Cláusulas de Avería Gruesa Jason Clause Reglas de York Antwerp – Aplicación a Los Contratos de...

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Cláusulas de Avería Gruesa Jason Clause & Reglas de York Antwerp Aplicación a los Contratos de Fletamento de Buques. Por Alejandro Vega. INTRODUCCIÓN. Uno de los institutos más antiguos del derecho marítimo es la avería gruesa o avería común. Este instituto comprende los sacrificios de bienes o gastos extraordinarios realizados razonable y voluntariamente por el capitán del buque para evitar un peligro cierto y actual de la navegación en beneficio común de todas las partes involucradas en la aventura marítima. La existencia de la avería gruesa es necesaria para administrar justicia y equidad para que quien se haya sacrificado en beneficio de los demás sea compensado por todos los intereses vinculados a la expedición. Se distinguen de las averías simples o particulares que se refieren a los daños, pérdidas y gastos que no contribuyen al beneficio común de las partes que conforman la aventura marítima. Interesantemente el derogado artículo 1314 de nuestro Código de Comercio definía a las averías simples como “…todo gasto o daño que no ha sido hecho para la utilidad común…” y el artículo 1319 ilustraba los siguientes ejemplos: “…1) Los daños que sobrevienen al cargamento o al buque por vicio propio de las cosas, por accidente de mar, fuerza mayor o caso fortuito, 2) Los gastos hechos para evitar o reparar los daños a que se refiere el número precedente, 3) Los gastos de reclamación, sueldos, y manutención de los individuos de la tripulación, 4) La reparación particular de los envases y gastos hechos para conservar los efectos averiados, 5) El aumento de flete y los gastos de carga y descarga que se causan en el caso que el buque haya sido

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Cláusulas de Avería Gruesa

Jason Clause & Reglas de York Antwerp

Aplicación a los Contratos de Fletamento de Buques.

 

Por Alejandro Vega.

INTRODUCCIÓN.

Uno de los institutos más antiguos del derecho marítimo es la avería gruesa o avería

común. Este instituto comprende los sacrificios de bienes o gastos extraordinarios realizados

razonable y voluntariamente por el capitán del buque para evitar un peligro cierto y actual de la

navegación en beneficio común de todas las partes involucradas en la aventura marítima.

La existencia de la avería gruesa es necesaria para administrar justicia y equidad para que

quien se haya sacrificado en beneficio de los demás sea compensado por todos los intereses

vinculados a la expedición.

Se distinguen de las averías simples o particulares que se refieren a los daños, pérdidas y

gastos que no contribuyen al beneficio común de las partes que conforman la aventura

marítima. Interesantemente el derogado artículo 1314 de nuestro Código de Comercio definía a

las averías simples como “…todo gasto o daño que no ha sido hecho para la utilidad común…”

y el artículo 1319 ilustraba los siguientes ejemplos: “…1) Los daños que sobrevienen al

cargamento o al buque por vicio propio de las cosas, por accidente de mar, fuerza mayor o

caso fortuito, 2) Los gastos hechos para evitar o reparar los daños a que se refiere el número

precedente, 3) Los gastos de reclamación, sueldos, y manutención de los individuos de la

tripulación, 4) La reparación particular de los envases y gastos hechos para conservar los

efectos averiados, 5) El aumento de flete y los gastos de carga y descarga que se causan en el

caso que el buque haya sido declarado innavegable durante el viaje 6) Cualquier daño que

resulte al cargamento por descuido, falta o baratería del capitán o la tripulación…”

 

La figura del acto de avería gruesa tuvo sus orígenes en los antiguos códigos confeccionados

por las civilizaciones asentadas en las costas del mar mediterráneo y en la actualidad es parte

de la legislación marítima de todos los países. El instituto tiene por finalidad alentar al armador

a evitar o minimizar el impacto del siniestro sobre el buque y salvar los bienes de las otras

partes. Podría decirse que el capitán del buque actúa como gestor de los intereses que

conforman la aventura marítima realizando en caso de peligro sacrificios que benefician a los

demás.

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Quienes deberán contribuir con los gastos y sacrificios de un acto de avería gruesa son el

armador del buque, el fletador, la carga y el flete, cuando éste no es ganado a todo evento en

cuyo caso quedaría fuera de la liquidación.

 

El objeto de este breve ensayo es ilustrar dos cláusulas relacionadas con el acto de avería

gruesa que normalmente se encuentran en los contratos de fletamento de buques y

conocimientos de embarque que deben ser tenidas en cuenta por los armadores y cargadores

al momento de confeccionar dichos documentos. La primera de ellas se refiere a las Reglas de

York Antwerp y la segunda a la Cláusula Jason, conocida hoy en día como “New Jason

Caluse”.  

 

¿CÓMO SE PRODUCE UN ACTO DE AVERÍA GRUESA? ¿QUIÉN LO REALIZA Y QUIENES

CONTRIBUYEN CON LOS GASTOS Y SACRIFICIOS REALIZADOS?

Imagínense que un buque completamente cargado se está hundiendo. El buque está operando

bajo un contrato de fletamento a tiempo y el conocimiento de embarque ha sido emitido para

varios cargadores. En la situación que se encuentra el buque el capitán debe actuar en forma

inmediata, muchas veces sin poder consultar con el armador y/o el personal terrestre la acción

que tomará, con el fin de salvar el buque y la carga. El capitán ordena que el buque sea alijado

deshaciéndose de parte de la carga a bordo. Este sacrificio intencional termina salvando al

buque y parte de su cargamento que días más tarde arriban a puerto en buenas condiciones.

En este escenario imaginario, pero posible y muy común en la práctica se deberá determinar

quien sufrió la pérdida como consecuencia del acto del capitán que consistió en lanzar carga

por la borda. ¿El propietario del buque? ¿El fletador? ¿Los cargadores cuya mercadería fue

salvada? ¿O el propietario de la carga que fue arrojada por la borda?

 

Para el caso expuesto como ejemplo más arriba, parecería que la solución más equitativa es

distribuir la pérdida entre las partes que se beneficiaron con el sacrificio de la carga arrojada

por el capitán en forma intencional. De esta forma se traslada parte de la pérdida sufrida por el

propietario de la carga que se arrojó del buque a las partes que se beneficiaron, en este caso,

el propietario del buque, el fletador y los otros propietarios de la mercadería salvada, quienes

deben compartir la pérdida contribuyendo en la proporción que les corresponda. Este es un

cálculo técnicamente complejo que se realiza por medio de liquidadores especializados en

avería gruesa.1 Sin embargo, si hubiese habido por ejemplo gastos del armador para entrar en

puertos de refugio o contratar remolcadores para una asistencia, el propietario de la mercadería

sacrificada también deberá contribuir para sufragar los gastos del armador en la proporción que

le corresponda. Es decir, la masa acreedora se constituye con el valor de la carga sacrificada y

los gastos realizados por el armador de buque mientras que la masa contribuyente estará

1 George S. Hughes “A Guide to General Average”, Richards Hogg Limited. London 1989. P.6.

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compuesta por los intereses salvados y los valores de la masa acreedora. Las

contribuciones en más o en menos se determinan comparando el valor de un interés individual

a bordo del buque (como podría ser el valor de la carga) con la valuación total de todos los

intereses que participaron de la aventura marítima (el buque y toda su carga, combustible,

fletes, etc).

 

Debemos mencionar que la avería gruesa no se limita solamente a casos donde el capitán

procede a arrojar carga por la borda del buque. Tampoco el interés sacrificado resulta ser

siempre la carga. De hecho, en la mayoría de los casos es el buque y sus propietarios quienes

buscan de otros intereses contribuciones por las pérdidas que sufrieron. Hay muchos sacrificios

y gastos intencionales de naturaleza extraordinaria que pueden dar lugar a contribuciones de

avería gruesa. A modo de ejemplo se pueden citar los siguientes casos:

 

- Un buque que está en peligro de hundirse y es varado intencionalmente. Como consecuencia

de la varadura el casco sufre daños que deben ser reparados y esos gastos de reparación

pueden ser recuperados de los otros intereses declarando avería gruesa. Cada parte

contribuirá con una porción de los gastos de reparación del casco.

 

- Un buque que se encuentra sin gobierno, al garete, y en peligro requiere los servicios y

esfuerzos de un salvamentista profesional para que lo lleve a puerto seguro.

 

- El armador del buque realiza gastos para contactar a un puerto de refugio para evitar que el

buque se enfrente a condiciones climáticas adversas que lo pongan en peligro de hundimiento.

Habiendo repasado la noción de este instituto natural del derecho de la navegación, a

continuación trataremos las reglas de York-Antwerp, que regulan la avería gruesa, y la cláusula

“Jason” que se utiliza en los contratos de fletamento y conocimientos de embarque, sus

características y los seguros que contemplan la contribución en avería gruesa como riesgo

cubierto.

 

REGLAS DE YORK ANTWERP.

Si bien el instituto de la avería gruesa se encuentra contemplado en la legislación de todas

las comunidades marítimas del mundo, su aplicación técnica varía según la ley de cada

país. Como en todo conflicto que involucra elementos del derecho internacional, la

determinación de un acto de avería gruesa y los derechos de recupero de contribuciones de

otros intereses deberán resolverse mediante la aplicación de reglas uniformes y principios

generales del derecho internacional.

 

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En algunos países el régimen de la avería gruesa no se aplica a los transportes fluviales pero

esto se debe  a que hay dualidad de legislaciones que rigen una y otra navegación. En nuestro

ordenamiento jurídico, la Ley de la Navegación se aplica a ambos tráficos y no ha excluido del

transporte fluvial el acto de avería gruesa. Así el art. 1 establece que: “Todas las relaciones

jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por las normas de esta ley”. 

 

Para poder darle uniformidad a la aplicación de este instituto a mediados del siglo XIX se

crearon las reglas de York Antwerp de 1890. Estas reglas universalmente conocidas por la

comunidad marítima se encuentran incluidas en casi todos los contratos de transporte que

involucren fletamento y en los conocimientos de embarques. A través del tiempo estas reglas

han sido modificadas dando origen a las versiones de 1924, 1950, 1974, 1994 y 2004. No se

excluyen entre sí por lo tanto las partes pueden elegir a través de una cláusula contractual la

versión que crean más conveniente para resolver los casos de avería gruesa, como ser: "En

caso de Avería Gruesa las contribuciones de las partes deberán ser liquidadas, determinadas y

resueltas  conforme a las reglas de York Antwerp  Rules 1994 y, los asuntos que no sean

resueltos por estas reglas, conforme a las leyes y costumbres del puerto de…(el lugar que

acuerden las partes)”. Nuestra ley de la navegación en su artículo 403 establece: “Los actos y

contribuciones  en concepto de avería común se rigen, salvo convención especial de las partes,

por las reglas de  York Antwerp, texto 1950”. Es decir, según nuestro ordenamiento jurídico

positivo estas reglas serán aplicadas en forma supletoria si las partes no han acordado lo

contrario.

Según la opinión de algunos prestigiosos liquidadores de avería argentinos con quienes hemos

intercambiado opiniones al respecto, las reglas de 1974 o 1994 serían tal vez las más

convenientes para los armadores, que incluyen, entre otros rubros, el salario de asistencia y

salvamento que otras versiones no contemplan. Merecidas críticas tuvieron las reglas del 2004

cuya lectura y reflexión dejamos a los interesados.

No todo gasto, sacrificio o acto del armador se considera avería común. Por lo tanto estas

reglas se utilizan para identificar aquellos sacrificios, gastos y actos que deben considerarse

avería gruesa. También brindan lineamientos para valuar los bienes a los efectos de determinar

las variadas contribuciones requeridas por las partes interesadas en la aventura marítima. Se

compone de reglas de “Interpretación”, alfabéticas, y “Numéricas” para casos específicos de

avería gruesa.

Las Reglas de Interpretación contienen disposiciones y principios generales a saber:

La regla “A”, establece los requerimientos para conformar un acto de avería gruesa y brinda la

definición del instituto por excelencia:

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"Existe un acto de avería gruesa cuando, y solamente cuando, se ha efectuado o contraído,

intencional y razonablemente, algún sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad común,

con el objeto de preservar de un peligro a los bienes comprometidos en una expedición

marítima."

De esta regla se deducen los elementos que configuran el acto de avería gruesa, como sigue:

- Sacrificio o gasto extraordinario

- Voluntariedad

- Razonabilidad del gasto o sacrificio.

- Existencia de peligro (que debe ser cierto y actual).

- Seguridad común para las partes (buque, carga, flete)

- Resultado útil.

Regla B.

“Los sacrificios y, gastos de avería gruesa serán soportados por los diferentes intereses

contribuyentes, en las condiciones establecidas a continuación”.

Regla C.

“Solamente serán admitidos en avería gruesa aquellos daños, pérdidas o gastos que sean

consecuencia directa del acto de avería gruesa. Las pérdidas o daños sufridos por el buque o

el cargamento, a consecuencia de retraso, ya sea en el viaje o posteriormente, y las pérdidas

indirectas, tales como la demora y pérdida de mercado, no serán admitidos en avería gruesa”.

Regla D.

“Los derechos a obtener la contribución en avería gruesa no serán afectados aunque el

acontecimiento que dio lugar al sacrificio o gasto pueda haberse debido a la falta de una de las

partes en la aventura; pero esto no perjudicará a las acciones o defensas que puedan

ejercitarse contra dicha parte en razón de tal falta”.

Contrario a la Regla D, nuestro antiguo Código de Comercio no admitía la avería gruesa

generada como consecuencia de la falta de condiciones de navegabilidad del buque o falta o

negligencia de la tripulación. El derogado artículo 1318 establecía que: “Los gastos causados

por vicios internos del buque, por su innavegabilidad, o por falta o negligencia del capitán o

individuos de la tripulación, no se reputan avería gruesa, aunque hayan sido hechos

voluntariamente, y en virtud de deliberaciones motivadas para beneficio del buque y

cargamento. Todos esos gastos son de cargo exclusivo del capitán o del buque”.

Más abajo expondremos las similitudes y diferencias que existen entre esta regla “D” y la

cláusula “Jason”.

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Regla E.

“Corresponde a la parte reclamante en avería gruesa el aporte de pruebas para demostrar que

las pérdidas o los gastos reclamados son correctamente admisibles en avería gruesa”.

Regla F.

“Cualquier gasto extraordinario incurrido en sustitución de otro que hubiera sido bonificado en

avería gruesa, será considerado como avería gruesa y así admitido, sin tener en cuenta lo

ahorrado, si lo hubiera, a otros intereses, pero solamente hasta el importe del gasto de avería

gruesa así evitado”.

Regla G.

“La avería gruesa será liquidada, tanto en lo que concierne a las pérdidas como a las

contribuciones, sobre la base de los valores en la fecha y lugar cuando y donde termine la

aventura. Esta regla no afecta la determinación del lugar en el cual se practicará la liquidación

de la avería gruesa”.

Las Reglas Numéricas establecen aquellos casos que configuran un acto de avería gruesa y

el procedimiento de liquidación. Por ejemplo:

- Daño causado por echazón y sacrificio para la seguridad común

El daño causado a un buque y a su cargamento, o a cualquiera de ellos, por o a consecuencia

de un sacrificio hecho para la seguridad común, así como por el agua que penetre por las

escotillas abiertas, o por cualquier otra abertura practicada con el objeto de efectuar una

echazón para la seguridad común, serán admitidos como avería gruesa.

- Extinción de fuego abordo

El daño causado a un buque y su cargamento, o a cualquiera de ellos, por agua o de otro

modo, incluso el que se produzca al varar o hundir un buque para extinguir un fuego abordo,

será admitido en avería gruesa; sin embargo no se hará bonificación alguna del daño

ocasionado por humo y calor, cualquiera fuera la causa.

- Corte de restos (despojos)

Las pérdidas o daños ocasionados por cortar los despojos o partes del buque, que previamente

hayan sido arrancados o que se hayan perdido por accidente, no serán admitidos como avería

gruesa.

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- Encallamiento voluntario

Cuando un buque es encallado intencionalmente para la seguridad común, las pérdidas o

daños consecuentes serán admitidos como avería gruesa, sin tomar en consideración si el

encallamiento era inevitable.

- Remuneración por asistencia y salvamento

Los gastos en que hayan incurrido las partes comprometidas en la aventura a causa de una

asistencia o salvamento mediante contrato u otra forma, serán admitidos en avería gruesa en la

medida en que dichas operaciones tengan por objeto preservar de un peligro a los bienes

comprometidos en una expedición marítima.

- Daños causados a las máquinas y calderas

El daño que se causa a cualquier máquina o caldera de un buque que se encuentre

embarrancado y en situación de peligro, con el fin de reflotarlo, se admitirá en avería gruesa,

siempre que se demuestre que aquél proviene de un acto realmente intencional de reflotar el

buque, para la seguridad común, a riesgo de sufrir tal daño, pero cuando un buque esté a flote

ninguna pérdida o daño por el funcionamiento de los elementos de propulsión y calderas será,

bajo concepto alguno, admitido como avería gruesa.

- Gastos de alije en un buque encallado y daños consiguientes

Cuando un buque está encallado y se procede a la descarga de su cargamento, provisiones o

combustible o cualquiera de ellos, en circunstancias tales que esa medida constituye un acto

de avería gruesa, los gastos extras de alijo, alquiler de lanchas y reembarqué (si se realiza), así

como las pérdidas y daños que resulten de tal motivo, serán admitidas como avería gruesa.

Es preciso mencionar que las reglas de York Antwerp no tienen fuerza de ley, a menos que

sean expresamente incorporadas en el contrato de transporte y en los conocimientos de

embarques. Por esta razón las partes deben velar por la inclusión de estas reglas que son

universalmente aceptadas y conocidas por la industria marítima.

NEW JASON CLAUSE.

El texto de esta cláusula que libremente traducimos es el siguiente:

“En el caso de accidente, peligro, daño o siniestro, antes o después del comienzo del viaje,

resultante de cualquier causa, se deba o no a culpa, por las consecuencias de las cuales el

transportista no es responsable por ley, contrato o de cualquier otra manera, las mercaderías,

cargadores, consignatarios, o propietarios de las mercaderías deberán contribuir con el

transportista en avería gruesa al pago de cualquier sacrificio, pérdida o gasto del tipo de la

avería gruesa que pudiera ser hecho o incurrido, y deberán pagar el salvamento y los gastos

especiales contraídos respecto de las mercaderías”.

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En algunas jurisdicciones si un acto de avería gruesa surge como consecuencia de la culpa de

una de las partes, la parte culpable no estaría facultada para recuperar la contribución de los

otros intereses. Por ejemplo la legislación y jurisprudencia marítima de Estados Unidos le niega

al propietario del buque el derecho de buscar la contribución de avería gruesa cuando el peligro

evitado por un sacrificio o gasto extraordinario fue ocasionado por culpa del transportista, como

puede ser la culpa o negligencia del capitán o la tripulación. Lo mismo sucedía en nuestra

legislación cuando regía el antiguo Código de Comercio por aplicación del artículo 1318,

expuesto anteriormente. El caso más típico sería cuando el buque queda varado porque hubo

un error en la navegación y el armador luego realiza gastos y sacrificios para salvar la nave y la

carga.

Hacemos referencia a la legislación y jurisprudencia de Estados Unidos porque sus efectos

dieron origen de la Cláusula Jason. Si el hecho expuesto en el párrafo anterior sucediese en la

jurisdicción de dicho país, el armador no podría recuperar esos gastos de los cargadores y/o

fletadores, inclusive si los bienes han sido salvados. Esta regla fue afirmada por la Corte

Suprema de Estados Unidos en el caso del buque Irrawady2. El 09 de Noviembre de 1895 este

buque varó en la costa de New Jersy debido a la negligencia del capitán en la navegación. Al

momento de la varadura, se demostró que el buque estaba en condiciones de navegabilidad

debidamente equipado y tripulado. Recién el 20 de Noviembre el buque pudo zafar de su

varadura como resultado del sacrificio que sufrió parte de la carga que fue arrojada y los

sacrificios y gastos realizados voluntariamente por el armador a través de su capitán y los

servicios de salvamentistas contratados. Llegado el buque a puerto de New York, previo a la

entrega de la carga, el armador solicita a los cargadores la firma de un compromiso de avería

por las pérdidas sufridas. Los cargadores se negaron a abonar la parte que correspondía a los

sacrificios realizados por el armador como consecuencia de la culpa de la tripulación del buque.

El caso llegó a los estrados judiciales donde se resolvió que el armador no era responsable por

el daño directo hacia la carga como consecuencia de la varadura del buque por la protección

que tenía bajo los términos del Harter Act3 y el conocimiento de embarque.

Asimismo, respecto a la contribución solicitada por el armador debido a los sacrificios

realizados, la Corte opinó que si el conocimiento de embarque y la Sección 3 del Harter Act

dispensaban al armador de su responsabilidad hacia la carga por pérdida o daños, no podría

luego ejercer acciones de recupero contra los cargadores reclamándoles contribución de avería

gruesa. También expresó que el propósito del Harter Act era liberar al propietario del buque de

2 “The Irrawady”, U.S. Supreme Court, 171 U.S. 187 (1898)

3 El Harter Act era un cuerpo normativo que luego fue reemplazado por el “Carriage of Goods by Sea Act de 1936” (COGSA), que brindaba protección a los armadores en caso de ser responsables por pérdida o daño de la carga como resultado de error en la navegación u operación del buque.

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su responsabilidad por defectos latentes que no hayan podido ser descubiertos, inclusive si

puso sus mayores esfuerzos, y también para el caso de que haya actuado con debida

diligencia para poner al buque en estado de navegabilidad, para eximirlo de responsabilidad

por los daños o pérdidas que resulten del error o negligencia del capitán y la tripulación en el

manejo del buque. Asimismo, el tribunal manifestó que la Corte no puede decir que la intención

del Harter Act es permitir al armador del buque compartir los beneficios de una contribución de

avería gruesa para hacer frente a las pérdidas ocasionada por fallas en la navegación u

operación del buque.

Cabe mencionar que si la situación hubiese sido diferente, es decir que los sacrificios

producidos como consecuencia de la culpa del capitán y/o la tripulación en la operación del

buque hubiesen sido soportados por la carga solamente, aunque el armador conforme a los

conocimientos de embarques y el Harter Act se exoneraba de responsabilidad, éste igualmente

hubiese tenido que contribuir al pago de su parte en el reclamo de avería gruesa.

Este fallo fue inaceptable para los armadores quienes alarmados comenzaron a insertar

cláusulas especiales en los conocimientos de embarque y contratos de fletamento que luego

fueron conocidas como "General Average Negligence Clauses". Con estas cláusulas los

armadores buscaron protegerse de la adversa jurisprudencia que imperaba en la jurisdicción

estadounidense en el caso Irrawaddy. Estas cláusulas establecían que si el armador ejercía

debida diligencia para poner el buque en estado de navegabilidad, no solamente se exoneraba

de responsabilidad por pérdida o daños hacia la carga como consecuencia de un error del

capitán o los tripulantes en la navegación u operación del buque, sino que también podía

recuperar contribuciones de avería gruesa de las otras partes por los sacrificios o gastos

realizados.

 

Sin embargo, la validez de esta cláusula era de dudosa legalidad por ir en contra de las

disposiciones del Harter Act y el criterio de la Corte de Estados Unidos hasta que un pequeño

buque llamado Jason4 varó el 30 de Julio de 1904 en la costa Sur de Cuba con carga general,

incluyendo 12.000 bolsas de azúcar. El 09 de Agosto del mismo año pudo liberarse como

resultado del sacrificio de 2.042 bolsas de azúcar que fueron arrojadas, más los gastos de

salvamento incurridos por el armador. La varadura se produjo por la negligencia del capitán en

la navegación. Los contratos de transporte utilizados con este buque incorporaban la cláusula

“General Average Negligence Clause” descrita más arriba.

 

El buque al comienzo del viaje estaba en condiciones de navegabilidad, propiamente

equipado. El armador incurrió en considerables gastos de salvamento y buscó la contribución

de los intereses de la carga en avería gruesa. Los cargadores rechazaron tal pretensión

alegando que bajo la jurisprudencia establecida en el caso Irrawaddy el armador no estaba

4 “The Jason”, U.S. Supreme Court, 225 U.S. 32 (1912)

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facultado para el recupero de las contribuciones en avería gruesa. Asimismo, la carga

argumentó que la cláusula de negligencia de avería gruesa era inejecutable e iba en contra de

las normas de orden público.

La Corte Suprema de Estados Unidos estableció que no afectaba el orden público el derecho

del transportista de incluir en sus contratos una cláusula de estas características por medio de

la cual requiere contribuciones en caso de avería gruesa inclusive cuando la necesidad del

gasto o sacrificio surge de alguna causa por medio de la cual el transportista se exonera de

responsabilidad, como puede ser error en la navegación del buque.

 

Así la cláusula “General Average Negligence Clause” tuvo respaldo con nueva jurisprudencia y

fue conocida más tarde como “Jason Clause”, que luego fue modificada en varias

oportunidades dando lugar a la “New Jason Clause”.

 

La cláusula sobrevivió a los diferentes desafíos y análisis legales a los que fue sometida y su

aplicación se expandió entre los armadores. Hoy en día la Nueva Cláusula Jason le permite los

armadores ejercer acciones de recupero de contribuciones de gastos de avería gruesa si el

accidente, el peligro, el daño ocurren o no como consecuencia de la negligencia de sus

dependientes. Este derecho sería concedido independientemente de si el armador es o no

responsable por daños o pérdida de la carga bajo los términos del contrato o la legislación

aplicable.

SIMILITUDES Y CONTRASTES ENTRE LA CLÁUSULA “JASON” Y LA REGLA “D” DE

YORK ANTWERP.

No obstante lo anterior, pueden haber algunos inconvenientes entre la aplicación de la cláusula

Jason y la Regla “D” de York Antwerp ya que, si bien tienen similitudes, ésta última habilita a

ejercer acciones contra la parte culpable del acto de avería gruesa que reclama la contribución

y también a oponerle las defensas que pudieren existir.

Conforme a las disposiciones de esta regla, la falta no impide que se declare la avería gruesa,

pero deja expedita la acción contra el autor. Es decir, si tomamos los mismos ejemplos de los

casos expuestos más arriba sobre la varadura del buque por culpa del capitán, los cargadores

luego de pagar la contribución de avería gruesa podrán ejercer acciones de repetición contra el

armador del buque.

Esta regla en la práctica genera muchos inconvenientes ya que luego de que la carga firma el

compromiso de avería, en muchos casos, se niega a abonar al liquidador de avería el importe

correspondiente a los sacrificios que hizo el armador alegando culpa del capitán o su tripulación

en la causa que originó el acto de avería común. Esta conducta de los intereses de la carga

genera desconfianza para los armadores a quienes se debería incentivar para evitar o

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minimizar los impactos de cualquier incidente que surja durante la navegación sea o no

causado por culpa de sus dependientes. En todo caso la carga debería primero abonar la parte

que le corresponde de acuerdo con la liquidación de avería y luego buscar el recupero pero

para ello deberá probar la culpa de la tripulación del buque o la negligencia del armador para

mantener el buque en condiciones de navegabilidad.

Consideramos que la Regla D debería ser modificada para contemplar esta situación y hacer el

proceso de liquidación menos engorroso y contradictorio. Si el armador sospecha de la acción

que tomará el cargador o si ya ha tenido alguna mala experiencia con el mismo, la próxima vez

no aceptará la firma del compromiso de avería y solicitará algún aval bancario o depósito en

garantía para liberar la mercadería.

COBERTURAS QUE CONTEMPLAN LA CONTRIBUCIÓN DE AVERÍA GRUESA COMO

RIESGO ASEGURADO.

Brevemente repasaremos las coberturas que amparan las contribuciones de las partes en

casos de avería gruesa. Tanto los aseguradores de los armadores como de los cargadores

incluyen en sus pólizas cláusulas que amparan las contribuciones que deba hacer el asegurado

en un caso de avería gruesa.

En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley de la Navegación contempla a la avería común como

interés asegurable en su artículo 410 inc.”f” y trata el alcance de la cobertura en el artículo 420

estableciendo que:

“El seguro de avería común cubre las contribuciones a los sacrificios o a los gastos realizados

para evitar las consecuencias de alguno de los riesgos que la póliza haya puesto a cargo del

asegurador. Cubre también todo sacrificio del bien asegurado realizado con la misma finalidad,

salvo el derecho del asegurador a subrogarse en la acción por contribución que corresponda al

asegurado, contra los otros participantes en la expedición.”

Puede apreciarse que la cobertura opera sobre las contribuciones que estén relacionadas con

los riesgos que el asegurador haya tomado de acuerdo con la póliza. El segundo párrafo

permite al asegurado hacerse inmediatamente de la indemnización subrogándose luego el

asegurador en sus derechos.

Es importante que tanto la carga como el buque estén bien asegurados ya que la contribución

se calcula en base a la suma asegurada. Si la suma asegurada de la carga o del buque fuese

menor al valor real de mercado habría infraseguro y se aplicará la regla proporcional5. Así el

artículo 421 de nuestra ley de la navegación determina que “el monto de la indemnización que

5 Alejandro Vega, “Seguros marítimos Valor asegurado del buque en la cobertura de casco y maquinaria  Relación con la cobertura de P&I”. En revista El Dial, 22.05.08.

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el asegurador debe pagar en concepto de contribución por avería gruesa, es el fijado a ésta en

la liquidación, conforme al valor atribuido al bien en la póliza respectiva, o a la parte

proporcional si el seguro no cubre el valor contribuyente atribuido al bien en dicha liquidación”.

Respecto a los Clubes de P&I6, sus coberturas ampran la proporción del buque en la avería

gruesa, cargos especiales o salvamento no recuperable al amparo de las pólizas de casco y

maquinaria exclusivamente. Las reglas de los clubes imponen al armador la obligación de

mantener su embarcación asegurada bajo la póliza de casco y maquinaria por su valor real de

mercado. Si la póliza de casco es sin valuación o existe infraseguro en relación con la suma

asegurada, ante un siniestro que involucre los riesgos allí amparados, los directores de la

Mutual podrán determinar el valor con el cual el buque debió haber sido asegurado en la póliza

de casco y en base a esa determinación responder por el exceso del monto del reclamo que

habría sido recuperable bajo dicha póliza si el buque hubiera estado asegurado por su valor

real.

CONCLUSIÓN - RECOMENDACIONES

Por lo expuesto, considerando que:

- Cuando el buque toca diferentes puertos pone en funcionamiento distintos sistemas

legales que en muchos casos generan conflictos de leyes. Asimismo implícitamente los

cargadores se someten a la ley del pabellón del buque que escogen para transportar

su carga en caso de inconvenientes que puedan surgir durante la travesía marítima.

- La incertidumbre respecto de la ley aplicable ciertamente influirá en la liquidación de las

contribuciones de avería gruesa.

- El armador necesita tener certeza de que los sacrificios y gastos que realice serán

recuperados.

- La jurisprudencia y legislación de algunos países establecen que el armador no puede

accionar para obtener la contribución de avería común contra la carga cuando el acto

de avería se produjo por culpa de sus dependientes y conforme a la ley y el contrato se

exime de responsabilidad por los daños o pérdida de la mercadería.

Recomendamos a los armadores y fletadores que siempre incluyan en sus contratos y/o

conocimientos de embarque cláusulas que establezcan la ley y jurisdicción aplicable

para resolver una cuestión de avería gruesa como pueden ser las reglas de York Antwerp

incluyendo también la Cláusula Jason.

6 Las coberturas de responsabilidad civil de los armadores generalmente se colocan con Clubes o Asociaciones Mutuales de Protección e Indemnidad que aseguran el 90% del tonelaje mundial y donde el asegurado recibe el nombre de miembro.

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Asimismo debería tenerse en cuenta que estas cláusulas contemplen un texto que modifique la

última parte de la Regla “D” de York Antwerp que tantos inconvenientes genera en la práctica.

También debe verificarse que tanto el contrato de fletamento como el conocimiento de

embarque contengan la misma cláusula refiriéndose a la misma normativa aplicable para

mantener el principio de uniformidad. Generalmente se utilizan para ambos documentos

modelos estándares por lo tanto si hubiese alguna diferencia, las cláusulas deben corregirse al

momento en que se negocia el contrato de transporte. Es decir, si el contrato se refiere a la

aplicación de las reglas de York Antwerp de 1974, el conocimiento de embarque también debe

hacer referencia a estas reglas. Caso contrario, si el conocimiento de embarque fuese

transferido a un tercero de buena fe, el armador no podría en caso de conflicto oponer los

términos del contrato de transporte del cual el tercero no formó parte, salvo que en el

conocimiento se inserte la cláusula “según póliza de fletamento” invocando los términos y

condiciones de la misma.7

Siguiendo el lineamiento de algunos clubes de P&I sugerimos a los armadores, principalmente

a los que operen en aguas de Estados Unidos, que incorporen en sus conocimientos de

embarques y contratos de fletamento la siguiente cláusula:

“General average to be payable according to York-Antwerp Rules, 1974 ( o 1994), but where

the adjustment is made in accordance with the law and practice of the United States of America,

the following clause shall apply:

‘In the case of accident, danger, damage or disaster, before or after commencement of the

voyage, resulting from any cause whatsoever whether due to negligence or not, for which, or for

the consequence of which the shipowner is not responsible by statute, contract or otherwise, the

goods, shippers, consignees or owners of the goods shall contribute with the carrier in general

average to the payment of any sacrifices, losses or expenses of a general average nature that

may be made or incurred and shall pay salvage and special charges incurred in respect of the

goods. If a salving ship is owned or operated by the carrier, salvage shall be paid for as fully as

if the said salving ship or ships belonged to strangers. Such deposit as the carrier or his agents

may deem sufficient to cover the estimated contribution of the goods and any salvage and

special charges thereon shall, if required, be made by the goods, shippers, consignees or

owners of the goods before delivery.”’

Caso contrario el principio establecido en Estados Unidos en el caso del buque “Irrawaddy”

prevalecerá y el armador no podrá recuperar contribuciones por gastos de avería gruesa de los

7 Artículo 305 Ley 20.094. Ver también: The SevoniaTeam [1983] 2 Lloyd’s Rep. 641;The San Nicholas[1976] 1 Lloyd’s Rep. 8(C.A); CNFed., Sala Civil y Com. agosto 31-960.-Turner, J.E. y Cía. S.A., en LLT101 P.838.

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cargadores cuando algún sacrificio o gasto extraordinario deba realizarse como consecuencia

de su propia negligencia o de la tripulación.

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