.arndigital.com, de 14 de febrero de 2014).

(2) www.eleconomista.mobi/energia; de 30 mayo de 2014). Defendiendo el Estado español la legalidad de las medidas adoptadas (www.temposenergia.es; de 28 de mayo de 2014; www.forjib.org.

(3) Se han presentado reclamaciones por inversores en energía solar fotovoltaica de distintos países: Gran Bretaña (Eoxis, Foresight Group, HgCapital, Impax Asset Management, Scan Energy), EE.UU. (Element Power, AES Corporation, Hudson Clean Energy), Alemania (KGAL, White Owl Capital), Dinamarca (European Energy) y Holanda (NIBC Infrastructure Partners).

(4) Así, demandas de Masdar Solar & Wind Coöperatief U. A., empresa estatal de Abu Dabi, la segunda y tercera de RREEF y Antin, dos grandes fondos de inversión vinculados a Deutsche Bank y BNP respectivamente y también del fondo británico Eiser Infrastructure. Destaca también la batalla legal abierta por Nextera, el mayor grupo de renovables de Estados Unidos. Estos fondos de inversión se han acogido al Tratado de la Carta de la Energía, que regula la protección de las inversiones de los grupos foráneos

(5) Así, reclamaciones de la multinacional Isolux, el fondo de pensiones de los funcionarios, el Ejército y la Policía Montada de Canadá y la demanda de la empresa luxemburguesa CSP

Equity Investment (www.blogenergiasostenible.com de 14 de abril de 2014).

(6) Puede verse BALTAÇ, C., The Energy Charter Treaty. The notion of investor, 2002.

(7) D. PÉREZ en www.holtropblog.com, de 28 de marzo de 2013. www.energiadiario.com; de 28 de abril de 2011.

(8) The revocation of Clean-Energy Investment Economic-Support Systems as Indirect Expropiation Post-Nykomb: A Spanish Case Analysis, Paper series 98, Lowa Review. 863 (2013).

(9) A su vez, son dos posiciones las que se identifican: la «doctrina de los efectos únicos» («Sole-Effects Doctrine») que se fija en el hecho de que no solo la expropiación directa ha de ser objeto de compensación, para incidir en la necesidad de compensar los perjuicios expropiatorios indirectos. Y la «doctrina de los efectos mixtos» («Mixed-Effects Doctrine») que añade a la anterior algunos requisitos, orden público y moralidad y protección de la salud y del medio ambiente, que llevarían a atenuar el efecto compensatorio al inversor.

(10) Puede citarse por ejemplo el caso PV Investors v. Spain. Counsel: Allen & Overy (J. Gill QC & J. Sullivan) v. Herbert Smith (E. Soler Tappa & C. Leathley). Case registered: November 2011. Forum & reference: Ad hoc UNCITRAL Arbitration. Rules. Arbitrators: Gabrielle Kaufmann-Kohler (Chair); Judge Charles Brower; Judge Bernardo Sepúlveda-Amor. Subject matter: Legal reforms affecting the renewable energy sector. Status of proceeding: Pending March 2013 -Decision on bifurcation. Claim: Information not publicly available. Award: N/A. The PV Investors is a group of the following 16 investors: AES, Solar, Ampere Equity Fund, Element Power, Eoxis Energy, European Energy, Foresight Group, GreenPower Partners, GWMLux Energia Solar, HgCapital, Hudson Clean Energy, Impax Asset Management, KGAL GmbH & Co.,

NIBC Infrastructure Partners, Scan Energy and White Owl Capital.

(11) Especialmente, ELIASSON, N., «10 years of Entergy Charter Treaty Arbitrarion», que puede encontrarse en google escribiendo el título y autor mencionados. También por esta vía pueden encontrarse referencias igualmente al caso Vattenfall contra Alemania; o Kardassopoulos v. Georgia, o al laudo de la Compañía del Desarrollo de Santa Elena SA vs Costa Rica no. Arb/96/1.

(12) El supuesto se refería a una denegación de una autorización de funcionamiento de una empresa que tuvo que ser cerrada (TECMED) pese a haber sido previamente adjudicataria de una sociedad mexicana de confinamiento de residuos industriales peligrosos y del Estado Mexicano. El fallo del Tribunal es que TECMED debe ser indemnizada pues la medida adoptada por el Estado Mexicano conlleva una expropiación indirecta, pues se le ha privado de la totalidad su inversión, ya que la planta de confinamiento a raíz de la quedando la misma inoperativa (G. NIETO en www.forjib.org).

Asimismo, en el laudo Electrabel S.A vs la República de Hungría (No. Arb/07/2019) de 30 de noviembre de 2012 se afirma que han de considerarse tanto las «direct and indirect expropriation». En este asunto Hungría redujo primero el precio pactado de la energía y, segundo, derogó el acuerdo de exclusiva en favor de Electrabel, S.A., sentando lo siguiente: —Es el inversor quien debe probar que realmente la medida adoptada por el Estado conlleva una expropiación indirecta de la inversión realizada (epígrafe 6.53 del laudo). —La privación ha de ser sustancial representando un importante perjuicio para la inversión. —Para concluir si una medida adoptada por un Estado es justa y equitativa se ha de analizar la situación en la que queda la planta a raíz de la expropiación, es decir, si la planta sigue operativa y si obtiene una rentabilidad razonable, etc. (G. NIETO en www.forjib.org).



realizar los servicios contratados. Se trata de un supuesto de res-ponsabilidad civil contractual, respecto de la cual tan sólo está legitimada pasivamente la sociedad contratada, y no los emplea-dos encargados de prestar el servicio, aunque en este caso se trate del administrador y socio de la compañía.

Exoneración del administrador de la empresa condenada a reparar los daños causados por un defectuoso asesoramiento fiscal

Teoría de la unidad de la culpa civil. no justifica que se extien-da la responsabilidad civil derivada de la defectuosa presta-ción de un servicio contratado a una sociedad, al administra-dor y socio de esta sociedad encargado de realizar el servicio.

Ponente: La entidad demandante contrató los servicios de ase-soramiento contable y fiscal de la sociedad demandada, que le fueron prestados por medio de su administrador, codemandado, y tras la sanción que le impuso la Agencia Tributaria por el error cometido en las declaraciones de IVA, les reclama la indemniza-ción del perjuicio que le reportó ese error, que se corresponde con el importe de la sanción impuesta.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró la responsabilidad civil contractual de la demandada al amparo del art. 1101 CC pero fundó la responsabilidad solidaria del adminis-trador en la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 CC, aplicable en virtud de «la doctrina de la unidad de la culpa civil». Sin embargo, la Audien-cia Provincial de Valencia absolvió al administrador y el Tribunal Supremo confirma este pronunciamiento.

La Sala recuerda la distinción que hace la jurisprudencia más re-ciente entre responsabilidad contractual y extracontractual y señala que el ámbito específico al que se ciñe la aplicación de la teoría de la unidad de la culpa civil no justifica, en este caso, que se extienda la responsabilidad civil derivada de la defectuosa prestación de un servicio contratado a una sociedad, al adminis-trador y socio de esta sociedad encargado de realizar el servicio, más allá de los supuestos en que legalmente está previsto.

Por tanto, descartado que, como pretendía la demandante, ope-rara la responsabilidad solidaria de la sociedad y del socio profe-sional que prestó el servicio en virtud del art. 11.2 L 2/2007, de Sociedades Profesionales, la sentencia concluye que no cabe que sobre la base de unos mismos hechos (una defectuosa prestación de servicios profesionales por parte de la sociedad contratada, que ha ocasionado unos daños concretos), el cliente que con-trató los servicios pueda exigir, además de la responsabilidad civil contractual de la sociedad contratada, la responsabilidad civil extracontractual del empleado o profesional encargado de

El TS anula los conciertos de cinco colegios gallegos que escolarizan alumnos de un único sexo

no pueden acogerse al sistema de conciertos educativos los centros de educación diferenciada por sexo. Lo excluye el art. 84.3 LoE, que prohíbe la discriminación por razón de sexo en la admisión de alumnos en los centros públicos y privados concertados.

Con el voto particular de uno de sus magistrados, la Sala de lo Con-tencioso del Alto Tribunal ha anulado, en lo que afecta a los con-ciertos de cinco colegios que escolarizan alumnos de un solo sexo, la Orden de 26 Ago. 2009, de la Consejería de Educación y Ordena-ción Universitaria de la Xunta, por la que se aprueban los conciertos educativos con los centros docentes privados de educación infantil, educación primaria, educación secundaria obligatoria, educación especial, programas de cualificación profesional inicial, ciclos for-mativos de grado medio y ciclos formativos de grado superior.

Para ello casa la sentencia del TSJ Galicia que confirmó la validez de la Orden, al entender que vulnera el art. 84.3 LOE y la jurispru-dencia dictada en su aplicación. Advierte la Sala que no está en cuestión la existencia de la educación diferenciada, tan legítima como el modelo de coeducación que establece la Ley, sino que lo que se cuestiona es que ese tipo de enseñanza aceda a la financia-ción pública propia de un concierto educativo. Recuerda que el precepto establece, al referirse a las condiciones de la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados, que «En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social», y pone de manifiesto que el mandato legal des-carta que la enseñanza separada, por razón de sexo, pueda aco-gerse al sistema de enseñanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos públicos. Finalmente, tras señalar que la imposibilidad de obtener conciertos para los centros docentes que opten por el modelo de educación diferenciada no perturba ningún

Tribunal SupremoTS Sala Primera, de lo Civil, S 251/2014, de 30 May.

Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio

LA LEY 79810/2014

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Tribunal SupremoTS Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, S 23 jun. 2014.

Ponente: Teso Gamella, María del Pilar

LA LEY 77165/2014

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derecho constitucional de los padres, que conservan el derecho de libre elección de centro, ni de los titulares a la creación de centros con ideario o carácter propio, concluye el Supremo que no pueden comprometerse los fondos públicos, por la vía de los conciertos educativos, más allá de los supuestos previstos por la Ley.

el acceso al subsidio por desempleo, no es la fecha de excarce-lación sino aquella en que se cumple el plazo de espera de un mes desde el día en que se inscribieron como solicitantes de la prestación de subsidio de desempleo por excarcelación.

A los efectos de comprobar la concurrencia de los requisitos del apartado 6 del art. 72 LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria y necesarios para el acceso a la prestación, la norma que debe ser de aplicación a la solicitud debe ser la vigente en el momento de producirse el hecho determinante del nacimiento del subsidio, (cumplido el mes de espera, como así lo preceptúa el art. 215, apartado 1.1 y apartado 3 de Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ,) disponiendo la disp. trans. 6.ª Ley 22/2013 que los aludidos nuevos requisitos se aplicarán a partir de su entrada en vigor, por lo que afectaba a los excar-celados que no habían completado el mes de espera respecto a la inscripción en solicitud del subsidio.

Agotado el mes de espera en fecha posterior a la entrada en vigor de la norma, no concurría el requisito exigido por la disp. adic. 66 TRLGSS para la protección por desempleo de los libe-rados de prisión que impone para los delitos referentes a organi-zaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo imprescin-diblemente acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley General Penitenciaria, relativos a la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la con-ducta efectivamente observada en orden a reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales, y la formulación en una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, cumplimiento que, en el caso, no fue certificado por el Centro Penitenciario. n

Denegación del subsidio por desempleo a dos excarcelados de ETA

La resolución impugnada, que deniega la solicitud, está exten-samente motivada y, no ha irrogado ningún tipo de indefensión a los liberados que, incumplían los requisitos exigidos por el art 72.6 de la Ley orgánica General Penitenciaria, relativos al re-sarcimiento de las víctimas y de abandono de la banda armada.

El Juzgado, concluye la denegación del subsidio por desempleo a dos excarcelados de ETA, basándose en la legislación aplicable al caso y afirmando que la fecha del hecho causante, que determina

Juzgado de lo SocialJS n.º 1 Eibar, S 136/2014, de 8 jul.

Ponente: Bobillo Blanco, María Julia

LA LEY 79788/2014

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Páginas: 1.156 / Encuadernación: Tapa dura / ISBN: 978-84-16018-24-6.

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