Clausulas suelo, de intereses de mora y de vencimiento anticipado en contratos bancarios

DAVID BURRERO DEL CASTILLO (AUTOR).

[Fecha] CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS

BANCARIOS.

28 de abril de 2016.

Trabajo Fin de Máster.

Máster en Abogacía.

Universidad de Sevilla.

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CLÁUSULAS SUELO, DE

INTERESES DE MORA Y DE

VENCIMIENTO ANTICIPADO

EN CONTRATOS BANCARIOS. Control de oficio de la abusividad y consecuencias

de la declaración de nulidad.

David Burrero del Castillo (autor). Prof. Dr. Leopoldo Porfirio Carpio (tutor).

David Burrero del Castillo (autor).

CLÁUSULAS SUELO, DE INTERESES DE MORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN CONTRATOS BANCARIOS.

1

Índice de contenidos 1. Resumen. ........................................................................................................................... 2

2. Objetivos y metodología. ................................................................................................... 3

3. Desarrollo de los contenidos. ............................................................................................ 4

3.1. Marco normativo. .......................................................................................................... 4

3.1.A. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas

en los contratos celebrados con consumidores. DOCE núm. L 095 de 21-4-1993 p. 29-34. ..... 4

3.1.B. La Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (BOE

núm. 89 de 14/04/1998) y el Real Decreto-Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que

se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios

y otras leyes complementarias (BOE núm. 287 de 30/11/2007). .............................................. 7

3.2. Jurisprudencia sobre cláusulas abusivas en la contratación bancaria. ........................ 10

3.2.A. Cláusulas suelo. ............................................................................................................. 10

3.2.B. Cláusulas de intereses moratorios. ................................................................................ 27

3.2.C. Cláusulas de vencimiento anticipado. ........................................................................... 39

3.3. La presencia de cláusulas abusivas en el contrato como motivo de oposición al

procedimiento de ejecución hipotecaria. ................................................................................ 44

4. Conclusiones. ....................................................................................................................... 48

5. Bibliografía y fuentes utilizadas. .......................................................................................... 50



2

1. Resumen.

La contratación actual entre empresas y consumidores se desenvuelve mediante la

adhesión de éstos a las condiciones generales incorporadas por aquellas a los contratos

ofrecidos. Es decir, nos encontramos ante una realidad de contratación en masa, en que

las empresas de diferentes sectores, tales como el energético, el de telecomunicaciones,

de transporte o el financiero, siendo este último el que nos ocupará en este estudio, utilizan

condiciones generales con vocación de ser incorporadas a multitud de contratos. En este

modelo de contratación, nos encontramos con cláusulas predispuestas e impuestas por las

empresas, en que los consumidores por su parte únicamente pueden manifestar su

adhesión al pliego de condiciones generales ofrecido o su rechazo, quedando poco o

ningún espacio para la negociación.

La adhesión a condiciones generales, por ejemplo en un contrato de préstamo

hipotecario concertado entre una entidad financiera y un consumidor, no constituye una

aceptación equiparable a la que se produce en los contratos negociados, como es el caso

de un contrato de compraventa celebrado entre particulares1. La Jurisprudencia reciente

del Tribunal Supremo mantiene que “la contratación bajo condiciones generales

constituye un auténtico modo de contratar, claramente diferenciado del paradigma del

contrato por negociación regulado en el Código Civil”2. Aunque la contratación en masa

se ha desarrollado a la par que las sociedades industrializadas, en un proceso comenzado

hace más de 200 años, es ahora cuando se está calibrando el verdadero impacto de esta

forma de contratar en el consentimiento, su formación, prestación y exteriorización3. Es

en época de crisis económica, política, social y cultural, cuando se agudizan los efectos

adversos de un sistema de contratación que se desenvuelve en un marco de desigualdad.

La visualización social de las contradicciones del sistema, así como la cristalización

jurídica que ello conlleva, no es casual sino resultado del activismo en defensa del derecho

a la vivienda, a los suministros básicos y a la cobertura de otras necesidades vitales.

Derechos, todos ellos, que la economía de mercado se revela incapaz de satisfacer para la

inmensa mayoría de la población.

El marco fáctico en que se desenvuelven ambos sistemas de contratación es muy

diferente, aunque evidentemente tanto los contratos por adhesión como los contratos

negociados, se perfeccionan por el consentimiento de las partes de conformidad con el

art. 1261.1 del Código Civil (en adelante C.C.). Ahora bien, en el segundo caso es posible

y habitual discutir y negociar una a una las cláusulas, mientras que en el primer supuesto

nos encontramos con una oferta cerrada de cláusulas predispuestas que el consumidor

puede, sin más, aceptar o rechazar.

Podemos afirmar sin equivocarnos que el margen de negociación en la contratación

1 ALFARO ÁGUILA-REAL, J. Las condiciones generales de la contratación, estudio de las

disposiciones generales. Madrid. Civitas, 1991, págs. 68 y 69.

2 STS (Sala de lo Civil) 265/2015 de 22 de Abril.

3 LÓPEZ JIMÉNEZ, J.M. Sobre los intereses de demora en los préstamos personales con consumidores

y otras rarezas (STS de 22 de Abril de 2015). Actualidad Jurídica Aranzadi num.908/2015 parte

Comentario. Pamplona. Editorial Aranzadi S.A., 2015, pág. 1.



3

en masa es prácticamente inexistente. Con este modelo de contratación, la discusión y

negociación individualizada de cláusulas se ve sustituida por la oferta de un elenco de

tarifas o productos predispuestos por la empresa. La mayor parte de la Doctrina coincide

en que el modelo de contratación en masa se ajusta a las necesidades del mercado, en que

no hay lugar para la discusión y negociación minuciosa de las cláusulas, sino que una de

las partes predispone el contenido del contrato mientras la otra juega un papel secundario

en cuanto a la configuración del mismo4. Ahora bien, hay quien pone el acento en la

contribución del modelo a la agilidad y dinamización del mercado, mientras que otros

sitúan en primer plano los graves abusos que su utilización puede generar en perjuicio de

la otra parte.

Planteada esta primera aproximación, estamos en condiciones de abordar qué es una

cláusula abusiva. La figura de la cláusula abusiva se encuentra regulada en el artículo 82

y siguientes del Real Decreto-Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se

aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y

Usuarios (en adelante, Texto Refundido). Lo primero que necesitamos saber para valorar,

desde la perspectiva del consumidor, si nuestro contrato contiene cláusulas abusivas, es

si la otra parte tiene el carácter de empresa o profesional y, en segundo lugar, si el contrato

incorpora condiciones generales. Partiendo de esta base, son abusivas aquellas

condiciones generales que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio

del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del

contrato. En el Texto Refundido se establece una lista numerus apertus, es decir, un elenco

de cláusulas que son abusivas en todo caso.

En este trabajo nos centraremos en tres tipos de cláusulas de utilización muy frecuente

en los préstamos hipotecarios: las cláusulas suelo, las cláusulas de vencimiento anticipado

y las cláusulas sobre intereses moratorios. Como tendremos oportunidad de estudiar,

ninguna de estas cláusulas es abusiva per se, aunque en la realidad cotidiana de la

contratación es habitual encontrar cláusulas suelo oscuras o incomprensibles para los

consumidores, cláusulas de intereses de mora desproporcionados, así como cláusulas de

vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones accesorias y de escasa

gravedad en importancia o duración.

2. Objetivos y metodología.

En primer lugar, me parece oportuno recordar el marco académico en que tiene lugar

este trabajo, el cual no es otro que el del Máster en Abogacía impartido en esta apreciada

Universidad. Por tanto es mi propósito, esperando que lo tengan a bien, dar tratamiento a

la materia que nos ocupa desde la perspectiva de la práctica profesional.

En segundo lugar, a nadie escapa la función social de las personas profesionales de la

4 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G., en Lecciones de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos, 2014, pág. 405;

BROSETA PONT, M., en Manual de Derecho Mercantil Volumen II, 19ª edición a cargo de MARTÍNEZ

SANZ, F., Editorial Tecnos, 2012, pág. 52; entre otros.



4

Abogacía, así reconocida en nuestro Código Deontológico. En el entendimiento de mis

deberes deontológicos en defensa de la dignidad humana, la justicia y la igualdad, deseo

contribuir al estudio de las cláusulas abusivas en la contratación bancaria, esperando

asimismo que este análisis pueda servirnos como herramienta para la defensa efectiva del

derecho a la vivienda.

Para el adecuado desarrollo del trabajo, comenzaremos abordando brevemente el

estudio del marco general normativo, que se encuentra fundamentalmente en la Directiva

93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (en adelante la Directiva) y en el Texto

Refundido. El núcleo duro del trabajo será el análisis de Jurisprudencia sobre cláusulas

abusivas, en especial cláusulas suelo, de intereses moratorios y de vencimiento

anticipado. En el ámbito de los intereses remuneratorios, no será posible estudiar en este

trabajo por razón de la amplitud del mismo, la reciente Sentencia de la Audiencia

Provincial de Álava 85/2016 de 10 de marzo, primera Sentencia de una Audiencia

Provincial que declara la nulidad del IRPH (Índice de Referencia de Préstamos

Hipotecarios) por falta de transparencia. Dada su importancia, la Jurisprudencia sobre el

tema será objeto de próximos comentarios.

A lo largo de las siguientes páginas, previa consulta de los recursos doctrinales y

jurisprudenciales precisos, analizaremos los requisitos de licitud y transparencia que en

la utilización de las referidas cláusulas deben observarse por parte de los predisponentes,

así como las consecuencias derivadas de la declaración de abusividad de las mismas. Así

pues, el enfoque será ante todo sustantivo, sin perjuicio del breve examen, que

realizaremos al final de este trabajo, de la presencia de condiciones abusivas como motivo

de oposición a la ejecución hipotecaria y la suspensión cautelar del procedimiento

ejecutivo mientras el Juzgado resuelve sobre la validez de las cláusulas impugnadas.

3. Desarrollo de los contenidos.

3.1. Marco normativo.

3.1.A. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las

cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. DOCE núm. L

095 de 21-4-1993 p. 29-34.

La Directiva parte de varias premisas en sus considerandos o exposición

preambular. Fundamentalmente la defensa de la libre circulación de mercancías y

capitales, la libre competencia entre empresarios y profesionales dentro del Mercado

único, así como la necesidad de armonizar unas regulaciones de mínimos sobre cláusulas

abusivas en los Estados miembros. Pero es conveniente recordar otras de las

consideraciones aludidas por la Directiva, desgraciadamente olvidadas, a mi humilde

juicio, por los legisladores y los gobiernos:



5

a) Que a los Estados miembros corresponde velar por que no se incluyan cláusulas

abusivas en los contratos celebrados con consumidores;

b) la protección de los intereses económicos de los consumidores y usuarios, la

protección frente al abuso de poder del vendedor o prestador de servicios y frente a la

exclusión abusiva de derechos en los contratos de adhesión;

c) la importancia a la hora de interpretar las cláusulas y realizar el control de

abusividad, de prestar atención a la posición de poder de las partes y en consecuencia, a

la fuerza de negociación de cada cual;

d) a la hora de valorar la buena fe del vendedor o prestador de servicios, si ha

inducido al consumidor a dar su consentimiento a la cláusula, si el consumidor ha pedido

específicamente los bienes y servicios contratados, si la empresa ha tratado de manera

leal y equitativa al consumidor respetando sus intereses legítimos;

e) que las cláusulas deben tener una redacción clara y comprensible, de modo que

el consumidor tenga la posibilidad real de conocer todas las cláusulas. Que en caso de

tener las estipulaciones una redacción oscura, debe prevalecer una interpretación

favorable a los intereses del consumidor;

f) que la prioridad para legislador y gobierno de los Estados miembros es la

prevención, en orden a evitar que las empresas utilicen cláusulas abusivas. En caso de

declararse judicialmente abusiva una cláusula, ésta se considerará nula y no tendrá

eficacia, con la supervivencia del resto del contrato en los mismos términos, siempre que

sea posible;

g) probablemente la más importante, en mi opinión. Que las autoridades y

Tribunales de los Estados miembros deberán contar con los medios apropiados y eficaces

para poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con

consumidores.

He considerado oportuno detenerme en primer lugar en el preámbulo de la

Directiva, dada su relevancia para interpretar las disposiciones. Es en los considerandos

donde podemos apreciar con mayor nitidez la finalidad del legislador de la Unión Europea

a la hora de articular la regulación que nos ocupa, siendo dicha finalidad uno de los

principales criterios hermenéuticos que habrán de tenerse en cuenta por los sujetos a

quienes corresponde interpretar y aplicar el Derecho.

Como ya hemos indicado, la exposición sobre la Directiva será breve. No

obstante, merece nuestra atención delimitar los conceptos a los que en nuestro estudio nos

vamos a referir constantemente.

- Consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente

Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

- Profesional: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas

por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea

pública o privada.



6

- Cláusulas abusivas: Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado

individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan

en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y

obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

A estos efectos, es pertinente señalar que se entiende por cláusula no negociada

individualmente aquella que ha sido redactada previamente y sobre cuyo contenido el

consumidor no ha podido influir, haciendo particular mención de los contratos por

adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo ha sido negociada

individualmente, asume la carga de la prueba. La Directiva establece como presunción

legal, la abusividad de aquellas cláusulas plasmadas en un contrato de adhesión que no

estén redactadas de modo claro y comprensible.

Como regla general, no son abusivas las cláusulas que afectan al objeto principal

del contrato5, a excepción de las que incumplan los deberes de información de forma clara

y sencilla, así como aquellas que no superen el control de transparencia, originando una

situación de desequilibrio en perjuicio del consumidor. La Directiva parte de una realidad

fáctica de desigualdad entre consumidores y profesionales y pretende restablecer este

desequilibrio mediante la declaración de ausencia de vinculación de aquellos a las

cláusulas abusivas6. Sin embargo, otros autores de gran prestigio defienden que la

situación de desigualdad económica en que se encuentra el consumidor respecto al

suministrador de bienes o prestador de servicios no implica la necesidad de protección de

aquél, aunque sí reconocen que la protección de consumidores opera como factor

corrector de las desviaciones del sistema de mercado, imponiéndose la necesidad de dicha

protección cuando el consumidor no tiene información suficiente para formar su voluntad

o carece de opciones sobre las que elegir7.

El Anexo de la Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas

abusivas, es decir, como apuntábamos en el Resumen, se trata de una lista numerus

apertus tanto en la Directiva como en el Texto Refundido. Las cláusulas contenidas en el

listado son en todo caso abusivas, pero en dicho listado no están todas las cláusulas

abusivas que en la realidad cotidiana del tráfico pueden aparecer.

Nos planteamos la cuestión: ¿cómo detectar las cláusulas abusivas cuando nos

encontramos ante un pliego de condiciones generales? Tratamos de hallar respuestas

desde la Directiva y la Doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea (en adelante Tribunal de Justicia o TJUE) nº C-415/11 de 14 de marzo de

5 Considerando noveno de la Directiva.

6 GIMENO SENDRA, V. Las cláusulas abusivas. Diario La Ley, Nº 8116, Sección Doctrina, 1 de Julio

de 2013, Año XXXIV, Ref. D-242, Editorial LA LEY, pág. 3; BALLUGERA GÓMEZ, C., Un futuro

lleno de cambios en la lucha contra las cláusulas abusivas en las hipotecas (II), Comentario a la STJUE

de 14 de Marzo de 2013, Diario La Ley, Nº 8081, Sección Documento on-line, 13 de Mayo de 2013,

Año XXXIV, Ref. D-177. Editorial LA LEY, pág. 21.

7 JIMÉNEZ SÁNCHEZ G. Op. Cit., pág. 404.



7

2013.

“El art. 3.1 Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

1.—El concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe

apreciarse mediante:

1.1.— Un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes,

para determinar si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en

una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

1.2.— Un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en

función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese

el uso de cláusulas abusivas.

2.—Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe»,

debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el

consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en

el marco de una negociación individual.

3.—El art. 3.3 Directiva debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite

esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden

ser declaradas abusivas.

4.—Conforme al art. 4.1 Directiva, el carácter abusivo de una cláusula se apreciará:

4.1.—Teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del

contrato.

4.2.—Considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias

que concurran en su celebración.

4.3.—De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias

que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que

implica un examen del sistema jurídico nacional (para garantizar o cerciorarse que el

citado consumidor no esté vinculado por la mencionada cláusula) (párrs. 70 y 71).”

Por último, es preciso aclarar que lo dispuesto en la Directiva es una regulación

de mínimos, a partir de ahí el legislador de cada Estado miembro puede establecer

disposiciones extensivas o ampliadoras de derechos en función de criterios de política

legislativa.

3.1.B. La Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la

Contratación (BOE núm. 89 de 14/04/1998) y el Real Decreto-Legislativo 1/2007

de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General

para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE

núm. 287 de 30/11/2007).



8

Con anterioridad a la Directiva, existía en España la Ley General para la Defensa

de Consumidores y Usuarios de 1984, derogada en la actualidad. Posteriormente, se

aprobó la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998 por la que se traspuso

la Directiva al ordenamiento jurídico estatal y en 2007 se aprobó el Texto Refundido.

Las condiciones generales de la contratación son, de acuerdo con el art. 1 de la

Ley 7/1998 de 13 de abril, estipulaciones contractuales predispuestas, impuestas por un

empresario y destinadas a su incorporación a una pluralidad de contratos. Resulta preciso

detenernos a examinar cada uno de estos aspectos. Se trata de estipulaciones contractuales

porque son redactadas con la finalidad de ser incorporadas a multitud de contratos, aunque

evidentemente las condiciones generales como tal no son contratos sino cláusulas tipo, ya

que todo contrato nace siempre del consentimiento válidamente emitido por las partes y

el mismo no tiene lugar por el simple hecho de que la empresa o profesional redacte un

formulario de condiciones generales. Son cláusulas predispuestas por un empresario o

profesional, lo que supone que no ha sido fruto del consenso alcanzado tras una fase de

tratos previos. Nos encontramos ante cláusulas impuestas no porque el contrato en sí sea

impuesto, dado que, reiteramos, el contrato sólo vincula a las partes si el consentimiento

es prestado por ambas, sino porque la oferta contractual realizada por el predisponente

permite al adherente únicamente aceptar o rechazar en bloque dicha oferta. Son cláusulas

tipo destinadas a la incorporación a multitud de contratos, es decir, son modelos de

declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los

contratos que van a realizarse8.

La Ley sobre Condiciones Generales establece dos reglas especiales de

interpretación de los contratos9: a) en caso de contradicción entre condiciones generales

y condiciones particulares, prevalecen las particulares sobre las generales, salvo que estas

últimas fuesen más beneficiosas para el adherente; b) las dudas que pudieran generar las

cláusulas generales oscuras, han de resolverse a favor del adherente, si bien en los

contratos con consumidores esta regla interpretativa sólo será aplicable cuando se

ejerciten acciones individuales.

El adherente tiene derecho en todo caso a ser informado expresamente acerca de

la existencia de las condiciones generales y tener la oportunidad real de conocer su

contenido. Aquellas condiciones generales contrarias, en perjuicio del adherente, a lo

establecido en la Ley y otras normas imperativas, son nulas de pleno derecho. Esta

regulación debe tenerse en cuenta junto a lo establecido en el Texto Refundido sobre

cláusulas abusivas, de manera que las empresas que contraten con consumidores deberán

respetar tanto las normas sobre incorporación de condiciones generales al contrato como

las atinentes al contenido de las mismas. Tanto en caso de que se declare la no

incorporación como la nulidad, tal declaración no producirá la nulidad del contrato en su

totalidad si éste puede subsistir sin tales cláusulas. Las cláusulas afectadas por la no

8 CÁRDENAS FERNÁNDEZ, M.; DELGADO REQUENA, R.; DÍAZ BAYÓN, L.; GONZÁLEZ

MATEOS, M.; PÉREZ DELGADO, J. Estudios jurídicos sobre vivienda y desahucios, análisis crítico

y propuestas alternativas. Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, 2015, pág. 111.

9 Debiendo aplicarse en lo no regulado por las mismas, las normas comunes del Código Civil, en virtud

de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley de Condiciones Generales.



9

incorporación o la nulidad pueden ser objeto de integración con arreglo a lo establecido

en el art. 1258 del Código Civil10. Dadas las particularidades en materia de integración

de las cláusulas declaradas nulas por abusivas, en los supuestos de contratación con

consumidores, nos detendremos sobre esta cuestión más adelante.

El art. 80 del Texto Refundido establece que las condiciones generales utilizadas

en la contratación con consumidores y usuarios deberán observar los siguientes

requisitos: concreción, sencillez, claridad en la redacción, accesibilidad y legibilidad y

buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo

caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Mientras que podemos encontramos condiciones generales en la relación

contractual de empresarios y profesionales entre sí, la regulación sobre cláusulas abusivas

sólo será aplicable en la contratación entre empresas y consumidores11, lo cual no excluye

la aplicación de las normas comunes sobre nulidad contractual cuando corresponda,

además, claro está, de las normas de transparencia y no incorporación establecidas en la

Ley sobre Condiciones Generales, como anteriormente hemos anticipado.

Las cláusulas abusivas son aquellas estipulaciones no negociadas individualmente

y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias

de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante

de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato12.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza

de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias

concurrentes en el momento de la celebración del contrato. El hecho de que ciertos

elementos de una cláusula o una cláusula aislada hayan sido objeto de una negociación

individualizada, no excluye el control de abusividad del resto del contrato, además

corresponde al empresario la carga de probar que dicha cláusula ha sido debidamente

negociada13.

En cuanto a las consecuencias de la utilización de cláusulas abusivas, éstas son

nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas, tratando de mantener la eficacia del

resto del contrato siempre que sea posible14. El Juez que declare la nulidad de dichas

10 SÁNCHEZ CALERO, F. Principios de Derecho Mercantil, Tomo II (revisada por SÁNCHEZ-CALERO

GUILARTE, J). Aranzadi, 2015, pág. 139.

11 Debemos matizar que el Texto Refundido no excluye del concepto de consumidor a aquellas personas

jurídicas que actúen en la relación contractual como destinatarios finales de los bienes o servicios, sin

incorporación directa ni indirecta de los mismos en procesos de producción, comercialización o

prestación a terceros. En este sentido: JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. Op. Cit., pág. 407.

12 El art. 82.1 del Texto Refundido establece el concepto de cláusulas abusivas.

13 En relación al art. 82.2 del Texto Refundido: ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Cláusulas abusivas más

habituales en las escrituras de hipoteca: análisis de los últimos pronunciamientos de Juzgados y

Tribunales. Diario La Ley, Nº 8127, Sección Doctrina, 16 de Julio de 2013, Año XXXIV, Ref. D-288.

Editorial LA LEY, pág. 2.

14 Art. 83 del Texto Refundido: nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.



10

cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los

derechos y obligaciones de las partes, cuando sea necesario para la subsistencia del

contrato y ello sea en beneficio del consumidor. Sólo cuando las cláusulas subsistentes

determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser

subsanada, podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato. Atendiendo a lo expuesto, la

regla general es tener por no puesta la cláusula abusiva y mantener el resto del contrato.

Sólo cuando ello no sea posible, el contrato entero será ineficaz. Por lo tanto, lo usual será

que éste permanezca y que sólo se deba estudiar las consecuencias que tiene la

declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas15.

En el art. 85 y ss., del Texto Refundido se establece una lista negra de cláusulas,

las cuales son en todo caso abusivas. Esto no significa que en el listado estén todas las

cláusulas abusivas, sino que todas las cláusulas recogidas en el listado lo son. Así pues,

como nos hemos referido al comienzo, se trata de una lista numerus apertus.

3.2. Jurisprudencia sobre cláusulas abusivas en la contratación bancaria.

Como hemos anticipado, nos centraremos en el estudio de Jurisprudencia relativa a

tres tipos de cláusulas de frecuente utilización por las entidades financieras, las cuales

consideramos de enorme relevancia práctica: cláusulas suelo, cláusulas de intereses de

demora y cláusulas de vencimiento anticipado.

3.2.A. Cláusulas suelo.

Ante todo, debemos delimitar el concepto de cláusula suelo. El concepto de

cláusula suelo presupone el pacto de un interés remuneratorio de carácter variable como

precio en un contrato de préstamo. Partiendo de esta premisa, el suelo constituye un límite

mínimo por debajo del cual nunca se devengarán los intereses remuneratorios, con

independencia de que el tipo aplicable resulte inferior. Dicho de otro modo más concreto,

dicha cláusula impone un interés mínimo a satisfacer por el prestatario, que entra en juego

en aquellos casos en que la suma del índice de referencia y el diferencial, ofrece un interés

inferior al fijado en la cláusula suelo16.

Antes de profundizar en la figura concreta de la cláusula suelo, analizaremos el

posible control de abusividad por los Tribunales de las cláusulas de intereses

remuneratorios, en general, a fin de llegar a conclusiones sobre si los Tribunales pueden

llevar a cabo un control de contenido de estas cláusulas o únicamente, un control de

15 RAMÍREZ GARCÍA, E. Estudio de las cláusulas abusivas en contratos con consumidores en Derecho

comunitario y español a la luz de la Ley 1/2013. Diario La Ley, Nº 8148, Sección Tribuna, 13 Sep. 2013,

Año XXXIV. Editorial LA LEY, pág. 7.

16 CHAPARRO MATAMOROS, P. La nulidad, por falta de transparencia, de las cláusulas suelo en los

contratos de préstamo hipotecario. Comentario a la STS núm. 241/2013, de 9 de Mayo (RJ 2013, 3088).

Revista boliviana de derecho nº 18, Julio 2014, ISSN: 2070-8157, pág. 526.



11

transparencia.

Los intereses remuneratorios, a diferencia de los moratorios, en principio no se

pueden someter a control judicial si han sido redactados de manera clara y comprensible,

dado que forman parte del precio y el art. 4.2 de la Directiva excluye la apreciación del

carácter abusivo de cláusulas relativas a la definición del objeto principal del contrato y

la adecuación entre precio y servicios, por lo que el Juez tan sólo podría controlar el

cumplimiento de la transparencia17.

A pesar de lo dispuesto en la Directiva, la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia

nos aclara que “no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten

normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan

garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”18. Por lo que está autorizando

un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren

a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y servicios

aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible19. En este

sentido, la STS de 1 de julio de 2010 reconoce, por un lado, que los Estados miembros de

la UE no tienen el deber de controlar el carácter abusivo de las cláusulas definitorias del

objeto principal del contrato, siempre que éstas sean claras y comprensibles, por otro lado,

que es posible para el legislador habilitar el control de contenido de dichas cláusulas, ya

que los límites al control de abusividad impuestos por la Directiva son límites mínimos.

En similares términos, se pronunciaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de

noviembre de 2010, de 29 de diciembre de 2010 y de 2 de marzo de 2011.

Sin embargo, en los últimos años el Tribunal Supremo ha modificado su criterio

por medio de otras sentencias posteriores (Sentencia 406/2012 de 18 de Junio y Sentencia

241/2013 de 9 de mayo) en las que ha manifestado que no cabe declarar abusiva una

cláusula que se refiera a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación

entre precio y servicios, a menos que no estén redactadas de manera clara y

comprensible20. Matiza el Alto Tribunal que, efectivamente, la Directiva admite que los

Estados miembros establezcan en sus regulaciones, mecanismos de control de contenido

de cláusulas referentes al objeto principal del contrato, sin embargo dicha previsión

legislativa no ha tenido lugar en España. Todo lo cual no excluye el sometimiento de esas

cláusulas a un doble control de transparencia.

17 PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos

de préstamo hipotecario. Indret, Revista para el análisis del Derecho. Indret 3/2013. Barcelona, Julio

2013, pág. 7: “Este precepto que no se hallaba en las propuestas previas de la directiva de 1990 y 1992,

fue introducido por el temor —apuntado por la doctrina alemana— de que la directiva sobre cláusulas

abusivas pudiera habilitar a los jueces a controlar el equilibrio de los precios”.

18 STJUE de 3 de Junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid C-484/08

19 ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Op. Cit., pág. 4.

20 GONZÁLEZ CARRASCO, M. Requisitos de validez de las cláusulas suelo y consecuencias de la

nulidad acordada por la STS 9 de Mayo de 2013. Revista CESCO de Derecho de Consumo nº 6/2013,

pág. 123: “La cláusula suelo no configura el objeto del contrato, sino que es un elemento accesorio de

la fijación del precio del préstamo y constituye una cláusula limitativa a la variación de los tipos de

interés en préstamos a interés variable que actúa a modo de instrumento de cobertura del riesgo” (en

contra del argumento de la Sentencia).



12

Frente al riesgo de que el contenido de elementos configuradores del precio, tales

como las cláusulas suelo, sea abusivo, el Tribunal Supremo opta por interpretar la Ley

española en el sentido de que no es posible controlar la licitud del contenido de dichas

cláusulas más allá del doble control de transparencia. En este sentido, las tesis de las tres

razones de Brandner y Ulmer21 motivaron la inclusión del precepto en el art. 4.2 de la

Directiva, por el cual no puede obligarse a los Estados miembro a controlar el equilibrio

entre el precio y la contraprestación. En primer lugar, porque supone la violación del

principio de autonomía de la voluntad22, como pilar básico de la economía de mercado.

En segundo lugar, no existe un parámetro normativo que permita valorar si un precio es

justo o no, ya que la equivalencia entre el precio y la contraprestación viene fijada por el

mercado y no por el Derecho23. Por último, porque es innecesario controlar los precios,

ya que la competencia es garantía del equilibrio económico24.

En el caso de los intereses remuneratorios, puede ser de aplicación la Ley de 23

de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios. Esta Ley controla

tanto el contenido del contrato, sobre la base de la idea del perjuicio económico

injustificado, como la validez del consentimiento prestado25. La norma establece como

sanción, la nulidad del contrato de préstamo, extendiendo sus efectos a las garantías

accesorias, con la correspondiente obligación restitutoria. En un principio, el Supremo se

inclinó por mantener la validez de la hipoteca a pesar de la nulidad del préstamo usurario

que garantizaba, no obstante, con posterioridad cambió su criterio declarando la nulidad

también de la hipoteca, dada su naturaleza accesoria y dependiente respecto al préstamo.

De acuerdo al art. 3 de la norma, como consecuencia de la declaración de nulidad del

préstamo usurario, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida y, si

hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al

prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Por último en lo que a esta regulación se refiere, se consideran usurarios aquellos intereses

21 PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. Op. Cit., pág. 9.

22 Incluso en los contratos por adhesión opera la autonomía de la voluntad y, por supuesto, se perfeccionan

también por el consentimiento libremente prestado por las partes. Pero es evidente que la autonomía de

la voluntad se diluye desde el momento en que el consumidor se ve obligado a adherirse a condiciones

predispuestas para acceder a bienes y servicios básicos para la vida, como es el caso de la vivienda, aun

en el hipotético de que esté correctamente informado y sea perfectamente conocedor del contenido

abusivo de las cláusulas. Frente a quienes tratan de sostener que el correcto funcionamiento de la

economía de mercado es la mejor garantía de protección para los consumidores, constatamos que el

mercado es objetivamente incapaz de garantizar a los adherentes la libertad de optar por productos más

beneficiosos frente a los ofrecidos por oligopolios que utilizan condiciones abusivas.

23 No existen regulaciones jurídicas al respecto y, efectivamente, esta Doctrina defiende que así siga siendo

y que los Tribunales no ejerzan una función integradora de lagunas en interés de protección de las

personas consumidoras. En contra de esta postura que pretende dejar la cuestión al arbitrio de la mano

invisible, defendemos que la configuración de los precios debe situarse en el marco de decisiones

políticas y que éstas deben encaminarse a garantizar el derecho subjetivo a la vivienda, de acuerdo con

la finalidad de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

24 De nuevo, rechazamos el argumento: en primer lugar, la economía de mercado sin intervención no

garantiza la competencia, al tiempo que una política intervencionista tampoco la garantiza

necesariamente; en segundo lugar, el capitalismo tiende al imperialismo, es decir, a la concentración de

capitales en monopolios, lo cual dinamita la supuestamente pretendida competencia; en tercer lugar,

incluso en el idílico escenario planteado por el liberalismo económico, de libre competencia, el sistema

seguiría sin lograr que el precio de la vivienda se ajuste al poder adquisitivo de los salarios.




13

superiores al normal del dinero y manifiestamente desproporcionados con las

circunstancias del caso en condiciones tales que resulten leoninos, aceptados por el

prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus

facultades mentales.

La STS 406/2012 de 18 de junio, confirmando los argumentos del Tribunal de

Apelación, consideró que el interés estipulado del 20,50% anual no podía considerarse

desproporcionado, ya que, aunque era un préstamo garantizado con hipoteca, la mera

alegación de que existían embargos anteriores sobre la vivienda no era causa suficiente

para acreditar la situación angustiosa que pudiera haber determinado la aceptación de los

prestatarios. No obstante, la STS 113/2013 de 22 de febrero sí consideró usurario un

préstamo con un interés remuneratorio de 10% semestral (20% anual). En ambos casos,

vemos que el tipo de interés es similar y sin embargo la decisión del Tribunal es diferente,

lo cual evidencia que no se limita exclusivamente a valorar el tipo de interés, sino que

considera, también, otras circunstancias para concluir si un préstamo es usurario o no.

A continuación, profundizaremos en el estudio de las Sentencias del Tribunal

Supremo más relevantes en materia de cláusulas suelo.

- Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de mayo de 2013.

Antes de profundizar en los argumentos del Alto Tribunal, veamos brevemente la

historia del caso. La Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios (Ausbanc),

demandó a varias entidades financieras mediante acción colectiva de cesación,

interesando la nulidad de la cláusula suelo y la supresión de la misma en los contratos de

préstamo hipotecario en que se venía utilizando. La Sentencia de instancia estimó la

demanda, declarando la nulidad de las cláusulas suelo por desproporción con las cláusulas

techo que las acompañaban. Debemos puntualizar que las cláusulas suelo, por lo general

se encuentran incorporadas junto a las cláusulas techo, cuya función es la opuesta a la de

las primeras: proteger (supuestamente) al adherente ante una subida del tipo de interés de

referencia, de forma que nunca pagará más del tipo de interés máximo que se establezca26.

Frente a dicha Sentencia estimatoria, las entidades demandadas interpusieron

recurso de apelación. La Audiencia Provincial estimó el recurso, en primer lugar porque

acogió el argumento de falta de legitimación activa de Ausbanc para el ejercicio de

acciones colectivas en defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios, por

no estar inscrita en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios27.

26 CHAPARRO MATAMOROS, P. Op. Cit., pág. 526.

27 La asociación de consumidores Facua denunció que Ausbanc no es una asociación de consumidores,

sino un despacho de abogados encubierto bajo la máscara de entidad sin ánimo de lucro con el propósito

de obtener subvenciones públicas. El expediente iniciado en su día, concluyó en el año 2005 con la

Resolución del antiguo Instituto Nacional de Consumo por la cual se disponía la salida de esta

organización del Registro Estatal, por considerarse que no reunía los requisitos para ser considerada

asociación de consumidores y usuarios y por tanto actuar en defensa de los intereses generales de dicho

colectivo. No obstante, al cabo de varios años, en 2012, coincidiendo con el regreso del Partido Popular



14

Entrando en el fondo del asunto, rechazó que las cláusulas suelo y techo fueran abusivas

al entender que: a) las cláusulas impugnadas no tenían la naturaleza de condiciones

generales de la contratación, por ser un elemento esencial del contrato; b) no existía

imposición por el empresario, sino aceptación libre y voluntaria; c) se trataba de cláusulas

negociadas individualmente entre prestamista y prestatario; d) la incorporación de las

cláusulas se ajustaba a las previsiones normativas sobre transparencia bancaria y, además,

las mismas no eran generadoras de desequilibrio en los derechos y las obligaciones de las

partes.

Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial, el Ministerio Fiscal y Ausbanc

interpusieron recurso de casación. El Tribunal Supremo, mediante Sentencia de 9 de mayo

de 2013, declaró la abusividad de las cláusulas suelo por falta de transparencia, no

obstante declaró la licitud del contenido de las mismas con independencia de que exista

desequilibrio o equidistancia entre los topes señalados como suelo y techo o incluso si no

coexiste con cláusula techo28. La Sentencia referida, limita la declaración de abusividad

de las cláusulas suelo al control de transparencia y no al control de contenido. La carga

probatoria, conviene recordar, de que se ha facilitado una clara y adecuada información

al adherente, corresponde al predisponente. Establece la Sentencia en el Fundamento de

Derecho nº 15: Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al

consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y

conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

La Sentencia desestima los argumentos del Ministerio Fiscal y Ausbanc relativos

a la nulidad de la cláusula por falta de reciprocidad, acogiendo no obstante un motivo de

nulidad no alegado por las demandantes29: la falta de transparencia en la fijación del

interés debido por el consumidor. El Alto Tribunal expone los criterios para determinar la

falta de transparencia:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que

las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del

precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto

principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible

la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan

enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por

al Gobierno de España, Ausbanc accedió de nuevo al Registro. Esta cuestión ha motivado en el marco

del proceso que venimos comentando, la discusión acerca de la legitimación activa de Ausbanc para

interponer acción colectiva de cesación. En Octubre de 2014, la Consejería de Administración Local y

Relaciones Institucionales de la Junta de Andalucía resolvió suspender la inscripción de Ausbanc del

Registro de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de Andalucía. Recientemente, el Presidente de

Ausbanc ha sido imputado junto al Secretario General de Manos Limpias, Miguel Bernad, y otros

dirigentes de ambas organizaciones por delito de extorsión.

28 ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Op. Cit., pág. 6 y 7.

29 De acuerdo, en este caso, a la Doctrina del Tribunal de Justicia sobre el control de oficio.



15

el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el

comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de

contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con

otros productos de la propia entidad.

En cuanto a los argumentos esgrimidos en la Sentencia de apelación, el Supremo

declaró que: a) el hecho de que el límite mínimo de interés variable no fuera el mismo en

todas las escrituras de préstamo hipotecario, no significa que las cláusulas hubieran sido

negociadas individualmente, recayendo la carga probatoria sobre este extremo en las

entidades predisponentes; b) el hecho de que la cláusula suelo afecte al precio, no significa

que ésta no tenga naturaleza de condición general de la contratación; c) aunque los

adherentes prestan su consentimiento, existe falta de transparencia en las cláusulas suelo;

d) la observancia de los requisitos de la Orden de 5 de mayo de 1994 no garantiza que el

consumidor hubiera conocido la existencia de una cláusula suelo y la trascendencia que

la misma podía tener sobre la carga económica del contrato antes de contratar30.

El Alto Tribunal insiste enfáticamente en que no es posible realizar un control de

contenido o material de las cláusulas suelo, puesto que éstas se refieren al objeto principal

del contrato (precio), de acuerdo al art. 4.2 de la Directiva. Conviene recordar, a modo de

inciso, la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cual ya hemos tenido ocasión de

analizar, aclaradora de que los Estados miembros pueden establecer regulaciones

extensivas de los derechos de los consumidores previstos en la Directiva, principio que

se traduce en lo concreto en la posibilidad de ampliar el control de contenido también a

las cláusulas relativas al objeto principal del contrato.

Además, el Supremo en Jurisprudencia anterior a la que venimos comentando,

reconoció esta posibilidad. No obstante, la Sentencia de 9 de mayo de 2013 viene a

cambiar el criterio del Alto Tribunal y concluye, como decíamos, que no es posible para

los Tribunales controlar la licitud del contenido de las cláusulas suelo, pero sí ejercer

control de transparencia. Dicho control de transparencia es doble, pues se circunscribe en

primer lugar a la incorporación de las cláusulas al contrato y, ya operando como segundo

filtro, a la claridad y comprensibilidad de la cláusula para el consumidor medio.

A pesar de que la cláusula suelo es definitoria del precio (objeto principal), aparece

en el contrato de préstamo hipotecario como un elemento secundario y como

complementaria de la cláusula techo, y dicha complementariedad cumple una función de

señuelo a juicio del Supremo, al presentarse la cláusula techo como beneficiosa para el

consumidor. La ubicación sistemática de la cláusula no es correcta y confunde al

consumidor a la hora de comprender el contenido y efectos de la misma.




16

El Tribunal se plantea si las cláusulas suelo, cuando no superan el control de

transparencia, pueden considerarse abusivas por generar un desequilibrio importante en

los derechos y obligaciones de las partes, y en perjuicio del consumidor. Concluye que

no necesariamente. La falta de transparencia de las cláusulas no supone necesariamente

que éstas generen un desequilibrio. Dicho de otra manera, las cláusulas suelo no son

abusivas per se, lo serán cuando carezcan de claridad e impidan al consumidor apreciar

con nitidez el verdadero efecto de las mismas. El consumidor desconoce el reparto real

de riesgos que la cláusula suelo conlleva, que ésta tiende únicamente a proteger a la

entidad financiera de riesgos de la posible bajada del tipo de interés31.

Los argumentos de la Sentencia desdibujan la separación establecida en la Ley

sobre Condiciones Generales entre no incorporación y abusividad, puesto que el control

de oficio se refiere únicamente al control de contenido y el Tribunal lo extiende al control

de transparencia, con base en el cual decide la no inclusión de las cláusulas enjuiciadas.

La falta de transparencia, en este caso, ni siquiera deriva de una oscuridad interna de la

cláusula (falta de claridad, sencillez, concreción, legibilidad y accesibilidad), sino de la

falta de información32.

Las cláusulas denunciadas no superan el control de transparencia por falta de

información suficientemente clara de que se referían a un elemento definitorio del objeto

principal del contrato, que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de

pago, ya que, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable,

de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el

consumidor, se convertían en préstamos a interés mínimo fijo, de modo que la oscilación

del tipo mínimo de referencia daba cobertura exclusivamente a los riesgos que para la

entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja, frustrando las expectativas del

consumidor de abaratamiento del crédito33. La entidad financiera actúa con mala fe en la

medida que lanza al mercado una oferta aparentemente muy competitiva para atraer a la

clientela. La apariencia de la oferta no es real, ya que “la ventaja que representa un

diferencial muy bajo se ve amortizada por la existencia de una cláusula suelo”34.

Es cierto que si la cláusula es perfectamente comprensible por el consumidor y

concurren los demás requisitos de transparencia, podremos afirmar que éste dispone de

los datos e información suficientes para decidir si acepta el producto financiero ofrecido

por la entidad o si, por el contrario, decide contratar uno de la competencia. No obstante,

que exista transparencia no implica per se que la cláusula suelo no sea abusiva35, es decir,

aunque el consumidor comprendiera el alcance de la cláusula suelo y el reparto real de

los riesgos que conlleva, ésta podría causar importantes desequilibrios en los derechos y

obligaciones de las partes y en perjuicio del consumidor, por muy transparentes que sean.


32 F.J. 17º de la Sentencia.



35 A pesar del criterio del Supremo, por el cual no es posible para los Tribunales controlar la licitud o

ilicitud del contenido de las cláusulas referidas al objeto principal del contrato, sigue siendo, a nuestro

juicio, deseable que la legislación española amplíe dicho control a este tipo de cláusulas.



17

Además, consideramos erróneo el argumento de que el consumidor pueda elegir

otro producto financiero de la competencia que le parezca más beneficioso, puesto que el

mercado financiero tiene una naturaleza, como todos los sectores estratégicos de la

economía, de oligopolio, y la mayoría de compañías ofrecen productos prácticamente

idénticos, de forma que al consumidor no le queda más remedio, si quiere acceder al

préstamo necesario para adquirir su vivienda, un bien de primera necesidad, que aceptar

las condiciones predispuestas e impuestas por cualquiera de ellas, aun a riesgo de que

puedan tener un contenido abusivo36.

Con anterioridad a la STS de 9 de mayo de 2013, la Jurisprudencia enfocaba la

materia de las cláusulas suelo desde la perspectiva del contenido, valorando si existía

desproporción o desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes tomando como

contrapunto la cláusula techo. Así, cuando el techo era muy elevado en relación a un suelo

también demasiado alto, existía tendencia en los Tribunales a considerar que la cláusula

suelo era abusiva. Por su parte, también era frecuente la Jurisprudencia que valoraba el

contenido abusivo de la cláusula en función de si se encontraba compensado o no por

otras condiciones que resultaran más beneficiosas para el consumidor.

Sin embargo, esta Sentencia se acoge en la valoración de abusividad de las cláusulas suelo

a la Doctrina del doble control de transparencia. Dicho control es doble, pues atiende en

primer lugar a la transparencia documental o gramatical, el cual en caso de no ser

superado determina la no incorporación de la condición general al contrato y,

posteriormente, cuando la cláusula se proyecta sobre el objeto principal del contrato como

es el caso del interés remuneratorio, entra en juego un segundo filtro, que tiene por objeto

controlar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la carga económica que

realmente supone el contrato celebrado. La transparencia documental de la cláusula, es

decir, que esté redactada de manera clara y legible, es insuficiente, en la contratación con

consumidores, para impedir el examen de su contenido. Es preciso que la información

suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el

objeto principal del contrato, que puede incidir en el contenido de su obligación de pago

y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo puede jugar en la

economía del contrato.

Nos referiremos en los siguientes párrafos a la cuestión de la eficacia retroactiva limitada

de la STS 9.5.2013.

La Sentencia declara, en principio, que la ineficacia de las cláusulas abusivas

exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido,

evitando así que de las mismas se deriven efectos. Sin embargo, en contra de sus propios

argumentos iniciales, termina sacrificando la regla general de eficacia retroactiva de las

declaraciones de nulidad, en pro de la seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.), considerando que




18

la retroactividad de la Sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia

en el orden público económico37. El Tribunal ordena en el apartado Décimo del Fallo:

“No ha lugar a la retroactividad de esta Sentencia, que no afectará a las situaciones

definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los

pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta Sentencia".

Revelando su propia contradicción, la Sentencia alude en su párrafo 110 a cuál es

la interpretación que debe darse a la Directiva según el Tribunal de Justicia, para que el

principio de efectividad o también el denominado efecto útil de la Directiva sea respetado:

"Las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con

carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los

consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas

desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como

sostiene la abogado general, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros,

c-32/12, punto 46, a las empresas no les “trae cuenta” intentar utilizarlas, ya que “de lo

contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la

esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la

directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a

todo, la cláusula abusiva prevaleciera”. El Tribunal Supremo, lejos de garantizar que el

efecto útil de la Directiva sea respetado, con su decisión de no permitir a los consumidores

reclamar la devolución de las cantidades pagadas indebidamente incita a las entidades

financieras a abusar de los consumidores38.

La declaración de nulidad sin efectos retroactivos se opone al art. 83 del Texto

Refundido, en la medida que modera los efectos de la declaración de nulidad en beneficio

exclusivo de las entidades predisponentes que han utilizado cláusulas abusivas, y en

perjuicio de los consumidores. En palabras del Letrado D. Jesús Garriga39: “El máximo

exponente del principio de seguridad jurídica es el cumplimiento del principio de

legalidad […] La Sentencia no defiende la seguridad jurídica, sino la seguridad

económica de una de las partes”.

Aunque la Jurisprudencia del TJUE permita modular la retroactividad cuando

exista grave riesgo de trastorno para el orden público y las partes hayan actuado de buena

fe, hay que insistir en que no se puede reputar de buena fe a quien solapadamente impone

una cláusula en su propio interés y sin facilitar la debida información de sus efectos

37 Nos encontramos por un lado, ante argumentos metajurídicos, pues se apartan de la regulación legal

sobre nulidad contractual, y por otro lado, el Tribunal Supremo concibe la salvaguarda de la seguridad

jurídica y del orden público económico desde la perspectiva, subjetiva claro está, de defensa de los

intereses colectivos de las entidades financieras.

38 HERNÁNDEZ GUARCH, C. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013, la sorpresiva

declaración de irretroactividad de las cantidades abonadas. Revista CESCO de Derecho de Consumo,

nº 6/2013, pág. 138.

39 Comentario publicado en el blog del Catedrático D. Jesús Alfaro Águila-Real:

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/05/la-sentencia-del-tribunal-supremo-sobre.html



19

negativos40.

A pesar del criterio del Alto Tribunal, es necesario recordar que la Sentencia se

pronuncia sobre una acción colectiva de cesación y en la misma por su propia naturaleza

procesal no se pide condena de las entidades financieras a pagar cuantía alguna. Es por

ello que el Tribunal Supremo incurre en incongruencia al pronunciarse sobre una cosa no

solicitada por la parte demandante41, lo que significa una auténtica fractura del principio

de justicia rogada propio de la jurisdicción civil42. Como ya hemos comentando con

anterioridad, en materia específica de protección de consumidores y usuarios, los

Tribunales deben actuar de oficio en orden a detectar y, en su caso, anular y dejar sin

efecto las cláusulas abusivas. Pero desde luego, llama la atención que el Tribunal Supremo

actúe de oficio, pronunciándose sobre una cosa que la parte demandante no le ha

solicitado, y lo haga en contra de los intereses colectivos de los consumidores.

En este sentido, también resulta llamativo cuanto menos que el Ministerio Fiscal,

a quien la Ley sobre condiciones generales de la contratación en su art. 16 y el art. 11 de

la Ley de enjuiciamiento civil encomienda legitimación para ejercitar acciones en defensa

de los intereses colectivos de las personas consumidoras y usuarias, solicite que el

Tribunal Supremo declare la nulidad de la cláusula suelo sin eficacia retroactiva, para

evitar que las entidades afectadas tengan obligación de reintegrar las cantidades ya

cobradas. Entendemos que la posición sostenida por el Ministerio Fiscal se ajusta, no a la

defensa de los intereses colectivos de consumidoras y usuarias, sino, más bien, a la

defensa de los intereses colectivos de las entidades financieras que han utilizado cláusulas

abusivas en la contratación en masa.

A pesar de todo, no faltan las Sentencias de Juzgados que difieren del criterio

adoptado por el Tribunal Supremo43. En este sentido, algunas vienen condenando a las

entidades financieras a devolver las cantidades cobradas en concepto de cláusulas suelo

40 ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Once argumentos de peso en contra de la irretroactividad de la declaración

de nulidad de la cláusula suelo. Diario La Ley, Nº 8366, Sección Doctrina, 31 de Julio de 2014, Año

XXXV, Ref. D-261. Editorial LA LEY., pág. 2.


42 Defendemos la excepción a este principio en beneficio del consumidor perjudicado por cláusulas

abusivas, es decir, el control de oficio en beneficio del adherente. Pero opinamos, respetuosamente, que

no se ajusta a Derecho la resolución judicial que se pronuncia sobre una cosa no solicitada cuando ello

incide manifiestamente contra los intereses de los consumidores y en favor de la entidad predisponente.

43 Sentencia de 19 de Junio de 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao: "Así las cosas, en el

presente caso, que es lo único que debe resolver este juzgador, no puede decirse que devolver al

demandante el importe reclamado (11.973,10) euros pueda generar ningún riesgo de trastornos graves

con trascendencia al orden público económico"; Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de

Barcelona de 31 de Mayo de 2013 (dictado en la ejecución hipotecaria núm. 418/2012), considera que

“admitir efectos jurídicos y económicos a cláusulas declaradas nulas en virtud de una normativa

imperativa, como la de consumo, podía generar, en efecto, graves problemas de seguridad jurídica y

económica al menos a una de las partes afectadas”, condenando a la entidad a devolver al deudor todas

las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula; Sentencia del

Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Málaga de 23 de Mayo de 2013 (juicio ordinario 20/2013), condena

a la entidad demandada a devolver a los prestatarios todas las cantidades pagadas de más por aplicación

de la cláusula suelo, incluyendo los intereses legales generados desde la fecha de cada cobro durante la

tramitación del procedimiento.



20

que no cumplen los requisitos de transparencia, en virtud del art. 1303 del Código Civil44,

considerando además que se trata de acciones individuales en que se reclaman escasas

cuantías, por lo que no quedaría en riesgo la seguridad jurídica ni el orden público

económico45. De esta forma, la Jurisprudencia menor se aparta de la STS de 9.5.2013

aludiendo en más de una ocasión a que ésta no es fuente del Derecho46.

En conclusión, el Tribunal Supremo, al tiempo que declara la nulidad de las

cláusulas por falta de transparencia, no reconoce el derecho de las personas afectadas a la

devolución de los importes indebidamente cobrados, decisión que opera en beneficio de

los intereses colectivos de las entidades financieras, que han incumplido las obligaciones

de información y transparencia establecidas en la Ley, en perjuicio de los consumidores

y usuarios, vulnerando lo expresamente dispuesto en el art. 8 del Texto Refundido: el

derecho básico de los consumidores a la protección de sus legítimos intereses económicos

así como a la indemnización y reparación de los perjuicios causados.

- Sentencia del Tribunal Supremo 464/2014 de 8 de septiembre de 2014.

En el marco del proceso de la STS de 8 de septiembre de 2014, veamos en primer

lugar cuáles fueron los argumentos de la parte demandante47: 1) las entidades tenían

conocimiento y disponían de instrumentos para prever la evolución de los tipos de

intereses y su principal índice de referencia (Euribor). 2) Los prestatarios afectados, al

contrario, carecen con carácter general de conocimientos sobre el mercado financiero y

los productos bancarios. 3) A pesar de tratarse de una cláusula configuradora del precio,

es decir, el interés variable, la cláusula pasa totalmente oculta y desapercibida para el

consumidor por encontrarse rodeada de otras cláusulas accesorias o de importancia

mucho menor y, además, por no aparecer destacada en negrita, tamaño más grande o

subrayada, acorde a su relevancia. 4) La cláusula suelo no aparecía en la publicidad

ofrecida por las entidades. 5) La cláusula suelo, en su contenido, genera un desequilibrio

importante en los derechos y obligaciones de las partes.

La entidad demandada alegaron que las cláusulas suelo: 1) No tenían el carácter

de condiciones generales porque habían sido negociadas individualmente. 2) Versan sobre

un elemento esencial del contrato, el precio, por lo que deben ser excluidas del control de

abusividad. 3) Las cláusulas son lícitas en su contenido, ya que no existe desequilibrio en

los derechos y obligaciones de las partes ni hay, por parte de las entidades predisponentes,

pretendida mala fe en la fijación de las cláusulas.

44 Obligación restitutoria como consecuencia de la declaración de nulidad, que en palabras del Supremo:

“exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas de los contratos como si no hubiesen existido y

evitar así que de los mismos se deriven efectos”.


46 Sin perjuicio de que, en virtud del art. 1.6 del Código Civil: “La Jurisprudencia complementará el

ordenamiento jurídico con la Doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al

interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.

47 Se interpusieron ocho acciones individuales de nulidad acumuladas contra la entidad Bankia.



21

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda. Consideró que la

cláusula suelo no es abusiva per se ni por el hecho de fijar un límite mínimo, sino por la

existencia de falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor, al no establecer una

cláusula techo que proteja al consumidor de las subidas del tipo de interés y le compense

del riesgo que supone no aplicarle las bajadas del interés por debajo del tipo estipulado

en la cláusula suelo48. La Sentencia condenó a las entidades demandadas a eliminar las

cláusulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario suscritos por las mismas, sin

embargo no les condenó a devolver las cantidades cobradas en virtud de dichas cláusulas

más los intereses correspondientes.

La entidad financiera interpuso recurso de apelación, que fue estimado por la

Audiencia Provincial, considerando ésta que no concurría un déficit de información que

pudiese, ni dificultar la prestación del consentimiento de los demandantes, ni provocar el

desconocimiento del significado real de las cláusulas, puesto que, aunque la cláusula

suelo no estaba destacada de manera especial, sí lo estaban, en negrita, los tipos de interés,

lo que a juicio del Tribunal permitía fijarse en el tipo de interés mínimo que debería

abonar en todo caso el prestatario. La Audiencia considera que el consumidor medio, aun

sin conocimientos especializados sobre el mercado financiero, sabe que el interés es el

precio que cobra el banco por el capital prestado, con lo que considera “difícilmente

imaginable” que nadie firme un préstamo sin comprobar si hay una cláusula como esta,

que afecta a un elemento esencial del contrato. En cuanto al argumento de previsión de la

caída de los tipos de interés, el Tribunal entiende que los datos que aportan los

demandantes en forma de gráficos con las previsiones del banco acerca de la evolución

de los tipos de interés, no reflejan una caída brusca de los mismos. Sobre la naturaleza de

condiciones generales de las cláusulas, la Audiencia concluyó que el hecho de que en las

diferentes escrituras públicas de préstamo hipotecario, los tipos mínimos fueran

diferentes, constituía un sólido indicio de la existencia de negociación individualizada de

las cláusulas. Por último, en lo relativo al argumento de ilicitud de la cláusula por no

establecer un techo, el Tribunal sostiene que no existe desequilibrio en las prestaciones

por ese motivo.

Frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial, los demandantes interpusieron

recurso de casación. El recurso se fundamentaba en cuatro motivos, de los cuales el

Tribunal Supremo estimó dos: la cláusula suelo tiene el carácter de condición general de

la contratación y, por otro lado, dicha cláusula genera un desequilibrio en las prestaciones

del contrato y ello con mala fe de la entidad financiera, ocultando la cláusula en la fase

de negociación previa.

La Sentencia del Supremo resuelve que “no se observa que el predisponente

incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran

evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación

de la oferta comercial que se realizaba”, debido principalmente a “la ausencia de

simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento

48 CHAPARRO MATAMOROS, P. Falta de transparencia formal de una cláusula suelo en un contrato de

préstamo hipotecario. Comentario a la STS de 8 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660). Actualidad

Jurídica Iberoamericana, núm. 2, Febrero 2015, pág. 604.



22

razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación”.

En primer lugar, el Tribunal Supremo se remite a la fundamentación técnica de la

Sentencia de 9 de mayo de 2013. Una vez expuestos los argumentos de general aplicación,

pasa a aplicar dicha Doctrina al caso concreto, con las siguientes conclusiones:

a) La cláusula suelo es una condición general de la contratación, cuestión que debe

valorarse atendiendo al proceso seguido para su inclusión en el mismo y no al hecho de

que sea un cláusula referida al objeto principal del contrato. Por su parte, el hecho de que

en las distintas escrituras el tipo de interés pactado fuera distinto no es determinante para

concluir que las cláusulas fueron negociadas individualmente.

b) Se produjo un déficit de transparencia en el curso de la oferta, puesto que el alcance de

la cláusula suelo no formó parte de los tratos preliminares.

c) La cláusula no estaba diferenciada del resto de cláusulas de manera singular, por lo que

no fue accesible para los consumidores.

d) En los contratos no se incluyeron los criterios precisos y comprensibles que pudieran

permitir a los prestatarios evaluar y conocer el alcance y el significado real de la cláusula

suelo. La entidad también prescindió de incluir simulaciones de escenarios diversos

relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo

en el momento de la contratación.

Así pues, la Sentencia acoge la Doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2013

sobre el doble control de transparencia: trasparencia en la inclusión de la cláusula en el

contrato (control de incorporación) y transparencia intrínseca de la propia cláusula, es

decir, claridad y comprensibilidad de la misma. La Sentencia de 9 de mayo de 2013 ya

hizo una distinción entre transparencia en la incorporación (accesibilidad y legibilidad) y

transparencia del contenido de la cláusula (claridad y comprensibilidad). Sin embargo, la

Sentencia de 8 de septiembre de 2014 hila más fino y habla también de transparencia en

el curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta, que viene a cumplir una función

de filtro previo al control de incorporación49. Mientras que la STS 9.5.2013 se pronunció

sobre una acción colectiva, la que nos ocupa en este comentario lo hace sobre ocho

acciones individuales acumuladas, lo cual según un sector de la Doctrina podría haber

dado pie a aclarar que el control de transparencia “exige el análisis pormenorizado de la

comprensibilidad de la cláusula en relación con su concreto destinatario”50.

A pesar de que el argumento de la parte demandante para solicitar la declaración

de abusividad es la falta de reciprocidad, el Supremo consideró que la realización de un

control de transparencia está incluido en el de abusividad pretendido, sin atentar contra el

principio de justicia rogada ni romper con el deber de congruencia, sin generar, por tanto,

indefensión a la entidad demandada. Sin embargo, como ya ocurrió con la STS de


50 GONZÁLEZ CARRASCO, M.C. La falta de transparencia en la segunda STS sobre cláusula suelo

(Comentario a la STS de 8 de Septiembre de 2014 y a su voto particular). Revista CESCO de Derecho

de Consumo, nº 12/2014, pág. 86.



23

9.5.2013, la entidad demandada interpuso recurso de amparo al Tribunal Constitucional

por incongruencia de la Sentencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Algunos autores sostienen que la Doctrina comunitaria del Tribunal de Justicia51 a la que

alude el Supremo no permite amparar un control de oficio en la aplicación directa de la

norma, sino que antes el Juez debe abrir un incidente que habilite la contradicción

argumentativa entre las partes, y una vez disponga de los elementos fácticos y jurídicos

necesarios sí podrá aplicar la norma, entendiendo que de lo contrario se está privando a

la parte demandada del derecho a efectuar las alegaciones que estime convenientes sobre

la falta de transparencia52.

En este caso, el Tribunal Supremo no entra a valorar la transparencia de contenido

o intrínseca de la cláusula, es decir, la claridad o comprensibilidad de la misma, puesto

que ni siquiera ha superado el control previo de transparencia formal o documental. La

transparencia en el curso de la oferta y la transparencia en la incorporación de la cláusula

al contrato no constituyen dos vertientes que puedan abordarse por separado, sino que se

encuentran en una relación de causa-consecuencia53. Es decir, si el consumidor no ha sido

advertido por la entidad de los efectos y el alcance de la cláusula en el curso de la

negociación precontractual o ha recibido informaciones superficiales y ambiguas, debe

concluirse que la cláusula no le fue accesible y en consecuencia debe declararse la falta

de transparencia.

A las conclusiones de la Sentencia se opone el Voto Particular formulado por el

Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, en especial a lo relativo a la forma

de efectuar el control de transparencia. Considera que el control de transparencia de la

cláusula debe abordarse fundamentalmente desde la perspectiva de su contenido, es decir,

valorando si la misma es clara y comprensible. Por su parte, la transparencia en la

incorporación queda situada en un segundo plano puesto que la ubicación de la cláusula

es la correcta y en ningún caso se encuentra localizada en un lugar del contrato que no

permita ponerla en relación con el interés pactado. El Magistrado disidente apostilla que

la cláusula es clara y comprensible, fácil de entender para el consumidor medio. Esta

conclusión nos parece criticable porque el principal argumento sobre el que pretende

sostener la supuesta comprensibilidad, es el uso generalizado de las cláusulas suelo desde

hace años, según lo cual hipotéticamente el consumidor medio debería conocer su

existencia, efectos y consecuencias económicas.

Es evidente que al momento de plantearse el litigio, este tipo de condiciones se

han venido utilizando en masa desde hace bastantes años, sin embargo es más que

discutible que la utilización habitual de las mismas fuera una práctica extendida en el

mercado cuando los adherentes concertaron el préstamo hipotecario objeto de

controversia. Aún más discutible es que al momento de concertar el préstamo, el

consumidor medio conociera las consecuencias económicas de las cláusulas,

fundamentalmente porque en aquel contexto temporal los tipos de interés eran muy

elevados y no habíamos tenido ocasión de verificar cómo las cláusulas suelo desplegaban

51 STJUE de 21 de Febrero de 2013.

52 GONZÁLEZ CARRASCO, M.C. Op. Cit., pág. 85.

53 CHAPARRO MATAMOROS, P. Op. Cit., Pág. 608.



24

sus efectos de límite mínimo.

Frente a quienes defienden la presunción de transparencia de la cláusula por el

mero hecho de que ésta hubiera sido redactada en mayúsculas y en negrita, sostenemos

que esto no significa que la cláusula sea transparente, es decir, que permita al consumidor

identificar la cláusula como objeto principal del contrato y conocer el real reparto de

riesgos de la variabilidad de los tipos. Por mucho que la cláusula esté marcada en negrita,

subrayada, en mayúsculas, o incluso en gran tamaño y situada en una página aparte del

contrato (cosa que no puede afirmarse que ocurra en este caso que nos ocupa54), esto no

significa que el contenido de la cláusula sea comprensible para el consumidor medio, lo

cual constituye también un requisito que el predisponente debe cumplir dentro del doble

control de transparencia55.

- Sentencia del Tribunal Supremo 139/2015 de 25 de marzo de 2015.

El Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse sobre la controvertida cuestión de

la eficacia de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, concretamente el régimen

restitutorio de la nulidad. Como ya hemos tenido oportunidad de analizar, la Sentencia de

9.5.2013 fue muy criticada, no sólo por el sector académico de la Doctrina sino por

profesionales del Derecho de todos los ámbitos (abogados, notarios, registradores de la

propiedad...), hasta el punto que han sido muchos los Juzgados que han resuelto sobre

acciones individuales de nulidad apartándose del criterio sentado por aquella Sentencia

del Supremo en cuanto a la interpretación de la seguridad jurídica y el orden público

económico, resolviendo condenar a las entidades bancarias a reintegrar las cantidades

cobradas en aplicación de cláusula suelo. A pesar de todo, esta Sentencia, que se

pronuncia sobre acciones individuales de nulidad, lejos de rectificar o al menos aclarar

las dudas generadas, viene a reproducir el nervio argumentativo de la anterior.

Nos parece llamativo cuanto menos que el Supremo pretenda, una vez más, dar

carpetazo al asunto con tan somero razonamiento y sin dar mayores explicaciones,

alterando de manera radical la regla general del art. 1303 C.C., y refiriéndose de nuevo a

la STS 118/2012 de 13 de marzo, mediante la cual el Alto Tribunal analizó un caso de

nulidad de cláusulas abusivas, resolviendo la procedencia de dicha declaración por la

imposición, junto con el suministro de canales y servicios digitales por satélite ofertados,

54 No en vano, la Sentencia detecta que “no se resalta la singularidad o especificidad del suelo, ya que

aparece dentro de una cláusula más amplia y extensa que regula el interés variable, en un contexto

caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de

simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible

del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación”.

55 STJUE de 30 de Abril de 2014 [ (TJCE 2014, 105), (C-26/13) ]: “la exigencia de que una cláusula

contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como

un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor,

sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del

mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la

relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de

forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las

consecuencias económicas derivadas a su cargo” (apdo. 73).



25

del uso oneroso de un instrumento accesorio no solicitado por el consumidor (un

descodificador). No obstante, declaró que no procedía la devolución de las cantidades

cobradas por las demandadas en aplicación de las cláusulas nulas, puesto que la

demandante había venido dando un uso continuado a los aparatos descodificadores y por

tanto, las cantidades abonadas constituyeron una adecuada contraprestación a dicho uso56.

Sin embargo, en el supuesto de nulidad de cláusulas suelo no nos encontramos

ante obligaciones de distinto género como en el caso que se analiza en la STS de 13 de

marzo de 2012. La deuda de intereses tiene el carácter de frutos civiles, una deuda que el

prestatario está pagando a la entidad prestamista de forma indebida, de acuerdo a la

Sentencia judicial que declara la nulidad de la cláusula suelo. Como consecuencia de la

declaración de nulidad, la entidad crediticia debe devolver las cantidades indebidas que

haya cobrado, manteniéndose la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de la

cláusula suelo en virtud de lo dispuesto en el art. 1303 C.C.

La Sentencia alude nuevamente al argumento del orden público económico para

tratar de justificar la limitación de la retroactividad en los efectos de la declaración de

nulidad. En nuestra opinión, acierta el Voto Particular emitido por el Sr. Magistrado D.

Francisco Javier Orduña Moreno, al razonar que los argumentos de irretroactividad no

son de aplicación a este caso. El llamado orden público económico, concebido por el

Supremo exclusivamente para proteger los intereses colectivos de las entidades

financieras, no puede ser razón para limitar la eficacia de una Sentencia que declara la

nulidad de cláusulas abusivas, vaciando de contenido el legítimo derecho al resarcimiento

de los consumidores perjudicados por dichas cláusulas ilícitas.

Así pues, la Sentencia de 25 de marzo de 2015 mantiene la Doctrina sobre el doble

control de transparencia y se ratifica en la limitación de efectos de la retroactividad de la

declaración judicial de nulidad de cláusulas suelo, con el Voto Particular al que ya nos

hemos referido. Por nuestra parte manifestamos una vez más, respetuosamente, que la

resolución del Alto Tribunal es contraria a Derecho, sustituyendo las normas jurídicas, de

carácter imperativo además, por una interpretación únicamente ajustada a la defensa de

los intereses de las entidades bancarias, desvirtuando por su parte los objetivos de

protección de consumidores y usuarios establecidos por la Directiva.

Cabe señalar, por último, que en los próximos meses el Tribunal de Luxemburgo,

una vez celebrada la Vista el pasado 26 de abril, resolverá una cuestión prejudicial en la

que se plantea si es contraria a la normativa de la Unión Europea sobre protección de

consumidores, una interpretación del ordenamiento jurídico español en el sentido de que

el Juez nacional pueda limitar los efectos retroactivos de la nulidad de una condición

abusiva.

56 REDONDO TRIGO, F. Acerca de la limitación de la retroactividad de la cláusula suelo en la Sentencia

del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2015 en base al régimen general restitutorio de la nulidad y al

orden público. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 750, págs. 2387 y 2388.



26

- La nulidad de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por

empresas o profesionales.

Según hemos tenido oportunidad de analizar, las cláusulas suelo forman parte del

precio y, en la medida que éste constituye el objeto principal del contrato, aquellas quedan

excluidas del control de equilibrio de las prestaciones. No obstante, de conformidad con

la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013, sí están sometidas a un doble control de

transparencia.

La cuestión que en este apartado pretendemos abordar es si resulta viable una

demanda de nulidad de cláusulas suelo cuando la parte prestataria es una empresa o

profesional. No cabe duda que en estos casos, no será de aplicación el Texto Refundido,

puesto que el prestatario no tiene en principio el carácter de consumidor o usuario. No es

posible el control judicial de contenido de la cláusula suelo por la vía del art. 82 y

siguientes del Texto Refundido porque dicha cláusula constituye el objeto principal del

contrato. Si además el adherente es una empresa o profesional, no será aplicable ningún

precepto del Texto Refundido. Ahora bien, en los contratos de préstamo hipotecario por

adhesión suscritos con empresas, puede existir abuso de posición dominante por parte de

la entidad financiera y sí tiene aplicación la Ley sobre Condiciones Generales de la

Contratación, resultando exigible por tanto el cumplimiento de los art. 5.5 y 7 de esta

norma, relativos al control de incorporación de las cláusulas al contrato.

Aunque en la contratación con consumidores, el control de las cláusulas suelo es

más exhaustivo por sujetarse al doble filtro de transparencia, puede ser perfectamente

viable la demanda de nulidad de la cláusula suelo interpuesta por la empresa prestataria,

sobre la base de la no superación del control de incorporación de la condición general al

contrato, por incumplimiento de los art. 5.5 y 7 de la Ley, es decir, por falta de claridad,

transparencia, concreción o sencillez. Además, podrían plantearse otros motivos de

nulidad como vicios del consentimiento, vulneración del principio de buena fe o falta de

equilibrio contractual57.

Nos parece oportuno referirnos brevemente a la Sentencia 704/2014 de la

Audiencia Provincial de Murcia, Sección núm. 4, de fecha 4 de diciembre de 2014, la

cual nos permite sostener la tesis de que una cláusula suelo en un préstamo hipotecario

suscrito por una empresa puede ser declarada nula y dejada sin aplicación, teniendo la

condena efectos retroactivos. Aunque también es abundante la Jurisprudencia que, en

estos casos, únicamente extiende los efectos a posteriori de la publicación de la STS de

9.5.2013 o, incluso, únicamente condena a la entidad predisponente a eliminar y dejar sin

aplicación la cláusula, sin establecer la obligación de reintegrar cantidad alguna.

En este caso, una pequeña empresa interpuso demanda de declaración de nulidad

de condiciones generales y reclamación de cantidad contra Banco Popular. La condición

57 SANTISO SÁNCHEZ, L. La nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios suscritos por

empresas. E-DICTUM, nº 50, Febrero de 2016, pág. 2.



27

general impugnada era una cláusula suelo del 5% en una escritura de préstamo

hipotecario. El Juzgado de instancia declaró la nulidad de la cláusula porque ésta “se

incluye en la estipulación tercera de la escritura, ubicada entre una abrumadora

cantidad de datos, entre los que queda enmarcada y que diluye la atención del

consumidor, no superando los requisitos de transparencia en orden a la

comprensibilidad real de su importancia”, condenando al Banco a eliminarla de sus

contratos y a devolver las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula

suelo desde el 9 de mayo de 2013 con los intereses legales devengados desde la fecha.

La Sentencia de instancia reconoció expresamente que efectivamente la

demandante no tiene carácter de consumidora, sino que es una empresa (sociedad

mercantil de responsabilidad limitada), pero que ello no impide aplicar el control de

transparencia por la vía de los arts. 5.5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales,

encontrando cobertura la nulidad en el art. 8.1, en la medida que la cláusula no cumple

los requisitos de incorporación al contrato.

Ambas partes interponen recurso de apelación. La empresa pide que la condena a

reintegrar las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo tenga efectos con

carácter previo a la Sentencia del Supremo de 9.5.13. El banco alega que sólo cabe control

de incorporación, pero no control de contenido ni control de transparencia, más

exhaustivo, en los términos de la STS 9.5.13 como consecuencia del carácter de no

consumidora de la demandante, es decir que la Doctrina del control de transparencia sólo

es aplicable a consumidores y no a la contratación entre empresas.

La Audiencia Provincial de Murcia condenó a Banco Popular a reintegrar a la

empresa adherente “las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la

cláusula suelo, declarada nula, establecida en el préstamo con garantía hipotecaria de

fecha 29 de abril de 2002, y que también se ha venido aplicando en el préstamo con

garantía hipotecaria de 6 de junio de 2008, con los intereses legales desde la fecha en

que se hicieron los cargos”.

3.2.B. Cláusulas de intereses moratorios.

En principio, las cláusulas de intereses moratorios son perfectamente válidas, pues

están previstas en el Código Civil para aquellos casos en que el deudor se retrasa en el

cumplimiento de sus obligaciones. No cabe asimilar los intereses de mora a los intereses

remuneratorios, dado que aquellos se califican como sanción o pena cuya finalidad es

indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus

obligaciones, lo que supone que no se pueda analizar si exceden o no del interés normal

del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos o usurarios58. No obstante, cuando estén

58 ANCHÓN BRUÑÉN, M.J., en Cláusulas abusivas más habituales en las escrituras de hipoteca: análisis



28

incluidas en condiciones generales deben cumplir una serie de requisitos de incorporación

y además, en la contratación con consumidores, sí será objeto de control su contenido,

resultando ilícitas aquellas cláusulas de intereses de demora excesivamente elevados en

virtud del art. 85.6 del Texto Refundido: son abusivas las cláusulas que imponen una

indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus

obligaciones.

Es decir, del mismo modo que los Tribunales no pueden controlar el contenido de

cláusulas referidas al objeto principal del contrato, como ocurre con las cláusulas suelo y

en general con los intereses remuneratorios, sí deben controlar la legalidad del contenido

de las cláusulas de intereses de mora, de conformidad con el art. 85.6 del Texto

Refundido. Por otro lado, hay quien sostiene que no puede aplicarse el control de

transparencia sobre las cláusulas de intereses moratorio, al ser éstas un elemento accesorio

del contrato59, si bien matizando esta opinión, sí debe efectuarse igualmente el control de

incorporación con arreglo a Ley sobre Condiciones Generales. Además, nos parece

discutible que sea conforme a Derecho excluir el control de transparencia de los intereses

de mora en la contratación con consumidores, especialmente cuando se aplican como

penalización por el retraso en el pago de la deuda garantizada con hipoteca constituida

sobre la vivienda habitual, en la medida que esta interpretación resultaría contraria a los

objetivos de protección de consumidores marcados por la Directiva.

Cuando hablamos de intereses moratorios excesivamente elevados, el problema

fundamental que se plantea es que los Tribunales no siguen un criterio uniforme para

determinar qué se considera un interés desproporcionado.

En el Derecho estatal, tenemos expresamente regulado lo dispuesto en el art. 114

de la Ley Hipotecaria, que sitúa el límite máximo en el triple del interés legal; el art. 4 del

RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios

sin recursos, fija el interés moratorio máximo en la cantidad resultante de sumar a los

intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2% sobre el capital pendiente, desde

el momento en que el deudor solicite a la entidad la aplicación de las medidas del Código

de buenas prácticas y acredite encontrarse en el umbral de exclusión (ámbito subjetivo de

aplicación de la norma); el art. 20.4 de la Ley 16/2011 de 24 de junio de Contratos de

Créditos al Consumo que asimismo, dentro de su ámbito de aplicación, lo sitúa en un

máximo de dos veces y media el interés legal.

El art. 114 de la Ley Hipotecaria (reformado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo),

establece que los intereses moratorios no podrán ser superiores a tres veces el interés legal

del dinero y que sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Sin

embargo, la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 establece:

de los últimos pronunciamientos de Juzgados y Tribunales. Diario La Ley, Nº 8127, Sección Doctrina, 16

de Julio de 2013, Año XXXIV, Ref. D-288. La Ley 4800/2013. Editorial LA LEY, pág. 2.

59 LÓPEZ JIMÉNEZ, J.M. Op. Cit., pág. 2.



29

“La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda

habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas

constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los

préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la

entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a

los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la

entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se

solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el

Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad

conforme a lo dispuesto en el apartado anterior”.

Examinando la citada disposición transitoria comprobamos, por un lado, que dicha

limitación de intereses moratorios de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual es

aplicable a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley y,

también, a las constituidas con anterioridad a la entrada en vigor, en lo que se refiere a los

intereses devengados con posterioridad a la misma o a los devengados con anterioridad

no satisfechos. Por otro lado, el último párrafo de la disposición mantenía abierta la

posibilidad de moderar los intereses abusivos hasta un tipo equilibrado, de acuerdo a la

limitación establecida en el art. 114 de la L.H.

En la Junta de Jueces de Primera Instancia de Barcelona celebrada el día 4 de abril

de 2013, se alcanzó consenso en torno a un criterio más o menos uniforme sobre qué se

considera un interés de mora abusivo. En los préstamos y créditos hipotecarios,

consideraron abusivo el interés de mora que sea superior a 2,5 veces el interés legal del

dinero vigente a la fecha del contrato, salvo si el interés remuneratorio es superior a dicho

límite, en cuyo caso se entenderá abusivo el interés moratorio que supere en dos puntos

el remuneratorio, ello sin perjuicio de la potestad jurisdiccional para valorar otros límites.

Por otro lado, el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas planteó al

TJUE una cuestión prejudicial sobre si los artículos [3, apartado 1, 4, apartado 1, 6,

apartado 1, y 7, apartado 1] de la Directiva se oponen a una norma nacional, como el

artículo 114 de la Ley Hipotecaria, que sólo permite al Juez nacional, para valorar el

carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora, comprobar si el tipo de

interés pactado supera 3 veces el tipo de interés legal y no otras circunstancias.

Recientemente, el pasado 30 de marzo de 2016 el Tribunal de Justicia resolvió la cuestión

mediante Auto declarando contrario a la Directiva el art. 114 de la L.H., por restringir la

facultad de apreciación del Juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter

abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un

consumidor y un profesional.

Para valorar el carácter abusivo de una cláusula de interés de mora, debemos estar

a los criterios sentados por la STJUE de 14 de marzo de 2013:



30

1.— Cuál es la regulación nacional en defecto de pacto.

2.— El tipo de interés de demora estipulado en relación con el interés legal.

3.— Que el pacto de intereses de demora es adecuado a los fines que persigue.

4.— Que no va más allá de esos fines para alcanzarlos.

A los criterios expuestos, sumamos el debate desarrollado en la Jornada de

unificación de criterios de fecha 4 de octubre de 2013, en que los jueces de las secciones

civiles de la Audiencia Provincial de Madrid acordaron abordar la cuestión ¿cuándo el

interés moratorio fijado debe ser declarado abusivo?, materia sobre la cual concluyeron

lo siguiente:

“Con independencia de lo que establecen los arts. 114 de la Ley Hipotecaria y 20,

apartado cuatro de la Ley de Crédito al Consumo, se considera abusivo en los contratos

con consumidores los intereses de demora que excedan en más de tres veces el interés

legal del dinero, sin perjuicio de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto

del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su

celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste

dependa”.

Como podemos comprobar, el criterio es sustancialmente diferente respecto al

adoptado por la Junta de jueces de Primera Instancia de Barcelona celebrada el mes de

AMarzo del mismo año.

¿Es posible la integración del contrato tras la declaración de nulidad de una cláusula de

interés de demora?

Cuando se declara judicialmente abusiva una cláusula de interés moratorio por ser

éste excesivamente elevado, se plantea la cuestión de si el Juzgado debe integrar el

contenido del contrato estableciendo un interés no pactado que estime proporcionado, o

si por el contrario debe excluir la cláusula, sin más, del contrato.

El art. 83.2 del Texto Refundido establecía en su redacción original, lo siguiente:

“La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto

por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

El Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de

facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando

subsista el contrato.”



31

Por su parte, la Ley 1/2013 planteó un escenario en el cual, tras la declaración de

nulidad de una cláusula abusiva, se abrían varias posibilidades60, generando dudas acerca

de por cuál de ellas debía optarse:

No se debe ningún interés moratorio.

La pena contractual debe pervivir pero moderada hasta un tipo inferior.

A su vez, en el segundo caso caben dos opciones:

Se debe el interés legal del dinero, en los términos del art. 1108 del C.C.

Cuando se produzca el supuesto del art. 114 L.H., se debe moderar el tipo por

debajo de tres veces el interés legal.

Se debe el interés del art. 4 del Real Decreto Ley 6/2012, en su supuesto de hecho.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 (C-618/2010) declaró

la incompatibilidad de la integración favorable al predisponente, prevista en el antiguo

art. 83.2 del Texto Refundido, con el art. 6.1 Directiva, aclarando que una facultad

moderadora por el órgano judicial, de acuerdo a la Doctrina de la reducción conservadora

de la validez, contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce el hecho de que, pura

y simplemente, las cláusulas declaradas abusivas dejen de aplicarse a los consumidores.

No faltaban auténticos expertos en la materia que sostenían, en casos muy

conflictivos por encontrarse en juego los intereses colectivos de las entidades financieras,

que a pesar de la declaración de abusividad de una cláusula de interés de mora, el acreedor

seguiría conservando el derecho a reclamar el interés legal del dinero con base en el art.

1108 del C.C61. Sin embargo, otro sector acreditado recuerda que la STJUE de 14 de junio

de 2012 motivó la reforma del art. 83 del Texto Refundido operada por la Ley 3/2014 de

27 de marzo, por la cual queda suprimida la facultad del Juzgado de integrar el contrato

a favor del predisponente modificando el contenido de la cláusula abusiva, debiendo

limitarse a anularla y dejarla sin eficacia frente al consumidor62.

60 Una cláusula sobre interés de mora declarada abusiva, tiene como consecuencia su eliminación total del

contrato sin que sea posible moderación judicial de la misma. En este sentido: ANTA GONZÁLEZ, J.F.

Una aproximación crítica a la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, de medidas para reforzar la protección a los

deudores hipotecarios. Diario La Ley, Nº 8237, Sección Tribuna, 27 Ene. 2014, Año XXXV, Ref. D-31,


61 GIMENO SENDRA, V. Op. Cit., pág. 8; Jornada sobre repercusiones de la Doctrina del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución

hipotecaria con especial referencia al régimen transitorio. Madrid, 8 de Mayo de 2013, conclusión Nº 8.

62 BALLUGERA GÓMEZ, C. Integración de cláusulas declaradas nulas por abusivas: visión general.

Diario La Ley, Nº 8330, Sección Doctrina, 11 de Junio de 2014, Año XXXV, Ref. D-190. Editorial LA

LEY, pág. 1; Voto Particular del Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, Segundo, apartado 4,

a la Sentencia del Tribunal Supremo 79/2016 de 18 de Febrero.



32

Así pues, tras la reforma operada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, el art. 83 del

Texto Refundido ha experimentado una importante modificación:

“Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A

estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas

abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para

las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.”

Interpretando la norma de acuerdo a los párrafos segundo y tercero del apartado

tercero de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2014, nada obsta a la integración del

contrato en beneficio de personas consumidoras y adherentes, puesto que ello constituye

un derecho de las mismas63. Es, al contrario, la integración en beneficio del predisponente

lo que prohíbe la reforma del art. 8364.

Moderar un tipo de interés moratorio abusivo hasta un tipo equilibrado, constituye

una integración que beneficia al predisponente que ha utilizado cláusulas ilícitas en sus

negocios, lo cual podemos afirmar con independencia de que la cláusula se considere o

no elemento definitorio del objeto principal del contrato. La Sentencia del Tribunal de

Justicia de 14 de junio de 2012 prohibió dicha integración favorable al predisponente y la

Sentencia, del mismo Tribunal, de 30 de abril de 2014 aclaró, sin revocar la regla sentada

por la anterior, que la integración beneficiosa para el consumidor sí está permitida. Si la

primera de estas Sentencias se limitó a dejar abierta la posibilidad de integración pro

adherente, la segunda de ellas admitió expresamente la integración favorable a la persona

consumidora también de las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato. Puesto

que el Tribunal de Justicia impone la integración pro consumidor incluso en aquellos

casos de nulidad por abusiva de una cláusula que define el objeto principal del contrato,

también es posible la integración de otras cláusulas si es favorable a la persona

consumidora. Sin embargo, la integración pro predisponente sigue estando prohibida, ya

se refiera al objeto principal del contrato o a una condición general que regule un

contenido distinto65.

Evidentemente, cuando un consumidor ha estado soportando el perjuicio de un

interés moratorio abusivo, la moderación del tipo hasta el interés legal constituye una

63 En este sentido, la STUE de 30 de Abril de 2014 admite expresamente la integración de los elementos

esenciales a favor del adherente.

64 La Sentencia del TJUE de 14 de Junio de 2012, que motivó la reforma del art. 83 del Texto Refundido,

declaró que dicha facultad moderadora del Juzgado en beneficio del predisponente, pone en peligro la

consecución de los objetivos previstos en la Directiva, en orden a prevenir la utilización de cláusulas

abusivas, ya que contribuye a eliminar el efecto disuasorio en la medida que opera como tentación a los

empresarios o profesionales de seguir introduciendo cláusulas abusivas en las condiciones generales,

sabiendo que aun en el hipotético de ser declaradas nulas, el Juzgado integrará su contenido en su propio

interés. Por ello, la Sentencia considera contrario a Derecho comunitario la integración de una cláusula nula

por abusiva con un contenido equilibrado a favor del predisponente, es decir, con un contenido que consista

en una facultad, obligación o concesión de la que el empresario o profesional sea acreedor.

65 BALLUGERA GÓMEZ, C. Integración de cláusulas abusivas sobre elementos esenciales en beneficio

del deudor y no del banco. La STJUE de 30 de Abril de 2014. Diario La Ley, Nº 8383, Sección Tribuna, 23

de Septiembre de 2014, Año XXXV. Editorial LA LEY, pág. 5.



33

modificación beneficiosa respecto a la realidad anterior, lo que no debe llevarnos a obviar

que la entidad financiera que ha utilizado una cláusula abusiva en sus condiciones

generales es quien está viéndose beneficiada realmente por dicha moderación. Es decir,

en este caso lo más beneficioso para el consumidor será que el Juzgado anule y deje sin

efecto la cláusula relativa a intereses de mora, no que la modere hasta la fijación de un

tipo equilibrado.

El problema común a toda solución consistente en la moderación judicial del

interés moratorio hasta situarlo en un tipo equilibrado, sea el legal del dinero o uno

inferior a tres veces o dos veces y media el interés legal, cuando el pactado entre la entidad

financiera y el consumidor ha sido declarado abusivo en los Tribunales, es que con ello

se estaría eliminando el efecto disuasorio que ejerce la sanción de nulidad e ineficacia

total de las cláusulas abusivas. En la medida que una entidad financiera acostumbrada a

aplicar intereses moratorios abusivos en sus productos, sepa que en el peor de los casos,

si sus cláusulas fueran declaradas judicialmente abusivas, conservará el derecho a percibir

intereses de mora, se verá tentada a continuar cometiendo abusos contra los derechos de

los consumidores, pues con sus ilícitas conductas no tendría nada que perder y en cambio,

sí mucho que ganar.

Concluyendo, en lo que a esta cuestión se refiere, sostenemos que la integración

de una cláusula de interés moratorio declarada nula por abusiva, moderando el Juzgado

el tipo hasta un interés equilibrado, supone una integración favorable al predisponente,

que de acuerdo a la legislación vigente está prohibida. Por lo que aquellas cláusulas de

intereses moratorios declaradas abusivas, deben ser anuladas y dejadas totalmente sin

aplicación, debiendo tener además dicha declaración de nulidad eficacia retroactiva de

acuerdo a la Teoría General del Contrato y la normativa de protección de consumidores.

El pacto de intereses de mora abusivos debe tenerse por no puesto, según lo dispuesto en

el Texto Refundido, y atendiendo a la finalidad disuasoria que persigue la Directiva, en

ningún caso debe ser sustituido por el interés legal del dinero u otro tipo equilibrado.

- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) nº C-482/13 de

21 de Enero de 2015 (TJCE 2015, 4).

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marchena planteó tres cuestiones

prejudiciales relativas a la posible incompatibilidad de las disposiciones establecidas en

la Ley 1/2013 sobre limitación de los tipos de intereses de demora, en los contratos de

préstamo hipotecario destinados a la adquisición de la vivienda habitual de los

prestatarios, con la Directiva.

Los litigios principales acumulados que originaron la cuestión prejudicial dirigida

al Tribunal de Justicia, trataban sobre procedimientos de ejecución hipotecaria instados

por dos entidades financieras. Las hipotecas fueron constituidas entre el 5 de enero 2007

y 20 de agosto 2010 para garantizar el pago de las deudas nacidas de la suscripción de

contratos de préstamo, destinados a la adquisición de vivienda habitual por parte de los

prestatarios. Las entidades ejecutantes instaron los procedimientos ante el Juzgado de



34

Primera Instancia nº 2 de Marchena (Sevilla) entre los días 31 de marzo y 30 de octubre

de 2012, pero los títulos presentados suscitaron las dudas del Juez acerca del posible

carácter abusivo de ciertas cláusulas que contemplaban las consecuencias de la mora en

el pago de las cuotas66.

Es necesario apuntar el hecho de que, entre la presentación de las demandas

principales y las cuestiones prejudiciales interpuestas ante el TJUE, se produjeron en

España importantes reformas normativas que afectan a la cuestión que aquí nos ocupa,

fundamentalmente las efectuadas por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para

reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler

social. En particular, el Juzgado de Marchena detectó en la nueva regulación estatal,

posibles limitaciones a los derechos de los consumidores reconocidos en el Derecho de

la Unión Europea, concretamente en los arts. 3 y 6 de la Directiva.

Los préstamos oscilaban entre importes de 47.000 y 249.999 euros y se

concertaron a unos tipos de intereses moratorios que ascendían al 18% variable con un

tope máximo del 25% y al 22,5%. Dichos pactos se combinaban con otros que establecían

el vencimiento anticipado67 del contrato por incumplimiento de las condiciones pactadas,

de manera que, consideradas en su conjunto, las cláusulas permitían aplicar los intereses

moratorios no sólo a las cuotas impagadas, sino a la deuda total, como consecuencia del

vencimiento anticipado de las obligaciones.

Un ejemplo del tenor literal de este tipo de cláusulas lo encontramos en el Auto

del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Marchena de 16 de agosto 2013, (AC 2013, 971),

en el cual se decidió plantear otra cuestión prejudicial ante el TJUE68:

«Cláusula sexta. Interés de demora. En caso de no satisfacer a la entidad prestamista, a

su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del préstamo, incluso las

nacidas por causa de vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, con indiferencia de

que se haya iniciado o no su reclamación judicial, producirán intereses de demora, desde

el día siguiente inclusive a aquel en que la falta de pago se haya producido hasta el día

en que se realice el pago, se aplicará el 19,00 % de interés. Los intereses de demora se

liquidarán por meses naturales. Los intereses devengados y no satisfechos serán

capitalizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 317 del Código de

Comercio.»

«Cláusula sexta bis. Vencimiento anticipado. En caso de incumplimiento de las

obligaciones de pago por la parte prestataria, la entidad prestamista podrá anticipar el

66 SABATER BAYLE, E. Intereses moratorios en contrato de préstamo hipotecario. Cláusula abusiva.

Nulidad o moderación judicial (Comentario a la STJUE, Sala Primera, de 21 de enero 2015, Caso

Unicaja Banco S.A. y Otros V José Hidalgo Rueda y Otros). Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil

num.3/2015 parte Comentario. Editorial Aranzadi, S.A., Cizur Menor. 2015, pág. 1.

67 Cláusulas sobre las que nos detendremos en el siguiente epígrafe pero que, a estos efectos, es

importante señalar.

68 SABATER BAYLE, E. Op. Cit., pág. 2.



35

vencimiento inicialmente pactado y exigir el pago de la totalidad del capital adeudado,

más los intereses, demora, comisiones, gastos y costas pactados».

En los contratos de préstamo hipotecario es muy frecuente el pacto consistente en

que los importes relativos a las cuotas impagadas se integren en una “deuda resultante”,

que por cierto es liquidada unilateralmente por la entidad, conforme a lo estipulado en

otras cláusulas del contrato, en la que se acumulan tanto el principal del préstamo

pendiente de pago, como los intereses remuneratorios y los de mora. Como consecuencia

del vencimiento anticipado, sobre la suma total se aplican tipos de intereses de demora

que, en muchas ocasiones, son excesivos y de cuantía muy superior al interés legal. La

práctica ante la cual nos encontramos constituye, en realidad, una forma de cobrar

intereses de intereses69, a través de su capitalización subsiguiente al vencimiento

anticipado de las obligaciones del prestatario.

Aunque las estipulaciones de intereses moratorios desproporcionados,

vencimiento anticipado y capitalización de los intereses superen los controles de

incorporación y transparencia, no por ello dejan de tener carácter abusivo, pues el pacto

en su conjunto merece la calificación de leonino, dado que todas las condiciones juegan

en contra del deudor, al que se imponen condiciones extremadamente duras para el caso

de que no pague puntualmente sólo algunas de las cuotas, y en muchos casos, debido a

una situación de angustia derivada de haber perdido involuntariamente su medio de

subsistencia70.

Los pactos de anatocismo aparecen expresamente admitidos por el Código de

Comercio en su art. 317 y no están prohibidos por el art. 1109 CC. Por lo que, en principio,

las partes pueden pactar que los intereses no pagados se acumulen al capital y produzcan

nuevos intereses al tipo que se pacte. No obstante, este tipo de pactos queda sujeto a los

controles establecidos en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de

préstamos usurarios y a las disposiciones del Texto Refundido de protección

consumidores.

El art. 3 de la Ley 1/2013 de protección de deudores hipotecarios introdujo un

tercer párrafo en el art. 114 L.H., estableciendo, además de una limitación de los tipos al

triple del interés legal del dinero, que los intereses no podrán ser capitalizados en ningún

caso, a salvo lo dispuesto en el art. 579.2.a) L.E.C. Esta regulación específica, en el

ámbito objetivo y subjetivo de referencia71, opera como excepción a la permisión del

pacto de anatocismo establecida con carácter general en los Códigos liberales.



71 El RDL 1/2015 de 27 de Febrero de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras

medidas de orden social, amplió el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 1/2013, con los supuestos

de especial vulnerabilidad y las circunstancias económicas que han de concurrir para que no proceda el

lanzamiento de personas de su vivienda habitual en el marco de un procedimiento de ejecución

hipotecaria del que resulte la adjudicación al Banco, durante los cuatro años siguientes a la entrada en

vigor de la Ley.



36

Las cuestiones prejudiciales planteadas en el procedimiento, solicitaron respuesta

del TJUE a las siguientes cuestiones:

“1º) Si cuando un Juez nacional aprecie la existencia de una cláusula sobre intereses

moratorios decarácter abusivo con arreglo a lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva,

debe proceder a declararla nula y de carácter no vinculante o bien a moderarla mediante

traslado al ejecutante o prestamista para que proceda a calcular de nuevo los intereses.

2º) Si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 constituye una clara limitación

a la protección del interés del consumidor al imponer al Juez la obligación de moderar

una cláusula de intereses moratorios que considere abusiva e impedirle declarar la

nulidad y la no vinculación del consumidor a la misma.

3º) Si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 es contraria al art. 6.1 de la

Directiva, al evitar la posibilidad del Juez de declarar la nulidad y no vinculación para

el consumidor, en contratos de préstamo hipotecario concertados con anterioridad a la

entrada en vigor de la Ley 1/2013.”

El TJUE declaró lo siguiente:

«El artículo 6, apartado 1 , de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993

(LCEur 1993, 1071) , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con

consumidores debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición

nacional con arreglo a la cual el Juez nacional que conoce de un procedimiento de

ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en

virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora

calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin

de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de

la disposición nacional no prejuzgue la apreciación por parte de dicho Juez nacional del

carácter abusivo de tal cláusula y, en segundo lugar, no impida que ese mismo Juez deje

sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es " abusiva " en el sentido

del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva».

Del pronunciamiento del Tribunal de Justicia podemos extraer las siguientes

conclusiones:

a) La disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no es contraria a la Directiva. Debe

interpretarse en el sentido de que el Juez nacional está obligado a requerir a la entidad

que recalcule las cantidades debidas si los intereses moratorios son superiores al triple del

interés legal del dinero, ello con el fin de que el importe no rebase dicho límite.

b) Este precepto no puede impedir al Juez nacional realizar el control de abusividad de la



37

cláusula de interés moratorio, de acuerdo al art. 85.6 del Texto Refundido: indemnización

excesivamente alta. Es decir, es posible que un interés de mora que no supere el triple del

interés legal, a pesar de ello sea desproporcionado.

c) Si el Juez nacional declara que la cláusula es abusiva, no debe moderarla sino anularla

y dejarla sin aplicación de acuerdo con el art. 3.1 de la Directiva. Además, debe tener en

cuenta el efecto disuasorio que persigue la Directiva, cuya orientación se consagra en el

art. 6.

d) Dicha finalidad disuasoria de la Directiva es un criterio básico para interpretar el art.

83 del Texto Refundido relativo a los efectos de la declaración de abusividad: si la

moderación de la cláusula beneficia al predisponente, debe anularse y dejarse totalmente

sin efecto, en la medida que es además lo más beneficioso para el consumidor perjudicado

por cláusulas abusivas.

Además, debe tenerse en cuenta que con posterioridad a la Sentencia del Tribunal

de Justicia, se produjeron reformas en la legislación consumerista para dar cumplimiento

al imperativo del Alto Tribunal europeo72, concretamente la tantas veces citada

modificación del art. 83 del Texto Refundido operada por la Ley 3/2014.

- Sentencia del Tribunal Supremo 265/2015 de 22 de abril de 2015 (RJ 2015, 1360).

Esta reciente Sentencia ha establecido una nueva Doctrina jurisprudencial muy

relevante sobre los intereses moratorios: en los contratos de préstamo sin garantía real

concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de

demora que suponga un incremento de más de un 2% respecto del interés remuneratorio

pactado. El Supremo trata de establecer un criterio que permita determinar el límite

objetivo permitido del interés moratorio en préstamos personales suscritos con

consumidores, aunque a diferencia de otros Estados miembros, la regulación española no

es nada clara en este sentido, a excepción de las disposiciones de la Ley de protección de

deudores hipotecarios y de la Ley de contratos de crédito al consumo.

Según el Alto Tribunal, es preciso “hacer el pronóstico de cuál sería el interés de

demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que

su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto

patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que

existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor

coste que hacerlo”.

Por otro lado, el Supremo ha debido afrontar en esta Sentencia el problema de los

efectos de la declaración de abusividad de cláusulas de interés moratorio, resolviendo que

éste no puede ser moderado aplicando el art. 1154 CC, puesto que las cláusulas abusivas

72 BALLUGERA GÓMEZ, C. Integración de cláusulas declaradas nulas por abusivas: visión general.

Diario La Ley Nº 8330, Sección Doctrina, 11 de Julio de 2014, año XXXV, Ref. D-190. Editorial La

Ley, pág. 4.



38

son radicalmente nulas y deben tenerse por no puestas y sin efectos frente al consumidor.

Es decir, la declaración de nulidad de los intereses moratorios por abusivos tiene como

efecto que únicamente se seguirán devengando los intereses remuneratorios, quedando

totalmente sin aplicación la cláusula abusiva. A efectos de clarificar la decisión del Alto

Tribunal, nos referimos a la segunda disposición del Fallo de la Sentencia:

“Casamos en parte la expresada Sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en

lo relativo a las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora,

y en su lugar, acordamos que se elimine el incremento de diez puntos porcentuales que

supone dicho interés de demora, y se siga devengando el interés remuneratorio hasta el

completo pago de lo adeudado.”

Es asimismo muy ilustrativa la conclusión que extrae el Tribunal Supremo de las

Sentencias del Tribunal de Justicia sobre la materia, en el F.J. Sexto (“Decisión de la Sala.

Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo”,

4º):

“La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos

de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es

que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la

supresión de tal cláusula, sin que el Juez pueda aplicar la norma supletoria que el

Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse

el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del

Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del

contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen

el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar

por el consumidor al profesional o empresario.”

El Alto Tribunal apostilla en el argumento 5º del F.J. Sexto: “el contrato puede

subsistir simplemente con la supresión de la cláusula abusiva, sin causar perjuicio al

consumidor, una interpretación del Derecho interno conforme con la Directiva exige que

la cláusula abusiva sea suprimida y el contrato no sea integrado”.

El Supremo mantiene la validez del interés remuneratorio pactado pero deja sin

aplicación, como consecuencia que legalmente procede de la declaración de abusividad,

la cláusula por la que se calculan los intereses moratorios (adición de diez puntos

porcentuales al tipo de interés remuneratorio, en este caso). Recordemos que el sentido

del interés de mora es fijar una indemnización de los perjuicios causados por el

incumplimiento del prestatario en el pago de las cuotas de amortización del préstamo en

los plazos estipulados. No en vano, la Sentencia alude reiteradamente a lo largo de su

argumentación, a la Jurisprudencia del TJUE relativa a las consecuencias de la

declaración de nulidad de cláusulas abusivas, por la cual se prohíbe la integración

favorable al predisponente, no al consumidor, y la moderación del contenido de dicha

cláusula que no sea imprescindible para la supervivencia del contrato.



39

Así concluye el F.J. Sexto: “Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso,

la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser,

como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se

considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de

la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de

la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente,

la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado,

y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el

reintegro de la suma prestada”.

La Sentencia no suprime el interés remuneratorio porque el Tribunal considera

que la cláusula referente al tipo de interés remuneratorio no es abusiva. Pero sí deja

totalmente sin eficacia la cláusula de interés moratorio porque ésta sí ha sido declarada

abusiva. A pesar de la claridad argumentativa de los Fundamentos y dispositiva del Fallo,

no faltan autores que sorprendentemente interpretan en sentido diferente los argumentos

de la Sentencia e incluso el Fallo de la misma73. Por nuestra parte, sostenemos una vez

más que en caso de declaración de abusividad de una cláusula de interés moratorio, no

debe adoptarse ninguna solución moderadora salvo que ello sea necesario para mantener

la subsistencia del contrato y en beneficio del consumidor.

3.2.C. Cláusulas de vencimiento anticipado.

En primer lugar, vamos a delimitar conceptualmente la cláusula de vencimiento

anticipado. En general, en todos los contratos de préstamo, hipotecarios o no, se estipula

un plazo determinado para el cumplimiento de la obligación, en este caso el pago tanto

del principal como de los intereses correspondientes. El deudor deberá pagar las cuotas

del préstamo en las fechas pactadas y la entidad prestamista, a su vez, no podrá exigir el

pago antes de la fecha establecida. Ahora bien, cuando el deudor incumpla su obligación

de pago en los plazos estipulados, el acreedor podrá ejercitar las acciones

correspondientes. El problema que se plantea en estos casos de incumplimiento de pago

de algunas de las cuotas, es si el acreedor puede o no exigir la totalidad de los plazos que

falten por pagar al deudor o si, únicamente, puede reclamar el pago de los plazos no

satisfechos por el deudor, así como los intereses moratorios que devenguen dichos plazos

impagados74.

El art. 1129 del C.C., prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor

73 Por ejemplo, que el Supremo efectúa un recálculo de los intereses de demora declarados abusivos a

partir del concepto de interés remuneratorio: REDONDO TRIGO, F. Las cláusulas abusivas de intereses

moratorios ante la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2015 y el Auto del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea de 11 de Junio de 2015. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 751,

pág. 3026.

74 BLANCO PULLEIRO, A. Las cláusulas de vencimiento anticipado. Cuadernos de Derecho y Comercio.

Extraordinario 2014, pág. 237.



40

reclame la totalidad de lo adeudado antes del vencimiento pactado, siempre que concurra

alguno de los supuestos en los que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo. Por otro

lado, el art. 693 L.E.C., en el ámbito de los préstamos hipotecarios, también prevé esta

posibilidad siempre que el vencimiento anticipado se haya estipulado expresamente.

En origen, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo venía entendiendo que las

cláusulas de vencimiento anticipado eran nulas (STS 27 de marzo de 1999), sin embargo

desde la STS 506/2008 de 4 de junio, se ha consolidado la moderna Doctrina por la que

se admite la validez de dichas cláusulas con base en la autonomía de la voluntad, es decir,

siempre que hayan sido pactadas expresamente por las contratantes, y además concurra

justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta

dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente,

el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de

amortización de un préstamo.

Sin perjuicio de que estas cláusulas son en principio válidas, la Jurisprudencia del

Tribunal de Justicia, en la STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, declaró que

éstas podían ser abusivas dependiendo de las circunstancias del caso. Así, en el apartado

73 argumenta lo siguiente:

“En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento

anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un

período limitado, corresponde al Juez remitente comprobar especialmente, como señaló

la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del

profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de

que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el

marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los

casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a

la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con

respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios

adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula

poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”.

La Sentencia del Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona, de 2 de mayo de

2013, en el marco del proceso en el que se planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a

la Sentencia antes referida, señalaba lo siguiente:

“La cuestión es la de determinar si el incumplimiento era suficientemente grave, y lo

cierto es que resulta muy complicado entender que con la cantidad solicitada como

préstamo y el plazo pactado incumplimientos como los advertidos no debían ser

considerados suficientemente graves cuando además eran previsibles” (…) “En todo

caso, la cláusula de vencimiento anticipado pactada que permitía la resolución con un

solo incumplimiento, por previsible que fuera, debe ser reputada como abusiva dado que

no se vinculaba a parámetros cuantitativa o temporalmente graves”.



41

Esta Jurisprudencia del Tribunal de Justicia motiva la reforma de los artículos 693

y 695 de la L.E.C., por medio de la Ley 1/2013 de 14 de mayo. Con la nueva redacción,

el art. 693.2 establece lo siguiente:

“Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese

convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos

mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que

suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente

a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución”.

Recordemos que en el caso concreto que motivó la cuestión prejudicial resuelta

en la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Caso Aziz) antes aludida, las mensualidades

impagadas fueron cuatro, y aun así el Tribunal dispuso que “la facultad del profesional

de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el

consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco

de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en

los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración

y a la cuantía del préstamo”. En nuestra opinión, el impago de tres o cuatro

mensualidades no implica en principio un incumplimiento lo bastante grave en relación a

la duración y cuantía del préstamo, basta poner en relación el incumplimiento en el pago

de tres o cuatro mensualidades con el riguroso cumplimiento durante diez o quince años75.

Por lo que, entendemos, la nueva redacción del art. 693 de la L.E.C., es contraria a la

Doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 14 de marzo de 2013.

Puede afirmarse por tanto que las cláusulas de vencimiento anticipado son válidas

a priori, siempre que hayan sido pactadas expresamente, se prevea en ellas el

incumplimiento de pago de, como mínimo, tres mensualidades y, además, se prevea un

incumplimiento lo bastante grave en relación a la duración y cuantía del préstamo. Lo

cual quiere decir que si habiéndose pactado la cláusula expresamente, ésta prevé el

vencimiento anticipado por el impago de menos de tres cuotas, será nula. Sin embargo,

no todas las cláusulas que permitan el vencimiento anticipado por impago de tres cuotas

son válidas, pues además éstas deberán superar el llamado test de abusividad según los

criterios sentados por el TJUE76, debiendo tratarse de un incumplimiento suficientemente

grave en cuanto a la duración y la cuantía del préstamo77.

75 ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Op. Cit., pág. 10: aboga por que se hubiera ampliado el límite de cuotas

impagadas que ocasionara el vencimiento anticipado cuando concurran circunstancias excepcionales.

Aunque discrepamos con la autora en que elevar el límite pueda potenciar la morosidad, máxime cuando

las causas generalizadas de impago de los préstamos hipotecarios son el desempleo y la precariedad

laboral, que unido a los intereses remuneratorios tan elevados (en muchas ocasiones como consecuencia

de la cláusula suelo) provoca una morosidad forzosa, que por tanto no depende de incentivos o

disuasiones.

76 STJUE de 14 de Marzo de 2013 (TJCE 2013/89), Caso Mohamed Aziz contra Catalunyacaixa: el

tribunal debe analizar la gravedad del incumplimiento, teniendo en cuenta la cuantía impagada en los

plazos pactados respecto a la cuantía total de la deuda restante, el tiempo que falta para el vencimiento

natural del crédito, así como la duración total del préstamo hipotecario, entre otras circunstancias.

77 BASTANTE GRANELL, V. Posible carácter abusivo a posteriori de cláusulas de vencimiento



42

Principales cláusulas relativas al vencimiento anticipado que, de acuerdo a la

Doctrina del Tribunal Supremo, no resultan admisibles78:

A) Vencimiento anticipado por embargos o disminución de solvencia del deudor: este tipo

de cláusulas es contrario a lo establecido en el art.1129 del CC y en este sentido lo ha

declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de diciembre de 2009, en la medida

en que ni siquiera se contempla la posibilidad de que el deudor garantice la deuda. La

Sentencia indica en su FJ Undécimo que “ello supone atribuir a la entidad financiera

una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado

desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario

de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la

Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier

incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de

excusa al profesional —predisponente— para ejercitar la facultad resolutoria

contractual. Por ello, la cláusula, tal y como está redactada, produce un manifiesto

desequilibrio contractual y resulta ilícita por abusiva”.

B) Vencimiento anticipado por declaración de concurso del deudor hipotecario: este tipo

de cláusulas contraviene lo dispuesto en el art. 61.3 de la Ley Concursal de 9 de julio de

2003: “Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución

o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera

de las partes”.

C) Vencimiento anticipado por incumplimiento de la prohibición de enajenar: con base

en la STS de 16 de diciembre de 2009, este tipo de cláusulas resulta ilícito, en este sentido

se establece en su F.J. Decimotercero: “El motivo se estima (…) En nuestro ordenamiento

jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito

y aun así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes.

Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen trascendencia real, y sólo

contenido meramente obligacional, que según las circunstancias, pueden ser aceptadas

y producir determinados efectos (obligaciones). Por otro lado, la transmisión de la deuda

por el deudor (que no es en puridad “subrogación”, pues esta expresión se refiere al

aspecto activo de la relación jurídica obligacional o crédito, aunque también se utiliza

para designar la subrogación en la carga hipotecaria, responsabilidad, que no

deuda),que constituye una modalidad de novación, requiere, para que produzca el efecto

de liberar al deudor transmitente, dando lugar a la denominada asunción de deuda

liberatoria, el consentimiento del acreedor… De lo expuesto se deduce que no cabe

condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar, ni la transmisión de la

finca convierte al adquirente (tercer poseedor en la terminología al uso) en deudor,

prestatario. Sólo es responsable con el bien hipotecado y, además, en la medida de la

hipoteca. Y por otra parte, el deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante

anticipado, redactadas y ejercitadas, conforme al art. 693.2 LEC. Revista de Derecho Civil, Vol. II, núm.

1 (enero-Marzo, 2015), pág. 13.

78 BLANCO PULLEIRO, A. Op. Cit., pág. 245 y siguientes.



43

su transmisión a un tercero (que la asume) sin el consentimiento del prestamista acreedor.

Que la autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo

hipotecario no ofrece duda, pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no

deuda, se insiste, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada”.

D) Vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones accesorias o de cualquier

obligación: la STS de 16 de diciembre de 2009 declara abusivas las cláusulas como éstas,

en la medida que sólo admite el vencimiento anticipado cuando “concurra justa causa,

consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial,

pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes”,

entendiendo que resulta desproporcionado atribuir carácter resolutorio a cualquier

incumplimiento. Además, en nuestra opinión, si la cláusula permite dar por vencido el

préstamo en caso de impago de los intereses, la cláusula de vencimiento anticipado sería

nula puesto que el interés constituye un elemento accesorio y no esencial 79. El contrato

de préstamo es conforme al Derecho español naturalmente gratuito, es decir, el préstamo

no devenga intereses salvo que éstos hayan sido pactados expresamente, lo cual por

supuesto ocurre en la inmensa mayoría de los casos pero no puede afirmarse por ello que

el precio sea un elemento esencial en el contrato de préstamo.

E) Vencimiento anticipado por falta de inscripción de la escritura de hipoteca en el

Registro de la Propiedad por cualquier causa: de acuerdo a la Sentencia tantas veces

citada, resulta inadmisible por no distinguir a quién es imputable la imposible

constitución de hipoteca. En la medida que recoge la facultad del banco para resolver el

préstamo si no pudiera inscribirse la hipoteca por cualquier motivo, incluso los ajenos al

cliente, se está produciendo un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones

de las partes, ya que se está haciendo recaer exclusivamente sobre el prestatario las

consecuencias negativas o desfavorables de que la hipoteca no pueda ser constituida,

extremo que precisamente correspondía verificar previamente a la entidad financiera.

Recientemente, el TJUE ha dictado un Auto de fecha 30 de marzo de 2016, Asunto

C-613/15, Ibercaja, por el que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado

de Primera Instancia Núm. 5 de Alcobendas declarando que la regulación del art. 693 de

la LEC es contraria a la Directiva en la medida que impida al Juez declarar la abusividad

de una cláusula que permite al Banco acudir al vencimiento anticipado por el impago de

tres mensualidades. Es decir, la Ley española no puede imponer este criterio al Juez como

único posible al realizar el control de contenido, ni impedirle dejar sin aplicación las

cláusulas abusivas.

- Consecuencias de la declaración de abusividad.

79 BALLUGERA GÓMEZ, C. La Sentencia del Tribunal de Luxemburgo reactiva la lucha contra las

cláusulas abusivas (I). Comentario a la STJUE de 14 de Marzo de 2013. Diario La Ley núm. 8088,

Sección Doctrina, 22 de Mayo de 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY, pág 6.



44

De conformidad con el art. 83 del Texto Refundido, como tantas veces hemos

repetido, las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas, es

decir, no vinculan al consumidor y no es exigible el cumplimiento de las mismas. Además,

la declaración de abusividad debe realizarse de oficio, incluso cuando el consumidor no

lo haya alegado teniendo oportunidad para ello80.

De acuerdo al criterio sentado por la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala

Primera) de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10), ya analizada anteriormente en este

trabajo, si la cláusula de vencimiento anticipado es declarada abusiva, los efectos de dicha

declaración deben ser los propios de la nulidad radical, eliminando totalmente la cláusulas

y dejándola sin eficacia frente al consumidor, sin que sea posible moderación alguna de

su contenido en beneficio del predisponente que la ha utilizado.

Tampoco es posible que la entidad prestamista, habiendo impuesto una condición

de vencimiento anticipado para el caso de impago de una sola cuota del préstamo,

pretenda acudir al vencimiento anticipado ante el impago de tres cuotas o más según

establece la Ley. Recordamos que la cláusula de vencimiento anticipado debe pactarse

expresamente, y si la estipulación es nula por no respetar la norma imperativa del art. 693

de la L.E.C., el pacto debe tenerse por no puesto, sin más. Lo contrario supondría admitir

la moderación del contenido de una cláusula nula, lo cual únicamente beneficiaría a la

entidad prestamista que ha utilizado una condición abusiva.

Sostenemos que las entidades acreedoras que mantienen una cláusula de

vencimiento anticipado para supuestos de incumplimiento de escasa gravedad en

hipotecas inscritas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se arriesgan a

que la declaración de nulidad por abusiva de la misma les impida ejercitar la ejecución

hipotecaria, viéndose abocadas al procedimiento declarativo correspondiente81. Sólo si el

deudor prestase su consentimiento a una modificación de la cláusula ajustándola al

imperativo del art. 693 de la L.E.C., inscribiendo en el Registro dicha modificación de la

escritura de hipoteca, podría acudir la entidad a la vía de ejecución hipotecaria. A este

respecto, no bastará que el consentimiento a dicha modificación se produzca con la mera

firma manuscrita del deudor, sino que deberá encontrarse precedida por una negociación,

recayendo la carga probatoria sobre el banco82.

3.3. La presencia de cláusulas abusivas en el contrato como motivo de oposición al procedimiento de ejecución hipotecaria.

80 JUAN SANJOSÉ, R. Cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de pago. Efectos de la

declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado por abusiva. Diario La Ley, Nº 8610,

Sección Doctrina, 22 de Septiembre de 2015, Ref. D-343, Editorial LA LEY, pág. 6.

81 BALLUGERA GÓMEZ, C. Es nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago de

una cuota de la hipoteca. Comentario y resumen del auto del Juzgado 1ª Instancia 10 Santander de 8

Octubre 2013. Fuente: http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/BREVES/2013-clausulas-

abusivas-un-mes-sin%20pagar.htm

82 JUAN SANJOSÉ, R. Op. Cit., pág. 9.



45

La STJUE de 14 de marzo de 2013 constituye un hito en la lucha por el derecho a la

vivienda, pues motivó la reforma del sistema procesal español en materia de ejecución

hipotecaria. Como ya hemos tenido ocasión de anticipar, esta Sentencia tuvo origen en

una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Mercantil español sobre la

interpretación de la Directiva, en el marco del proceso entre el Sr. Mohamed Aziz y

Cantalunyacaixa.

El Sr. Aziz suscribió con Catalunyacaixa el 19 de julio de 2007 escritura de

préstamo hipotecario, siendo el inmueble hipotecado su vivienda habitual. El capital

prestado era de 138.000 euros, debiendo amortizarse en 33 años, con 396 cuotas

mensuales. En el clausulado de la escritura se recogía entre otras:

Intereres moratorios anuales del 18,75%, automáticamente devengables respecto

de las cantidades no satisfechas a su vencimiento, sin necesidad de realizar

reclamación de ningún tipo.

Facultad de Catalunyacaixa de declarar exigible la totalidad del préstamo en caso

de que alguno de los plazos venciera sin que el deudor hubiese cumplido su

obligación de pago de una parte del capital o de los intereses. Es decir,

vencimiento anticipado.

El Sr. Aziz abonó regularmente las cuotas mensuales hasta mayo de 2008, cuando

dejó de hacerlo y Catalunyacaixa, ante el impago acudió a un Notario para el

otorgamiento de acta de determinación de deuda, instando tras varios requerimientos el

proceso de ejecución hipotecaria el 11 de marzo de 2009. El ejecutado ni compareció ante

el Juzgado, ni atendió el requerimiento judicial de pago, ni formuló oposición, por lo que

se despachó ejecución, celebrándose subasta judicial, en la cual no se presentó oferta y

conforme a lo establecido en la L.E.C., se adjudicó el inmueble al banco por el 50% de

su valor, quedando fijado el lanzamiento.

Varios días antes del lanzamiento, el ejecutado presentó demanda de proceso

declarativo solicitando la declaración de nulidad de una de las cláusulas de la escritura

por considerarla abusiva y consecuentemente la anulación del procedimiento ejecutivo.

El Juzgado de lo Mercantil, al hilo de la demanda presentada, manifestó dudas relativas

a la conformidad del Derecho español con la Directiva, por ello suspendió el

procedimiento y planteó al TJUE dos cuestiones prejudiciales:

“Primera.- Si el sistema de ejecución de títulos no judiciales sobre bienes hipotecados o

pignorados establecido en el art. 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con

sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición, no sería sino una limitación clara

de la tutela del consumidor, por cuanto supone formal y materialmente una clara

obstaculización para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una

tutela efectiva de sus derechos.



46

Segunda.- Que se determinen los elementos constitutivos del concepto de “cláusula

abusiva” para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto

del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga

duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez.”

El Tribunal admitió ambas cuestiones resolviendo lo siguiente:

“1º.- Que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas

abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido

de que se opone a una normativa de un Estado miembro como la controvertida en el

litigio principal.

2º.- No tener competencia para pronunciarse sobre el carácter abusivo o no de las

cláusulas del contrato objeto del litigio principal. Por ello, se limita a interpretar el

concepto de “desequilibrio importante” al que se refiere el art. 3 apartado 1 de la citada

Directiva, estableciendo cuáles son los criterios a tener en cuenta por el Juez nacional

para determinar si una cláusula es abusiva.”

El Tribunal analizó la regulación de la ejecución hipotecaria recogida en los arts.

695 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y declaró que si bien la determinación de los

motivos de oposición en un proceso ejecutivo hipotecario y de las facultades del Juez que

conozca del proceso declarativo posterior, en que deba valorarse la licitud o ilicitud de

las cláusulas, entra en el marco de la autonomía de los Estados para legislar en la materia,

esta regulación vulnera la protección que pretende garantizar la Directiva, por no ajustarse

al principio de efectividad en la medida que hace imposible o excesivamente difícil, en

los procesos ejecutivos hipotecarios en que los consumidores son parte demandada,

aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a éstos, al no preverse la

posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una

cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, ni permitir

tampoco que el Juez que conozca del proceso declarativo posterior adopte medidas

cautelares de suspensión del proceso ejecutivo a fin de garantizar la plena eficacia de su

decisión final.

Puesto que no es nuestro propósito abordar en profundidad la materia procesal,

sobre la regulación anterior del proceso ejecutivo hipotecario apuntaremos únicamente

que no estaba prevista la presencia de cláusulas abusivas en la hipoteca como motivo de

oposición del art. 695 de la L.E.C., y además se recogía expresamente en el art. 698 de la

norma que cualquier reclamación de nulidad del título que pudiera interponerse habría de

ventilarse en el juicio correspondiente sin tener nunca como efecto la suspensión o

entorpecimiento de la ejecución.

La concurrencia de ambos preceptos es considerada por el Tribunal de Justicia en

su Sentencia, lesiva de los derechos de los consumidores, al hacer imposible o

excesivamente difícil en los procedimientos ejecutivos hipotecarios la protección efectiva



47

de los consumidores frente a la utilización de cláusulas abusivas por las entidades

financieras. La regulación procesal anterior no constituía, en suma, un medio adecuado y

eficaz para el objetivo pretendido de la Directiva: el cese en la utilización de cláusulas

abusivas en el mercado83.

Como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia comentada, se aprobó

en España la Ley 1/2013 de 14 de mayo, llamada de protección de deudores hipotecarios.

Entre otras disposiciones reformadas por esta Ley, que ya tuvimos ocasión de analizar, se

encuentra el art. 695 de la L.E.C., quedando inalterado el art. 698 e introduciendo además

la posibilidad de que el Juzgado controle de oficio la presencia de cláusulas abusivas en

el título ejecutivo. Con la nueva regulación, el ejecutado puede oponerse alegando el

motivo de cláusulas abusivas en el título sin necesidad de plantear un proceso declarativo

para ello 84. Dicha alegación, como las demás previstas en el art. 695 de la norma procesal,

abre un incidente de oposición con la suspensión del procedimiento hasta su resolución.

Parte de la Doctrina sostiene que las cláusulas de vencimiento anticipado constituyen

fundamento de la ejecución y por ello la declaración de abusividad determina que el

Juzgado acordará el sobreseimiento de la ejecución85. En nuestra opinión, las declaración

de nulidad de, tanto las cláusulas de vencimiento anticipado como de las cláusulas de

intereses de mora y de las cláusulas suelo, debe determinar el sobreseimiento del proceso

ejecutivo, toda vez que el fundamento de la ejecución se asienta sobre la base de unos

cálculos amparados en cláusulas abusivas, las cuales inciden expresamente y de forma

obviamente excesiva e indebida en la cuantía reclamada. La continuación del proceso

ejecutivo con la eliminación de las cláusulas, es claramente perjudicial para el consumidor

y opera únicamente en beneficio de la entidad predisponente, se mire por donde se mire86.

Sobre el proceso monitorio, aunque no constituye el objeto del epígrafe y la

dilatada extensión del trabajo aconseja la mayor brevedad, no nos resistimos a comentar

la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Asunto C-49/2014 de

fecha 18 de febrero de 2016, que ha declarado una vez más que la regulación procesal

española, contenida en los arts. 551, 552 y 816.2 de la LEC, es contraria a la Directiva,

por no habilitar el control judicial de oficio del posible carácter abusivo de las cláusulas

en el marco del proceso monitorio y del procedimiento de ejecución del requerimiento

de pago.

83 PASCUAL SERRATS, R. La oposición a la ejecución hipotecaria y las cláusulas abusivas. Comentario

a la STJUE de 14 de Marzo de 2013 (TJCE 2013, 89). Caso Mohamed Aziz contra Catalunyacaixa (Asunto

C-415/11). Revista boliviana de derecho nº 19, enero 2015, ISSN: 2070-8157, pág. 697.

84 GONZÁLEZ CASSO, J. Otro puyazo a nuestro legislador, comentario a la Sentencia del TJUE de 29

de Octubre de 2015. Diario La Ley Nº 8670, Sección Doctrina, 22 de Diciembre de 2015. Ref. D-483.


85 PASCUAL SERRATS, R. Op. Cit., pág. 702; en contra de este argumento, la Sentencia del Tribunal

Supremo 705/2015 de 23 de Diciembre y, confirmando la Doctrina sentada por ésta, la Sentencia 79/2016

de 18 de Febrero. 86 En este sentido, el Voto Particular del Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno a las

Sentencias citadas en la nota anterior.



48

4. Conclusiones.

I – La Directiva, como reiteradamente ha aclarado la Jurisprudencia del Tribunal de

Justicia, tiene como finalidad corregir los desequilibrios que se producen en las relaciones

contractuales entre empresas y consumidores debidos a la desigualdad de hecho existente

entre ambos.

II – Todas las autoridades del Estado, no sólo los Tribunales, tienen la responsabilidad de

combatir la utilización de condiciones abusivas.

III – Las dudas interpretativas de los contratos que incorporan condiciones generales,

deben interpretarse a favor de las personas adherentes.

IV - Las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor, deben ser eliminadas y dejadas

sin efecto, sin que sea posible integrar o moderar su contenido cuando ello beneficie al

predisponente que las ha utilizado.

V - La declaración de nulidad de las cláusulas abusivas debe desplegar efectos

retroactivos, para borrar toda huella de las mismas, teniendo el consumidor derecho a ser

indemnizado por los daños que las mismas le han causado.

VI – Urge que las autoridades administrativas y judiciales realicen una interpretación

cohesionada del ordenamiento jurídico teniendo en cuenta, cuando se refieran a principios

generales del Derecho como la seguridad jurídica, que la salvaguarda de estos principios

no debe favorecer a los sujetos que, estando en posición económica dominante, han

actuado al margen de la Ley y con mala fe. La actuación política, administrativa y judicial

que mejor se ajusta a la defensa de la seguridad jurídica cuando una entidad financiera ha

violado en masa los derechos de los consumidores y usuarios, es proteger los intereses

colectivos del sujeto perjudicado por dichas conductas ilícitas.

VII – De acuerdo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es posible para los

Tribunales españoles realizar control de contenido, en sentido estricto, de las cláusulas

referidas al objeto principal del contrato, como ocurre con el precio y, en el caso del

préstamo, con los intereses remuneratorios y la cláusula suelo. No obstante, la Directiva

no impide a los Estados miembros regular los intereses remuneratorios, por lo que si en

España no se ha llevado a cabo dicha regulación más allá de la vieja Ley de 23 de julio

de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, es porque no ha existido

voluntad política de hacerlo. En este sentido, reivindicamos el desarrollo de una nueva

regulación legal que limite los intereses remuneratorios, protegiendo a las personas

consumidoras de tipos excesivos.



49

VIII – La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sentó Doctrina sobre los

requisitos de transparencia que las entidades financieras deben respetar al incluir

cláusulas suelo en sus contratos, la cual ha sido confirmada en la Sentencia de 8 de

septiembre de 2014. Son abusivas las cláusulas suelo que no superen el doble control de

transparencia y habrán de declararse nulas. La consecuencia general de indemnizar los

daños causados a los consumidores por la aplicación de condiciones abusivas, no debe

encontrar una excepción en este tipo de cláusulas, quedando la entidad obligada a

reintegrar al consumidor todas las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de dicha

cláusula cuando ésta sea declarada abusiva en el proceso correspondiente. La Sentencia

del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 mantuvo el criterio por el cual, la

obligación indemnizatoria de los bancos queda limitada únicamente a las cantidades

cobradas con posterioridad a la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013. No

obstante, en los próximos meses el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolverá

una cuestión prejudicial en la que se plantea si la limitación de los efectos retroactivos de

la nulidad de una condición abusiva por el Juez nacional, es contraria al principio de no

vinculación a cláusulas abusivas consagrado en la normativa europea sobre protección de

consumidores.

IX – Las cláusulas de intereses de mora sí pueden ser objeto de control de contenido en

la medida que operan como indemnización de los perjuicios causados al acreedor por el

retraso del deudor en el cumplimiento de su obligación de pago. El Texto Refundido

tipifica expresamente como abusivas las cláusulas que prevean la imposición de una

indemnización desproporcionadamente alta, sin que exista hasta la fecha una regulación

jurídica uniforme sobre el límite máximo de los intereses moratorios en los contratos

celebrados con consumidores. Es desproporcionado el interés de mora superior al triple

del interés legal, de acuerdo al art. 114 de la L.H., sin embargo ello no obsta a que el Juez

declare abusivo un interés moratorio al amparo del art. 85.6 del Texto Refundido, aunque

no rebase dicho límite. La consecuencia general de eliminar, tener por no puestas y dejar

sin eficacia las cláusulas abusivas, como es propio de la declaración de nulidad, no debe

encontrar excepción tampoco en el caso de las cláusulas sobre intereses moratorios, de

modo que cuando una cláusula de interés de mora sea declarada abusiva ésta no debe ser

moderada por el Juzgado hasta un tipo equilibrado, sino eliminada del contrato, dando

cumplimiento así a la pretendida finalidad disuasoria establecida en la Directiva.

X – Las cláusulas que permitan al banco acudir a la ejecución hipotecaria por vencimiento

anticipado ante el impago de menos de tres mensualidades, son abusivas por expreso

imperativo legal. Además de acuerdo a la Doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal

Supremo de 16 de diciembre de 2009, deberán tenerse en cuenta otros criterios, todos

ellos orientados por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013, según

la cual el incumplimiento que permita acudir al vencimiento anticipado debe ser

suficientemente grave respecto a la duración y cuantía del préstamo. En nuestra opinión,

la cláusula que permite al Banco acudir al vencimiento anticipado por el impago de

intereses, es abusiva, puesto que en el Derecho español los intereses no constituyen un

elemento esencial del contrato de préstamo. La regulación del art. 693 de la LEC es

contraria a la Directiva en la medida que restringe la facultad del Juez para controlar la

abusividad de las condiciones de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un

consumidor y un profesional, al no permitirle tener en cuenta otros criterios para valorar



50

la licitud de la cláusula de vencimiento anticipado. Además, cuando exista concurrencia

de cláusula de interés moratorio y cláusula de vencimiento anticipado, como es tan

habitual, de acuerdo al art. 114 de la L.H., los intereses de mora sólo podrán devengarse

sobre el principal pendiente de pago, no pudiendo ser capitalizados en ningún caso.

XI – La configuración procesal de la ejecución hipotecaria en España sigue siendo

contraria al Derecho de la Unión Europea, por no habilitar mecanismos suficientemente

garantistas, en orden a impedir con la celeridad y agilidad necesarias el lanzamiento de

familias de su vivienda habitual, cuando la escritura de préstamo hipotecario contiene

cláusulas abusivas que han sido determinantes en las elevadas cuantías que el deudor

hipotecario se ha visto obligado a satisfacer. Cuando en el marco del procedimiento de

ejecución hipotecaria, una cláusula suelo, de interés remuneratorio, de interés de mora o

de vencimiento anticipado sea declarada abusiva, la consecuencia debe ser el

sobreseimiento del proceso, toda vez que dichas cláusulas constituyen el fundamento de

la ejecución y el sobreseimiento es la solución más beneficiosa para el deudor hipotecario.

XII – Es necesario, a nuestro humilde juicio, que el Estado español, dando cumplimiento

a la Constitución y a la Declaración Universal de Derechos Humanos, garantice la

protección efectiva del derecho a la vivienda como bien imprescindible para la dignidad

de la persona, mediante la planificación democrática de la economía, el sometimiento de

los recursos al interés general y una justa distribución de los mismos.

5. Bibliografía y fuentes utilizadas.

A) Doctrina.

A.I) Monografías.

- ALFARO ÁGUILA-REAL, J. Las condiciones generales de la contratación.

Madrid. Civitas, 1991.

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- JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. Lecciones de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos,

2014.

- SÁNCHEZ CALERO, F. Principios de Derecho Mercantil, Tomo II (revisada por

SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J). Aranzadi, 2015.

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- ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Cláusulas abusivas más habituales en las escrituras de

hipoteca: análisis de los últimos pronunciamientos de Juzgados y Tribunales. Diario La



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- ANCHÓN BRUÑÉN, M.J. Once argumentos de peso en contra de la

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- BALLUGERA GÓMEZ, C. Un futuro lleno de cambios en la lucha contra las

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- BASTANTE GRANELL, V. Posible carácter abusivo a posteriori de cláusulas de

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L.; GONZÁLEZ MATEOS, M.; PÉREZ DELGADO, J. Estudios jurídicos sobre vivienda

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A.III) Otras.

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2013. Fuente: http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/BREVES/2013-

clausulas-abusivas-un-mes-sin%20pagar.htm

B) Jurisprudencia.

-Audiencia Provincial de Álava. Sentencia núm. 85/2016 de 10 de marzo

- Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil). Sentencia núm, 265/1999 de 27 de marzo.

- Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil). Sentencia núm. 506/2008 de 4 de junio.

- Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil). Sentencia núm. 792/2009 de 16 de

diciembre.

- Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil). Sentencia núm. 401/2010 de 1 de julio.


noviembre.


diciembre.

- Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil). Sentencia núm. 75/2011 de 2 de marzo.


- Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil). Sentencia núm. 406/2012 de 18 de junio.

- Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil). Sentencia núm. 113/2013 de 22 de febrero.

- Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil). Sentencia núm. 241/2013 de 9 de mayo.


septiembre.


- Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil). Sentencia núm. 265/2015 de 22 de abril.


diciembre.

- Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil). Sentencia núm. 79/2016 de 18 de febrero.



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- Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia nº C-484/08 de 3 de junio de 2010.

- Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia nº C-618/10 de 14 de junio de 2012.

- Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia nº C-472/11 de 21 de febrero de

2013.

- Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia nº C-415/11 de 14 de marzo de

2013.

- Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia nº C-26/13 de 30 de abril de 2014.

- Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia nº C-482/13 de 21 de Enero de

2015.

- Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia nº C-49/2014 de 18 de febrero de

2016.

- Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Auto nº C-613/15 de 30 de marzo de 2016.

C) Legislación.

- España. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

Gaceta de Madrid núm. 206 de 25/07/1889.

- España. Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos

usurarios. Gaceta de Madrid núm. 206 de 24/07/1908.

- España. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial

de la Ley Hipotecaria. BOE núm. 58 de 27/02/1946.

- Unión Europea. Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las

cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. DOCE núm. L 095 de

21-04-1993 p. 29-34.

- España. Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación.

BOE núm. 89 de 14/04/1998.

- España. Ley 1/2000 de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil. BOE núm. 7 de 08/01/2000.

- España. Real Decreto-Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el

Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras

leyes complementarias. BOE núm. 287 de 30/11/2007.

- España. Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. BOE núm.

151 de 25/06/2011.

- España. Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores

hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social. BOE núm. 116 de 15/05/2013.

- Unión Europea. Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 4 de

febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para

bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE

y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010. DOUE núm. L 60/34 de 28/02/2014.



55

- España. Ley 3/2014 de 27 de marzo por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley

General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,

aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. BOE núm. 76 de

28/03/2014.

D) Jornadas de debate.

- Junta de jueces de primera instancia. Barcelona, 4 de abril de 2013.

- Jornada sobre repercusiones de la Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

en materia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria con

especial referencia al régimen transitorio. Madrid, 8 de mayo de 2013.

- Jornada de unificación de criterios de las secciones civiles de Audiencia Provincial de

Madrid. Madrid, 4 de octubre de 2013.

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