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Análisis Jurisprudencial

Análisis Jurisprudencial :Derecho Probatorio en Materia Penal

Colección

Editor Académico: Miguel Ángel Muñoz García

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL: DERECHO PROBATORIO EN MATERIA PENAL

Miguel Angel Muñoz GarcíaCésar Javier Valencia Caballero

Kevin Andrés Serrano BurgosLeonardo Andrés Vega Guerrero

Rafael Andrés Gómez Gómez

Editor Académico: Muñoz García, Miguel AngelAnálisis jurisprudencial:

Derecho probatorio en materia penal. © © Miguel Angel Muñoz García

César Javier Valencia CaballeroKevin Andrés Serrano Burgos

Leonardo Andrés Vega GuerreroRafael Andrés Gómez Gómez

Bogotá, UMB161 páginas, 15 x 23 cm

© Miguel Angel Muñoz Garcia, Rafael Andrés Gómez Gómez, Cesar Valencia Caballero, Kevin Andrés Serrano,

Leonardo Andrés Vega© Universidad Manuela Beltrán

Bogotá, Colombiahttp://www.umb.edu.co

Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro por cualquier proceso gráfico o fónico, particularmente

por fotocopia, microfilme u offset.Ley 23 de 1982

Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de Colombia

Análisis jurisprudencial, derecho probatorio en materia penal / Miguel Angel Muñoz Garcia ... [et al.]. -- 1a. ed. -- Bogotá :

Universidad Manuela Beltrán, 2018.p. – (Colección análisis jurisprudencial)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.ISBN 978-958-8744-92-6

1. Prueba (Derecho penal) 2. Jurisprudencia penal 3. Derecho probatorio I. Muñoz García, Miguel Ángel II. Serie

CDD: 345.06 ed. 23 CO-BoBN– a1018804

Universidad Manuela Beltrán

Autoridades Administrativas

GerenteJuan Carlos Beltrán Gómez

Secretario GeneralJuan Carlos Tafur Herrera

Autoridades Académicas

RectoraAlejandra Acosta Henríquez

Vicerrector AcadémicoJaiver Urrego Alfaro

Vicerrectora de investigacionesDiana Estefy Gutiérrez Galvis

Secretario académicoJhon Jairo Carvajal Acevedo

ISBN: 978-958-8744-92-6 Diagramación: Robinson Hernández Torres

Diseño de portada: Robinson Hernández Torres

ColecciónAnálisis Jurisprudencial

Análisis jurisprudencial hace parte de las colecciones que publica el sello editorial de la UMB, comprometido con la generación, el avance y la divulgación del conocimiento.

Los títulos que se publican bajo esta colección hacen un estudio metodológico, detallado y analítico de las sentencias de las altas cortes colombianas. En particular, se interesa por los fallos que desarrollan temas de alto impacto e interés para la comunidad jurídica.

Los resultados de esta colección proporcionarán a sus lectores una organización temática y analítica de las tendencias que, en materia de derecho, siguen las diferentes Cortes de cierre.

La organización temática está dada por dos factores: el primero de ellos corresponde a la competencia de las Cortes, el segundo, siguiendo un factor coyuntural y de impacto jurídico, tendrá en cuenta aquellos fallos que en conjunto se ocupen de los casos que han merecido un amplio desarrollo dogmático y doctrinal.

La metodología de análisis será la analítica, entendido esta como el estudio minucioso de cada una de las partes de la sentencia, con el ánimo de detallar la coherencia y sistematicidad del texto jurisprudencial.

Con esta colección la UMB participa activamente del diálogo académico que busca fortalecer, nutrir y validar conceptualmente las decisiones de las altas Cortes.

Luis Eduardo Serrano RincónCoordinador de investigaciones, programa de Derecho

Vicerrectoría de investigaciones

ContenidoPresentación 13Principio de congruencia fáctica entre la imputación, la acusación y la motivaciónprobatoria de la sentencia penal 17Introducción 17Hechos y actuacion procesal 20Consideraciones de la Corte 21Análisis crítico de la providencia 26Principio de congruencia fáctica 272. Relación o trascendencia del principio decongruencia fáctica frente al derecho fundamentalal debido proceso en lo referente al derecho a la defensa 35Conclusiones 47Bibliografía 50La petición de absolución de la fiscalíaen el alegato de conclusión como acto de postulación controlado por el juez, quien puede emitir fallocondenatorio 53Introducción 53Hechos y actuacion procesal 56Consideraciones de la Corte 57Posición jurisprudencial 57Salvamentos de voto 64Análisis crítico respecto a la fundamentacióndel precedente 67La realidad constitucional del sistemapenal acusatorio colombiano 67Abordaje constitucional y convencional delartículo 448 de la ley 906 de 2004 69Reflexión hermenéutica del artículo 448 de laley 906 de 2004 71Excepción de inconstitucionalidad de la reglaestablecida en el canon 448 de la ley 906 de 2004 77

Conclusiones 79Bibliografía 81La prueba pericial en materia penal: directrices jurisprudenciales para su valoración 84Introduccion 84Hechos y actuacion procesal 85Consideraciones de la Corte. 85El debate sobre la prueba pericial en elcaso concreto 87Analisis de las tesis jurisprudenciales sobrela aplicación de las normas de prueba pericial 89 ¿Es infalible la prueba pericial científica? 90 La experiencia del perito 96 La valoración conjunta de la prueba 983.1 La valoración en conjunto de las pruebaspericiales: el caso de la demostración delos nexos de causalidad 101Conclusiones. 104Bibliografía 105El manejo de las entrevistas como pruebade referencia, su autenticidad e incorporaciónen audiencia de juicio oral, frente a la renuenciadel testigo que estando disponible se rehúsa a declarar 106Introducción 106Hechos relevantes y actuación procesal 107Análisis de la sentencia 1083.1. Las entrevistas judiciales 1093.2. Línea jurisprudencial de la entrevistacomo prueba de referencia 1133.3 Del carácter probatorio y criterio deautenticidad de la entrevista judicial en losfallos de la Corte Suprema de Justicia 1163.4 Desarrollo doctrinal de la entrevistajudicial y de la prueba de referencia 1193.5. Del caso concreto 1233.6 La nueva línea jurisprudencial sobre

el manejo de las entrevistas judiciales yla solicitud de incorporación como pruebade referencia en audiencia de juicio oral 124Conclusiones 130Bibliografia. 132El indicio como medio de prueba en el marcode la ley 906 de 2004 134Introducción 134Hechos y actuación procesal 134Primera instancia 136Segunda instancia 137Consideraciones de la Corte 138Comentarios: el indicio como medio de pruebaen el derecho penal 140Tesis que sustentan que el indicio no es un mediode prueba 142Tesis que sustentan que el indicio sí es unmedio de prueba 143Concepto del autor sobre el indicio como mediode prueba 146Estructura y función demostrativa de un indicio 147La doctrina 147La jurisprudencia de la Sala de CasaciónPenal de la C.S.J. 149Opinión personal 150El tratamiento del indicio en el marco dela ley 906 de 2004 152

Conclusiones 157Bibliografía 158

13Universidad Manuela Beltrán

PresentaciónEl presente libro constituye una propuesta crítica de

indudable necesidad en la práctica procesal penal que rodea el muy vasto tema del derecho probatorio. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es proactiva en la consolidación de precedentes que generan pautas de interpretación sobre distintos temas del debido proceso en materia probatoria, que pueden impactar de manera seria las actuaciones de los operadores jurídicos del sistema penal acusatorio, y que las más de las veces generan amplia aceptación, rechazo o intensa polémica. Probablemente el modesto propósito de este texto esté guiado por esta situación: se trata, en suma, de recoger algunos comentarios críticos de reconocidos expertos sobre las posiciones que ha adoptado el alto tribunal sobre ciertos temas concretos, con miras a un análisis y a una toma de posición fundada, que fomente el debate y la sana discusión en la comunidad académica, ya que solo la puesta a prueba de la consistencia de los argumentos conducirá a la reevaluación de posturas de antaño, quizás dignas de superación, y a la generación de nuevos planteamientos hermenéuticos sobre las normas procesales en materia probatoria, tal vez más acordes con las garantías procesales y con los principios constitucionales del proceso penal, así como con los propios del bloque de constitucionalidad en materia del proceso penal. Lo ideal, desde luego, es que estos análisis y demás cuestionamientos críticos propiciados desde la academia tengan una cristalización en la práctica procesal en el futuro, o por lo menos incentiven la discusión entre los actores del sistema.

Los asuntos tratados por los autores conservan su actualidad y pertinencia. El primer comentario, del doctor Rafael Andrés Gómez, “Principio de congruencia fáctica entre la imputación, la acusación y la motivación probatoria de la sentencia penal”, analiza un pronunciamiento reciente de la

14 Análisis JurisprudencialCorte, de particular incidencia en el ejercicio del rol de los fiscales al momento de precisar el objeto de la prueba en el juicio oral: se trata, en aras de garantizar el derecho a la defensa del sindicado y de lograr la justicia material en el caso concreto, de fijar de manera clara y precisa las proposiciones fácticas o supuestos de hecho típicamente relevantes, que delinearán el objeto del proceso y el marco en el que el juez debe emitir su fallo.

La sentencia analizada en este primer capítulo de manera profusa y detallada, constituye un excelente preámbulo de lo que debería ser en el futuro un precedente judicial para evitar acusaciones ambiguas y, por consiguiente, decisiones con graves deficiencias desde el punto de vista de la motivación judicial sobre los hechos.

El segundo comentario, “La petición de absolución de la fiscalía en el alegato de conclusión como acto de postulación controlado por el juez, quien puede emitir fallo condenatorio”, del profesor Cesar Valencia Caballero, constituye un excelente aporte al debate suscitado por la novedosa tesis de la Corte sobre la viabilidad de la condena a pesar de la petición de absolución de la fiscalía: lo realmente interesante de este análisis, es que el autor defiende el deber de consultar el derecho constitucional y convencional a la hora de interpretar y aplicar las leyes procesales (que muchas veces se olvida por parte de los operadores de justicia, más preocupados por aplicar literalmente la ley), proceder que lo lleva a plantear con rigor una postura que, posiblemente discutible, pone énfasis en los derechos de las víctimas en un Estado social de derecho.

En el tercer estudio realizo el análisis de una de las pocas sentencias en que se abordan las cuestiones cruciales a tener en cuenta por el juzgador al momento de valorar la prueba pericial: lo llamativo de la misma es que es de las pocas que se encarga de hacer un examen de las cuestiones que me

15Universidad Manuela Beltránparecen cruciales a tener en cuenta por el juzgador al momento de valorar esta prueba: su naturaleza meramente probabilística, la interpretación del artículo 420 sobre los criterios de fiabilidad probatoria, la experiencia del perito y la forma en que debe valorarse en conjunto con los otros medios de prueba practicados en el proceso. Sugiero reforzar el principio contradictorio aplicado a este tipo de prueba para obtener las mejores inferencias probatorias, y la superación del paradigma deferencialista con miras a que el juez pueda, de forma racional, determinar si existió o no la responsabilidad jurídico-penal.

El cuarto comentario, titulado “El manejo de las entrevistas como prueba de referencia, su autenticidad e incorporación en audiencia de juicio oral” del doctor Leonardo Andrés Vega, aborda un tema de vital importancia en la práctica probatoria de fiscales y defensores del sistema penal adversarial colombiano, el cual ha tenido giros jurisprudenciales relevantes al interior de la Corte.

El autor defiende la última postura en donde se permite que en la audiencia de juicio oral se incorporen las entrevistas de testigos que optan por guardar silencio o reticencia al responder en el interrogatorio, así no se hubieren solicitado previamente en la audiencia preparatoria, interpretación que se estima más garantista en el marco del proceso penal.

El quinto trabajo, del doctor. Kevin Andrés Serrano, aborda un tema de obligada reflexión: la vigencia y viabilidad de la prueba indiciaria en el marco de la ley 906 de 2004. Sin duda, se trata de una problemática importante, ya la ley 600 de 2000 si prevé una disposición expresa sobre el indicio, mientras que la ley 906 de 2004 no, lo cual ha favorecido el debate sobre su proyección y aplicabilidad en el sistema penal acusatorio actual. Con un aparato teórico sumamente pertinente, en el que se sostiene la imposibilidad de predicar la extinción o inaplicabilidad del indicio en nuestro sistema procesal, el texto

16 Análisis Jurisprudencialllama a la reflexión crítica, porque a pesar de algunas voces que se muestran a favor de su inexistencia, es claro que hoy en día muchas decisiones judiciales se revisten, en el acápite de la motivación probatoria, de razonamientos de índole indiciaria, no siempre explícitos. Es más, personalmente considero que, tanto en la llamada prueba directa como en la prueba indirecta, siempre se usa el razonamiento de tipo inductivo (que debe evaluarse en términos de probabilidad), resulta entonces incorrecto afirmar que en la prueba directa no hay ninguna inferencia o razonamiento que medie entre la fuente o el medio de prueba y la premisa fáctica a probar.

En definitiva, estamos ante textos de gran valía en el medio académico, que se caracterizan por su claridad conceptual, tono crítico, profundidad argumentativa, estilo constructivo y un carácter único y propositivo.

Estos textos tienen el objetivo principal de generar cuestionamientos y nuevas reflexiones en la comunidad académica y jurídica, ya que esta última se encarga, en el día a día, de la aplicaciòn de los institutos probatorios del proceso penal. El ejercicio también es una invitación a analizar las decisiones del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en materia penal, así como sus incidencias e implicaciones en el proceso penal.

Miguel Ángel Muñoz García


Principio de congruencia fáctica entre la imputación, la acusación y la motivación probatoria de la sentencia penal1

Rafael Andrés Gómez Gómez2

IntroducciónEn el curso de los procesos penales en Colombia bajo

la vigencia de la ley 906 de 2004, con la implementación de un sistema procesal penal oral de carácter adversarial en el que la titularidad de la acción penal radica en la Fiscalía General de la Nación, se ha hecho necesario realizar ejercicios argumentativos en las diferentes audiencias de las que consta el proceso penal, en sus diferentes fases.

Es así que el proceso penal colombiano contempla dos fases formales: la investigación, que inicia con la formulación de imputación que se realiza bajo la supervisión de los jueces penales municipales con función de control de garantías, y el juicio, que tiene su inicio en un acto complejo conocido como la acusación, que a su vez se compone de dos partes: la presentación del escrito de acusación ante el juez penal con

1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 08.03.2017, R44599 SP 3168-2017, M. P.: Patricia Salazar Mejía.2 Abogado de la Universidad Católica de Colombia, especialista en cien-cias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, con estudios de posgrado en derechos humanos y derecho internacional humanitario en la misma casa de estudios. Se ha desempeñado como oficial mayor de juzgado penal; también como consultor y litigante en derecho penal y como coordinador de las especializaciones en investigación cri-minal y en derecho procesal penal con énfasis en técnicas de la oralidad en la Universidad Manuela Beltrán. Ha sido juez penal con funciones de conocimiento; actualmente es juez penal municipal con función de control de garantías en Bogotá, D.C.

18 Análisis Jurisprudencialfunción de conocimiento, y la audiencia de formulación de la acusación.

Además de demarcar las fases del proceso penal, la imputación y la acusación cumplen, entre otros, un papel trascendental frente a la garantía del derecho fundamental al debido proceso, principalmente frente al derecho a la defensa: precisar el fundamento fáctico que lleva a la Fiscalía General de la Nación a ejercer la acción penal en contra de persona determinada, lo que implica exponer la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, indicando las circunstancias conocidas de tiempo, modo y lugar, junto con la acción u omisión atribuible a la persona que es sujeto del proceso penal, y la explicación o la adecuación de dicho comportamiento dentro de una conducta tipificada por el código penal. Estas actuaciones deben realizarse de manera oral en audiencia pública.

Con cierta frecuencia se ha observado, en la práctica judicial, que por parte de los delegados de la Fiscalía General de la Nación se cometen errores al momento de efectuar la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, presentándose situaciones en las cuales, por ejemplo, se procede a dar lectura a los contenidos de algunos de los elementos materiales probatorios recaudados por la Fiscalía, pero nunca se llegan a precisar de manera clara los hechos que revisten relevancia para la actuación. Estas falencias argumentativas se presentan no solamente al momento de formular la imputación ante el juez con función de control de garantías, sino también al momento de realizar el acto complejo de la acusación.

Lo anterior genera inconsistencias frente a los hechos jurídicamente relevantes que le son atribuidos al procesado en la audiencia de formulación de imputación, en el acto complejo de acusación, y esas inconsistencias producen distorsiones a la hora de emitir la respectiva sentencia, toda vez que al no

19Universidad Manuela Beltránestar determinado de manera diáfana el marcó fáctico de la acusación, surgen problemas a la hora de delimitar el tema de prueba, y, en consecuencia, al momento de motivar la sentencia desde dicha perspectiva fáctica, lo que puede derivar en la toma de decisiones judiciales erradas.

La consistencia o consonancia entre el marco fáctico de la imputación, la acusación y la sentencia, conforma lo que doctrinal y jurisprudencialmente se conoce como congruencia fáctica, la cual debe entenderse como la correlación lógica entre los hechos por los cuales se acusa y por los cuales se emite una sentencia, es decir, no se puede emitir una sentencia condenatoria por hechos diferentes a los que dieron origen a la actuación penal y que fueron previamente objeto de imputación y acusación.

En ocasiones, al no concretar los presupuestos fácticos de la imputación y de la acusación, se generan dificultades al momento de delimitar el tema de prueba, y en consecuencia, también al momento de realizar la motivación de la sentencia, lo que puede generar afectación o vulneración del derecho a la defensa e incluso impunidad.

Tomando como objeto de estudio principalmente la sentencia del 8 de marzo de 2017, emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la Magistrada Patricia Salazar Mejía, se pretende abordar el tema de la congruencia fáctica entre la imputación, la acusación y la motivación probatoria de la sentencia penal. Para el efecto, se realizará una síntesis de la referida sentencia, se procederá a efectuar un análisis crítico de la misma, destacando la importancia de la debida relación de hechos jurídicamente relevantes frente al principio de congruencia fáctica y, a su vez, la trascendencia frente al derecho fundamental al debido proceso en lo referente al derecho a la defensa, para finalmente emitir algunas conclusiones al respecto.

20 Análisis Jurisprudencial

Hechos y actuacion procesal

Debe indicarse que uno de los puntos centrales de la sentencia fue abordar los errores en los que incurrieron la Fiscalía General de la Nación y el Tribunal Superior de Popayán al momento de estructurar la premisa fáctica en la acusación y en la sentencia, respectivamente, lo que llevó a la Corte a trascribir el relato de los hechos realizado por el Tribunal. Se partirá de esa narración fáctica para realizar la descripción de la sentencia de casación.

Los hechos que dieron lugar a la sentencia objeto de este estudio datan del 23 de junio de 2011, cuando funcionarios de la policía judicial SIJIN, en compañía de personal de la Armada Nacional, a las 11:40 horas realizaron una diligencia de allanamiento y registro en una vivienda del caserío El Caimito Río Guapí del municipio de Guapi (Cauca). El procedimiento tuvo lugar en atención a que la policía judicial obtuvo información referente a que en dicha vivienda habitaba alias “Nelson” y al parecer allí se almacenaban sustancias estupefacientes y radios de comunicación.

La diligencia fue atendida por la señora Eva Lucy Muñoz Cetuche, quien, en el curso de la misma, entregó de manera voluntaria 2 bolsas transparentes con 75 cartuchos calibre 38 especial. Se indica que en el registro a la vivienda se encontró una escopeta calibre 16 y 174 bolsas plásticas transparentes de una sustancia con características similares a la base de coca. Se señala que la señora Muñoz fue capturada, “y se negó a firmar el acta de allanamiento y registro, el acta de derechos del capturado, el acta de consentimiento y acta de incautación”.3 Se afirmó que la sustancia fue sometida a PIPH4,

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 3168-2017 del 8 de marzo de 2017, radicado 44599, M.P. Patricia Salazar Cue-llar. p. 2.4 Prueba de Identificación Preliminar Homologada.

21Universidad Manuela Beltránestableciéndose un peso neto de 256.793 gramos. A su vez, el arma de fuego hallada es “adecuada para causar lesiones y/o la muerte”, y respecto a los 75 cartuchos, estos son de fabricación industrial en regular estado de conservación.

El accionante sustenta la demanda de casación en la ausencia de motivación probatoria de la sentencia emitida en segunda instancia en lo que respecta a la forma de participación de su defendida – coautoría – por la cual el Tribunal Superior de Popayán la condenó como coautora de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en cantidad superior a 5.000 gramos.

Consideraciones de la Corte

Para realizar el estudio del caso la Corte Suprema de Justicia optó por abordar los siguientes aspectos: 1) Concepto de hecho jurídicamente relevante, 2) diferencias entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, 3) estructuración de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía, 4) la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes contenida en la acusación y la delimitación del tema de prueba, 5) la premisa fáctica de la sentencia, 6) la verificación del estándar de conocimiento previsto por la ley para emitir sentencia condenatoria, y 7) el derecho a no declarar en contra de parientes cercanos.

Para el análisis en concreto del asunto, la Corte optó por estudiar los siguientes aspectos: 1) el contenido de la acusación, 2) la manera como se delimitó el tema de prueba, 3) la premisa fáctica de la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal en segunda instancia, 4) los errores en los que incurrió el Tribunal y 5) los cargos incluidos en la demanda.

22 Análisis JurisprudencialDespués de abordar estas temáticas la Corte llegó a la

conclusión de que no se había establecido de manera correcta cuáles eran los hechos jurídicamente relevantes que dieron lugar a la sentencia condenatoria en calidad de coautora proferida en contra de la procesada; adicionalmente, indica que por parte del ad quem se realizó una indebida valoración del silencio que guardó la acusada en lo referente a las actividades al parecer ilícitas de su compañero sentimental alias “Nelson”, desconociendo la excepción constitucional al deber de declarar prevista en el artículo 33 de la Constitución Política de la República de Colombia. Por lo anterior, la Corte resolvió casar la sentencia condenatoria emitida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Popayán y absolver a la señora Muñoz Catuche.

Dentro de la ratio decidendi de esta providencia se abordan aspectos que, en la práctica judicial se presentan de manera frecuente, tal como lo es confundir los hechos jurídicamente relevantes con hechos indicadores y, sobre todo, con los medios de prueba o la información que obra en ellos.

Esta confusión, señala la Corte, da lugar a que se presenten escenarios en los que se ven afectadas la celeridad y eficacia de la justicia: (i) no se estructuran los hechos jurídicamente relevantes, sino que se relacionan hechos indicadores y/o medios de prueba; (ii) la falta de claridad frente a los hechos jurídicamente relevantes expuestos por la Fiscalía, no permite concretar o demarcar el tema de prueba; (iii) ante la relación de información contenida en medios de prueba, el juez de conocimiento tiene acceso de manera anticipada a información que sólo debería conocer durante la práctica probatoria que se lleva a cabo en la audiencia de juicio oral5;

5 Frente a este punto, José Reyes Rodríguez Casas afirma: “Ni el escrito de acusación, ni la acusación oral, pueden contener valoraciones o análisis de elementos de conocimiento, con los que se busque sustentar o funda-mentar el juicio de responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad y culpabili-dad), pues de una parte el artículo 337 de la Ley 906 de 2004 no las enlista

23Universidad Manuela Beltrán(iv) ante la lectura de la información contenida en los medios de prueba, las audiencias de imputación y de acusación se demoran más de lo previsto y se tornan tediosas; (v) se imposibilita el ejercicio adecuado del derecho a la defensa ante la ausencia de claridad de la imputación y de la acusación; (vi) se puede generar impunidad debido a omisiones en la imputación o en la acusación que no relacionan hechos jurídicamente relevantes que pueden ser probados.

En aras de evitar que a futuro se sigan presentando situaciones como las expuestas, la Corte procede a definir qué son los hechos jurídicamente relevantes, exponiendo que “son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales”. Seguidamente, aborda la diferenciación entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba: señala la Corte que la Fiscalía debe individualizar y detallar los hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, si en lugar de ello procede a enunciar hechos indicadores a partir de los cuales se puedan inferir hechos jurídicamente relevante, ello derivará en que la imputación y/o la acusación sean inadecuadas. Lo anterior busca resaltar “la responsabilidad que tiene la Fiscalía General de la Nación de precisar cuáles son los hechos que pueden subsumirse en el respectivo modelo normativo, lo que implica definir las circunstancias de tiempo y lugar, la conducta (acción u omisión) que se le endilga al procesado; los elementos estructurales del tipo penal, etcétera”.

Respecto a la estructuración de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía General de la Nación, la Corte dice que la normatividad procesal penal6

entre los elementos de su contenido y por otra, un sistema acusatorio sólo los concibe como corolario de la práctica de pruebas, dentro del alegato de conclusión al ocaso del juicio oral y público”. Rodríguez Casas, José Re-yes. Gerencia del proceso penal acusatorio: Técnica de la teoría del caso. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2013, p. 123.6 Concretamente, la Corte se refiere a los artículos 250 constitucional,

24 Análisis Jurisprudencialseñala parámetros en el proceso de determinación de hechos jurídicamente relevantes: “(i) debe tenerse como referente obligado la ley penal; (ii) el fiscal debe constatar que la información que sirve de soporte a la hipótesis fue obtenida con apego a los postulados constitucionales y legales; (iii) el fiscal debe verificar que la información recopilada permite alcanzar el estándar de conocimiento establecido para la imputación (inferencia razonable) y para la acusación (probabilidad de verdad); y (iv) bajo el entendido de que está obligado a actuar con objetividad”. En consecuencia, la Fiscalía, al momento de estructurar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, debe: “(i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado; (ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad, entre otros. Para tales efectos es imperioso que considere las circunstancias de agravación o atenuación, las de mayor o menor punibilidad, etcétera”.

Así mismo, dice la Corte que la Fiscalía debe analizar si existe una relación directa entre las evidencias y el hecho, o si esa relación es indirecta en razón a que demuestra un dato o hecho indicador a partir del cual se puede inferir un hecho jurídicamente relevante. Complementa el alto tribunal indicando que si ese proceso se realiza correctamente, la Fiscalía podrá exponer de manera diáfana y concisa la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes tanto en la imputación como en la acusación, además, no tendrá problemas para exponer la pertinencia de las pruebas que busca hacer valer en el juicio, podrá exponer fácilmente y con claridad su teoría del caso, delimitar el tema de prueba, entre otros aspectos relacionados con su función legal y constitucional.

114, 115, 200, 211, 207, 213 a 285 “entre otros” de la ley 906 de 2004.

25Universidad Manuela BeltránCon relación a la hipótesis de hechos jurídicamente

relevantes contenida en la acusación y la delimitación del tema de prueba, la sentencia objeto de estudio indica que “la hipótesis fáctica contenida en la acusación en buena medida determina el tema de prueba. Del mismo también hacen parte las hipótesis propuestas por la defensa, cuando opta por esa estrategia”. A continuación, afirma la Corte que “sin mayor esfuerzo puede advertirse que si la hipótesis de hechos jurídicamente incluida por la Fiscalía en la acusación es incompleta, el tema de prueba también lo será. En el mismo sentido, a mayor claridad de la hipótesis de la acusación, con mayor facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende probar en el juicio”. Finalmente, destaca que “el objetivo último es verificar si los hechos jurídicamente relevantes fueron demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto por el legislador”.

Con relación a la premisa fáctica del fallo, la Corte Suprema de Justicia afirma que el artículo 162 de la ley 906 de 2004 señala de manera diáfana lo siguiente:

“(…) en el fallo el Juez debe especificar cuáles son los hechos que declara probados. Igualmente, debe relacionar las normas aplicables al caso, lo que implica desentrañar, merced a una adecuada interpretación de las mismas, cuáles son los presupuestos factuales previstos en abstracto por el legislador como presupuesto de la respectiva consecuencia jurídica.

Cuando uno o varios hechos jurídicamente relevantes se hayan demostrado a través de inferencias, el fallador debe precisar cuáles son los datos o hechos indicadores a partir de los cuales se hizo ese razonamiento lógico.

En todo caso, debe aclarar cuáles son los “hechos indicadores” y cuáles los hechos jurídicamente relevantes, porque, finalmente, el proceso de subsunción se realiza entre estos últimos y el referente fáctico previsto en abstracto por el legislador en las respectivas normas penales”.

26 Análisis JurisprudencialAdicionalmente, la Corte expone:

“Es posible que la premisa fáctica del fallo coincida con la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes incluida en la acusación. En esos casos, el juez debe indicar que esa coincidencia se ha presentado, en orden a que los destinatarios de la decisión comprendan qué es exactamente lo que se está declarando probado.

Cuando esa coincidencia no se dé, y el juez considere necesario trascribir los términos de la acusación, debe aclarar la situación. En todo caso, tiene la responsabilidad de especificar la premisa fáctica del fallo”.

Referente a la importancia de los hechos jurídicamente relevantes frente al estándar de conocimiento previsto por el legislador para la procedencia de la condena, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en lo penal manifestó: “Así, la distinción entre hechos jurídicamente relevantes y hechos indicadores no sólo es trascendente para la claridad de la hipótesis contenida en la acusación o la premisa fáctica del fallo. Esa diferenciación es determinante, además, para verificar la corrección del raciocinio de los jueces, orientado a establecer si la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes incluida en la acusación fue demostrada o no en el nivel previsto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004”.

Análisis crítico de la providencia

Las precisiones realizadas por la Corte Suprema de Justicia en la providencia objeto de estudio marcan un derrotero bastante importante frente a la determinación de qué hechos son jurídicamente relevantes. Es claro que esa concreción permite materializar el principio de congruencia

27Universidad Manuela Beltránfáctica y garantiza a su vez el derecho fundamental al debido proceso en lo referente al derecho a la defensa. A continuación se procede a desarrollar estos aspectos.

Principio de congruencia fáctica7 Este principio tiene sustento jurídico tanto en el Bloque

de Constitucionalidad,8 como en nuestra legislación interna:

Al efecto, debe indicarse que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos9, en su artículo 9 numeral 2, consagra que: “Toda persona detenida será informada, en

7 Para profundizar en el estudio del principio de congruencia, se puede consultar, entre otras, las siguientes providencias: Radicado 37504 del 16 de marzo de 2016, M.P. Luís Guillermo Salazar; radicado 46537 del 10 de agosto de 2016, M.P. Patricia Salazar Cuéllar; radicado 45654 del 26 de octubre de 2016, M.P. Fernando Castro Caballero; radicado 46051 del 10 de agosto de 2016, M.P. Luís Antonio Hernández; radicado 38142 del 30 de julio de 2014, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.8 Constitución Política de la República de Colombia, artículo 93 modifi-cado por el Acto Legislativo 2 de 2001: “Los tratados y convenios interna-cionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de con-formidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifica-dos por Colombia.El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Cons-titución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia re-gulada en él”.9 Este instrumento internacional ingresó al ordenamiento interno colom-biano a través de la ley aprobatoria 74 de 1968, y fue ratificado por Co-lombia el 29 de octubre de 1969 ante la Organización de Naciones Unidas ONU.

28 Análisis Jurisprudencialel momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella”10. A su vez, el artículo 14 numeral 3 contempla las garantías mínimas que debe brindar un proceso penal a la persona acusada de un delito en los Estados Parte de dicho instrumento internacional; el literal a) de dicho artículo 14.3 señala que toda persona tendrá derecho “a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”11. Nótese cómo este instrumento internacional consagra la exigencia de notificar o comunicar la acusación formulada a la persona, así como la naturaleza y causas de la misma.

Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos12, conocida también como Pacto de San José, consagra en su artículo 7 numeral 4 que “Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella”13; así mismo, en su artículo 8.2 literal b), la Convención consagra la garantía judicial referente a que toda persona tiene derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada14. A su vez, su artículo 8.4 indica que “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.”15

10 Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, artículo 9.2. No-tificar o comunicar a una persona de la acusación formulada en su contra, tiene relevancia frente al derecho fundamental al debido proceso, especial-mente su componente del derecho a la defensa, aspecto que se abordará más adelante.11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14.3 a).12 Este tratado ingresó al ordenamiento interno colombiano a través de la ley aprobatoria 16 de 1972, y fue ratificado por Colombia el 31 de julio de 1973 ante la Organización de Estados Americanos OEA. 13 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 7.4.14 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8.2 literal b): “comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada”.15 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8.4.

29Universidad Manuela BeltránA la luz de los instrumentos internacionales previamente

referenciados, los Estados parte de los mismos – entre ellos Colombia – tienen la obligación de comunicar o notificar la acusación existente o formulada en contra de la persona que es sujeto del proceso penal; adicionalmente, es diáfano el Pacto de San José al señalar que a la persona se le debe notificar de los cargos formulados contra ella, y eso tiene una finalidad práctica que permitirá materializar el derecho a la defensa: delimitar la premisa fáctica – o supuesto de hecho – que da lugar a la acción penal, y en consecuencia, permitir trazar la estrategia defensiva frente a la misma, así como las consecuencias jurídicas de ella. Adicionalmente, permitirá garantizar que la persona no sea juzgada varias veces con ocasión a los mismos hechos, materializando así el principio fundamental de non bis in ídem.

Estas garantías - y a su vez, exigencias - supra legales son acogidas por nuestro ordenamiento jurídico interno de la siguiente manera:

El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia establece:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y

30 Análisis Jurisprudenciala la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”16

Nótese cómo la norma constitucional habla de un derecho penal de acto al indicar que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” (entendiendo acto como conducta de acción o de omisión, tema que no es objeto de este trabajo); en consecuencia, lo que se juzgan son actos, hechos con relevancia penal17en los que pudo haber incurrido una persona, y frente a esos hechos y el conocimiento, exposición y delimitación que se haga de los mismos, es que se ejerce el derecho a la defensa, garantizado igualmente por este artículo. Del artículo 29 en comento también se arriba a la conclusión de que esa delimitación fáctica asimismo permite establecer y prohibir que se juzgue dos o más veces por los mismos hechos.

Por su parte, el artículo 287 de la ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal- expone que “El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente

16 Constitución Política de la República de Colombia, artículo 29.17 A su vez, el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia seña-la que “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejerci-cio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible exis-tencia del mismo”.

31Universidad Manuela Beltránobtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”18, refiriéndose de esta manera a la garantía supraconstitucional de comunicar los cargos que le han sido arrogados a la persona cuya vinculación formal se pretende realizar al proceso penal.

La imputación fáctica a la que hace mención el referido artículo 287, es concretada en el artículo 288 ibídem, cuando, al señalar el contenido de la formulación de la imputación, en su numeral 2 exige que se haga la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes19.

En lo que respecta a la fase procesal del juicio, concretamente en lo referente a la acusación, el artículo 337 ibídem establece que el escrito de acusación debe contener, entre otros, “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”20; frente a este punto, José Joaquín

18 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 287.19 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 288: “Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oral-mente:1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los da-tos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en len-guaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elemen-tos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener re-baja de pena de conformidad con el artículo 351”. (Subraya y negrilla fuera de texto).20 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 337: “El escrito de acusación deberá contener:1. La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible.3. El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

32 Análisis JurisprudencialUrbano Martínez ha señalado lo siguiente:

“Nótese cómo, de una parte, la norma habla de hechos, es decir, de los supuestos fácticos que condujeron a la Fiscalía al ejercicio de la acción penal y que luego se someten a consideración de los Jueces y Tribunales. Se hace esta aclaración por cuanto, con no poca frecuencia, la Fiscalía confunde la relación clara y sucinta de los hechos con una reseña de la actuación investigativa cumplida previamente. Esta forma de proceder no es adecuada pues lo que se requiere en el escrito de acusación no es un recuento de la manera como la Fiscalía tuvo conocimiento de los hechos y de la actuación que desencadenó a partir de entonces. Lo que se necesita es algo muy diferente: que haga una exposición de los hechos que la llevaron a formular imputación y que, tras un razonable ciclo investigativo, sigue estimando suficientes para continuar con el ejercicio de la acción penal”21.

4. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso.5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará docu-mento anexo que deberá contener:a) Los hechos que no requieren prueba.b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo.c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio.d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación.e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales.f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía.g) Las declaraciones o deposiciones.La Fiscalía solamente entregará copia del escrito de acusación con desti-no al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos de información.” (El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-209 de 2007) (Subraya y negrilla fue-ra de texto). 21 Urbano Martínez, José Joaquín. La nueva estructura probatoria del proceso penal: hacia una propuesta de fundamentación del sistema acusa-

33Universidad Manuela BeltránLos hechos jurídicamente relevantes, en concepto de

Urbano son “hechos que trascienden al universo jurídico por la probabilidad que existe que de ellos se pueda predicar su calidad de típicos, antijurídicos y culpables”22. Seguidamente, Urbano23expone que la exigencia de hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en el escrito de acusación es fundamental en el ámbito probatorio porque es precisamente esa relación de hechos jurídicamente relevantes lo que permitirá establecer qué será tema de prueba en la etapa de juicio; trae a colación los artículos 35724 y 37525 de la ley 906 de 2004 para indicar que el debate probatorio que se realiza en el juicio gira en torno a establecer “(…) si esos hechos ocurrieron, a si ellos son jurídicamente relevantes y a si, así considerados, son o no imputables al acusado”.26

torio. 2ª ed. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2011. p.225.22 ibíd. p.225. 23 ibíd. p.225.24 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 357: “Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defen-sa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refie-ran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código.Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso.Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica”.25 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 375: “El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibili-dad de un testigo o de un perito”.26 Op. cit., p. 225.

34 Análisis JurisprudencialFinalmente, debe indicarse que el artículo 448 de la Ley

906 de 2004 señala que “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”27. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo siguiente:

“La congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal, asegura que una misma persona sólo pueda ser condenada por hechos o delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía se manifiesta como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, especialmente en aquellos sistemas procesales que han adoptado como principio rector el acusatorio. En todo caso, la congruencia implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal”28.

Es necesario tener en cuenta que la fase de acusación dentro de la etapa de juicio en el proceso penal colombiano tiene unas finalidades que fueron expuestas por la Corte Constitucional así:

“Formalmente, la presentación del escrito de acusación maraca el final de la etapa de investigación y da inicio a una etapa de transición entre aquella y el juicio oral. Los fines primordiales de esta fase son la delimitación de los temas que

27 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 448.28 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP6808-2016 del 25 de mayo de 2016, radicado 43837. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández, p. 39.

35Universidad Manuela Beltránserán debatidos en el juicio oral y la fijación de los elementos de convicción que podrán practicarse como pruebas en el juicio. El objetivo general de la misma es depurar el debate que será llevado a instancias del juez de conocimiento en el juicio, de manera que allí sólo se discuta lo relativo a la responsabilidad penal del imputado”29.

De la normatividad señalada precedentemente, y tal como se anticipó en el acápite introductorio de este trabajo, el principio de congruencia fáctica debe entenderse como la correlación lógica entre los hechos por los cuales se acusa y por los cuales se emite una sentencia, es decir, no se puede emitir una sentencia condenatoria por hechos diferentes a los que dieron origen a la actuación penal y que fueron previamente objeto de imputación y acusación. Así mismo, ya se puede vislumbrar como el mismo permite garantizar el debido ejercicio del derecho a la defensa.

2. Relación o trascendencia del principio de congruencia fáctica frente al derecho fundamental al debido proceso en lo referente al derecho a la defensa

Una vez definido el principio de congruencia fáctica entre la imputación, la acusación30 y la sentencia penal, debe señalarse que su relación, o mejor, su transcendencia frente al

29 Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.30 Frente a la falta de una imputación fáctica concreta en la acusación, puede consultarse: Urbano Martínez, José Joaquín. El control de la acu-sación: una reflexión sobre los límites del poder de acusar en el estado constitucional de derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 125.

36 Análisis Jurisprudencialderecho a la defensa, radica en que la delimitación clara de los hechos que serán objeto de debate permite a la defensa trazar su estrategia defensiva, de ahí la importancia que desde la formulación de imputación exista una concreción frente a los hechos por los cuales se adelanta la acción penal, en aras de que en la formulación de acusación se establezcan los hechos que serán objeto de debate en el juicio oral. En palabras de Bernal Cuellar y Montealegre Lynett, “la acusación, como restricción al objeto del juicio, marca los contornos en los que se desarrollará el debate oral, es decir, los hechos que se han de probar y, por supuesto, la discusión jurídica”31. Ello, a su vez, delimita el tema de estudio por parte del juez de conocimiento; los mismos autores señalan que “(…) no le es permitido al juzgador fundamentar una decisión sobre la cual no hubo debate o controversia. Es incuestionable que el debate oral establece el límite del juez de conocimiento; lo no debatido en el juicio oral es extraño al proceso”32. Lo anterior implica que le está vedado al juez de conocimiento, al momento de emitir sentencia, incluir hechos que no hayan sido objeto de imputación o de acusación.

Es dable señalar que “La congruencia entre la acusación y la acusación y la sentencia hace parte del debido proceso; ésta comporta la armonía que entre dichos actos debe existir en sus aspectos personal, fáctico y jurídico”33.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido el fuerte vínculo existente entre el principio de congruencia y el derecho a la defensa, es así que en el caso

31 Bernal Cuéllar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Tomo II: Estructura y garantías procesales. Sexta edición. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2013. p.837.32 Ibíd., p. 843.33 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal. AP2289-2015, citado por Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP5897-2016 del 10 de mayo de 2016, radicado 44425. M.P. Eyder Patiño Cabrera.

37Universidad Manuela BeltránRamírez vs Guatemala expuso:

“Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la Convención, la Corte debe considerar el papel de la “acusación” en el debido proceso penal vis-à-vis el derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.

Por constituir el principio de coherencia o correlación un corolario indispensable del derecho de defensa, la Corte considera que aquél constituye una garantía fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados deben observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y c) del artículo 8.2 de la Convención”34.

34 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de fecha 20 de junio de 2005, caso Ramírez vs Guatemala.

38 Análisis JurisprudencialMás recientemente la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha señalado:

“Para satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de ésta y la caracterización legal que se da a esos hechos. Toda esta información debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual observancia del artículo 8.2.b es esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa”35.

La Corte Constitucional ha indicado que, teniendo en cuenta la relevancia del principio de congruencia frente al ejercicio del derecho a la defensa, aquel se constituye en “una garantía judicial esencial para el procesado”36. Señala además la Corte Constitucional que “el derecho de defensa supone que la formulación de acusación por parte del Estado sea precisa, no sólo desde el punto de vista fáctico, sino también jurídico”37 y que “(…) el principio de congruencia, que rige la relación existente entre la acusación y la sentencia, configura un elemento central de un sistema penal acusatorio, caracterizado por (i) la separación entre el órgano que investiga y acusa con aquel que falla; (ii) el derecho que tiene el procesado a conocer la acusación formulada; y (iii) una comprensión estricta de la prohibición de la reformatio in pejus”38.

35 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 17 de no-viembre de 2009, caso Barreto Leiva vs Venezuela.36 Corte Constitucional. Sentencia C-025 del 27 de enero de 2010. M.P, Humberto Antonio Sierra Porto.37 Ibíd., p. 17.38 Ibíd., p. 19.

39Universidad Manuela BeltránPor su parte, respecto del principio de congruencia y

su relación con la garantía del derecho a la defensa, la Corte Suprema de Justicia ha expuesto lo siguiente:

“En primer lugar, es conveniente recordar que, de tiempo atrás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en el pliego de cargos y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal –en cuanto al sujeto activo-, fáctica –en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica –en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, la imputación concebida por el órgano acusador corresponda al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.

Este postulado, emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa en su componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le imputan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva, que durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses”39.

La garantía judicial anteriormente expuesta, se evidencia en el contenido del artículo 8 del Código de Procedimiento

39 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP5897-2016 del 10 de mayo de 2016, radicado 44425. M.P. Eyder Patiño Cabrera.

40 Análisis JurisprudencialPenal, que desarrolla el derecho a la defensa; nótese que el literal h) del mencionado artículo señala que el imputado tendrá derecho a “conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan”40; seguidamente, en su literal i), expone “Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa (…)”41. De esta norma, del artículo 8 se desprende que, necesariamente, para poder ejercer el derecho a la defensa, antes se requiere conocer los cargos imputados y su delimitación fáctica.

Frente a la importancia de plantear la relación de hechos jurídicamente relevantes en lenguaje comprensible42, el profesor Urbano Martínez ha afirmado lo siguiente:

“Esta exigencia tiene sentido pues el escrito de acusación no tiene como destinatarios a los profesionales especialmente formados que intervienen en el proceso penal, sino al acusado. Es decir, el proceso penal no promueve una práctica según la cual el imputado, sólo tras una asesoría altamente especializada, entienda los motivos por los cuales se lo acusa, sino otra bien diferente: exige que cualquier destinatario de la acción penal pueda entender los motivos de la acusación. En un contexto democrático, esa carga es comprensible: no basta con que en un supuesto específico concurran razones para el ejercicio de la acción penal a través de la acusación; es indispensable que el acusado tenga conocimiento de esos motivos y que ellos se le planteen de tal manera que los

40 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 8 literal h).41 Ibíd., literal i).42 Así lo exige el numeral 2 del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal.

41Universidad Manuela Beltránpueda entender sin dificultad. De este modo, es evidente que este requisito no involucra una simple formalidad del escrito de acusación; por el contrario, en él están en juego derechos como los de acceso a la administración de justicia y defensa”43.

Debe señalarse que establecer de manera clara los hechos jurídicamente relevantes y que serán objeto de debate en el juicio oral, es una garantía primordial que debe brindársele al procesado porque esa delimitación de las premisas fácticas que dan lugar a la acción penal, le permitirá a la defensa estructurar su hipótesis defensiva. De allí se desprende que tanto la Fiscalía como la defensa establecerán cuál será el acervo probatorio que pretenderán hacer valer en la audiencia de juicio oral; es decir, les permitirá delimitar sus respectivos temas de prueba.

Esos temas de prueba deben agotar unas etapas procesales en la etapa de juicio: (i) el descubrimiento probatorio44, (ii) la enunciación de las pruebas que se pretende hacer valer, (iii) la manifestación de hacer estipulaciones probatorias si las partes así lo quieren, (iv) las solicitudes probatorias, (v) el decreto de las pruebas a practicar, (vi) la práctica de las pruebas en la audiencia de juicio oral, y (vii) la valoración de las pruebas por parte del juez de conocimiento para poder emitir sentencia.

Es decir, conforme a sus respectivos temas de prueba, desde la perspectiva fáctica la Fiscalía deberá demostrar la existencia de los hechos por los cuales ha llamado a una persona a juicio y cómo esos hechos son atribuibles a esa persona – ya sea por acción o por omisión –, mientras que la defensa demostrará que esos hechos no ocurrieron, o que ocurrieron de manera diferente a como los expone la Fiscalía, o que no

43 Urbano Martínez, op. cit., p. 226.44 A la Fiscalía General de la Nación le corresponde hacerlo en la au-diencia de formulación de acusación, mientras que a la defensa le compete hacerlo en la audiencia preparatoria; lo anterior, de acuerdo a los artículos 337 numeral 5, 339, 344 y 356 numeral 2 de la Ley 906 de 2004.

42 Análisis Jurisprudencialson atribuibles a su prohijado, o que se configura algunas de las causales de ausencia de responsabilidad previstas en el artículo 32 del Código Penal, entre otras diversas alternativas.

Por su parte, las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral “tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”45.

Frente al quebrantamiento de la congruencia en materia penal, Nelson Saray Botero ha dicho lo siguiente– se expondrá únicamente lo referente a la congruencia fáctica –:

“Sobre el alcance de Art. 448 del CPP, la Corte ha señalado que su quebranto se produce por acción o por omisión cuando:

1.- Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación.

2.- Se condena por un delito no mencionado fácticamente en el acto de formulación de imputación ni fáctica ni jurídicamente en la acusación.

3.- Se condena por un delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad o de agravación. El ad-quem no puede deducir circunstancias que no hayan sido expresa e inequívocamente imputadas por la fiscalía, pues sería una reforma peyorativa”46.

45 Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004, artículo 372.46 Saray Botero, Nelson. Procedimiento penal acusatorio: Imputación,

43Universidad Manuela BeltránNótese que a la Fiscalía General de la Nación le asiste

la obligación, no solo de presentar esa relación clara y sucinta de hechos jurídicamente relevantes para la actuación, sino también de acreditar la existencia de esos hechos con base en las pruebas practicadas dentro de la audiencia de juicio oral y previamente autorizadas o admitidas por el juez en la audiencia preparatoria.

Ahora, el juez tiene un deber frente a la motivación probatoria de la sentencia: no puede dar por acreditados los hechos por la simple afirmación o descripción que de ellos haga la Fiscalía General de la Nación. El juez tiene que valorar las pruebas que fueron debidamente practicadas en la audiencia de juicio oral, para que, con fundamento en ellas, pueda llegar a la conclusión de si efectivamente los hechos ocurrieron o no, o si ocurrieron de manera diferente. Este deber surge de la necesidad de limitar o vigilar el arbitrio del juez, y de brindarle legitimidad a su actividad judicial, toda vez que actúa en ejercicio del ius puniendi del Estado.

Al respecto, Perfecto Andrés Ibáñez, Magistrado del Tribunal Supremo español, ha señalado:

El esquemáticamente diseñado es el contexto teórico-práctico del deber de motivación de las resoluciones judiciales. Peculiares actos de poder que, a diferencia de otros, deben contar con un fundamento cognoscitivo expreso e inteligible, como auténtica condición de legitimidad. Y esto, tanto en lo que hace a la fijación de los hechos objeto del juicio como en lo relativo a su valoración en derecho47.

acusación, preparatoria, juicio oral, procedimiento especial abreviado y acusador privado. Bogotá: Leyer, 2017, p. 963.47 Ibañez, Perfecto. Sobre argumentación probatoria y su expresión en la sentencia (penal), en Jueces para la democracia, N° 88, 2017, p. 106.

44 Análisis JurisprudencialSiguiendo con el tema de la motivación probatoria de

la sentencia, Ibáñez propone una interesante solución para ser aplicada por los jueces:

Lo más correcto, a mi juicio, es abrir un campo dentro de la fundamentación de la sentencia, específico para la cuestión de hecho, en el que se elabore una suerte de cuadro probatorio, destinado, primero, a albergar la presentación analítica, dotada de la máxima objetividad, de todo el material de esta índole, mediante la identificación de cada fuente de prueba (lícitamente utilizable) y la concreción de lo aportado por ella. Se trata de dejar constancia en el cuerpo de la resolución de lo acontecido en la fase procesal de que se trata, en síntesis, intelectualmente honesta y lo bastante expresiva.

En un segundo momento, este material individualizado en la totalidad de sus componentes esenciales, tendrá que ser objeto de elaboración en sentido propio, a fin de determinar el rendimiento, todavía individual, de cada medio de prueba (de cargo y de descargo), para concretar los distintos elementos de juicio con los que quepa contar, dejando razón del porqué de hacerlo así y también de los descartes. Esto para, ya en fin, pasar a un último momento de síntesis, en el que habrá que llevar a cabo el cruce de la información probatoria relevante para la decisión.

El contenido del «cuadro probatorio» deberá ser examinado a la luz de las hipótesis en presencia, cuyo potencial explicativo ha de verificarse. Si están dotadas de la exigible coherencia interna, que será el presupuesto de partida, se tratará de comprobar si sus distintos componentes guardan una relación

45Universidad Manuela Beltránde compatibilidad con los datos probatorios; o si, por el contrario, no es así. En fin, si alguna de ellas acoge armónicamente los elementos de juicio, se valorará su plausibilidad y si ofrece una explicación convincente, por racionalmente aceptable, de lo sucedido en el caso. Para que una hipótesis pueda ser acogida como válida es preciso que resulte confirmada por una pluralidad de pruebas, que dé sentido a los datos disponibles (podría quedar algún «cabo suelto» no esencial en el conjunto) y no aparezca desmentida por una prueba contraria48.

El mismo autor complementa este tema de la siguiente manera:

Creo que en los “antecedentes de hecho” tiene que dejarse constancia de los actos de prueba producidos, de los criterios de valoración utilizados y del resultado de esa valoración. Todo ello con la necesaria precisión analítica, previa a una evaluación del material probatorio en su conjunto. Dicho de manera sintética, se trata de expresar los antecedentes probatorios, de dar cuenta del proceso de elaboración de los datos de ese carácter, de modo que el lector de la sentencia pueda entender por qué se afirman ciertos hechos como probados49.

Lo expuesto por el profesor Ibáñez, claramente marca un derrotero favorable y destacable en el mismo sentido de lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia colombiana en la sentencia objeto de estudio, referente a la congruencia fáctica que debe guardarse entre la imputación, la acusación y la

48 Ibíd., p. 110.49 Ibáñez, Perfecto Andrés. Los “Hechos” en la Sentencia Penal. Méxi-co: Fontamara, 2007, p. 96.

46 Análisis Jurisprudencialsentencia, resaltando la importancia del deber de motivación en cabeza del juez, en aras de explicarle a la comunidad cómo tiene o da por probados los hechos que fundamentan la correspondiente providencia, independientemente del sentido de la misma, todo con base en las pruebas practicadas y construidas durante la audiencia de juicio oral.

La motivación probatoria de la sentencia tiene trascendencia frente al ejercicio del derecho a la defensa, no solamente por la claridad del ejercicio realizado por el juez con base en las pruebas para dar por acreditados o descartados los hechos (o algunos de los hechos), sino además porque permite a las partes diagnosticar de mejor manera qué aspectos atacar de la sentencia ante la eventualidad de la interposición de recursos. Nótese que en la sentencia objeto de estudio, el argumento central de la defensa para recurrir en sede de casación fue precisamente la falta o la indebida motivación probatoria de la providencia emitida por el tribunal de segunda instancia frente a la calidad de coautoría que le fuere imputada a la procesada, situación que, en efecto, una vez constatada, llevó a que la Corte Suprema de Justicia revocara el fallo atacado, y que en consecuencia absolviera a la procesada.

De allí que se pueda afirmar que, la indebida motivación probatoria de la sentencia, o la ausencia de aquella, puede generar fallos injustos, e incluso, en algunos casos, impunidad.


Conclusiones

La Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de establecer, de manera clara, cuáles son los hechos jurídicamente relevantes para la actuación.

Confundir la información que obra en los elementos materiales probatorios con los hechos jurídicamente relevantes, constituye afectación al principio de congruencia fáctica en razón a que no habría claridad frente a los hechos por los cuales se adelanta el ejercicio de la acción penal.

La no concreción o delimitación de los hechos jurídicamente relevantes genera limitaciones frente al ejercicio del derecho de defensa, toda vez que se dificulta establecer o concebir una estrategia defensiva acorde con los cargos por los que se adelanta la acción penal.

La ambigüedad al determinar los hechos jurídicamente relevantes vulnera la garantía supralegal de conocer los cargos por los cuales se adelanta la acción penal.

Si no se realiza una demarcación clara de los hechos jurídicamente relevantes para la actuación, y así se procede a realizar una imputación y posterior acusación, surgirán impresiciones o ambigüedades a la hora de delimitar el tema de prueba y al momento de realizar la motivación probatoria que sirve de fundamento para la sentencia, dando lugar a conclusiones erradas que hacen más gravosa la situación del procesado, a nulidades, o incluso, a impunidad.

La debida determinación de los hechos jurídicamente relevantes al momento de realizar la imputación y/o la acusación, respeta la garantía de conocer los cargos por los que la persona que está siendo sujeto del proceso penal es señalado por la Fiscalía, respeta el principio de congruencia fáctica, y

48 Análisis Jurisprudencialen consecuencia, no se genera afectación frente al ejercicio del derecho a la defensa.

La relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, bien hecha, permitirá estructurar debidamente la teoría del caso, no generará dificultades a la hora definir el tema de prueba ni al momento de sustentar la pertinencia de la prueba, y permitirá la debida y correcta motivación de la sentencia con base en las pruebas practicadas en el juicio oral y los hechos que hayan sido probados con las mismas.

Para el éxito de sus pretensiones la Fiscalía General de la Nación deberá probar en el curso de la audiencia de juicio oral los hechos jurídicamente relevantes que dieron lugar a la imputación y posterior acusación.

En caso de sentencia condenatoria, para que haya plena congruencia entre la imputación, la acusación y la sentencia, el juez deberá exponer de manera clara las pruebas, la valoración que hizo sobre las mismas y que lo llevó a dar por probados, más allá de toda duda razonable, determinados hechos, concretando cuáles, de los hechos jurídicamente relevantes, se dieron por probados.

La motivación probatoria de la sentencia se constituye en una exigencia para los jueces en aras de limitar su arbitrio a la hora de la construcción de la hipótesis fáctica de la sentencia, así como en un instrumento para brindar legitimidad a su decisión.

La motivación probatoria de la sentencia les permitirá a las partes, en caso de no estar de acuerdo con la decisión, diagnosticar de manera más acertada qué aspectos en particular atacar de la sentencia en el supuesto de presentar y sustentar recursos en contra de la providencia.

49Universidad Manuela BeltránLa ausencia o indebida motivación probatoria de la

sentencia penal puede generar injusticias e, incluso, impunidad.


Bibliografía

DOCTRINA

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URBANO MARTÍNEZ, José Joaquín. La nue-va estructura probatoria del proceso penal: hacia una propuesta de fundamentación del sistema acusatorio. Segunda edición. Bogotá, D.C.: Ediciones Nueva Jurídica, 2011.

51Universidad Manuela BeltránURBANO MARTÍNEZ, José Joaquín. El con-

trol de la acusación: una reflexión sobre los límites del poder de acusar en el estado constitucional de derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colom-bia, 2013.

JURISPRUDENCIA

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado 37504, sentencia del 16 de marzo de 2016, M.P. Luís Guillermo Salazar.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia radicado 46537 del 10 de agosto de 2016 M.P. Patricia Salazar Cuéllar.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia radicado 45654 del 26 de octubre de 2016 M.P. Fernando Castro Caballero.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia radicado 46051 del 10 de agosto de 2016, M.P. Luís Antonio Hernández.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia radicado 38142 del 30 de julio de 2014,. M.P. José Leonidas Bustos Martínez.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 3168-2017 del 8 de marzo de 2017, radicado 44599, M.P. Patricia Salazar Cuellar.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. AP2289-2015, citado por Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP5897-2016 del 10 de mayo de 2016, radicado 44425. M.P. Eyder Patiño Cabrera.

52 Análisis JurisprudencialCORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de

Casación Penal. Sentencia SP5897-2016 del 10 de mayo de 1016, radicado 44425. M.P. Eyder Patiño Cabrera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia SP6808-2016 del 25 de mayo de 2016, radicado 43837. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.

Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2010. M.P Humberto Antonio Sierra Porto.


La petición de absolución de la fiscalía en el alegato de conclusión como acto de postulación controlado por el juez, quien puede emitir fallo condenatorio50

César Javier Valencia Caballero51

Introducción

El precedente que se estudiará corresponde a la sentencia radicado 43837 del 25 mayo de 2016, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández, el cual fue ratificado en providencia de radicado 41905 del 3 de agosto de 2016, siendo ponente el mismo magistrado.

Básicamente, en la ratio decidendi del precedente mencionado, se indica que el juez de conocimiento puede emitir sentencia condenatoria en el evento de que la fiscalía, pese a haber acusado, al finalizar el juicio oral solicita sentencia absolutoria.

50 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 25.05.2016, R43837, M. P.: Gustavo Malo Fernández. 51 Abogado de la Universidad de Santander, Especialista en derecho constitucional de la Universidad Libre de Colombia, Especialista y ma-gíster en ciencias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, realiza estudios de posgrado en derechos humanos e inter-nacional humanitario en la Universidad Externado de Colombia. Ha sido consultor y litigante. En la actualidad ejerce como juez penal municipal y docente investigador de pregrado y posgrado en diferentes universidades. Ha publicado diversos artículos, dos libros y ha sido ponente en congresos nacionales e internacionales en temas relacionados con el derecho penal procesal penal, y la responsabilidad penal médica. Pertenece al grupo de investigación Jurisprudencia y activismo constitucional de la Universidad de Santander. Correo: [email protected]

54 Análisis JurisprudencialDicho de otro modo, la Corte modificó la línea

jurisprudencial que venía manteniendo sobre la interpretación del canon 448 de la ley 906 de 2004, para en su lugar afirmar que en virtud de la autonomía e independencia judicial, los derechos a las víctimas, la justicia material y la sistemática particular del sistema penal acusatorio colombiano, el juez perfectamente podría emitir un fallo condenatorio, pues la solicitud de absolución de la fiscalía equivale a un acto de postulación –no de parte–, que en todo caso no ata al juez, quien además debe fallar con base en la valoración que realice de las pruebas practicadas en el juicio oral.

Consideramos que la Corte acertó en la resolución del caso, al afirmar que el juez puede condenar así la fiscalía hubiere solicitado absolución; empero, no compartimos su fundamentación. En ese sentido, consideramos que no se evacuó un correcto análisis interpretativo del artículo 448 ibídem, pues evidentemente desde una perspectiva gramatical la disposición en mención establece una regla precisa y clara, referente a que el acusado no puede ser condenado por un delito del que no se ha solicitado condena.

En nuestro criterio, lo que la Corte Suprema debió hacer fue utilizar la figura del control difuso, y así declarar la excepción de inconstitucionalidad sobre la regla mencionada. Ello, porque básicamente la norma en mención contradice la autonomía e independencia del juez, la justicia material y el derecho a la verdad de las víctimas que se ha impuesto en Colombia a partir de la sentencia C-228 de 2002, el acto legislativo 03 de 2002 y las sentencias de constitucionalidad que se han proferido para reinterpretar ciertas disposiciones normativas de la ley 906 de 2004, en lo referente a la participación de las víctimas en el proceso penal.

55Universidad Manuela BeltránEn nuestra propuesta, evidenciaremos cómo, en

tratándose de las figuras del Estado social de derecho y el bloque de constitucionalidad (en el cual se incluye claramente el control de convencionalidad), nos guste o no, las víctimas tienen un papel protagónico en la búsqueda de la verdad y justicia material, lo cual implica que el proceso penal colombiano no es de pureza acusatoria, como el derecho anglosajón o el continental europeo.

Es decir, si bien desde la perspectiva de un sistema de corte acusatorio el juez debe buscar la verdad formal, sin que las víctimas sean consideradas partes o intervinientes en el proceso, lo cierto es que conforme a nuestro modelo constitucional, los estándares mínimos de derechos humanos y las sentencias de constitucionalidad que han reinterpretado el sistema procesal penal colombiano, este proceso tiene un sello propio, en el que se impone la Constitución sobre la aplicación de una institución foránea.

En el desarrollo del artículo, plantearemos el problema jurídico abordado por la Corte, su ratio decidendi, las subreglas que se derivan de dicho precedente y los salvamentos de voto que se oponen a la solución planteada por la corporación. Luego, abordaremos las críticas sobre la fundamentación expuesta por la Sala Penal de la Corte, esbozaremos algunos conceptos referentes al Estado social y democrático de derecho, la justicia material, la autonomía e independencia judicial, el derecho de las víctimas, la doble instancia y la figura del control difuso tanto constitucional como convencional. Asimismo, expondremos por qué el sistema procesal penal colombiano, desde el punto de vista constitucional y convencional no puede aparejarse a las reglas formales del sistema netamente acusatorio, y la forma cómo debe armonizarse con nuestra Constitución. Finalmente, fundamentaremos nuestra propuesta, la cual llega a la misma conclusión de la Corte, pero naturalmente por una vía argumentativa totalmente distinta.

–



• Los hechos acontecieron en el mes de febrero de 2012, en donde la niña D.S.O. manifestó que el señor H.J.O., quien era vecino del barrio, “le tocó la cola y le echó escupina en la vagina”.

• Conforme a los hechos antes descritos, el 21 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de O. (S), con función de control de garantías, a petición de la fiscalía se legalizó la captura de H.J.O., y se le formuló imputación por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, imponiéndosele en la misma diligencia medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

• Luego de presentado el escrito de acusación, y después de resolverse el trámite del impedimento que planteó el juez al que le correspondió la actuación, el juez primero penal del circuito de O. asumió la etapa de juzgamiento, despacho ante el cual se evacuaron las audiencias de acusación –18 de diciembre de 2012 –, y preparatoria – 27 de febrero de 2013 –.

• El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 10 y 17 de abril, 15 y 30 de mayo de 2013. Al finalizar el debate probatorio, y luego de escuchados los alegatos de conclusión, en los que la fiscalía solicitó la absolución del procesado, el juez de conocimiento emitió sentido del fallo de naturaleza absolutoria, para luego realizar la lectura de sentencia el 10 de septiembre de 2013, decisión contra la cual la representante de víctima interpuso y sustentó en el término legal el recurso de apelación.

57Universidad Manuela Beltrán• El 13 de marzo de 2014 el Tribunal Superior de M.

resolvió la alzada revocando la decisión del a quo, y en su lugar condenó a H.J.O. como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, quien debía purgar una pena principal de prisión de 9 años y como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la penal principal.

• Sobre la decisión del ad quem, la defensa del sentenciado presentó recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, realizándose la audiencia de sustentación el 18 de noviembre de 2014.


Posición jurisprudencial

Mediante sentencia SP 6808-2016, radicado No. 43837 del 25 de mayo de 2016, siendo magistrado ponente Gustavo Enrique Malo Fernández, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, abordó el siguiente problema jurídico52:

¿En un proceso penal regulado por la ley 906 de 2004, el juez, sea en primera o en segunda instancia, puede condenar al procesado cuando la Fiscalía ha solicitado su absolución?

La tesis mayoritaria de la Sala estimó que la petición de absolución de la fiscalía corresponde a un acto de postulación, más no a una pretensión, y por tanto el juez podía apartarse de

52 En el mismo sentido, ver Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, sentencias – reiterativas de línea – SP 10585-2016, rad. No. 41905 del 3 de agosto de 2016, y SP 8468-2017, Rad. No. 49467 del 14 de junio de 2016, siendo magistrado ponente Fernando Alberto Castro Caballero.

58 Análisis Jurisprudencialdicha solicitud, para en su lugar emitir sentencia condenatoria conforme a la acusación que fuere planteada por la fiscalía cuando decidió llamar a juicio al procesado. De otro lado, cuatro magistrados salvaron el voto53, al estimar que según lo normado en el canon 448 de la ley 906 de 2004, la petición de absolución de la fiscalía equivale a un retiro de la acusación – como acto de parte –, y por ello al juez le está vedado pronunciarse en contrario.

El precedente en mención ha sido criticado con vehemencia tanto en la academia como en la práctica judicial, pues la Corte Suprema con anterioridad a la sentencia hito señalada, había mantenido unánimemente la posición respecto a que la petición de absolución de la fiscalía en el alegato de conclusión equivalía a un verdadero retiro de la acusación54. Muestra de tal polémica, es que al interior de la Sala Penal de la Corporación la tesis no es pacífica, pues si bien la mayoría de magistrados apoyaron la postura contra cuatro que salvaron voto, ello implica que en cualquier momento el precedente puede variar y retornar a su criterio inicial, generando así mayor inseguridad jurídica.

Entonces, la labor de la Corte consistió en reinterpretar el canon 448 de la ley 906 de 2004, para en su lugar advertir que allí no se fijó la posibilidad del fiscal de retirar la acusación. Para mayor precisión, resulta importante citar textualmente el artículo en mención:

“Art. 448. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

53 Ver salvamentos de voto de Eugenio Fernández Carlier, José Luis Bar-celó Camacho, José Francisco Acuña Vizcaya y Luis Guillermo Salazar Otero. 54 Entre otras providencias, pueden: verse las sentencias del 13 de julio de 2006, Rad. 15843; y la del 27 de octubre de 2008, Rad. 26099; así como el auto del 11 de septiembre de 2013, Rad. 43837.

59Universidad Manuela BeltránSobre la hermenéutica de dicha disposición, la Corte

consideró que pese a la “posición predominante de la Sala desde el 2006, puede advertirse que el análisis (…) de la interpretación del artículo 448 del C.P.P./2004 en el contexto de un modelo procesal acusatorio (…) en poco o en nada (…) dirigió la atención hacia algunas particularidades de nuestro sistema de procesamiento penal, especialmente referidas a la intervención de las víctimas con derechos procesales fundamentales y a la adopción de una discrecionalidad excepcional sujeta a control judicial”.55

Es así que la Sala mayoritaria precisó que, al aceptar la tesis respecto que el juez está atado a la solicitud de petición de absolución de la fiscalía en los alegatos de conclusión, se generarían profundos cuestionamientos, los que sintetizó de la siguiente manera:

• “El juez podría declarar la terminación inmediata del proceso pretermitiendo la alegación de la defensa y de los intervinientes, bajo el entendido de que, indefectiblemente, esa será la suerte de la actuación?

• O, por el contrario, de todas maneras, debe cumplir el trámite allí previsto aunque las alegaciones posteriores carezcan de sentido y de eficacia alguna?

• Para qué se requeriría de una decisión del juez, si en ese escenario la discrecionalidad de la Fiscalía es plena o absoluta?

• Cuál sería la naturaleza del acto mediante el cual un juez se limita a reconocer el acto de voluntad del titular de la acción penal? Podría afirmarse que es una decisión judicial?

a) Procedería el recurso de apelación contra ese mecanismo de

55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 6808-2016, radicado No. 43837 del 25 de mayo de 2016, siendo magistrado po-nente Gustavo Enrique Malo Fernández.

60 Análisis Jurisprudencialabsolución? Cuál sería su objeto y cuál el ámbito material de decisión de la segunda instancia?”.56

Para abordar los cuestionamientos planteados, la Corporación advirtió que en Colombia no rige un sistema acusatorio puro. Es decir, el proceso penal patrio tiene ciertas características particulares que no se compaginan con la interpretación que tenía decantada la Corte sobre la comprensión del canon 448 ibídem. Al respecto, resaltó que según el acto legislativo No. 03 de 2002, que modificó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución Política de Colombia y la ley 906 de 2004, las peculiaridades del sistema procesal nacional, entre otras, son las siguientes:

1. Pese a que la fiscalía pertenece a la rama judicial (art. 249 de la C. Pol.), lo cierto es que se le despojó de la mayoría de facultades jurisdiccionales con las que contaba en la ley 600 de 2000. Tanto así, que la disponibilidad excepcional de la acción penal siempre está sujeta a decisión judicial.

Verbigracia, el ente acusador no puede decretar la preclusión de la investigación, pues tal propósito corresponde a un acto de postulación que presenta ante el juez de conocimiento, quien finalmente es el competente para decidir; otro tanto ocurre con la negociación de culpabilidad, pues si bien el inicio y el resultado de los acercamientos son facultativos de la fiscalía, en todo caso la aprobación definitiva le corresponde al juez. También la absolución perentoria, que puede ser solicitada por el fiscal o la defensa, termina siendo una decisión del juzgador.

56 ibíd.

61Universidad Manuela BeltránEn síntesis, “todas las formas de suspensión, interrupción o cesación de la persecución penal, sea que deriven del principio de oportunidad o del de legalidad, se encuentran sometidas a la decisión judicial, y nunca operan por la voluntad autónoma de la Fiscalía General de la Nación”57.

2. Se fortaleció el principio acusatorio, es decir, la separación de funciones entre quien investiga-acusa, y quien juzga. De tal garantía se desprende el principio de congruencia, es decir, la correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, en la que el pilar fundamental es el respeto por el núcleo fáctico, pues la congruencia jurídica se torna relativa. Sobre el tema, el artículo 250 constitucional consagra el ejercicio del poder punitivo sobre los hechos que revistan las características de un delito.

3. El proceso penal colombiano no es netamente adversarial, pues se admitió la intervención en el proceso penal de las víctimas y el ministerio público. Además, el rol del juez no es el de un mero árbitro, ya que éste tiene el deber de propiciar la justicia material, y la defensa de los derechos y garantías fundamentales de los intervinientes58.

Asimismo, se clarifica que el acto legislativo 03 de 2002 reformó el artículo 250 constitucional, y en sus numerales 6 y 7 exaltó la participación de las víctimas en el proceso penal, con miras a obtener medidas de asistencia, protección, restablecimiento del derecho y de reparación integral. Tal disposición constitucional está claramente reglamentada en el canon 11 de la Ley 906 de 2004, que establece entre otros, el derecho a la verdad, justicia y reparación de las víctimas59.

57 Ibíd. 58 Así se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005. 59 La Corte Constitucional en sentencia C-209 de 2007 amplió la posi-

62 Análisis JurisprudencialEspecíficamente, sobre el derecho de las víctimas a apelar la sentencia absolutoria, la Corte Constitucional ha planteado que excluir a la misma de la posibilidad de interponer el recurso, implica una violación de la garantía de la doble instancia, el acceso efectivo a la Administración de justicia, y en general a sus derechos de la verdad, justicia y reparación60.

4. En cuanto a la titularidad de la acción penal, el artículo 250 constitucional señala que la fiscalía está obligada a adelantar el ejercicio de la acción criminal de los hechos que revisten las características de un delito y no podrá en consecuencia suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, excepto en aplicación del principio de oportunidad, el cual es reglado y sujeto a control judicial. En los eventos en los que la fiscalía ha optado por ejercer la acción penal, esto es, hubiere formulado una acusación, dicha acción debe adelantarse para obtener una decisión de fondo, sin que pueda desistir, renunciar o disponer de cualquier manera sobre ella.

5. El control de la cesación de la persecución penal le corresponde exclusivamente a los jueces. No puede considerarse auto o sentencia aquel acto de voluntad del funcionario judicial que no decide con autonomía e independencia un aspecto sustancial del proceso. En ese sentido, conforme al art. 446 de la ley 906 de 2004 al juez le corresponde decidir sobre “las solicitudes hechas en los alegatos finales”, motivo por el cual la petición de absolución de la fiscalía es un acto de postulación, más

bilidad de participación de las víctimas como interviniente especial en el proceso penal, al punto de permitirle solicitar pruebas anticipadas, hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio, solicitar la exclusión, rechazo o inadmisión de una prueba, solicitar medida de aseguramiento, apelar la decisión que resuelve sobre la aplicación del principio de oportu-nidad, controvertir la solicitud de preclusión, entre otras. 60 Corte Constitucional, sentencia C-047 de 2006.

63Universidad Manuela Beltránno una refrendación de la supuesta discrecionalidad de la parte acusadora.

Con todo lo anterior, la Corte considera que el canon 448 de la ley 906 de 2004 “en ningún momento, prevé una hipótesis de facultad discrecional de la Fiscalía en el ejercicio de la acción penal, (…) ni la literalidad del artículo 448 procesal ni ninguna de sus interpretaciones lógicas posibles pueden llevar a concluir que el mismo supuesto de hecho consagre un límite a la persecución penal y, al tiempo, una potestad dispositiva incontrolada del órgano acusador. Tampoco esta conclusión puede derivar de una interpretación sistemática, pues, como se vio, en el proceso penal colombiano la regla general es el principio de legalidad morigerado por una excepcionalísima discrecionalidad y la decisión judicial como prerrequisito de cualquier forma de cesación del ejercicio de la acción penal”61.

Por tanto, a partir de la sentencia estudiada, que ha sido reiterada62, se varió el precedente jurisprudencial, para que en adelante se entienda que la petición de absolución de la fiscalía en el alegato de conclusión, corresponde a un acto de postulación no vinculante para el juez, quien además debe fallar con base en la valoración de las pruebas debatidas en el juicio oral. Tal sentencia, sea absolutoria o condenatoria, puede ser apelada por las partes o intervinientes y el juez de segunda instancia deberá resolver conforme a lo planteado en el recurso, sin que pueda agravar la situación cuando se trata de apelante único.

61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 6808-2016, radicado No. 43837 del 25 de mayo de 2016, siendo magistrado po-nente Gustavo Enrique Malo Fernández.62 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia -reitera-tivas de línea- SP 10585-2016, rad. No. 41905 del 3 de agosto de 2016, y SP 8468-2017, Rad. No. 49467 del 14 de junio de 2016, siendo magistrado ponente Fernando Alberto Castro Caballero.

64 Análisis JurisprudencialFinalmente, sobre la solución del caso, la Corte declaró

la nulidad de lo actuado desde la alegación subsiguiente a la de la fiscalía, pues las demás alegaciones, así como la fundamentación del juez de primera instancia, al parecer, se basaron en el exclusivo criterio jurisprudencial que se venía manteniendo hasta entonces, esto es, el retiro de la acusación conforme a la supuesta interpretación del canon 448 de la ley 906 de 2004, cuando lo ajustado a derecho era que el a quo emitiera su sentido del fallo y sentencia realizando la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral. Ello fulminó el derecho a la doble instancia, en la medida que el ad quem no podía pronunciarse sobre el fallo de primer grado ante su falta de motivación.

En cambio, en la sentencia del 3 de agosto de 2016, radicado 41905, la Corte Suprema decidió no optar por la alternativa anterior, pues no casó el fallo objeto del recurso extraordinario de casación, en atención a que la fiscalía solicitó la absolución en los alegatos conclusivos, y la primera instancia profirió sentencia absolutoria evacuando un análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral – sin que su argumentación se limitara al simple retiro de la acusación –, motivos que permitieron al ad quem confrontar el arsenal probatorio frente al razonamiento del a quo, estimando que procedía la revocatoria de la sentencia, y por tanto condenar al procesado.

Salvamentos de voto

En total se presentaron cuatro salvamentos de voto: uno individual y otro conjunto. El primero fue expuesto por el magistrado Eugenio Fernández Carlier; el segundo fue suscrito por José Luis Barceló Camacho, José Francisco Acuña Vizcaya y Luis Guillermo Salazar Otero.

65Universidad Manuela BeltránLos salvamentos plantean los siguientes

cuestionamientos frente a la decisión mayoritaria de la Sala:

1. Permitir que el juez emita sentencia condenatoria cuando el fiscal ha solicitado absolución en sus alega-ciones conclusivas equivale a un quebranto del princi-pio de legalidad y debido proceso, pues el artículo 448 de la ley 906 de 2004, norma que desarrolla el principio de congruencia, contiene una regla inequívoca, peren-toria y de único alcance, referente a que el juez “no” puede condenar por un delito del cual no se le ha soli-citado condena.

Dicho sentido fue el criterio finalístico zanjado en el acto legislativo 03 de 2002, pues la propuesta del acto reformatorio constitucional que fue presentado por la Fiscalía General de la Nación, estuvo encaminada a que la teoría del caso y la alegación conclusiva hacen parte de la acusación formulada por la fiscalía, que constitu-cionalmente es la titular de la acción penal, interpreta-ción que no fue objeto de variaciones durante el debate en el Congreso de la República.

2. No todas las facultades de la fiscalía tienen control ju-dicial. Ejemplo de ello son la fijación de los hechos en el proceso penal, decidir sobre la celebración de preacuer-dos, elegir los elementos de prueba que utilizará en jui-cio, etc. Otro tanto, requieren control del juez, como lo son la preclusión, el principio de oportunidad, la peti-ción de condena, los preacuerdos, entre otros. Sin em-bargo, no hay mandato legal que respalde el control ju-risdiccional a la petición absolutoria de la fiscalía. En éste evento el juez no tiene facultades acusadoras y por tanto le está vedado plantearse oficiosamente una teo-ría del caso, so pena de afectar su imparcialidad.

66 Análisis Jurisprudencial3. La teoría del acto de postulación de las alegaciones de la

fiscalía, cercena el acto complejo de la acusación, pues los cargos formulados en la acusación se concretan en las alegaciones finales de la fiscalía. Sobre este aspecto la fiscalía no pierde la titularidad de la acción penal en el alegato de conclusión; por el contrario, allí se materiali-za de manera definitiva.

Recuérdese que el canon 443 de la ley 906 de 2004 le impone la carga al fiscal de realizar la adecuación típica de la conducta, lo cual incluye evacuar tal ejercicio en las alegaciones. Es así que el principio de congruencia se integra por la imputación (fáctica), acusación (fáctica y jurídica), teoría del caso, alegaciones y sentencia.

4. Finalmente, las víctimas y el Ministerio Público no go-zan de interés para apelar la sentencia absolutoria, por-que los mismos no son partes en el proceso ni tienen una teoría del caso, y tampoco pueden sustituir la presenta-da por la fiscalía. Para el efecto, la víctima cuenta con otras acciones, como la tutela o la de revisión.

No obstante, en el segundo salvamento de voto, los ma-gistrados estimaron que en situaciones excepcionales la víctima podía apelar el fallo absolutorio, por ejemplo, cuando se trasgreden intereses constitucionales. Al res-pecto, adujeron que tal regla no contraría lo decantado en la sentencia C-047 de 2006, en el sentido de que allí la Corte Constitucional planteó el derecho de las vícti-mas a recurrir el fallo absolutorio, pero cuando la fisca-lía en su alegación final había solicitado condena.


Análisis crítico respecto a la fundamentación del precedente

En párrafos anteriores se ilustraron las razones por las cuales la mayoría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia estima que el artículo 448 de la ley 906 de 2004 no permite al fiscal retirar la acusación en sus alegatos conclusivos; mientras que los cuatro magistrados que salvaron el voto consideran que la norma analizada no establece la posibilidad de realizar control judicial frente a la petición de absolución de la fiscalía.

Pues bien, tal cual lo señalamos desde la introducción de este escrito, en nuestro sentir, la conclusión a la que llega el precedente se ajusta a los postulados constitucionales de la materia, que avalan la posibilidad del juez de condenar, aun cuando la fiscalía en su alegato conclusivo haya solicitado la absolución del procesado; sin embargo, no compartimos la fundamentación expuesta por la mayoría de la Sala para resolver el problema jurídico planteado. Las razones de nuestra afirmación se explican a continuación.

La realidad constitucional del sistema penal acusatorio colombiano

Como bien lo plantea el precedente, e inclusive los salvamentos de voto, el sistema procesal penal colombiano no es totalmente acusatorio, pues dicha característica no es más que una tendencia, lo cual significa que en Colombia no importamos a raja tabla la dinámica propia de sistemas acusatorios como el anglosajón o el continental europeo. En cuanto a la incorporación del nuevo sistema procesal, la doctrina nacional advirtió que “en lugar de replicar acríticamente un régimen foráneo, era necesario forjar un sistema acusatorio con aroma de café suave colombiano”63.

63 Urbano Martínez, José Joaquín. La nueva estructura probatoria del

68 Análisis JurisprudencialY es que Colombia como Estado social de derecho,

que propicia el valor de la dignidad humana64, y la justicia65, teniendo la Constitución como norma de normas66, no puede bajo ningún argumento adoptar sistemas jurídicos procesales que no guarden armonía con la Carta Política. Además, por disposición constitucional, todos aquellos instrumentos o interpretaciones de derechos humanos que hagan parte del bloque de constitucionalidad67, en virtud del principio pro persone, deben aplicarse de forma preferente a cualquier disposición normativa de orden interno que no garantice el mínimo de estándares de derechos humanos fijados por la comunidad internacional.

Bajo ese entendido, en Colombia los sistemas procesales foráneos deben ajustarse tanto a los lineamientos constitucionales68 como a los estándares de derechos humanos definidos en el bloque de constitucionalidad. Por supuesto, las experiencias del derecho comparado aportan a la solución de los problemas jurídicos nacionales; sin embargo, el desarrollo de un proceso penal con principio acusatorio y garantías “muestra varias aristas, que en lo esencial dependen de los fundamentos para adelantar el proceso, que se encuentran en las constituciones políticas, y el no menos importante reconocimiento de los instrumentos internacionales que tienen incidencia en el derecho procesal penal interno”69.

proceso penal. 2ª. Ed. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2011. p. 18. 64 Constitución Política de Colombia de 1991, art. 1º. 65 Ibídem, Preámbulo.66 Constitución Política de Colombia de 1991, art. 4, “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constituciona-les”. 67 Constitución Política de Colombia de 1991, art. 93.68 Al respecto puede verse Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett Eduardo. El proceso penal, fundamentos constitucionales y teoría general, Tomo I. 6ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. pp. 43-122.69 Guerrero Peralta, Óscar Julián. Fundamentos teórico constitucionales

69Universidad Manuela BeltránEn ese sentido, tal cual lo reconoce el precedente

analizado, el sistema procesal colombiano de tendencia acusatoria debe ajustarse a las garantías establecidas en nuestra Constitución.

Abordaje constitucional y convencional del artículo 448 de la ley 906 de 2004

Conforme al problema jurídico planteado por la alta corporación, así como la interpretación que realizó sobre el canon 448 de la ley 906 de 2004, en dicha norma se ven involucrados intereses de carácter constitucional, los derechos de la víctimas, quienes conforme al artículo 31 de la Constitución Política tienen el derecho a apelar la sentencia absolutoria70, además de lograr los derechos a la verdad, justicia y reparación, los cuales tienen respaldo normativo en el artículo 250 constitucional, numerales 6 y 7, adicionados por el acto legislativo 02 de 2003, cuya finalidad, entre otras, fue de apostarle a “la protección y

del nuevo proceso penal, Ediciones Nueva Jurídica, reimpresión de la se-gunda edición ampliada, Bogotá, 2011, p. 29.70 Corte Constitucional, sentencia C-047 de 2006, M.P. Rodrigo Gil Es-cobar, en la cual se indicó: “la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria es expresión de derechos de similar entidad de las víctimas y materializa-ción del deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un orden justo. No solo no es violatorio del non bis in idem, establecer la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria, sino que, por el contrario, excluir esa po-sibilidad podría resultar problemático desde la perspectiva de la garantía constitucional de la doble instancia, el derecho de acceso a la administra-ción de justicia, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y el imperativo que la Carta impone a las autoridades de lograr la vigencia de un orden justo (CP art. 2°). De este modo, así como, por expreso mandato constitucional, que está previsto también en tratados in-ternacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, nuestro ordenamiento garantiza la posibilidad del sindicado de impugnar la sen-tencia condenatoria, también se ha previsto, en desarrollo de la garantía de la doble instancia, la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria, lo cual constituye una garantía para las víctimas y protege el interés de la sociedad en una sentencia que, con pleno respeto de los derechos del sindicado, con-duzca a la verdad, la reparación y la justicia”.

70 Análisis Jurisprudencialatención integral a las víctimas del delito, entendiendo que sólo aportando respuestas efectivas a sus expectativas es posible hacer justicia”71.

De igual forma, según el canon 250 ibídem la fiscalía tiene la titularidad de la acción penal, y por tanto está obligada a adelantar la misma, mientras que los jueces conforme al artículo 228 constitucional son autónomos e independientes en su decisión judicial.

Asimismo, en relación al control de convencionalidad72, específicamente en lo que respecta a los derechos de las víctimas73, es evidente que desde el sistema internacional de protección de los derechos humanos, especialmente a partir de los informes rendidos por Louis Joinet, relator del Comité de Derechos Humanos de la ONU, se ha considerado que las víctimas tienen la facultad de participar en los procesos penales, precisamente para lograr el ideal de verdad, justicia y reparación. Dicho de otro modo, tal como se puntualizó, en Colombia a partir de la sentencia C-228 de 200274, los ofendidos por el delito tienen derecho a intervenir en el proceso penal no solo en búsqueda de indemnizaciones pecuniarias, sino también para restablecer sus derechos a la verdad y a la justicia75.

71 Sampedro Arrubla, Julio Andrés. Las víctimas y el sistema penal. Pon-tificia Universidad Javeriana, Depalma e Ibáñez, Bogotá, 2010, p. 75.72 Sobre el control de convencionalidad, puede verse el precedente fun-dador de la materia: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Al-monacid Arellano y otros contra Chile, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas del 26 de septiembre de 2006. 73 Ver, entre otras: Declaración Americana de los Derechos del Hombre de 1948, art. XVIII; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 8; y Corte Interamericana de derechos humanos, caso Barrios Altos (Chumbi-puma Aguirre y otros vs. Perú). 74 Sentencia C-228 de 2002, del 3 de abril de 2002, proferida por la Corte Constitucional. Magistrados ponentes CEPEDA ESINOSA, Manuel José y Montealegre Lynett Eduardo. 75 Pueden verse, entre otras, las sentencias: C-1154 de 2005, C-1177 de 2005, C 454 de 2006, C-209 de 2007, y C-516 de 2007

71Universidad Manuela BeltránDe otro lado, el procesado tiene una serie de derechos

que también encuentran respaldo constitucional, como los señalados en los salvamentos de voto, esto es, el debido proceso y el principio de legalidad76, los cuales se materializan en el principio acusatorio, el cual implica la separación de funciones entre quien investiga-acusa y quien juzga, y la imposibilidad de condena sin previa acusación. Del principio acusatorio se deriva el denominado principio de congruencia que hace alusión a la correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, siendo de carácter absoluta o inmutable en relación con la acusación personal y fáctica, pero de carácter relativo o mutable sobre la acusación jurídica77.

Asimismo, desde la convencionalidad el procesado cuenta con una serie de garantías mínimas, como tener un juicio justo, conocer los cargos que le son imputados, ser juzgado por un juez imparcial, controvertir las pruebas, impugnar la sentencia condenatoria, entre otras78.

Reflexión hermenéutica del artículo 448 de la ley 906 de 2004

Según lo señalado en párrafos precedentes, claramente se evidencia que la discusión sobre la correcta hermenéutica del canon 448 de la ley 906 de 2004 no se limita a criterios estrictamente legales, sino que su reflexión impacta

76 Constitución Política de Colombia, art. 29. 77 Urbano Martínez, José Joaquín. El control de la acusación. Universi-dad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 40. 78 Al respecto puede verse el Pacto de San José de Costa Rica o Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8 y 9. También pue-de consultarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14. En cuanto al derecho humano a la impugnación o doble conformidad judicial, además de los instrumentos internacionales señalados, resulta im-portante leer la observación No. 32 del Comité de Derechos Humanos de la ONU, y las providencias de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos, en los casos Mohamed vs. Argentina del 23 de noviembre de 2012, así como el de Liakat Ali Alubuxvrs. surinami del 30 de enero de 2014.

72 Análisis Jurisprudencialdirectamente en valores y principios constitucionales, así como en ciertas garantías mínimas de derechos humanos, tanto para las víctimas como para el acusado.

En ese sentido se considera que, el contrapunteo argumentativo expuesto tanto por los magistrados de la sala mayoritaria como por los salvamentos de voto, realmente obedece a dos formas de pensamiento: la de aquellos que se inclinaron por un sistema inquisitivo, y la de los que prefirieron el sistema acusatorio. Unos le reprochan a otros no haber utilizado un adecuado método de interpretación del canon 448 para resolver el problema planteado; empero, pese a discernir sobre ciertos postulados constitucionales, ninguna de las dos posiciones abordó la argumentación como realmente lo exige nuestra Constitución. La sala mayoritaria dio preponderancia a las víctimas y por ello fueron vistos como inquisidores, mientras que los magistrados disidentes consideraron que la afectación a los derechos del acusado sería mayúscula, y por ello son tildados de intérpretes del sistema acusatorio puro.

Tal forma de discernir, siguiendo a Guerrero Peralta, resulta desacertada. En efecto, “la recurrida contraposición entre lo acusatorio y lo inquisitivo de la manera en que se plantea en nuestro medio conduce a errores de apreciación considerables, pues este criterio únicamente aporta rasgos incompletos sobre las formas de investigación y juzgamiento de tradiciones diversas, pero en manera alguna permite conclusiones claras sobre la estructura y la impronta filosófica en la que se ha formado cada tradición”79. Es por ello que se insiste en que la discusión no puede abordarse desde los sistemas inquisitivos o acusatorios foráneos, sino a partir de la hermenéutica constitucional de cada país.

Por ello, en este caso, no se trata de forzar la interpretación del artículo 448 de la ley 906 de 2004, para en su lugar, desde una tendencia inquisitiva o acusadora, hacer

79 Guerrero Peralta, op. cit., p. 2.

73Universidad Manuela Beltránque diga otra cosa que realmente no contempla. Recordemos que la norma en mención señala que: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por los delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Evidentemente, la disposición no permite que un juez emita fallo condenatorio por hechos que no hagan parte de la acusación, primera proposición sobre la que no existe discusión en el precedente analizado. Lo cuestionado por la Corte obedece a la expresión “ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Dicha regla había sido objeto de análisis por la Corte en eventos en los cuales el juez emitía un fallo condenatorio por un delito diferente respecto del que la fiscalía había solicitado condena. Recientemente, la Corporación adujo que el juzgador podía condenar inclusive por cualquier delito señalado en el Código Penal colombiano, siempre que ello no agravara la situación del procesado y se garantizara la congruencia fáctica, pues ésta es rígida, y por tanto el juez no puede proferir condena por hechos que no hagan parte de la acusación80.

Obsérvese entonces que el argumento de quienes salvaron el voto en el fallo analizado pierde su razón de ser, pues ha sido la misma Corte la que de manera pacífica ha avalado la tesis de que el juez puede condenar por un delito distinto al que la fiscalía adecuó para solicitar una condena, al punto que hoy en día se abre la muy amplia posibilidad de que el funcionario judicial condene por cualquier delito consagrado en el Código Penal. Por citar un ejemplo, puede que la fiscalía solicite la condena por el delito de constreñimiento, y el juez condene por extorsión o viceversa, cuando claramente los tipos penales enunciados protegen diversos bienes jurídicos, siendo evidente

80 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de febrero de 2017, SP. 2390-2017, radicado 43041, M.P. Eyder Patiño Cabrera.

74 Análisis Jurisprudencialque la defensa estuvo preparada para desvirtuar la teoría de la fiscalía, más no el criterio del juez.

Por nuestra parte, estimamos que en realidad la expresión “ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, le impide al juez proferir una sentencia condenatoria cuando la fiscalía en su alegato conclusivo ha solicitado la absolución. En ese sentido, la regla jurídica es clara, y no admite otra interpretación.

Sin embargo, pensamos que tal disposición contraría los postulados constitucionales y convencionales antes señalados, pues si un juez necesariamente debe absolver por el hecho de que el fiscal de manera discrecional haya solicitado absolución, pese a que previamente había formulado acusación, estando el funcionario judicial convencido más allá de toda duda razonable de la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, la decisión judicial sería un mero formalismo, perdiendo así el juez su autonomía e independencia, y de contera se burlarían los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, a más de la afectación del derecho a la segunda instancia, pues si un juez está obligado a absolver por disposición legal, finalmente sobre qué se fundamentaría la alzada, si el togado de segunda instancia también estaría atado a la norma aludida.

En otras palabras, resulta cuestionable que el juez, convencido de la condena, no por criterios subjetivos sino por el ejercicio juicioso de la valoración probatoria, tenga que darle como respuesta a las víctimas que en Colombia hay una norma que obliga a absolver cuando un fiscal solicita absolución, pese a que esté demostrada la responsabilidad. Tal solución no se compagina con el modelo de Estado social de derecho, que busca entre otros fines, la verdad y la justicia material.

No puede en este evento aceptarse el argumento de que con ello se garantiza el debido proceso, la legalidad, el principio

75Universidad Manuela Beltránacusatorio y la congruencia como garantías del procesado, a pesar de que con la susodicha protección de los derechos del acusado se fulminen por completo los derechos humanos reconocidos a las víctimas.

Sobre tal dicotomía no hay que olvidar que, según la hipótesis defendida por la sala mayoritaria, realmente no se afectan los derechos del procesado, pues ciertamente la fiscalía formula una acusación previa de la cual el acusado y su defensa tuvieron conocimiento, no solo del núcleo fáctico del llamamiento a juicio sino también de la calificación jurídica endilgada, lo cual significa que en el ejercicio de contradicción del juicio oral el procesado tuvo la oportunidad de defenderse sobre los hechos y el delito acusado.

Nótese que el principio acusatorio y el de congruencia se mantienen incólumes, pues aún ante la posibilidad de que el juez emita fallo condenatorio cuando la fiscalía no se lo ha pedido en su alegación final, lo cierto es que quien investiga y acusa es la fiscalía, mientras que el juez se limita a escuchar la teoría del caso de las partes, el debate probatorio y las alegaciones conclusivas, para luego en el ejercicio de la autonomía e independencia judicial emitir el fallo en búsqueda de una justicia y verdad materiales. En cuanto a la congruencia, el juzgador estaría limitado al núcleo factico de la acusación, pues recuérdese que la congruencia jurídica es flexible. En todo caso, es evidente que se materializa el debido proceso y derecho de defensa al permitir que el procesado conozca previamente la acusación y se le otorgue el tiempo razonable para controvertir la misma.

Pretender que en pro del principio de congruencia, la calificación jurídica de la acusación se extienda de forma rigurosa hasta la alegación final de la fiscalía, resulta un despropósito. Así lo ha reconocido la misma Corte Suprema cuando ha permitido que el fiscal en sus alegatos conclusivos varíe la calificación jurídica, siempre que no agrave la situación del procesado.

76 Análisis JurisprudencialSe insiste, no es que con la condena del juez éste se vuelve

imparcial o asume su propia teoría del caso, pues básicamente la sentencia es un acto procesal que se evacúa una vez ha culminado la práctica probatoria del juicio, en el que el acusado tuvo la oportunidad de conocer la acusación y defenderse sobre la misma.

En términos más claros, si en cumplimiento de la obligación constitucional de adelantar el ejercicio de la acción penal, la fiscalía acusa a una persona por unos hechos que revisten las características típicas del delito de homicidio, y durante el juicio oral se permite el debate probatorio de los hechos y el delito acusado, pero el fiscal en su alegato conclusivo solicita absolución, consideramos que en nada afecta el debido proceso y el derecho de defensa del acusado cuando el juez condena porque claramente durante el proceso y especialmente en el juicio oral, la persona acusada tuvo la oportunidad de defenderse de los hechos y del delito por el cual finalmente fue condenado, pese que la fiscalía al final haya solicitado absolución. Además, el acusado tendría el derecho a impugnar la sentencia y, eventualmente acudir al recurso extraordinario de casación81.

Por el contrario, si se aplica la regla establecida en el canon 448 de la ley 906 de 2004, sin tener en cuenta su notoria contradicción con la Constitución, en aquellos eventos en que el juez se hubiere convencido de la responsabilidad del acusado,

81 Sobre el derecho a la impugnación del acusado, valga decir que en Colombia se afecta dicho derecho humano, específicamente frente al prin-cipio de la doble conformidad judicial, pues claramente desde el sistema internacional de protección de los derechos humanos, el sentenciado tiene derecho a impugnar la primera providencia condenatoria, indiferentemente de la instancia en que se profiera. Sobre el tema, puede verse las sentencias C-792 de 2014, y SU-213 de 2014 emitidas por la Corte Constitucional colombiana. También pude consultarse el proyecto de acto legislativo 15 de 2017, que cursa en la actualidad en el Congreso de la República de Co-lombia, el cual pretende reformar los cánones 31 y 235 de la Constitución, para en su lugar garantizar el verdadero ejercicio de la impugnación.

77Universidad Manuela Beltránpero la fiscalía haya solicitado condena, obligar al juez a que en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial prescinda de su control judicial y de su misión de buscar la justicia, la verdad y la reparación de las víctimas, sin que éstas puedan apelar la sentencia, resulta ser un despropósito jurídico que no puede ser subsanado con una acción de tutela o de revisión.

Excepción de inconstitucionalidad de la regla establecida en el canon 448 de la ley 906 de 2004

Señala Quinche Ramírez que, según la jurisprudencia colombiana, en nuestro país se asumió un sistema constitucional difuso82. Ello es así porque el constituyente de 1991 “optó por un modelo de control de constitucionalidad que la jurisprudencia ha llamado difuso funcional. En este esquema concurren, por un lado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado como órganos encargados del control abstracto de constitucionalidad (…), por el otro, todos los jueces (…) al hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad en los casos concretos sometidos a su consideración”83.

Lo anterior implica que como la Constitución es norma de normas, los jueces están sometidos a ésta y, por lo tanto, en el ejercicio de su labor judicial cuando existe incompatibilidad entre una regla legal y una disposición constitucional, deben hacer prevalecer a esta última. Para el efecto, si la Corte Constitucional como guardiana de la Carta Política aún no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la regla legal, el funcionario judicial en el ejercicio del control constitucional

82 Quinche Ramírez, Manuel Fernando. La acción de inconstitucionali-dad. 2ª. ed. Bogotá: Ibáñez, 2016, p. 47.83 Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, consideración jurídica sexta, citando la sentencia C-1154 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas.

78 Análisis Jurisprudencialdifuso, que incluye el convencional, debe dejar de aplicar la regla para hacer prevalecer el principio o valor constitucional.

Bajo esos parámetros, comoquiera que la Corte Constitucional no ha realizado un juicio abstracto de la constitucionalidad del artículo 448 de la ley 906 de 2004, específicamente sobre los derechos fundamentales mencionamos líneas atrás, estimamos que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia debió realizar un control difuso y dejar de aplicar en el caso concreto la regla “ni por los delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, la cual impide en la actualidad que el juez condene por un delito al que la fiscalía no le ha solicitado condena. De esa manera, perfectamente la Corte podía en el caso de estudio llegar a la misma solución, pero claramente desde la óptica de argumentación que se ajusta a la Constitución.

Ello, porque como lo hemos venido afirmando, la aplicación de la regla en mención contraría principios y valores constitucionales referentes a la autonomía e independencia del juez, la obligación constitucional de la fiscalía de acusar sobre los hechos que revisten las características de un delito, el derecho de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, así como la garantía de la doble instancia.


Conclusiones

A manera de síntesis, afirmamos que desde el punto de vista constitucional y convencional, atendiendo a las particularidades del sistema procesal penal colombiano, el juez está facultado para emitir una sentencia de carácter condenatorio, aun cuando la fiscalía hubiere solicitado absolución en sus alegaciones conclusivas.

En ese sentido, la alegación de conclusión de la fiscalía no es un acto de parte desprovisto de control judicial, pues como lo dice el precedente analizado, tal solicitud es un acto de postulación que puede o no ser aceptado por el juez, quien en su decisión judicial debe actuar con total autonomía e independencia judicial, velando así por restablecer los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. Asimismo, las víctimas tienen derecho a apelar el fallo de primera instancia cuando éste ha sido de carácter absolutorio, tal cual se adujo en la sentencia C-047 de 2006, y no solo en casos de sentencias condenatorias como lo pretenden hacer ver algunos de los salvamentos de voto.

El fiscal no está facultado para renunciar al ejercicio de la acción penal, salvo el principio de oportunidad. Según el artículo 250 constitucional la fiscalía está obligada a adelantar la acción penal sobre los hechos que revistan las características de un delito.

No se afecta el debido proceso, ni los principios de legalidad, acusatorio y congruencia, por el hecho de que el juez emita un fallo condenatorio pese que la fiscalía en su alegato de conclusión no lo hubiera solicitado así. Ello porque el procesado durante el juicio tiene la oportunidad de defenderse de los hechos y de la calificación jurídica, sin que la condena del juez se entienda como una falta a su imparcialidad, pues el mismo debe fallar en justicia. La decisión judicial no puede entenderse como un mero acto notarial.

80 Análisis JurisprudencialFinalmente, pese a estar de acuerdo con la solución

planteada por la Corte, consideramos que el problema jurídico debió ser abordado con mayor rigurosidad constitucional y convencional, caso en el cual la Corporación pudo haber echado mano del control de constitucionalidad difuso para que, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, dejara de aplicar la regla del artículo 448 de le ley 906 de 2004, la cual en la actualidad no permite al juez condenar por un delito del cual la fiscalía no ha peticionado condena.


Bibliografíadoctrina

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jurisprudencia Corte Constitucional C-228 del 03 de abril de 2002. M.P. Manuel

José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.C-591 del 24 de mayo de 2005. M.P. Rodrigo

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Manuel José Cepeda Espinosa.C-1177 del 17 de noviembre de 2005. M.P.

Jaime Córdova Triviño.C-047 del 01 de febrero de 2006. M.P. Rodri-

go Escobar Gil C-454 del 07 de junio de 2006. M.P. Jaime

Córdova Triviño.

82 Análisis JurisprudencialC-1154 del 26 de noviembre de 2008. M.P.

Clara Inés Vargas HernándezC-209 del 21 de marzo de 2007. M.P. Manuel

José Cepeda Espinosa.C-516 del 11 de julio de 2007. M.P. Jaime

Córdova Triviño. C-400 del 03 de julio de 2013. M.P. Nilson

Pinilla Pinilla.SU-213 del 01 de abril de 2014. M.P. María

Victoria Calle Correa.C-792 del 29 de octubre de 2014. M.P. Luis

Guillermo Guerrero Pérez.

Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal

Sentencia del 22 de febrero de 2017, Rad. 43041. M.P. Eyder Patiño Cabrera.

Sentencia del 14 de junio de 2016, Rad. 49467. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.

Sentencia del 3 de agosto de 2016, Rad. 41905. Salvamentos de voto de Eugenio Fernández Carlier, José Luis Barceló Camacho, José Francisco Acuña Vizcaya y Luis Guillermo Salazar Otero.

Sentencia del 25 de mayo de 2016, Rad. 43837. Salvamentos de voto de Eugenio Fernández Carlier, José Luis Barceló Camacho, José Francisco Acuña Vizcaya y Luis Guillermo Salazar Otero.

Sentencia del 27 de octubre de 2008, Rad. 26099. M.P. Javier Zapata Ortiz.

Sentencia del 13 de julio de 2006, Rad. 15843. M.P. Alfredo Gómez Quintero.

83Universidad Manuela BeltránNormas y decisiones convencionales

Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana sobre derechos humanos.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Declaración Americana de los Derechos del Hombre.

Declaración Universal de Derechos Humanos.Observación No. 32 del Comité de Derechos

Humanos de la ONU.Corte Interamericana de Derechos Humanos,

caso Almonacid Arellano y otros contra Chile, excep-ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas del 26 de septiembre de 2006.

Corte Interamericana de derechos humanos, caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú).

Corte Interamericana de derechos Humanos, en los casos Mohamed vs. Argentina del 23 de noviembre de 2012.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Liakat Ali Alubux vs. Surinam del 30 de enero de 2014.


La prueba pericial en materia penal: directrices jurisprudenciales para su valoración84

Miguel Ángel Muñoz García85

Introduccion

A continuación presentaré un caso de acceso carnal abusivo con menor de catorce años86, en el que la Corte Suprema de Justicia colombiana aplicó las normas jurídicas que regulan la prueba pericial, fijando una interpretación de las mismas para solucionar el caso en sede de casación. Los puntos a desarrollar en las consideraciones de la sentencia tienen que ver con algunas posiciones de la Sala Penal en relación con la valoración de la prueba pericial, relacionadas con la naturaleza de la misma, la experiencia del perito y la apreciación en conjunto de la pericia con las demás pruebas decretadas y practicadas en el juicio.

84 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal sentencia del 10.12.2014, R42738 SP 16817-2014, M. P.: Patricia Salazar.85 Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Magíster en Ciencias Penales, Universidad Externado de Colombia. Estudios de máster en ra-zonamiento probatorio, Universitat de Girona (España) y Università degli studi di Genova (Italia). Doctorando en derecho, Universidad Externado de Colombia. Abogado litigante, asesor y consultor en temas penales. Pro-fesor investigador en derecho penal de la Universidad Manuela Beltrán, y miembro del Grupo de Investigación en “Derecho, Justicia y Desarrollo Global” de la misma universidad.86 Codigo penal colombiano, articulo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.



A través de denuncia penal formulada el 12 de diciembre de 2006 por la señora A.M.A.O., madre de la menor I.O.A. de 3 años de edad, se conoció que el 2 de diciembre de 2006 le correspondía la visita de la menor a su padre, el señor D.A.O.G., quien la trasladó a la residencia de los abuelos paternos de la niña, pernoctando la menor en dicha vivienda hasta el 3 de diciembre del 2006, notando la señora A.M.A.O. que la niña llegó con muchas ganas de entrar al baño, cada cinco minutos y con dolor; ante esta situación le preguntó a su hija quién la tocaba, respondiendo la niña que su papá le metía los deditos en la “cucú y la colita”.

En primera instancia, el acusado D.A.O.G. fue condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años; empero, en segunda instancia, el Tribunal Superior de Distrito Judicial revocó la condena y absolvió al procesado. La parte civil interpuso, por ende, el recurso extraordinario de casación, por lo que el proceso pasó a conocimiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Consideraciones de la Corte.

El apoderado de la víctima interpuso recurso extraordinario de casación, invocando en la sustentación la existencia de un falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio del médico pediatra Gabriel Téllez Jaramillo, toda vez que apartes de su declaración sobre la expresa solicitud del padre y del abuelo de la menor al galeno de alterar la historia clínica para que se atemperara la tesis de la manipulación genital externa como causa probable de la ruptura del himen de la niña, fueron ignorados por el juzgador de segunda instancia. De esta manera, se diezmó el valor incriminatorio evidente de este puntual incidente, en pleno recogido por el juez de primera

86 Análisis Jurisprudencialinstancia para dar por sentada la improbabilidad de que la ruptura del himen fuere producto de circunstancias diferentes a la manipulación genital externa. Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia dio por configurado el yerro probatorio del Tribunal demostrado por el casacionista.

Por otro lado, el casacionista planteó un error de hecho por falso raciocinio, en la medida en que consideró que el Tribunal desconoció los postulados de la sana crítica al partir de una máxima de la experiencia insostenible, que usó para construir un indicio basándose en el testimonio de la psicóloga Constanza Jiménez Rendón. Según el Tribunal, el hecho de que la niña no hubiere rechazado la compañía de su padre, cuando es máxima de la experiencia que los menores de edad siempre presentarán repulsión frente a su agresor sexual (máxima sostenida sin demostrar por los peritos de la defensa del acusado) es un indicio de ausencia de responsabilidad penal. Para la Corte, esa supuesta regla del actuar humano afirmada por el ad quem carece de respaldo en pruebas científicas fundadas en experimentos anteriores relativos a esa clase de reacción en individuos de condiciones semejantes, en edad y desarrollo, a la niña víctima de la agresión sexual.

La psicóloga Rendón refirió en su dictamen que en la valoración que efectuó a la niña, ésta le expresó de manera natural que su padre efectivamente le realizaba tocamientos con los dedos y con un palito, en las áreas vaginal y anal, lo que ocurrió en varias oportunidades en la residencia paterna. La perito forense indicó, además, que halló en la menor un relato espontáneo, coherente y verosímil, por lo que la Corte en el fallo concluyó en la veracidad de sus aseveraciones. Sumado a ello, el hecho de que la niña presentara una evidente ruptura de su himen fue determinante para que la Corte en la sentencia refutara la tesis de la duda razonable del Tribunal, según la cual no se podía afirmar con certeza la autoría del acusado si la niña no fue natural ni espontánea en su declaración, haciendo solo referencia a meros tocamientos y no a una penetración87.

87 En relación con la declaración de la niña, dijo la Corte lo siguiente: “Soslaya el juzgador que quien acudió a rendir testimonio, a través de la


El debate sobre la prueba pericial en el caso concreto

La Corte se ocupó someramente de la prueba pericial que fue practicada en el juicio, cuyo objeto fue el examen médico al himen de la menor de edad y que fue tema de debate probatorio en el proceso. Para entender grosso modo el objeto de la discusión, es importante considerar, de conformidad con la literatura especializada, que la diferenciación entre una escotadura congénita y un desgarro es de vital importancia en la investigación de delitos sexuales cometidos en menores de edad, ya que la confusión (indeseable) de tales entidades puede significar la condena a un inocente por haber cometido una violación o un acceso, o la absolución de un culpable (Kvitko, 2009). Teniendo presente esta situación, se entiende que una escotadura es un accidente en la conformación anatómica himeneal, de origen congénito, cuyos bordes son regulares y simétricos, mientras que el desgarro es una alteración traumática producida por la penetración de un objeto externo, cuyos bordes son asimétricos e irregulares (en forma de “v”).

En relación con las exploraciones realizadas por los galenos, el médico pediatra Gabriel Téllez Jaramillo efectuó un primer examen el 11 de diciembre de 2006, detectando una lesión himeneal que ubicó en “área cicatrizal de origen traumático a las 5 de las manecillas del reloj”88; éste diagnóstico fue plenamente corroborado por el médico forense Hernán

cámara de Gesell, era una niña de 6 años de edad, rememorando hechos ocurridos cuando contaba con 3 años, por lo que resultaba imposible una mayor precisión y naturalidad en su relato, cuando el mismo tuvo que lle-varse a cabo de manera protocolaria dentro de las técnicas propias de la re-presentación a efectos de la recuperación de la memoria a través de la pro-fesional en psicología”. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP16817-2014 de 10 de diciembre de 2014, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.88 La referencia a las manecillas del reloj indica, según la literatura fo-rense, la técnica de ubicación topográfica de los desgarros himeneales: el cuadrante horario, usado por primera vez por Lacassagne.

88 Análisis JurisprudencialCampo Gaona, quien valoró a la niña el 12 de diciembre de 2006. Posteriormente, el 25 de enero de 2007, el médico Jaramillo examinó nuevamente a la menor de edad, encontrando además de la pared cicatrizal inicialmente advertida a la altura de las 5 del reloj, otra cicatriz a las 8 del reloj, lo que explicó como posible “adosamiento” de la lesión inicial en el proceso de cicatrización. Opinión que en buena medida compartió el perito de Medicina Legal, Luis Carlos Pérez Gutiérrez, quien reemplazó al perito Campo Gaona en el juicio oral por la ausencia obligada de este último, precisando que, con base en las fotografías incorporadas al proceso, podía deducirse que la alteración del himen a las 5 correspondía a un desgarro, mientras que la irregularidad a las 8 del reloj parecía ser una escotadura, advirtiendo la imposibilidad de predicar certeza sobre este punto al no haber realizado una auscultación directa.

El médico Pérez Gutiérrez (perito de la fiscalía en

el juicio) confirmó el desgarro himeneal evidenciado por la cicatriz antigua en la membrana a las cinco de las manecillas del reloj. De igual manera, afirmó que los traumatismos a horcajadas y el acceso por vía vaginal del órgano sexual masculino habrían tenido consecuencias inocultables, ya que en todos los casos generan emergencias médicas de urgente atención e incapacidad física; por otro lado, para el médico resultaba improbable la hipótesis de la auto-manipulación vaginal, ya que muy difícilmente produciría la fisura del himen en tanto que se trata de una zona anatómica de alta sensibilidad, que obligaría a la menor a su interrupción inmediata.

La defensa intentó sembrar duda razonable apoyándose en el testimonio de un ginecólogo experto en reproducción humana, planteando la posibilidad de que el hallazgo en el himen a la altura de las 5 de las manecillas del reloj correspondiera a una escotadura congénita. En relación con el hallazgo a la altura de las 8, planteó la posibilidad de que se tratara de una escotadura congénita o de un desgarro

89Universidad Manuela Beltránproducto de manipulación abusiva. Sustentó estas hipótesis alternativas con el cuestionamiento de la idoneidad científica de los médicos que inicialmente examinaron a la menor al no advertir las depresiones en el meridiano de las 8 del himen, y en la imposibilidad de que el desgarro del meridiano 8 hallado el 25 de enero de 2006 hubiere sido producido por el acusado al no tener contacto físico con su hija en esa fecha, asumiendo la inexistencia de escotaduras naturales.

Para la Corte Suprema, coadyuvando la posición del Tribunal, es claro que no podía darse por acreditada la duda invocada por la defensa, en tanto que los testigos coincidieron en la valoración del desgarro himeneal a la altura de las 5 de las manecillas del reloj, fenómeno que no permitía especulación alguna en torno a la posibilidad de que tal laceración física correspondiera a una escotadura natural; ahora, en relación con la irregularidad del himen a la altura de las 8 del reloj, presentada por el legista Pérez como escotadura congénita dadas las diferencias existentes con la fisura de las 5, si bien aclaró la Corte que no fue advertida ni por el médico tratante Téllez ni por quien efectuó el reconocimiento médico legal, esta situación no contradice, en esencia, la opinión pericial presentada en el juicio oral por los médicos Luis Carlos Pérez Gutiérrez, quien ratificó la hipótesis de Gaona.

Analisis de las tesis jurisprudenciales sobre la aplicación de las normas de prueba pericial

La Corte en la decisión comentada consideró que el rol de los peritos en el proceso consiste en llevar a cabo valoraciones que requieran de sus especiales conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados (artículo 405 de la ley 906 de 2004), por lo que tienen la obligación de transmitir

90 Análisis Jurisprudencialimparcialmente la verdad sobre el conocimiento obtenido, de manera directa y personal en lo que es materia de experticia, conforme el dictado de las habilidades propias de su formación profesional o técnica.

La jurisprudencia en este caso, como se verá a continuación, planteó tres posiciones que determinan, en mi opinión, algunas directrices a tener en cuenta para la valoración de la prueba pericial: primero, la imposibilidad de predicar la infalibilidad de la prueba científica, cuyas hipótesis deben interpretarse en términos de probabilidad; segundo, la “apreciación en conjunto” de la prueba pericial con los restantes elementos de prueba, lo cual estimo necesario para superar el problema del deferencialismo; y tercero, la experiencia del perito a la hora de juzgar la probabilidad de acierto de sus hipótesis.

¿Es infalible la prueba pericial científica?

Resulta interesante ver la tesis de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, porque parte de un escepticismo en punto de la supuesta infalibilidad y objetividad de la prueba pericial científica. Así, es difícil pretender en la ciencia una verdad inequívoca que asegure la corrección de la decisión judicial, por lo que es preciso acudir a sucedáneos de fiabilidad probatoria que permitan una fundamentación racional del fallo:

“(…) importa precisar que en materia de conocimiento científico, la prueba pericial plantea serias dificultades a la hora de suministrar al derecho el respaldo epistémico suficiente para la determinación judicial de los hechos.

Es un estándar de la filosofía popperiana de la investigación científica, la idea de que la ciencia nunca prueba nada de manera concluyente, simplemente somete a métodos experimentales

91Universidad Manuela Beltránlas hipótesis teóricas, hasta encontrar alguna lo suficientemente respaldada para soportar los intentos de falsación. Método científico que resulta hostil a la pretensión judicial de encontrar respuestas claras, inequívocas y razonablemente verdaderas, que aseguren la irrevocabilidad de las decisiones judiciales. Sin embargo, aceptando las limitaciones epistémicas de la ciencia, concretamente de la médica en este caso, en el sentido de que sus dictámenes no son concluyentes, se hace necesario acudir a sucedáneos de fiabilidad probatoria que permitan la fundamentación racional de las decisiones judiciales a partir de la aprehensión del conocimiento científico trasmitido en el juicio”.

Ahora bien, el artículo 420 de la ley 906 de 2004 consigna aquellos factores que soportan verdaderos “sucedáneos de credibilidad” en tratándose de la prueba pericial, tales como la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en los que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de sus respuestas.

En esta norma se condensan todos los motivos de credibilidad de la prueba pericial que deben ser analizados y valorados por el juzgador en relación con el perito que presenta la prueba: su experiencia, sus conocimientos, su habilidad en el manejo de los instrumentos y procedimientos de la disciplina en cuestión, la buena reputación en el medio (académico, científico, etc.) y los principios científicos en que se funda el dictamen, así como su grado de aceptación. En relación con este último criterio, al parecer se trata del mismo que el legislador replica en el numeral 4º. del artículo 422 del Código de Procedimiento Penal, sobre la aceptabilidad en la comunidad académica de la base científica propia de la opinión pericial, sobre un aspecto

92 Análisis Jurisprudencialnovel del conocimiento, el cual, por lo demás, goza de una larga tradición en la jurisprudencia norteamericana a partir de los casos Frye v. United States (en el que se fijó por vez primera el criterio de la aceptación general en el área relevante como criterio de valoración de la prueba pericial) y Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals. Inc., en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos indicó, a manera de recomendación, una serie de factores para valorar la cientificidad y la fiabilidad probatoria de la prueba pericial científica, siendo uno de ellos la amplia aceptación de la teoría o técnica por parte de la comunidad científica relevante89.

En suma, estimo que esta posición de prudente recelo de la Corte es compartible, toda vez que es un mensaje a los operadores jurídicos que podría contribuir a prevenir el riesgo de sobrevaloración de la prueba científica subyacente a la habitual actitud deferencial frente a los expertos, fenómeno que no permite, en la actividad valorativa propia del juez, controlar sus postulados según una metodología científica con miras a la fundamentación racional de la decisión, por lo que, de hecho, el riesgo de error en el fallo judicial podría incrementarse en gran medida90. De igual manera, un gran número de pruebas científicas están basadas en leyes estadísticas y sus resultados han de ser aún interpretados a la luz de otros datos, por lo que muy difícilmente puede hablarse de objetividad y de infalibilidad de sus conclusiones91. Es más, la mayoría de pruebas

89 Vazquez, Carmen. De la prueba científica a la prueba pericial. Ma-drid: Marcial Pons, 2015, p. 104.90 Como explica Marina Gascón, “el problema más serio es que el pro-ceder deferencial implica una falta de control judicial sobre la fiabilidad de lo que el experto declara (y en particular sobre la fiabilidad de los co-nocimientos y técnicas usadas), lo que muchas veces permite la entrada en el proceso de auténtica basura pericial (junk science, en la ya famosa expresión popularizada por Peter Huber), datos con poco o nulo fundamen-to científico que son aceptados por los jueces y que pueden conducirles a cometer serios errores” (Gascon, 2016, p. 350). 91 Gascon, Marina. Cuestiones probatorias. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012, pp. 92-93.

93Universidad Manuela Beltráncientíficas se expresan en un juicio de probabilidad sobre el caso particular que tiene, inevitablemente, un componente personal o subjetivo92. Ahora bien, si tenemos en cuenta que siempre hay un espacio para el error, es claro que en opinión de Vázquez ni el sistema de justicia en particular ni los jueces deben exigir a la prueba pericial certezas93.

Pero esta afirmación puede predicarse, en general, del razonamiento judicial sobre los hechos; si las conclusiones a las que podemos arribar en este campo no pueden ser ciertas, nos situamos en el ámbito del razonamiento probabilístico. Así las cosas, no se puede tener una certeza racional sobre la verdad de una hipótesis; como dijera el mismo Popper, no es posible verificar una hipótesis, pero podemos preferir racionalmente una hipótesis sobre otra, con fundamento en el mayor grado de corroboración de la primera94.

Cuando la Corte reconoce las limitaciones epistémicas de la ciencia, la dificultad de hallar con base en el método científico hipótesis inequívocas reproducibles en el campo judicial y la imposibilidad de obtener dictámenes concluyentes, de inmediato antepone, como salida razonable al problema, la fundamentacion racional de la decisión judicial mediante criterios de fiabilidad probatoria (los mencionados en el artículo 420 del CPP), teniendo en cuenta el conocimiento científico transmitido en el juicio. Este postulado es viable si asumimos que el valor probatorio de los resultados de una prueba científica depende de ciertos factores, entre los que podemos mencionar la aceptación del método por la comunidad académica95, los instrumentos y principios soporte

92 Gascón, Marina. Conocimientos expertos y deferencia del juez (apun-tes para la superación de un problema), en DOXA, Cuadernos de Filosofia del Derecho No. 39, 2016, p. 351. 93 Vázquez, op. cit., p. 209. 94 Ferrer Beltrán, Jordi. La valoración racional de la prueba: Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 92. 95 Sobre los problemas que este factor acarrea, VÁZQUEZ, ibid., pp.

94 Análisis Jurisprudencialdel dictamen, la correción técnico-procedimental de la prueba (es decir, el proceso de descubrimiento o registro del vestigio o la muestra hasta su análisis en el laboratorio) y la corrección técnico-científica (es decir, el cumplimiento de los protocolos exigidos por el personal idóneo)96.

Creo que algunos aportes de la doctrina pueden ser usados para interpretar el artículo 420 citado. No basta con que los peritos en el proceso afirmen la creencia de alguna hipótesis, es razonable que sustenten el respaldo epistémico que hace probable la veracidad de lo que sostienen en la audiencia97. Los peritos deben brindar explicaciones suficientes sobre los hechos relevantes objeto de enjuiciamiento98, sobre la validez de los resultados obtenidos y sobre las técnicas e instrumentos empleados y su funcionamiento empírico habitual, de tal manera que la información decantada pueda ser entendida y procesada racionalmente99. Una correcta valoración de la prueba pericial por parte del juez supone que los expertos describan de forma

120-124.96 En esto sigo el planteamiento de Marina Gascón. “La fiabilidad de-pende de (y por consiguiente exige evaluar) varios factores. Depende en primer término -esto es obvio- de la calidad técnica de la prueba; o sea, de que se haya realizado bien. Es importante asegurar que los exámenes y análisis se han realizado correctamente: por personal cualificado, siguiendo los protocolos apropiados y rigurosos controles de calidad. Y es importante también que los vestigios analizados hayan sido obtenidos y conservados adecuadamente”. GASCON, Conocimientos…, op. cit., p. 358.97 Vázquez, op.cit., p. 198.98 Es insistente, con acierto, la profesora Vásquez en la tesis de que el perito debe sustentar las razones para creer en la afirmación pericial, que el juez pueda exteriorizar en su sentencia: “El perito de parte debe ofrecer al juez afirmaciones junto con todas las propiedades epistémicas que dicha afirmación posee y que permitan comprender por qué podría ser razonable creer que P. Si el informante experto no cumple con su tarea de informar adecuadamente al juez sobre los argumentos que harían correcta su afirma-ción testimonial, el juez no puede estar justificado en usar la información proporcionada por éste en su razonamiento probatorio”. VAZQUEZ, ibid., p. 180. 99 Vázquez, ibid., p. 200.

95Universidad Manuela Beltránclara los métodos, procedimientos, resultados y conclusiones, lo que implica trazar la cadena de custodia, el crédito científico del procedimiento y sus fuentes de incertidumbre, por un lado; y por otro, una formación mínima en las principales áreas forenses, dirigida al juez, esto con el fin de evitar decisiones deferenciales o irracionales100.

Por lo tanto, en mi opinión, los aspectos previstos en los artículos 417 (sobre instrucciones para interrogar al perito101) y 420 del CPP permitirían evaluar esta valiosa sugerencia, en tanto que se exige tener en cuenta, al momento de valorar la credibilidad de la pericia, la consistencia, claridad y exactitud del conjunto de las respuestas ofrecidas por el perito, asi como los principios científicos, métodos e instrumentos en los que se apoyó en su labor de peritación.

Volviendo al caso concreto, para la Corte tanto el juzgador individual como el colegiado dieron credibilidad a los peritos Gaona y Gutiérrez, quienes presentaron una

100 Gascón, Conocimientos…, op. cit., pp. 361-363.101 “artículo 417. Instrucciones para interrogar al perito. El perito deberá ser interrogado en relación con los siguientes aspectos:

1. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto. 2. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cua-les es experto. 3. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables. 4. Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación. 5. Sobre los métodos em-pleados en las investigaciones y análisis relativos al caso. 6. Sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza. 7. La corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo juicio, y 8. Sobre temas similares a los anteriores.El perito responderá de forma clara y precisa las preguntas que le formulen las partes.El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escri-tas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta”.

96 Análisis Jurisprudencialsustentación científica en el juicio suficiente para inferir la alta probabilidad de su hipótesis en relación con el agente causante del trauma102, esto es, que posiblemente fue generado por efecto de una manipulación abusiva y no de una lesión a horcajadas o fruto de la autoestimulación. En relación con estas hipótesis alternativas, la Corte concluyó, de la lectura de los audios, que el ejercicio contradictorio de la defensa fue insuficiente de cara a la refutación o puesta en duda de la hipótesis de la fiscalía y del representante de víctima.

La experiencia del perito

Un punto interesante que tuvo en cuenta la Corte en la sentencia, aparte de la racionalidad de las explicaciones científicas, fue la abrumadora experiencia del perito, en comparación con la del médico presentado por la defensa:

“Además de la racionalidad en sus explicaciones científicas, la fiabilidad que ofrece la opinión del médico legista Pérez Gutiérrez, deriva de su misma especialidad científica y de su experiencia en la valoración clínica relacionada con reconocimientos sexológicos, estimando entre 800 y 900 dictámenes de esta especie, 70% llevados a cabo en menores de edad. Frente a lo cual, la defensa opuso la opinión pericial del médico Marco Julio Velásquez Vega, quien no obstante su especialidad en ginecología, reconoció que jamás llevó a cabo una valoración por abuso sexual”.

Sin duda, la experiencia, entendida como el conocimiento que uno tiene de algo por haber tratado ese algo, o haberse visto envuelto en ello repetidamente, es un factor indispensable para

102 Los detalles de la sustentación y el contradictorio de la defensa no fueron reproducidos por la sentencia de la Corte en comento.

97Universidad Manuela Beltránla valoración de la prueba (y no solo para su admisibilidad). Desde luego, no hay que negar importancia epistémica a las credenciales del experto en la medida en que es preciso que el juez se haga una idea de la fiabilidad del perito, pero es más razonable preferir que el perito sustente o motive por qué sería razonable creer en su hipótesis, es decir, que ofrezca la información suficiente que sirve de apoyo a su tesis, tanto en su informe pericial como en la audiencia103.

La Corte en este punto acierta en no fijar exclusivamente la fiabilidad del peritaje en las credenciales del experto, al mencionar en primer lugar la racionalidad de las explicaciones científicas; no obstante, es lógico pensar que le otorga importancia a la hora de desestimar la opinión pericial contraria, comparando el abrumador número de dictámenes sexológicos llevados a cabo por el perito de la fiscalía con la nula experiencia del experto de la defensa en el tema. Sin duda, se aplicó en este caso el criterio de la idoneidad técnico-científica del perito como sucedáneo de credibilidad, que en la práctica judicial colombiana se ha venido exagerando, a tal punto que, en ocasiones, soslayando una crítica racional de las posiciones enfrentadas en el juicio, el juez termina inclinándose por el peritaje del experto que mejores credenciales profesionales ofrezca al momento de ser interrogado sobre las mismas por la parte que lo convoca. O en otros casos, si bien el debate contradictorio sobre las pericias practicadas en el juicio resulta óptimo y riguroso, ante la duda entre opiniones periciales de similar rigor el juez termina inclinándose por la opinión del experto que, según su hoja de vida, pueda estar un poco más calificado desde el punto de vista de la formación académica y de la experiencia.

De hecho es necesario mencionar que el artículo 417 del CPP establece que el perito debe ser interrogado, entre otros aspectos, sobre los antecedentes que acrediten su

103 Vázquez, op. cit., p. 199.

98 Análisis Jurisprudencialconocimiento teórico y práctico en la ciencia, arte o disciplina de la que es experto, por lo que es claro que para el legislador colombiano las credenciales son fundamentales a la hora de valorar la fiabilidad de la prueba pericial. Pero insisto, si bien es un factor obligatorio a considerar por los jueces, es esencial tener en cuenta que el principal criterio de fiabilidad debe ser la sustentación racional de la afirmación testimonial que defiende el perito en el juicio oral, teniendo en cuenta básicamente los principios de la disciplina aplicados, la metodología, los instrumentos, el procedimiento y, en general, la sustentación de las propiedades epistémicas de la misma, que sostiene en la audiencia pública y que beneficia a la parte que lo convoca.

La valoración conjunta de la prueba

Otro aspecto interesante a resaltar de la sentencia, es el reconocimiento de la necesidad de valorar conjuntamente todas las pruebas practicadas, incluida la pericial, sin que sea ésta, por sí misma, suficiente para determinar la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado:

“En todo caso puede afirmarse que la prueba científica nunca es suficiente para determinar la existencia de un hecho o la responsabilidad del procesado. Es preciso ser evaluada contextualmente, con el resto de las pruebas. Sin ser perito de peritos, corresponde al juez proveer una solución normativa, eligiendo lo que hay que creer sobre las hipótesis planteadas por los expertos, en consideración con la información que emana del resto de las pruebas”.

Considero que esta posición jurisprudencial es sumamente valiosa con miras a superar la perspectiva deferencialista antes mencionada, en la cual los peritos terminan siendo los decisores de la causa, ya que permite

99Universidad Manuela Beltrándistinguir entre el rol de los expertos, consistente en interpretar y explicar los datos obtenidos en sus pericias, y el rol del juez, circunscrito a la valoración de esos datos y del resto de pruebas disponibles. Por lo demás, es al juzgador a quien le corresponde la definición de lo que debe creerse sobre la hipótesis litigiosa (es decir, su probabilidad) y esto solamente es posible partiendo no únicamente de los datos interpretados y expresados en la prueba pericial, sino también de la información derivada de las demás pruebas obrantes en el proceso. Ciertamente, debemos apuntar que es en la llamada “criminalística identificativa”, regida por el paradigma de la individualización104 en donde esta actitud deferencialista es y ha sido mucho más evidente. Recientemente, este paradigma ha sido cuestionado105, entre otras cosas porque nunca podría ser compatible con el principio de valoración en conjunto de la prueba, ya que el uso de expresiones individualizadoras haría que el perito (y no el juez como evaluador de todas las pruebas) se volviera el decisor de la causa106.

En el caso analizado, la disciplina forense de los expertos no es propiamente identificativa en tanto que no se trata de enlazar un vestigio con una fuente, ya que el reconocimiento sexológico tiene como propósito la observación y el análisis

104 El paradigma de la individualización, en algunas disciplinas forenses, parte de la idea de que un vestigio hallado en la escena del crimen que pre-sente una coincidencia relevante con una fuente específica, porque las dos comparten un cierto número de características, proviene de esa fuente.105 Sin embargo, se cuestiona este paradigma en tanto que la coincidencia entre el vestigio mx y la fuente f1 “se basa en que ambas comparten una serie de rasgos (ra...rn) que los expertos consideran suficientes para afirmar que mx procede de f1; pero lo cierto es que -salvo en casos excepcionales- no se ha comparado mx (porque no se puede comparar) con todas las demás fuentes (f2...fn) de las que podrían provenir esos rasgos y, por consiguiente, no se han podido excluir esas fuentes. Por eso afirma el NRC Report que, con excepción del análisis de ADN nuclear, no existe base científica para expresar las conclusiones de los informes periciales en términos individua-lizadores”, Gascón, Conocimientos…, op. cit., p. 354. 106 Gascón, ibid., p. 356.

100 Análisis Jurisprudencialcientífico del himen con miras a dilucidar un posible desgarro, o una eventual escotadura congénita. Se puede inferir, de la lectura de la sentencia, que este punto fue valorado por el juez, en conjunto con las demás pruebas practicadas en el juicio.

Por valoración de la prueba debe entenderse, siguiendo a Castillo-Alva, el ejercicio intelectual del juez encaminado a verificar los enunciados fácticos propuestos por las contrapartes en el proceso, o en otras palabras, a evaluar la correspondencia de los mismos con los hechos que describen con fundamento en la prueba obrante en el plenario107. Pero esa valoración, sin lugar a dudas, debe ser completa si se tiene en cuenta que el juez debe proceder a la reconstrucción histórica de los hechos evitando lagunas u omisiones que deformen la realidad o la hagan cambiar de significado, por lo que una exitosa valoración depende también de la correcta y completa representación de los hechos, la cual implica coordinarlos sin omitir ninguno, para ubicarlos en el sitio adecuado108.

Las pruebas, en definitiva, deben ser individualizadas y relacionadas entre sí como un todo, precisando su contenido particular, su vinculación con los enunciados fácticos sugeridos y su grado de confirmación; esto es importante tenerlo en cuenta, porque como lo reconoce la misma Sala Penal en la sentencia, una prueba pericial científica (por muy contundente y fiable que sea) puede ser insuficiente para determinar la responsabilidad penal. La razón de ser de esta insuficiencia, es que la reconstrucción histórica de cualquier conducta punible, incluyendo la identificación del autor, podría quedar incompleta si no se determinan con exactitud todos los hechos jurídicamente relevantes para definir la hipótesis acusatoria más allá de toda duda razonable, por lo que la sola prueba

107 Castillo-Alva, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Lima: Grijley, 2013, p. 126. 108 Devis, Hernando. Teoria general de la prueba judicial. Bogotá: Temis, 2006, p. 226.

101Universidad Manuela Beltránpericial podría prestar una utilidad meramente parcial y, por ende, ser incapaz de proveer el convencimiento judicial. El caso comentado es un buen ejemplo de ello, ya que lo que arrojaron los datos de las pericias practicadas es que se trató de un desgarro producido por elementos externos y no de una escotadura congénita, situación que per se era insuficiente para concluir la responsabilidad penal del acusado si no se hubiere acompañado de la prueba testimonial de cargo que, valorada en conjunto, permitió la identificación del responsable del delito.

3.1 La valoración en conjunto de las pruebas periciales: el caso de la demostración de los nexos de causalidad

Quiero hacer una breve digresión, sumamente importante, relacionada con la valoración de la prueba pericial. Cuando me refiero a una valoración conjunta, no solamente quiero decir valoración de la prueba pericial más valoración del resto de pruebas diferentes a la pericial. En ciertos casos de extrema complejidad relacionados con la prueba del nexo causal (por ejemplo, piénsese en un producto que genera daños en la salud de los consumidores), es necesario asumir una perspectiva holística frente a un conjunto de pruebas periciales. En este punto, creo que el derecho probatorio no puede asumir una especie de “atomismo”, es decir, una tendencia a la selección de una prueba en particular, para valorar y decidir una hipótesis causal.

Más bien (y esto sin duda acorde con la valoración integral del haz probatorio que pretende evitar, en nuestro contexto procesal, un falso juicio de existencia por omisión de pruebas en sede de casación) un conjunto o una combinación de pruebas justificará una conclusión causal, en un grado mucho mayor respecto a la que puede ofrecer cualquiera de las

102 Análisis Jurisprudencialpruebas individuales, solo en la medida en que la combinación permita incrementar el apoyo de la conclusión, la seguridad independiente de la pruebas favorable a la conclusión causal y la “comprehensividad” o cobertura, con miras a obtener la mejor explicación109. Es decir, mientras más apoyo suministren las pruebas a la conclusión, mejor justificada estará la misma; mientras más “independientemente seguras” (es decir, rigurosas: bien diseñadas y ejecutadas de conformidad con los conocimientos científicos vigentes) sean las pruebas que respaldan una conclusión, mejor justificada estará la conclusión causal, pero la justificación de ésta se verá considerablemente disminuida si aparecen pruebas “independientemente seguras” que vayan en contra de esa conclusión. Y entre mayor grado de cobertura de las pruebas, mejor justificada estará la conclusión causal, como cuando, por ejemplo, en la resolución de un crucigrama nuestras respuestas a las entradas horizontales se ajustan a las pistas y a las entradas verticales, de tal forma que a medida que vamos completando el crucigrama sin inconsistencias nuestra seguridad en que estamos en la dirección correcta se incrementa110. Lo mismo sucede con la prueba de un nexo causal: hay que verificar que las pruebas (e1, e2, e3…, en) del conjunto “E” sean consistentes, sólidas y que se confirmen epistemológicamente entre sí encajando perfectamente, a la manera de una resolución del crucigrama o de un rompecabezas.

Por ejemplo, pensemos en un caso de responsabilidad penal por el producto. Si se quiere demostrar más allá de toda duda razonable la existencia de un nexo causal, debe haber un conjunto de pruebas que apoyen a la conclusión causal (v.g., estudios epidemiológicos y pericias) respecto a una asociación causal entre el producto y el resultado, o respecto a una ley general de causalidad que indique que el producto contiene moléculas

109 Haack, Susan. Evidence matters. Science, proof and truth in the law. New York: Cambridge University Press, 2014, p. 218. 110 Haack, ibid., p. 219.

103Universidad Manuela Beltráncon significación toxicológica grave para el cuerpo humano (es decir, una explicación científica a partir del mecanismo biológico causal111), así como la demostración de la inexistencia de otras causas alternativas del resultado diferentes al consumo del producto en cuestión. Estas pruebas deben entrelazarse entre sí para formar una explicación más acabada y profunda del nexo causal, en la medida en que unas complementen (y confirmen) a las otras (v.g., los estudios epidemiológicos con los peritajes y los testimonios), se trate de pruebas científicas bien ejecutadas y diseñadas (es decir, “seguras”) que guarden entre sí coherencia y que, en su integridad aumentan el grado de justificación de la conclusión sobre el nexo causal entre el consumo o la exposición a un producto, y el resultado dañoso. Por último, es importante que la justificación de esa conclusión de causalidad no se vea degradada o disminuida por otras pruebas “independientemente seguras” que la refutan o la cuestionan seriamente112 (haciéndola menos probable), como aquellas que pudieran plantear la probabilidad de otras causas alternativas del resultado, distintas al consumo del producto.

111 Haack, ibid., p. 220.112 Haack, ibid., p. 219. Bajo estas premisas, la conclusión podría darse por probada, por lo menos bajo el estándar propuesto por Ferrer (op. cit., p. 147), quien incluso parece coincidir con Susan Haack cuando afirma que deben haberse refutado las demás hipótesis explicativas de los mismos datos, que sean compatibles con la inocencia. Si interpreto bien a Susan, una conclusión causal se ve justificada en menor grado si hay pruebas “in-dependientemente seguras” que van en contra de la misma, bien sea porque la refutan o descartan.


Conclusiones.

En conclusión, para la Sala Penal de la Corte era completamente racional la determinación del a quo, porque a los datos proporcionados por la prueba pericial que no fueron refutados por el colegiado, incorporó, en una valoración conjunta de todo el material probatorio, la información proveniente de la niña, de su madre y de las especialistas en psicología, para concluir en la demostración del tipo penal y en el conocimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la responsabilidad del acusado.

Hemos visto cómo se resolvió este caso de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en sede casacional, analizando la forma en que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia interpretó y aplicó el régimen legal de la prueba pericial. De esta manera, para la Corte es obligatorio valorar la prueba pericial atendiendo a los criterios de fiabilidad probatoria previstos en el artículo 420 de la ley 906 de 2004, con el propósito de que el juzgador pueda motivar racionalmente la decisión teniendo presente, en dicha actividad, las limitaciones epistémicas de la ciencia. Por otro lado, es importante para la jurisprudencia tener en cuenta las credenciales del perito, aunque este criterio no debe obnubilar al juez en su actividad valorativa, ya que, de la mano del contradictorio que pueda concretarse en el juicio, es esencial apreciar la sustentación de la hipótesis del perito, cuya consistencia debe sopesar racionalmente aquel que juzga el caso y que debería tener unos conocimientos elementales en las disciplinas forenses más recurrentes. Por último, es fundamental (y, por lo menos en el CPP colombiano, un principio rector vinculante) que el juez aprecie las pruebas en conjunto, ya que la prueba pericial científica no será suficiente para confirmar plenamente la hipótesis acusatoria de la responsabilidad penal.


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El manejo de las entrevistas como prueba de referencia, su autenticidad e incorporación en audiencia de juicio oral, frente a la renuencia del testigo que estando disponible se rehúsa a declarar113

Leonardo Andrés Vega Guerrero114

Introducción

El tema objeto del presente artículo ha sido planteado en varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia115, pero con el fallo analizado se realiza un giro en la manera como deben manejarse, tanto por el ente acusador como por la defensa, las entrevistas que son rendidas por los potenciales testigos de manera previa a la audiencia de juicio oral, en especial la forma como deben ser incorporadas y la posibilidad de que sean decretadas, como pruebas de referencia, en desarrollo del juicio oral, las exposiciones rendidas por parte de los testigos con anterioridad.

Se hará en este estudio especial énfasis en la entrevista rendida por parte de un testigo que, estando presente en la

113 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 25.05.2017, R44950, M. P.: Patricia Salazar Cuellar.114 Abogado litigante y docente Universitario. Magister en Derecho Penal. Especialista en Derechos humanos, Criminología, Investigación criminal y Juzgamiento en el Sistema Penal Acusatorio. Durante 9 años se desempeñó como defensor público y en la actualidad se dedica a la docencia y el ase-soramiento en materia penal y derechos humanos.115 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de septiembre de 2015. Rad No.46153. Sobre el mismo tema, la sentencia del 28 de septiembre de 2015, Rad. No. 44056. Sentencia del 4 de mayo de 2016. Rad. No. 41667.Sentencia del 31 de agosto de 2016, Rad. No. 43916.

107Universidad Manuela Beltránaudiencia de juicio, se niega a responder, o cuando se desiste de su práctica aun cuando esté presente alguno de los sujetos procesales respecto de los cuales se decretó la misma, así como en la manera en que estas declaraciones se pueden usar como herramienta al momento de realizar el interrogatorio cruzado. De igual manera, se revisará una nueva postura jurisprudencial en relación con la tesis que en pretérita sentencia116 se venía manejando, en la cual se equiparaba la entrevista rendida por parte de un testigo como si fuera un elemento material probatorio, requiriéndose únicamente, como criterio para su admisibilidad, el que fuera autenticado por parte de quien recepcionó la misma.

Hechos relevantes y actuación procesal

El fallo objeto de análisis se concreta en los siguientes hechos probados según el Tribunal:

2.1. La señora María Luisa Ayala, asumió la crianza de su nieta de Kelly Johana Isaza, quien tenía discapacidad auditiva.

2.2. Para el año 2010 la señora Ayala le arrendó a Edgar Alberto Rodríguez Sánchez una habitación o apartamento, que hacía parte del mismo inmueble en el cual vivían las dos mujeres.

2.3. Por las características del inmueble, el inquilino debía utilizar el baño y la zona de ropas de la casa donde residían Kelly Johana y su abuela.

2.4. Para el segundo semestre del año 2010, el acusado, inició una relación con Kelly Isaza, consecuencialmente la accedió carnalmente en varias ocasiones, algunas veces de manera violenta y otras no.

116 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de noviembre de 2007. Rad. No. 26411.

108 Análisis Jurisprudencial2.5. Fruto de esas relaciones sexuales, Kelly, quien para

ese entonces tenía 21 años de edad, quedó embarazada.

2.6. El 2 de mayo de 2011 la Fiscalía le imputó a Rodríguez Sánchez el delito de acceso carnal violento, consagrado en el artículo 205 del Código Penal. Quince días después adicionó la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 211, numeral 6º., ídem, en atención a que Kelly Johana quedó embarazada a raíz de sus encuentros sexuales con el procesado.

2.7. El 18 de julio del mismo año formuló acusación bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos de la imputación.

2.8. Una vez agotados los trámites previstos en la ley 906 de 2004, el 17 de octubre de 2012 el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá emitió sentencia absolutoria.

2.9. El fallo fue apelado por la Fiscalía, y posteriormente revocado por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales mediante sentencia del 27 de mayo de 2014, que impuso al procesado la pena de 19 años de prisión, tras hallarlo penalmente responsable del delito de acceso carnal violento, previsto en los artículos 205 y 2011, numeral 6º. del Código Penal.

2.10. La defensa técnica del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación. La demanda fue admitida el 28 de abril del presente año. La audiencia de sustentación se llevó a cabo el pasado 29 de agosto.

Análisis de la sentencia

Antes de realizar el estudio correspondiente del fallo117 objeto del presente artículo, se debe explicar cómo nuestro

117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de enero de 2017. Rad. No. 44950.

109Universidad Manuela Beltránestatuto penal procesal regula el tema de las entrevistas judiciales y cuál ha sido su desarrollo jurisprudencial y doctrinal.

3.1. Las entrevistas judiciales

Nuestro ordenamiento procesal penal regula el tema en varios artículos, los cuales no deben ser analizados de manera independiente sino desde una perspectiva sistemática, pues tienen una interrelación que, asociada correctamente, permite que a la parte que desee hacer uso de las entrevistas le sean decretadas como prueba de referencia así no se hayan solicitado como tal en la audiencia preparatoria, en especial, en los casos en donde el testigo guarda silencio o se retracta de lo dicho en audiencia de juicio oral.

Sobre este tema nuestro estatuto penal procesal, refiere:

Artículo 347. Procedimiento en caso de exposiciones: Cualquiera de las partes podrá aducir al proceso exposiciones, es decir declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad.

La Fiscalía General de la Nación podrá tomar exposiciones de los potenciales testigos que hubiere entrevistado la policía judicial, con el mismo valor anotado en el inciso anterior, si a juicio del fiscal que adelanta la investigación resultare conveniente para la preparación del juicio oral.

Como vemos, cualquiera de los sujetos procesales está facultado para realizar entrevistas a aquellas personas que considere fundamentales para su teoría del caso, pero en principio la normatividad señala que lo hará a efectos de impugnar su credibilidad, aspecto este último que debe ser concordado con las demás disposiciones que regulan la materia,

110 Análisis Jurisprudencialen especial con lo previsto en el artículo 393 de ley 906 de 2004, el cual señala:

Artículo 393. Reglas sobre el contrainterrogatorio. El contrainterrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones:

a) La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado;

b) Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral.

El testigo deberá permanecer a disposición del juez durante el término que éste determine, el cual no podrá exceder la duración de la práctica de las pruebas, quien podrá ser requerido por las partes para una aclaración o adición de su testimonio, de acuerdo con las reglas anteriores (…).

Como se nota, esta disposición es clara en señalar que en desarrollo de la audiencia de juicio oral se pueden usar las entrevistas rendidas por parte del testigo con antelación, a efectos de impugnar su credibilidad. Pero un aspecto que debe quedar claro es que la entrevista que se usa nunca se incorporará como medio de prueba, simplemente se tendrá como un complemento de lo dicho por parte del testigo y será el juez quien valorará y apreciará su declaración118.

118 Ley 906 de 2004, Artículo 404. “Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico cien-tíficos sobre la percepción y la memoria y especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, el comportamiento del testigo durante

111Universidad Manuela BeltránIgualmente, se encuentra regulada en nuestra legislación

la manera como deben manejarse las entrevistas en la audiencia pública de juicio oral, concretamente en el momento del contrainterrogatorio, al respecto refiere la norma:

“Artículo 403. Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes aspectos:

1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.

2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración.

3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo.

4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías.

5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.

6. Contradicciones en el contenido de la declaración”.

el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.

112 Análisis JurisprudencialLa disposición es bastante clara respecto a la manera

como se pueden usar las entrevistas rendidas de manera previa por parte de los testigos y como pueden los sujetos procesales impugnar su credibilidad. Sobre este punto, debe aclararse el error que de manera constante se presenta en la práctica judicial, en donde al momento de la enunciación que se realiza, bien en sede de audiencia de acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación al momento de realizar su descubrimiento probatorio (o por la defensa, si lo realiza en este estadio procesal o en la audiencia preparatoria como se presenta en la práctica), no se debe indicar en desarrollo de la audiencia que esas entrevistas van a ser usadas con alguna de las finalidades enunciadas anteriormente, es decir a efectos de impugnación de credibilidad o a efectos de refrescar memoria, ya que el manejo de las mismas se da al momento en el cual se realiza el interrogatorio directo o el contrainterrogatorio119.

Como se indicó anteriormente, el uso de las entrevistas no es únicamente para efectos de impugnar credibilidad al testigo; igualmente, se puede usar para efectos de refrescar memoria, tal y como lo describe el artículo 392 literal d), de la ley 906 de 2004, el cual señala:

d) El juez podrá́ autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos (…).

Como se advierte, también las entrevistas pueden ser usadas cuando el testigo no recuerda aspectos que plasmó con antelación en algún documento. La anterior descripción legal

119 Ley 906 de 2004. Articulo 393. “Reglas sobre el contrainterrogato-rio. El contrainterrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones: …b) Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hu-biese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia de juicio oral…”.

113Universidad Manuela Beltrándenota las circunstancias concretas en las cuales puede ser usada una entrevista rendida con antelación al juicio oral.

3.2. Línea jurisprudencial de la entrevista como prueba de referencia

En relación con el tema objeto del presente artículo, la Corte ha sido prolija en sus pronunciamientos, no obstante que en relación con el manejo de la entrevista cuando el deponente es un menor de edad, la corporación ha sentado unos parámetros en torno a la protección reforzada que, según la Constitución, se le debe garantizar a los menores. En el caso concreto, cuando estamos frente a un menor que sea víctima de una conducta sexual, se ha inferido que en aras de darle prevalencia al interés superior del niño es posible, si fueron escuchados antes, prescindir de su comparecencia al juicio, siendo viable acudir a la prueba de referencia de conformidad con el artículo 438 del estatuto procesal penal120.

En posterior pronunciamiento la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con un matiz mucho más pedagógico, abordó el tema de la prueba de referencia:

Por prueba de referencia debe entenderse: la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar la verdad de una declaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la

120 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de mayo de 2011, rad. 33651, M.P. Javier Zapata Ortiz.

114 Análisis Jurisprudencialnaturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate121.

Los anteriores pronunciamientos deben ser contextualizados con lo regulado por el artículo 438 del C.P.P., el cual señala de manera taxativa, las situaciones en las cuales es admisible la prueba de referencia; de igual forma, con los principios propios de un Estado social de derecho en el que se garantiza el derecho fundamental al debido proceso, en especial el de confrontar las pruebas de cargo de la acusación con miras a la búsqueda de la verdad material en el proceso.

En tal sentido, será el operador judicial quien en cada evento determinará cuándo es pertinente la prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor restringido, como lo ordena el artículo 381 del C.P.P. En tal sentido, la admisibilidad de la prueba de referencia debe ser excepcional, tal como lo ha referido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia122, ya que uno de los pilares del juicio oral es la confrontación directa con la fuente de información, es decir, el testigo.

Así mismo, es admisible la prueba de referencia en aquellos casos en los que el testigo no está disponible por razones que afectan su entorno familiar y personal, como cuando el testigo, un familiar o alguien cercano es víctima de algún tipo de amenaza y se encuentre en peligro123.

121 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de marzo de 2008, Rad. 27477, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán.122 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de marzo de 2006, Rad. 24468, M.P. Edgar Lombana Trujillo. Esta tesis se expuso en las sentencias proferidas en los radicados 26089 de 2006 y 29866 del 07/07/08, de la Sala de Casación Penal.123 Al respecto se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 19 de febrero de 2009, dentro del radicado No. 30598.

115Universidad Manuela BeltránPor las anteriores circunstancias, es que la Corte indicó

que era admisible la incorporación de una entrevista realizada ante la policía judicial por parte del investigador que participó en dicho acto investigativo124, permitiéndose la incorporaciòn de la misma como prueba de referencia, ya que tal como se explica en la sentencia125, luego de haberse citado en varias oportunidades a la testigo y desconociéndose su ubicación, el juez tomó la decisión de citar al funcionario de policía judicial con el fin de que, como testigo directo, describiera las circunstancias de lo que percibio del relato de la madre del menor víctima del delito, y las razones por las cuales la misma no compareció al juicio oral, dándose las circunstancias de imposibilidad de comparecencia del testigo descritas en el artículo 438 literal b.

Pero hay varios puntos que deben quedar claros: lo que se debe evitar al máximo es que la admisibilidad de la prueba de referencia se vuelva la regla y no la excepción, por un lado; y por otro, la finalidad de la misma es corroborar la credibilidad de otros medios de prueba directos que se practiquen en sede de juicio oral, tal y como se infiere de lo regulado en los artículos 437 y 440 de la ley 906 de 2004126.

124 En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en los si-guientes fallos: sentencia proferida dentro del radicado 29609 del 17 de septiembre de 2008.125 En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en los si-guientes fallos: sentencia proferida dentro del radicado 29609 del 17 de septiembre de 2008.126 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de marzo de 2006, Rad. 24468, M.P. Edgar Lombana Trujillo.


3.3 Del carácter probatorio y criterio de autenticidad de la entrevista judicial en los fallos de la Corte Suprema de Justicia

Señaló la Corte Suprema de justicia lo siguiente:127

A la luz de los artículos 382 y 379 del C. de P.P., en concordancia y de conformidad con las técnicas de indagación e investigación (Libro II, Títulos I y II del C. de P.P.; artículos 200 al 285) los elementos materiales probatorios y la evidencia física (Art. 275 ib.) que recauden quienes fungen como órganos de indagación e investigación son medios de conocimiento y tienen vocación probatoria siempre que su aducción al proceso penal se haga respetando los principios rectores y las garantías procesales y constitucionales.

Los medios de conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o científica, como experticias, diagnósticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de eventuales testigos, interrogatorios a indiciados, informes de investigación de campo, actas de reconocimiento fotográfico, huellas, manchas, residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes de datos, textos manuscritos, mecanografiados, grabaciones fonotípicas, videos, etc. (art. 275 literal h) son evidencia probatoria del proceso cuando son presentados ante el juez en la audiencia de juicio oral por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que es el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de la evidencia.

127 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de noviembre de 2007. Rad. No. 26411.

117Universidad Manuela BeltránLa validez de la prueba así obtenida está

supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artículos 276 al 281); en tales condiciones, son pruebas del proceso y por ende, apreciables de conformidad con el artículo 273 ib.; por manera que su apreciación se regula de conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida, porque de principio “Toda prueba pertinente es admisible...” (Artículo 376 ib.) y apreciable (art. 380 ib.) según los criterios establecidos en el respectivo capítulo.

Además de ello, si el órgano de indagación e investigación comparece a la audiencia de juicio oral como “testigo de acreditación”, certifica idoneidad en la materia de la experticia técnica o científica y se somete a la contradicción -interrogatorio y contrainterrogatorio- de los sujetos procesales (el debate que refiere el censor), su testimonio es prueba del proceso, tanto como los medios de conocimiento que aporte (documentos, entrevistas, reconocimientos, actas, videos, etc.), sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez del conocimiento así lo declara”128.

Como se nota, en este fallo la Corte avala la introducción de una entrevista judicial a través del órgano de investigación, sin referir en ninguna parte circunstancia alguna que impida al futuro testigo (entrevistado) comparecer a declarar al juicio, desconociendo, entre otros, el principio de inmediación, porque con esta posición no se podría confrontar en el juicio oral al testigo que dio la entrevista previamente; es decir, no habría manera de controvertir la fuente de información de lo que el testigo pudo percibir directamente, desconociéndose lo

128 En el mismo sentido, sentencia del 21/02/2007, Rad. No. 25920.

118 Análisis Jurisprudencialregulado en nuestro estatuto procesal penal, el cual recoge este principio de la siguiente manera:

Artículo 16. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá́ comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá́ tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso (…).

En igual sentido desconoce esta tesis lo regulado en el artículo 402 de la ley 906 de 2004, el cual refiere:

Artículo 402. Conocimiento personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo (…).

Situación que en una sentencia posterior129, es aclarada en el sentido de que una declaración rendida con antelación no pierde su calidad de testimonial. Empero, conforme se indicará más adelante como postura asumida por la Corte en su nueva línea jurisprudencial, ahora no está permitida la incorporación de entrevistas judiciales a través de los investigadores

129 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de septiembre de 2015. Rad. No. 46153.

119Universidad Manuela Beltránjudiciales, práctica que hacía configurar a las entrevistas como meros elementos materiales probatorios, desconociéndose de esta forma el derecho constitucional a la defensa y a la contradicción; no obstante, excepcionalmente se permite esa actuación únicamente cuando en la audiencia preparatoria alguno de los sujetos procesales solicita su incorporación como prueba de referencia130, si en sede de audiencia de juicio oral, estando disponible el testigo, éste decide guardar silencio, e igualmente cuando se presente alguna de las excepciones que nuestro estatuto penal procesal regula131.

3.4 Desarrollo doctrinal de la entrevista judicial y de la prueba de referencia

El tema objeto de estudio debe partir de una visión holística, en especial teniendo en cuenta el tipo de Estado vigente en Colombia y sus características propias, para lo cual debemos remitirnos al contenido del artículo 29 de la Constitución Política132, el cual es claro en señalar que cualquier persona,

130 Ley 906 de 2004, artículo 437. Noción. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es uti-lizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro as-pecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio. 131 Ley 906 de 2004. Articulo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen re-gistradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.132 Constitución Política de Colombia. Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de

120 Análisis Jurisprudencialtanto en las actuaciones administrativas como judiciales tiene derecho a controvertir las pruebas que se opongan en su contra. Así, respecto a esta garantía de orden constitucional, la misma debe entenderse como el eje fundamental de cualquier acusación, ya que todo cuanto se recaude en la indagación y en la investigación y sea mencionado en la audiencia de acusación, debe ser descubierto al imputado; al respecto ha señalado Montero Aroca que:

Si pudiera existir una alegación de parte que se mantuviera secreta para la otra, se estaría ante uno de los supuestos más claros de vulneración del derecho de audiencia, tanto que podría hablarse de indefensión133.

Claramente, las investigaciones penales y lo recaudado en las mismas no puede mantenerse en secreto frente a la parte acusada, ya que ante la preeminencia del derecho a la defensa deben preservarse las garantías mínimas de descubrimiento y controversia probatoria en el proceso penal. Ahora bien, en lo que tiene que ver con las posibles contradicciones que se llegasen a presentar entre una entrevista rendida de manera previa y lo manifestado por parte del testigo en sede de juicio, y su valoración, Chiesa Aponte, ha referido lo siguiente:

las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o fa-vorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilacio-nes injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. 133 Montero Aroca, Juan. Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997, p.143.

121Universidad Manuela BeltránSi la contradicción – entre el testimonio en

Corte y las declaraciones anteriores – versa sobre asuntos colaterales o de menos trascendencia en cuanto a las controversias esenciales, el valor probatorio de impugnación es relativamente poco. Pero si se trata de contradicción sobre aspectos esenciales, el valor probatorio de impugnación es considerable. Por otra parte, si se trata de mero error, el valor probatorio es menor; pero si el juzgador estima que se trata de falsedad deliberada, el valor de impugnación es ciertamente considerable134.

En este aparte el tratadista hace referencia al uso que se le puede dar a las entrevistas rendidas antes del juicio oral, siendo el juez quien valorará las mismas. Valoración que al momento de ser plasmada en una sentencia, debe ser lo más cercana a la realidad de lo acaecido, y no solamente a la “verdad formal”135.

Y es precisamente lo que se busca cuando una persona asiste a juicio: que sea frente al juez en donde, de manera libre, clara y sin presión alguna, el testigo exponga lo que le conste, en donde los sujetos procesales e intervinientes puedan efectivamente hacer uso del derecho de contradicción. Al respecto refiere Chiesa:

El propósito de la impugnación por contradicción es atacar instancias especificas del testimonio del declarante. Es decir, se persigue demostrar, contradiciendo al testigo, que algo de lo vertido en juicio es falso, inexacto, poco preciso o erróneo136.

134 Chiesa Aponte, Ernesto. Tratado de Derecho Probatorio. Vol. I. San Juan: Publicaciones JTS, 2005, p. 422.135 Lorca Navarrete, Antonio. Derecho Procesal Penal, 2ª. ed. Madrid: Tecnos, 1986, pp. 203 y ss.136 Chiesa, op. cit., p. 463.

122 Análisis JurisprudencialPrecisamente, el derecho de contradicción no se permite

con la prueba de referencia al igual que el cumplimiento del principio de inmediación, el cual exige la relación directa del juez con las partes y con los elementos de prueba que debe valorar para formar su convicción.

En igual sentido, el tratadista Oscar Julián Guerrero, ha referenciado reparos a la prueba de referencia. Al respecto ha señalado:

No dudamos que el fin de las normas relacionadas con la recolección de información es la de servir a los efectos de cadena de custodia, pero al hablarse de una declaración fuera de juicio oral en el sentido planteado por el artículo 437 del CPP, es factible plantear el problema de la prueba de referencia registrada. Desde el punto de vista constitucional con las reflexiones ya aludidas por la Corte, esto es, que en nuestro medio el principio de inmediación de la prueba es inexcusable, que esta proscrita la permanencia de la prueba y que las decisiones únicamente pueden fundarse en prueba debatida en juicio, la conclusión es que la prueba oral preconstituida no puede tener valor alguno para efectos de determinar responsabilidad penal137.

Como se aprecia, la presencia del testigo en sede del juicio oral es el eje central de todo el proceso, ya que así el juez puede analizar su comportamiento, asegurándose que el órgano judicial pueda estar en contacto directo tanto con los sujetos como con el objeto del proceso138.

137 Guerrero Peralta, Oscar. Institutos probatorios del nuevo proceso pe-nal. Bogotá: Nueva jurídica, 2016, p.103. 138 Herrera Abián, Rosario. La inmediación como garantía procesal (en el proceso civil y en el proceso penal). Comares: Granada, 2006, p. 7.

123Universidad Manuela BeltránEn igual sentido, la tratadista española Huertas explica

que en realidad es en sede del juicio oral en donde, entre otros aspectos, se analiza la actitud de los testigos:

En el proceso penal la prueba está constituida por la actividad procesal de las partes y del propio juez o tribunal encaminada a la determinación de la veracidad o no de las afirmaciones que sobre los hechos efectúan las partes, y cuya finalidad no es otra que la de conducir al órgano judicial sentenciador a la convicción psicológica acerca de la existencia o inexistencia de dichos hechos139.

Por todo lo anterior es claro que la prueba de referencia no genera la misma fiabilidad que la prueba directa; es decir, es más fiable la presencia del testigo que de manera libre declara en el proceso sobre los aspectos que directamente percibió.

3.5. Del caso concreto

Habiéndose realizado el respectivo recuento legal, jurisprudencial y doctrinal sobre la manera en que está regulado el tema de las entrevistas previas al juicio oral, es preciso analizar la nueva postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el manejo de las mismas. Según la nueva postura, ya no se les debe conferir la categoría de elementos materiales probatorios, por lo que, de presentarse silencio por parte de un testigo disponible en el juicio oral, la entrevista rendida por este con antelación puede ser leída por cualquiera de los sujetos procesales y ser introducida como prueba de referencia.

139 HUERTAS MARTÍN, M. Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Barcelona: Bosch, 1999, p. 28.

124 Análisis JurisprudencialLa Sala entró a resolver las consecuencias jurídicas de

la opción del ente acusador por no presentar en el juicio oral al testigo de cargo (soporte en gran medida de la acusación), cuando no existen dudas sobre su disponibilidad, y en su lugar incorporar como prueba una declaración rendida por éste por fuera del juicio oral, sin que se haya presentado oposición por la defensa ni control alguno por parte del juez.

En primer término, debe reiterarse que si la declaración anterior se presenta en el juicio oral como medio de prueba, debe considerarse prueba de referencia, ora porque encaja en la definición del artículo 437 de la ley 906 de 2004, ora porque la parte contra la que se aduce el testimonio se ve privada de la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación. Si el testigo está disponible, obviamente no concurriría ninguna de las circunstancias legales excepcionales de admisión de la prueba de referencia consagradas en el artículo 438 del C.P.P.

Por tanto, admitir, bajo esas condiciones, una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba, no solo trasgrede el artículo 438 de la ley 906, sino, además, el artículo 16 del C.P.P.

3.6 La nueva línea jurisprudencial sobre el manejo de las entrevistas judiciales y la solicitud de incorporación como prueba de referencia en audiencia de juicio oral

Ha señalado la Corte140:

En primer término, debe reiterarse que, si la declaración anterior se presenta en el juicio oral

140 Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de enero de 2017. Rad. No. 44950.

125Universidad Manuela Beltráncomo medio de prueba, debe considerarse prueba de referencia, bien porque encaja en la definición del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, ora porque la parte contra la que se aduce el testimonio se ve privada de la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación.

Si el testigo está disponible, es obvio que no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales de admisión de prueba de referencia consagradas en el artículo 438 en cita.

Por tanto, admitir, bajo esas condiciones, una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba, no sólo trasgrede el artículo 438 de la ley 906, sino, además, el artículo 16 ídem.

A renglón seguido, la Corte describe de una manera clara como debe ser el trámite a fin de incorporar como prueba de referencia las entrevistas rendidas previamente por parte de un testigo que, estando presente en juicio, se muestra reacio. Al respecto señala:

La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.

Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no

126 Análisis Jurisprudencialestá disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia.

En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral. Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez.

Sobre el punto referente al testigo presente y disponible en el juicio oral que decide guardar silencio (aspecto que, por lo demás, es muy común que se presente) la Corte fija las bases a través de las cuales ese silencio debe ser confrontado frente a la entrevista que rindió con antelación, indicando el procedimiento para su incorporación como prueba de referencia; al respecto señaló la Corte en el fallo objeto de estudio:

Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia, según lo indicado a lo largo de este proveído.

La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario.

La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la ley 906 de 2004.

127Universidad Manuela BeltránEl hecho de que un testigo haya entregado

dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal; (ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones.

Expuesto lo anterior se puede indicar, de forma palmaria, que la admisibilidad de la prueba de referencia debe obedecer a una excepción y no debe convertirse en una regla, y que la renuencia del testigo en declarar, estando disponible, debe ser solucionado de alguna manera; por lo tanto, las declaraciones rendidas de manera previa pueden ser usadas por cualquiera de los sujetos procesales y permitirán que el juez se forme un

128 Análisis Jurisprudencialjuicio de valor sobre el silencio del deponente, valoración que en cierta forma era permitida por parte de los jueces y que se recogió en la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 8 de noviembre de 2007, radicado No. 26411 (M.P. Alfredo Gómez Quintero), en la que se permitió a la judicatura valorar las entrevistas que fueron rendidas ante la policía judicial siempre y cuando hubieren sido recogidas legalmente y allegadas al juicio oral, conforme a la ley.

Adicionalmente, al momento admitirse una prueba de referencia, ésta debe ser confrontada con los demás medios de prueba del plenario, ya que en principio se consideraría que admitir su introducción violaría el artículo 16 de la ley 906 de 2004; empero, al existir las excepciones que se indican en el artículo 438, el juez al momento de tomar su decisión debe realizar un análisis crítico de las mismas de conformidad con el sistema de persuasión racional, es decir valorar cada prueba con base en las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia.

Por lo anterior es de suma importancia que los sujetos procesales estén atentos frente a esta eventualidad; así, dependiendo de sus destrezas podrían sacar avante su teoría del caso cuando la misma depende de un solo testimonio, tal y como ocurrió en la sentencia objeto del presente análisis. En este fallo, por otro lado, se presenta una posición mucho más garantista, ya que, si un testigo disponible decide guardar silencio, su actitud no puede ser barrera para impedir la valoración de las declaraciones que con anterioridad haya rendido, las cuales pueden servir de soporte a una decisión judicial e incluso a la teoría del caso de la fiscalía o de la defensa. Tal sería el caso, por ejemplo, de una persona que es testigo de un homicidio y rinde ante el investigador una entrevista judicial en la etapa de indagación en donde se individualiza plenamente al autor del hecho delictivo; posteriormente se solicita su testimonio en la audiencia preparatoria por parte de la fiscalía, y una vez presente en la audiencia de juicio oral

129Universidad Manuela Beltrándecide guardar silencio: tal actitud es la que conllevaría a que la entrevista rendida con anterioridad, una vez leída por parte del ente acusador, pueda ser incorporada como prueba de referencia, previa solicitud, para que pueda ser valorada junto a los demás medios de prueba directos.


Conclusiones

Considero que la Corte Suprema de Justicia acierta al permitir que, en sede de juicio oral y habiendo sido solicitadas en audiencia preparatoria, se incorporen las entrevistas rendidas con anterioridad por los testigos que deciden guardar silencio o son renuentes a responder las preguntas que se les formulan, aspecto que era permitido tal y como se referenció en el acápite anterior. Ahora, con la nueva postura jurisprudencial se permite que una prueba de referencia sea valorada junto con los demás medios de prueba directos, aclarando que esta valoración obedece a que, encontrándose el testigo disponible, decide guardar silencio, por lo que no se desarrollarían a cabalidad los principios de contradicción e inmediación. Tal actitud debe ser objeto de pronunciamiento por parte del juez para no atribuir un valor de prueba directa a la entrevista rendida con anterioridad al juicio, y así superar el principio de permanencia de la prueba.141

Otro aspecto importante a recordar, es la prohibición de proferir sentencia condenatoria con fundamento exclusivo

141 “Las modificaciones introducidas al proceso penal mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 inciden en el régimen probatorio, por cuanto la construcción de la prueba cambia de escenario, en el sentido de que se abandona el principio de permanencia de la prueba, según el cual las prue-bas practicadas por la Fiscalía General de la Nación desde la indagación preliminar tienen validez para dictar una sentencia, por aquellos de con-centración e inmediación de la prueba practicada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías. De tal suerte que los elementos ma-teriales probatorios y las evidencias recaudadas durante la investigación, si bien sirven de soporte para imponer medidas restrictivas al ejercicio de los derechos fundamentales, no pueden ser el fundamento de una sentencia condenatoria, decisión que debe estar soportada en pruebas practicadas du-rante el juicio oral. En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías procesales”. Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas.

131Universidad Manuela Beltránen la prueba de referencia, siendo requisito sine qua non de la misma la existencia de otros medios probatorios distintos que la complementen, para que el juez decida respecto a la existencia del hecho delictivo y la responsabilidad penal del acusado.


Bibliografia.

Doctrina

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Montero Aroca, Juan. Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant Lo Blanch Alternativa. Valencia, 1997.

Jurisprudencia

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rad. 44950 del 25 de enero de 2017, M.P. Patricia Salazar Cuellar.

133Universidad Manuela BeltránCorte Suprema de Justicia. Sala Penal, Senten-

cia del 4 de mayo de 2016.Rad. No. 41667. M.P. José Francisco Acuña.

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Senten-cia del 31 de agosto de 2016, Rad. No. 43916. M.P. Patricia Salazar Cuellar.

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rad. 46153 del 30 de septiembre de 2015, M.P. Patricia Salazar Cuellar.

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rad. 44056 del 28 de septiembre de 2015, M.P. Salazar Cuellar.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de mayo de 2011, Rad. 33651. M.P Javier Zapata Ortiz.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de marzo de 2008, Rad. 27477, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán.

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rad. 26411 del 8 de noviembre de 2007, M.P. Alfredo Gó-mez Quintero.

Corte Suprema de Justicia. Sala de casa-ción penal, sentencia del 30 de marzo de 2006, Rad. 24468, M.P. Edgar Lombana Trujillo.

Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas.


El indicio como medio de prueba en el marco de la ley 906 de 2004142

Kevin Andrés Serrano Burgos143

Introducción

En el presente comentario abordare un pronunciamiento reciente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia referente a la prueba indiciaria. A partir de esta postura jurisprudencial, desarrollaré el tema del indicio a la luz de la doctrina procesal y de la jurisprudencia penal anterior, con miras a indagar respecto a su naturaleza, estructura y vigencia en el ordenamiento procesal penal actual. La percepción defendida es que el indicio, como medio de prueba indirecto, no desapareció del sistema procesal penal: aún continúa vigente y tiene plena aplicación por parte de los operadores jurídicos que deben razonar, con base en las reglas de la sana crítica, para tomar su decisión.

Hechos y actuación procesal

Los supuestos fácticos de la sentencia objeto de análisis en éste escrito, son los siguientes:

142 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 16.03.2016, Rad. 37504, M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero.143 Abogado de la Universidad Libre, Bogotá, D.C., Especialista en De-recho Penal y Criminología de la misma universidad. Estudiante de la Es-pecialización en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Colombia. Estudiante del Máster en Justicia Criminal de la Universidad Carlos III de Madrid, España. Profesor de Derecho Penal de la Universidad Manuela Beltrán, Bogotá, D.C. El presente artículo se inscribe en la línea de investigación de Derecho Penal del Grupo de Investigación “GICRIM” de la Universidad Manuela Beltrán.

135Universidad Manuela BeltránEl día 25 de septiembre de 2009,

aproximadamente a las 21:25 horas, el señor C.M.L.F., se encontraba laborando, conduciendo el taxi de placas XXX 361. Cuando avanzaba por la calle conocida por el nombre de LA BATEA, dos jóvenes le solicitaron una carrera con destino al parque de VILLA HERMOSA; uno de ellos O.A.N.S., a quien el taxista conocía de tiempo atrás y el otro J.D.C. O.A.N.S., ocupó el puesto de adelante al lado del conductor, mientras que J.D.C., se ubicó en el asiento posterior del vehículo. Apenas el taxi inició la marcha, sorpresivamente apareció una motocicleta con dos personas, quienes procedieron a disparar con arma de fuego, en contra de sus ocupantes. En el hecho intervinieron otras personas a bordo de vehículos diferentes. El conductor, C.M.L.F., resultó impactado en una de sus extremidades y en la espalda. O.A.N.S., resultó herido en el abdomen y el tórax, no obstante, logró bajarse del automotor, logrando guarecerse del ataque. Por su parte J.D.C., recibió un número plural de heridas en diferentes partes del cuerpo; fue llevado a un centro asistencial, pero llegó sin vida.

Desde las primeras indagaciones el testigo directo señaló como presuntos autores de estas conductas delictivas a los jóvenes R.A.P., alias “LA VACA”, E.AT., alias “PEPONCA” y D.M.S., alias “DANIEL ARETES”, integrantes del combo delincuencial denominado “LA ROJA”, que opera en el barrio VILLA HERMOSA de Medellín. Estos hechos se atribuyen a disputas territoriales entre las bandas que delinquen en el sector. Dentro de los hechos relevantes de la fiscalía, se menciona un episodio ocurrido el 7 de noviembre de 2009,

136 Análisis Jurisprudencialcuando unidades de la policía judicial de la SIJIN-MEVAL desarrollaban labores de verificaciones en el barrio VILLA HERMOSA tendientes a ubicar las residencias de los presuntos responsables, con miras a efectuar diligencias de allanamiento y registro con fines de captura.

Allí, en el barrio VILLA HERMOSA, los miembros de la policía judicial, que se trasportaban en un vehículo oficial marca Renault Clío, fueron abaleados, y entre los agresores se encontraba alias” PEPONCA” y alias “LA VACA”, quienes previamente a los disparos habían sido reconocidos por O.A.N.S., toda vez que éste también iba dentro del vehículo precisamente para colaborar con la ubicación de las residencias de estas personas”144.

Las actuaciones procesales que se surtieron en primera y en segunda instancia fueron las siguientes:

Primera instancia

El 08 de noviembre de 2009, el Juez Treinta Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, legalizó captura, formuló imputación de cargos e impuso medida de aseguramiento en contra de R.A.P., oportunidad en que se le imputaron los punibles de homicidio agravado, doble homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por los cuales se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. De otra parte, el 9 de enero de 2010, se surtieron las mismas diligencias en contra de E.A.T., como presunto responsable de los delitos en mención.

144 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de marzo del 2016. Rad. N°. 37504, M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero, pp. 2-3.

137Universidad Manuela BeltránPosteriormente, el 9 de diciembre de 2009 la Fiscalía

presentó el respectivo escrito de acusación en contra de R.A.P. De igual forma, lo hizo respecto de E.A.T., el 22 de enero del 2010.

El 11 de febrero de 2010, se surtió audiencia de acusación en contra de los dos imputados ante el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín, donde no hubo variación de la imputación jurídica.

El 8 de marzo de 2010 se cumplió la audiencia preparatoria, y el juicio oral tuvo lugar en sesiones verificadas el 3, 4, 5 y 10 de mayo; el 2 y 13 de julio y el 10 de agosto de 2010.

El 31 de enero de 2011, el a quo, profirió sentencia condenatoria en contra de R.A.P. y E.A.T., de cuatrocientos sesenta (460) meses de prisión como responsables del delito de homicidio simple, en concurso con dos homicidios simples imperfectos y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal agravado, al igual que a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de veinte (20) años y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por quince (15) años.

Segunda instancia

El Tribunal Superior de Medellín modificó el fallo del a quo, en el sentido de incrementar la pena privativa de la libertad impuesta a setecientos veinte (720) meses de prisión, en razón de la causal de agravación prevista en el artículo 104, numeral 4°. del Código Penal. En lo demás, se confirmó la sentencia.



La defensa técnica de R.A.P., argumentó en la demanda de casación que el ad quem, incurrió en un error de derecho por falso juicio de convicción, por cuanto toda la prueba utilizada para condenar fue de referencia, lo cual constituye una violación de la tarifa legal negativa que prohíbe condenar con fundamento exclusivo en prueba de esa característica. En consecuencia de lo anterior solicitó casar la sentencia.

Para la Corte145, el apoderado de R.A.P., se equivocó al afirmar que únicamente el juzgador de primer grado tuvo en cuenta pruebas de referencia, toda vez que al estudiar el expediente se observa que el a quo tuvo en cuenta otros elementos para emitir fallo condenatorio, como los indicios, los cuales fueron sustentados en la sana crítica. En virtud de lo anterior, el juzgador de primer grado introdujo el indicio de capacidad para delinquir, el indicio de móvil, el indicio de conducta posterior y el indicio de amenaza.

En consecuencia, la Corte146 se pronunció sobre la naturaleza y alcance del indicio como medio de prueba en el actual proceso penal colombiano.

Para dar inicio a la discusión, planteó el desarrollo histórico que ha tenido el indicio como medio de prueba en los últimos tres estatutos procesales penales que ha tenido Colombia, iniciando con el decreto 2700 de 1991, en el cual el indicio no era un medio de prueba autónomo, sino que era utilizado para la apreciación de las pruebas, siguiendo las reglas de la sana crítica. Posteriormente, en el proceso penal de ley 600 del 2000 se estableció el indicio como medio de prueba independiente. Finalmente, en la ley 906 de 2004, el indicio no aparece como medio de prueba.

145 Ibid. p, 15-32.146 Ibid. p, 33-36.

139Universidad Manuela BeltránA partir del tratamiento probatorio que han dado los

anteriores estatutos procesales, señaló la Corte que constituyó un gran error que la ley 600 de 2000 (artículo 233), considerara al indicio como medio de prueba autónomo, toda vez que contraría la naturaleza lógico-jurídica del indicio como una operación mental a través de la cual de un hecho probado se infiere la existencia de otro hecho, con la guía de los parámetros de la sana crítica, vale decir, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes científicos. De igual forma, observa de forma acertada la descripción que daba al indicio el decreto 2700 de 1991 en su artículo 248. Ahora bien, a pesar de que el indicio no se encuentra de forma taxativa en el actual proceso penal de ley 906, no quiere decir que las operaciones lógicas que sigue el indicio hayan quedado proscritas o prohibidas del ordenamiento procesal penal.

Así las cosas, el nuevo estatuto procesal buscó perfeccionar y nutrir de metodología técnico-científica para producir y apreciar las pruebas, dando de esta forma un mayor arraigo científico para la producción y apreciación de las pruebas con el fin de evitar que la sana crítica se confundiera con arbitrariedad. Ahora bien, el nuevo sistema acusatorio exige que en el debate oral se practiquen las pruebas, salvo algunas excepciones que impiden sea así, lo cual convierte al juez en la persona que estará en la obligación de realizar juicios y raciocinios de lo que le indican las pruebas, dando aplicación de forma inevitable a las reglas de la sana crítica.

Como corolario del debate sobre la naturaleza y alcance del indicio en la ley 906, la Corte recordó algunas providencias que se han pronunciado, así:

“El sistema de valoración probatoria sigue siendo el de la persuasión racional o de la sana crítica, como se deduce, vr.gr., de distintos pasajes normativos de la ley 906 de 2004: art. 308, sobre requisitos para la medida de aseguramiento, la

140 Análisis Jurisprudencialcual será decretada cuando el Juez de control de garantías pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta punible que se investiga; art. 380, “los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se apreciarán en conjunto; y, arts. 7 y 381, para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal, más allá de toda duda147.

En consecuencia, de todo lo anterior, la Corte decidió no casar la sentencia respecto del cargo formulado por la defensa de R.A.P.

Comentarios: el indicio como medio de prueba en el derecho penal

La naturaleza, estructuración y valoración del indicio como medio de prueba ha presentado serias dificultades para los diferentes operadores jurídicos, ora por el cambio en la legislación, ora por posiciones no unificantes de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual la sentencia objeto de estudio resulta interesante para nuestro ejercicio académico, toda vez que, como se observa de los hechos y las actuaciones procesales, se evidencia una controversia desde la primera instancia en la cual el procesado fue absuelto; sin embargo, en segunda instancia fue condenado y luego la Corte casa la sentencia y confirma la decisión del a quo.

Ahora bien, la controversia, que presenta éste caso va más allá de una errónea estructuración y formación de los indicios que tuvo el ad quem. El mismo evidencia y connota el debate que ha surgido en la comunidad jurídica sobre la

147 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 24 de noviembre de 2005. Rad. N°. 24323.

141Universidad Manuela Beltránnaturaleza del indicio como medio de prueba, es decir, sobre si en realidad es un medio de prueba o si es objeto de prueba, o si es un medio de prueba directo o indirecto; en este punto señalaremos las principales tesis que apoyan al indicio como medio de prueba, y las que se oponen a este planteamiento. En segundo lugar, abordaremos la forma como se constituyen o estructuran los indicios, toda vez que la misma jurisprudencia de la Corte ha presentado metodologías erróneas que llevan a los demás operadores jurídicos a aplicar de manera equivocada el indicio, por ello citaremos la jurisprudencia que ha fallado en ese sentido, así como la que presenta verdaderos aportes al tema, desde nuestro punto de vista. Finalmente, realizaremos una breve reflexión sobre el tratamiento que se le ha dado al indicio en los recientes procedimientos penales colombianos, en razón a que este punto tampoco ha sido pacífico en buena medida por la dispersión y la confusión normativa que, aunada a la corriente positivista de la escuela formalista colombiana, creó confusión entre los miembros de la comunidad jurídica.

Antes de dar inicio a los planteamientos que irradiarán éste punto, considero pertinente dar una aproximación etimológica de la palabra “indicio”. Según el diccionario de la RAE, indicio proviene del latín indicium y significa: “fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido”148.

El maestro Jairo Parra Quijano149, se aparta de la anterior aproximación etimológica y señala que indicio proviene del latín indicere, que denotaría el hecho pero iluminado por el argumento probatorio que de él obtiene el intérprete.

148 RAE. Diccionario de la Lengua Española. 23ª. edición, Madrid.: S.L.U Espasa Libros, 2014. 149 Parra Quijano. Jairo. Manual de derecho probatorio. 18ª. ed. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2014, p. 617.

142 Análisis JurisprudencialSurtido lo anterior, nos centraremos en los debates que

se han dado en la doctrina sobre si el indicio es un medio de prueba en materia penal. Para ello, destacaremos las tesis que sostienen que el indicio no es un medio de prueba, y las que sostienen que en efecto sí lo es.

Tesis que sustentan que el indicio no es un medio de prueba

Para el profesor Florián150, se debe descartar la errónea concepción del indicio como medio de prueba, en razón a que los indicios sirven para señalar la posición de un objeto específico de prueba respecto al tema probandum y su calificación. En este sentido, el indicio sirve más para indicar una cosa, un hecho o una circunstancia, en suma, un elemento de hecho concreto, del cual se puede obtener una prueba indirecta; por otro lado, el indicio se convierte en un modo de valoración de la prueba, toda vez que es el resultado de una operación mental de inducción lógica que desemboca en una apreciación.

Para Rosenberg151, los indicios únicamente justifican la fuerza probatoria de un medio de prueba; por ello, el indicio se tendrá que demostrar mediante los otros medios de prueba, pero autónomamente no actúa como tal. Schönke152 señala que los indicios son objeto de prueba y no pueden llegar a constituirse como un medio de prueba, en razón a que son hechos de los cuales se deducen los que realmente interesan y se consideran pruebas.

150 Florián. Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, 3ª. ed. Bogotá: Temis, 2002, pp. 127-130. 151 Rosenberg, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América, 1955, pp. 202-203.152 Schonke, Adolfo. Derecho procesal civil. 5ª. ed. Bosch: Barcelona, 1950, p. 201.

143Universidad Manuela BeltránPara Sentis Melendo153, hay dos visiones que llevan a

la confusión sobre la denominada prueba de indicios. Por un lado, al referirse a los indicios como medio de prueba, y el ver en los mismos un aspecto cualitativo. En este sentido el autor sintetiza lo siguiente:

“los indicios no son un medio de prueba, sino cualquier medio de prueba, en razón a que cuando distinguimos entre verdad y certeza y decimos que podemos llegar a esta y nunca aquella porque, la verdad está en las cosas y la certeza en nosotros; entonces estamos afirmando el carácter indiciario de todo elemento de prueba”154.

Vishinski155, señala al indicio como hecho y no como medio de prueba; sin embargo, el principal aporte de éste autor es presentar al indicio como prueba indirecta, en la medida en que el indicio por sí mismo no tiene valor de prueba, sino unido a otras circunstancias para establecer una conexión lógica de unos con otros.

Tesis que sustentan que el indicio sí es un medio de prueba

Autores como López156, afirman que la única prueba que no se puede borrar de su fuente indicante es la prueba indiciaria, que de manera fatal acompaña al hecho delictivo. Por ello, el indicio viene a suplir la falta de prueba directa y se constituye en el único medio para conocer un hecho delictivo.

153 Sentis Melendo, Santiago. La prueba. Los grandes temas de derecho probatorio. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1978, pp. 106-08.154 Ibid., p.108. 155 Vishinski, Andrei. La teoría de la prueba. Buenos Aires: Editorial Nue-vo Derecho, 1951, p. 326.156 López Moreno, Santiago. La prueba de indicios. Lerner. Bogotá, D.C., 1980, p. 74.

144 Análisis JurisprudencialEl profesor Arenas157, sostiene la tesis de que el indicio

es un medio de prueba en equivalentes condiciones a todos los demás medios probatorios. Para fundamentar lo anterior, manifiesta que:

“La prueba indiciaria, es una prueba indirecta, en el entendimiento que esta clasificación tiene su fundamento en la presencia o ausencia de mediación de un razonamiento adicional entre el hecho por probar y el medio de prueba (…) El indicio es prueba lógico crítica, a diferencia de la prueba histórica representativa, por cuanto su capacidad demostrativa no deriva de la circunstancia de ser un objeto representador de un hecho del pasado, caso en el cual se estaría en presencia de una prueba documental, sino de una circunstancia a través de la cual de una operación lógica - compleja se infiere por indicación otra que interesa al proceso”158.

Framarino159, señala que la gran mayoría de acontecimientos siempre van a estar por fuera de nuestras observaciones directas; en ese sentido ¿debemos renunciar a ellas?, o, ¿cuál será la manera de no omitirlas? El autor nos indica que el indicio será la respuesta a lo anterior, como se evidencia a continuación:

“Entre una cosa y otra (entre el hombre y los hechos que no se pueden percibir directamente) existen hilos secretos e invisibles para los ojos corporales, pero cognoscibles para los ojos de la mente, tenues hilos que constituyen el medio providencial que nos sirve para llegar a la conquista

157 Arenas Salazar, Jorge. Crítica del indicio en materia criminal. 3a. ed. Bogotá, D.C. 1998,. pp. 40-49. 158 ibid., pp.49-50.159 Framarino Dei Malesta, Nicola. Lógica de las pruebas en materia cri-minal. Vol. I. Bogotá: Temis, 1973, p. 218.

145Universidad Manuela Beltránde lo desconocido, y con ayuda de los cuales la inteligencia humana, partiendo de lo que conoce directamente, llega a lo que no puede percibir de modo directo”160.

Mittermaier161 señala que cuando se llega a examinar el medio de prueba resultante del concurso de delitos, no hay lugar a la duda. Además, explica que todas las fuentes que sirvan al juez como motivo de convicción, serán inescindiblemente medios de prueba:

“En sentido legal, los medios de prueba, o, en una palabra, las pruebas, son las fuentes de donde toma el juez los motivos de convicción que la ley declara bastantes para que, aplicados a los hechos que resultan de la causa, emane naturalmente la sentencia. Ahora bien: ¿qué pruebas se deben admitir en una legislación bien ordenada? Ésto todavía es objeto de inagotables discusiones. Se ha llegado hasta preguntar si los indicios, siendo irrecusables, o en caso de concurso, pueden ser colocados entre las pruebas; porque negarles su fuerza y no reconocerlos como fuente de certeza, equivale a borrarles de la lista de los medios de prueba.

Repetiremos aquí lo que hemos dicho más arriba: no creamos que semejantes debates puedan ser en nada útiles a la justicia ni al triunfo de la verdad; contentémonos con estudiar a fondo la naturaleza de las diversas pruebas”162.

160 Ibid., p. 218.161 Mittermaier, Carl Joseph. La prueba en materia criminal. Leyer. Bo-gotá, D.C., 2005, pp. 165-166.162 Ibid., p. 167.

146 Análisis JurisprudencialFinalmente para el maestro Parra163, el indicio es un

medio probatorio y se opone a aquellos que piensan que es una mera labor lógica o mental. Lo señala de la siguiente forma:

“Negamos rotundamente y sobre todo porque crea zozobra y alimenta la arbitrariedad, centrar el indicio en la labor lógica, el indicio es un medio probatorio que se supone debe tener un hecho probado, que nos permite desplazarnos en busca de un hecho desconocido con la utilización de una regla de la experiencia, de la lógica, de la ciencia o de la técnica”164.

Parra165 concluye que no se puede reconocer al indicio como un proceso mental, ya que ello aplica a todos los medios probatorios. En este sentido, es válido decir que el indicio no es un hecho cualquiera, es un hecho especialmente cualificado, porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro.

Concepto del autor sobre el indicio como medio de prueba

En nuestro concepto el indicio es un medio de prueba indirecto, en razón a que los medios de prueba directos tienen capacidad demostrativa por sí mismos, en este sentido los indicios si bien no son objeto de prueba, se quedan a mitad de camino para ser medios de prueba, toda vez que dependen de otro medio de prueba para llegar a demostrar algo a partir de una estructuración lógica que nos permite llegar a ese hecho desconocido con la utilización de las reglas de la experiencia, de la lógica, de la ciencia o de la técnica.

163 Parra Quijano, Jairo. Tratado de la prueba judicial. Indicios y presun-ciones. Tomo IV. 7ª. ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional Ltda. 2011, pp. 10-26. 164 Ibid., p. 13. 165 Ibid., pp. 25-26.


Estructura y función demostrativa de un indicio

En el mismo sentido que se han surtido debates en torno a sí el indicio es o no un medio de prueba, serias críticas se han evidenciado en cuanto a la forma como debe estructurarse un indicio. Para desarrollar éste punto, nos centraremos especialmente en algunos autores nacionales y en gran parte de la línea decisoria que ha construido la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, la cual ha señalado que el indicio debe estructurarse a partir de un silogismo lógico deductivo.

La doctrina

Autores como Arenas166 y Fierro-Méndez167 estructuran el indicio como una operación lógica en forma de silogismo, el cual se compone de tres elementos: 1) una premisa menor que sería el hecho indicante probado; 2) una premisa mayor y 3) finalmente, la conclusión, que es el hecho indicado.

Otros autores como Reyes168, también señalan que la prueba indiciaria se estructura a partir de un silogismo, pero no compuesto por tres elementos sino por cuatro. En este sentido se debe partir, en primer lugar 1) de un hecho indicador o conocido; 2) un hecho desconocido; 3) una inferencia y 4) un puente entre todos los anteriores, que sería una regla de la experiencia a partir de la cual se conforma la estructura lógica del indicio.

166 Arenas, Op. cit., p. 49.167 Fierro Méndez, Heliodoro. La prueba en el derecho penal sistema acu-satorio. Leyer. Bogotá, D.C., 2006, pp. 255-258.168 Reyes Alvarado, Yesid. La prueba indiciaria. Ediciones Librería del Profesional Ltda. Bogotá, D.C., 1984, pp. 28-30.

148 Análisis JurisprudencialParra se aparta de las posiciones que plantean los autores

anteriores y señala que:

“No tiene el indicio estructura de silogismo; el indicio es un hecho que muestra otro. En todas las pruebas, como ya se ha dicho, es necesario para valorarlas tener en cuenta las reglas de la experiencia, las reglas técnicas, solo que en la prueba indiciaria estas reglas se utilizan antes para poder conseguir el hecho buscado; inclusive la lógica formal solo es una parte de la lógica dialéctica. No se puede hacer abstracción de un hecho, quitarle todas sus circunstancias, dejarlos, por así decirlo, puros, tratarlo como silogismo y sostener que es un indicio. Tratar el indicio con los criterios de la lógica formal, es atentar contra la libertad de las personas. El indicio no es un hecho neutro, sino un hecho que por estar dentro de determinadas circunstancias muestra otro; de tal manera que el hecho indicado nunca es solo, sino que siempre está circunstanciado.

La lógica formal y los criterios del silogismo serían válidos para explicar el indicio si el hecho estuviera sólo, desprovisto de circunstancias. No hay indicio si el hecho que lo genera no es circunstanciado y siéndolo no es suficiente ni útil sostener que su estructura lógica es la de un silogismo169.

Finalmente, compartimos la posición de Jairo Parra según la cual el indicio no debe ser estructurado a partir de un silogismo formal, sino que este al ser un medio de prueba lógico, crítico e indirecto, debe solventarse en las reglas de la sana crítica, de la experiencia y de la ciencia.

169 Parra Quijano, Tratado…, op. cit., p. 40.


La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la C.S.J.

Son diferentes decisiones170 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia las que han apoyado la estructura del indicio como un silogismo deductivo:

“Aquel medio cognoscitivo de proyecciones sustanciales se identifica en el plano de lo general con la estructura del silogismo deductivo en el cual es dable identificar: (i) La premisa menor o hecho indicador, (ii) la premisa mayor o inferencia lógica en la que tienen operancia los ejercicios de verificabilidad de la sana crítica que se apoyan en leyes de la lógica, la ciencia postulados de la reflexión y el raciocinio, y (iii) las conclusiones o hecho indicado”171.

Al igual existen otras decisiones172 de la misma Sala de ésta Corporación que se apartan de la anterior, y establecen que:

170 Ver al respecto las Sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 2 de septiembre de 2009, radicado 29.221, M.P. Ye-sid Ramírez Bastidas; Sentencia del 10 de agosto de 2010, radicado 32.912. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez; Sentencia del 25 de mayo del 2005, radica-do 21068; Sentencia del 17 de marzo del 2009, radicado 30727. M.P. Yesid Ramírez Bastidas; Sentencia del 13 de agosto del 2014, radicado 37924. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Sentencia del 16 de marzo del 2016, radicado 37504. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Sentencia del 12 de octubre del 2016, radicado 37175. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.171 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 2 de septiembre de 2009. Radicado No. 29.221, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. 172 Al respecto ver las Providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 26 de octubre del 2000. Radica-do 15610; Auto del 16 de septiembre de 2009, radicado 30935. M.P. José Leonidas Bustos; Sentencia del 16 de marzo de 2016, radicado 40461. M.P. Eugenio Fernández Carlier.

150 Análisis Jurisprudencial“El indicio es un medio de prueba

crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiere la existencia de otro hasta ahora desconocido, que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido”173.

Opinión personal

En este punto la Corte y la gran mayoría de autores al imprimirle un carácter silogístico al indicio, tendrían un punto de encuentro con la escuela del formalismo jurídico, con la exégesis y su método basado en la subsunción en el cual la decisión del juez es puramente formal. Lo anterior lo explica el tratadista español García Amado174, para quien el sistema jurídico le proporcionaba al juez la premisa mayor o normativa con plena claridad y coherencia, de modo que no tenía que inventarla, completarla o interpretarla, pues siempre existía una solución única, clara y precisa. Así las cosas, yerra un sector de la doctrina y de la misma Corte al otorgarle la misma estructura lógica de una norma jurídica al indicio. En consecuencia, el operador jurídico al momento de aplicar la subsunción en la valoración de los indicios no debería cometer ningún error,

173 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 26 de octubre del 2000. Ra-dicado No. 15610. M.P. José Leonidas Bustos. 174 Garcia Amado, Juan Antonio. ¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial? En revista ISEGORÍA. No. 35. Julio-diciembre, 2006, pp. 151-172.

151Universidad Manuela Beltránpuesto que siempre hay una solución única, siguiendo lo dicho por García Amado.

Para demostrar la equivocada e inocua posición de algunos doctrinantes y sectores de la Corte, es necesario realizar un ejercicio propio del silogismo jurídico empleado por éstos en la construcción de los indicios y la escuela del formalismo jurídico, junto con su método de la subsunción, el cual se basa en el mismo silogismo, como se demuestra con el siguiente ejemplo:

Todos los hombres son infieles (premisa mayor); Jorge es hombre (premisa menor), por tanto, Jorge es infiel (conclusión).

Con el anterior planteamiento, se demuestra que no hemos descubierto nada, porque dentro del silogismo deductivo se encuentran las premisas hombres e infieles; cabe recordar que los silogismos cumplen una función tautológica. Lo anterior rompe con la naturaleza del indicio, toda vez que éste, como lo ha sostenido el profesor Parra175, no es un hecho en sí mismo, sino un hecho que tiene la capacidad de enseñarnos otro.

Ahora bien, debemos preguntarnos ¿cuál fue la necesidad de estructurar la prueba de indicios a partir de un silogismo jurídico? En un sistema jurídico como el colombiano, que tiene la ley como principal fuente de derecho de aplicación directa (artículo 230 de la Constitución), en donde se ha buscado siempre limitar el ejercicio del activismo judicial y someter a los jueces al exclusivo y omnímodo imperio de la ley, resulta compatible haber estructurado el indicio a partir de un silogismo, en razón a que esto garantizaría el statu quo y evitaría mayores y desbordados límites interpretativos: como bien lo señalaba el profesor Parra, al aplicar el silogismo a la

175 Parra Quijano, Tratado…, op. cit., p. 41.

152 Análisis Jurisprudencialestructuración de los indicios hay una clara restricción al ejercicio de la libertad interpretativa y de la sana crítica de los operadores jurídicos.

Como corolario, debemos decir que el indicio es un medio de prueba lógico, crítico e indirecto que, debe fundamentarse en las reglas de la sana crítica.

El tratamiento del indicio en el marco de la ley 906 de 2004

EL indicio como medio de prueba indirecto continúa vigente e irradia nuestro proceso penal, por ello resulta equivocado afirmar que ha desaparecido. Ahora bien, es necesario establecer por qué se ha presentado el debate respecto a sí es aplicable o no el indicio en el proceso penal.

En primera medida, debe decirse que el Código de Procedimiento Penal del Decreto 2700/1991 incluía en su artículo 248, de forma acertada, que “los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica”176.

Posteriormente, el Código de Procedimiento Penal adoptado por la Ley 600 de 2000, en su artículo 233, incluye al indicio como medio de prueba directa, desconociendo la naturaleza indirecta del indicio y su apreciación a partir de la sana crítica, esto es, de las reglas de la experiencia, de la lógica y de la ciencia. A continuación, el artículo controversial:

“Artículo 233. Medios de prueba. Son medios de prueba la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio.

176 Congreso de la República. Decreto 2700 (30, noviembre, 1991) “Por el cual se expiden las normas del procedimiento penal”. Publicado en el diario oficial. Año CXXVII No. 40190. 30, noviembre, 1991.

153Universidad Manuela BeltránEl funcionario practicará las pruebas

no previstas en este código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales”177.

En la ley 906 de 2004 no se incluyó de forma taxativa al indicio como medio de prueba; empero, ello no implica que se pueda inferir su eliminación. Si lo anterior fuese así, se estaría restringiendo y prohibiendo el razonamiento del juez, porque la prueba indiciaria la crea el operador jurídico partiendo de un hecho probado por los demás medios probatorios en donde el intérprete deberá aplicar una regla de la ciencia, de la experiencia o de la técnica, fundado en la sana crítica, en donde a partir de una inferencia lógica se deduce un hecho desconocido, el cual es el que realmente sirve para la investigación, o como lo llama Pabón, “el indicio de responsabilidad penal”178.

Sin embargo, al no estar de forma taxativa la palabra “indicio” dentro de los medios de conocimiento o prueba que integran nuestro procedimiento penal, su aplicación tampoco resulta restringida, como se establece en las siguientes disposiciones del Código de Procedimiento Penal:

“Art. 373. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”179.

177 Congreso de la República. Ley 600 (24, julio, 2000) “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Publicado en el Diario Oficial 44097 del 24 de julio de 2000.178 Pabón Gómez, Germán. Lógica del indicio en materia criminal. Tomo II. 3a. ed. Bogotá: Ibáñez, 2007, p. 213.179 Congreso de la Republica. Ley 906 (31, agosto, 2004) “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Diario Oficial No. 45.658 de 1

154 Análisis Jurisprudencial“Art. 382. Son medios de conocimiento

la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”180.

También el empleo de los indicios, como ejercicio lógico y mental que permite llegar a inferencias razonables de responsabilidad penal, se establece en los siguientes artículos:

“Art. 287. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda”181.

“Art. 308. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”182.

de septiembre de 2004.180 Congreso de la Republica. Ley 906 (31, agosto, 2004) “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004.181 Congreso de la Republica. Ley 906 (31, agosto, 2004) “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004.182 Congreso de la Republica. Ley 906 (31, agosto, 2004) “Por el cual se

155Universidad Manuela Beltrán“Art. 336. El fiscal presentará el escrito de

acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”183.

Con lo anteriormente expuesto, podemos señalar que quizás una de las principales razones que ha alentado el debate académico para establecer si el indicio es o no un medio de prueba en nuestro sistema penal actual, obedece a la misma cultura jurídica colombiana de corte formalista, que tiene sin lugar a dudas asidero en el civil law, familia jurídica a la cual nos hemos adscrito, para ello basta revisar el artículo 230 constitucional, el cual consagra nuestro sistema de fuentes y en el que se sostiene que nuestros jueces están sometidos al “imperio de la ley”. Dada la formación de nuestros abogados en una cultura jurídica permeada por el apego a la legalidad, el no consagrar la palabra “indicio” como medio de prueba en nuestro estatuto procesal conlleva a que muchos entiendan su desaparición.

Como corolario, debemos afirmar que la sentencia analizada ut supra, guarda armonía con gran parte de la doctrina en la que se sostiene que el indicio no es medio de prueba autónomo, sino que es más bien un medio de prueba indirecto en razón a que depende de otros medios de prueba para llegar a demostrar lo desconocido, a partir de la utilización de las reglas de la sana crítica. Adicionalmente, ha sido precisa y diáfana la Corte Suprema de Justicia al señalar que, a pesar de que el

expide el Código de Procedimiento Penal”. Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004.183 Congreso de la Republica. Ley 906 (31, agosto, 2004) “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004

156 Análisis Jurisprudencialindicio no se encuentra de forma taxativa en el actual estatuto procesal penal, esto no quiere decir per se que las operaciones lógicas que caracterizan la construcción del indicio hayan quedado proscritas o prohibidas en el ordenamiento procesal penal, toda vez que estamos en un sistema que ofrece libertad en los medios de conocimiento y no coarta o restringe el razonamiento del juez.


Conclusiones

El indicio no es un medio de prueba directo, tampoco es objeto de prueba; el indicio es un medio de prueba indirecto en razón a que depende de otros medios de prueba para llegar a demostrar lo desconocido, a partir de la utilización de las reglas de la sana crítica.

El indicio no se estructura a partir de un silogismo formal, como lo ha señalado erróneamente parte de la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido, al ser el indicio medio de prueba lógico, crítico e indirecto, debe solventarse en las reglas de la sana crítica, de la experiencia y de la ciencia.

El indicio no desapareció del sistema procesal penal como medio de prueba indirecto; aún continúa vigente y tiene plena aplicación por parte de los operadores jurídicos.

Gran parte de los debates que se han surtido en torno a la naturaleza de la prueba indiciaria, su estructuración y su vigencia en el proceso penal, obedece a los criterios contradictorios que ha tenido la Corte en su línea jurisprudencial.


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Jurisprudencia

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de octubre del 2016. Rad. N°. 42881, M.P.: José Luis Barceló Camacho.

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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de marzo del 2016, Rad. 37504. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero.

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160 Análisis JurisprudencialCorte Suprema de Justicia. Sala de Casación

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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 10 de agosto de 2010, Rad. 32.912. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de octubre del 2009. Rad. 15610. M.P. José Leonidas Bustos.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa-ción Penal. Auto del 16 de septiembre de 2009. Rad. 30935. M.P. José Leónidas Bustos.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2009. Rad. 29.221, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de marzo del 2009. Rad. 30727. M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de marzo de 2006. Rad. 24468. M.P. Edgar Lombana Trujillo.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo del 2005. Rad. 21068. M.P. Hernán Galán Castellanos.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de octubre del 2000. Rad. 15610. M.P. Mauro Solarte Portilla.

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