CLAUSULA DE CONTROL · EFECTOS ESPECIFICOS / CLAUSULA DE CONTROL a) (…) b) Proporcione al...

CLAUSULA DE CONTROL

Lic. J. Pablo A. Sáenz P.

EFECTOS ESPECIFICOS / CLAUSULA DE CONTROL

Las Clausulas de Control generalmente utilizadas citan: es una condición precedente a cualquier responsabilidad del reasegurador, que el reasegurado:

a) Al tener conocimiento de cualquier pérdida(s) que pueda(n) dar origen a una reclamación o siniestro, notifique al reasegurador dentro de un tiempo determinado (72 ó 48Hrs.), generalmente citado como “as soon as possible”, después de tomar conocimiento del mismo.


a) (…)

b) Proporcione al reasegurador toda la información y documentación disponible en relación con tal situación y se comprometa a cooperar totalmente con cualquier negociación de arreglo y ajuste.


a) (…)

b) (…)

c) Garantice que el reasegurador tendrá:

i) Exclusividad y derecho de nombrar ajustadores, asesores, inspectores, abogados, etc.,

ii) El control de negociaciones, ajustes, finiquitos y liquidaciones o pagos,

iii) Control único del arreglo, investigación, defensa, negociación y/o ajuste de todas las reclamaciones y

iv) Derecho de designar representantes.


a) (…)

b) (...)

c) (…)

d) No ejecute ningún cambio, modificación, adición, corrección a la Póliza, sin previo aviso y aceptación por escrito al y del reasegurador.

ALCANCE DE LOS EFECTOS ESPECIFICOS DE LA

CLAUSULA DE CONTROL

ALCANCE / EFECTOS ESPECIFICOS / CLAUSULA DE CONTROL

a) (Que el asegurador) Al tener conocimiento de cualquier pérdida(s) que pueda(n) dar origen a una reclamación o siniestro, notifique al reasegurador dentro de un tiempo determinado (72 ó 48Hrs.), generalmente citado como “as soon as possible”, después de haber tomado conocimiento del mismo.

• Este plazo lo determina el reasegurador, sin considerar los plazos que la propia aseguradora le hubiere fijado al asegurado o beneficiario (aún cuando estos hubieran sido más extensos).

• Tampoco se considera lo establecido en los artículos 66 y 67 de la LSCS, ni lo previsto en las propias condiciones de la Póliza emitida por la aseguradora y entregada al Bróker de reaseguro, para la colocación.

• El término fijado por el reasegurador en la Clausula de Control va en contra de lo previsto en las normas imperativas previstas en la LSCS (Art. 66; 5 días), lo que puede dar lugar a la declaración de nulidad de la Clausula de Control.


a) (…) Continua…

• Los artículos 66 y 67 de la LSCS son norma imperativa, y no obstante el aviso tardío, extemporáneo, o no oportuno que dé el reasegurado al reasegurador, este último no queda liberado de sus obligaciones.

• El que la Cláusula de Control establezca que si el aviso no se da en tal término, ello libera al reasegurador, implica que el reasegurador está dejando de satisfacer el requisito de someterse a la legislación nacional, e incluso vulnera la legislación nacional (Cuanto y más cuando niega una obligación de pago a partir de dicha condición que unilateralmente estableció).


b) (Que el asegurador) Proporcione al reasegurador toda la información y documentación disponible en relación con tal situación y se comprometa a cooperar totalmente con cualquier negociación de arreglo y ajuste.

• El reasegurador establece que la no recepción de la información y documentación le libera de responsabilidad, ello, cuando el reasegurador argulla no haber sido informado;

• Esta condición debiera omitirse, ya que el reasegurador, simple y sencillamente debe exigir al asegurador que, en términos del artículo 69 de la LSCS, se allegue de toda la información que resulte indispensable.


b) (…) Continua.

• Bastaría con citar que si el asegurador se niega a ejercer el derecho que le confiere el art. 69 de la LSCS, el reasegurador podrá invocar el propio artículo 70 de la LSCS y entonces podrá afirmar que la no remisión en tiempo de la documentación o información motiva que las obligaciones del reasegurador queden extintas (Siempre que se acredite que elasegurador buscó con ello disimular, declarar inexactamente o inducir al error al reasegurador ) ello sin olvidarnos que el asegurador no puede estar obligado a lo imposible.


c) (Que el asegurador) Garantice que el reasegurador tendrá:

o Exclusividad y derecho de nombrar ajustadores, asesores, inspectores, abogados, etc.,

o El control de negociaciones, ajustes, finiquitos y liquidaciones o pagos,

o Control único del arreglo, investigación, defensa, negociación y/o ajuste de todas las reclamaciones y

o El derecho de designar representantes).

• El reasegurado debe admitir y reconocer el derecho y/o exclusividad que refiere tener el reasegurador para designar ajustadores, peritos, asesores, abogados etc., pero aún más, debe permitir que sean éstos los que tomen el control del ajuste, negociaciones, liquidaciones o pagos de pérdidas.

• Así, se evidencia que la Cláusula de Control va en contra de lo preceptuado por los artículos 18, 59 y 118 de la LSCS, pues en la relación mercantil entre asegurado y asegurador, nada puede impedir a la aseguradora, el que motive el análisis de las circunstancias y consecuencias de realización del siniestro, para lo cual podrá hasta nombrar peritos.


c) (…) Continua...

• Aún más, en ocasiones el reasegurador hace incluir dentro de su Cláusula de Control la cita de que el asegurador no tiene derecho a objetar los nombramientos y designaciones que haga el reasegurador.

• Incluso se reservan el derecho a designar a quienes deberán ejercer la defensa efectiva de los intereses de la aseguradora (ante autoridades administrativas/judiciales), lo que lleva implícito el que la aseguradora tenga que aceptar la estrategia de defensa que le imponga un tercero, en una controversia en donde el reasegurador ni siquiera es parte.



• Debe considerarse que la cedente no deja de ser la única responsable en relación con y respecto al asegurado, de ahí el que no pueda, ni deba aceptarse lo anterior, en el contexto del propio articulo 18 de la LSCS.

• Debiéramos, como consecuencia, plantearnos si el mercado asegurador debiera estar llamando a juicio a los reaseguradores,por aquellas cesiones onerosas que tomaron del mercado nacional,amén del sometimiento de éstos a las leyes y autoridades de los EUM, y dadas sus instrucciones.

• Se deben considerar además las acciones que, por virtud de esa cesión onerosa, tiene la cedente contra el cesionario.



• La Cláusula de Control pretende atribuir al cesionario, de manera unilateral, un derecho sobre la cedente, para intervenir de manera directa en el desarrollo de las funciones y obligaciones primarias del asegurador; haciendo con ello, nugatoria la autonomía y libertad del asegurador para determinarse en la conducción, manejo y administración de su negocio. (Lo anterior no sólo por cuanto se refiere a limites y condiciones para suscribir, sino también para ejecutar la investigación y ajuste de las reclamaciones).



• Derivado de la Cláusula de Control, la cedente puede pedirle al cesionario que responda de la actuación y efectos de la actuación de quienes vino a designar, incluso, para la atención de procedimientos administrativos y judiciales.

El cedente tiene derecho a pedir al cesionario, que le suscriba y deje por escrito la asunción de responsabilidades civiles, penales o administrativas derivadas de la designación que hiciera el reasegurador de profesionistas que designo.

Nada impide que la cedente exija a la cesionaria que asuma las consecuencias de su actuación motivada y derivada de la Cláusula de Control, por cuanto hace a los sujetos que ha venido a designar.


d) No ejecute ningún cambio, modificación, adición, corrección a la Póliza, sin previo aviso y aceptación por escrito al y del reasegurador.

• El reasegurador pretende que la cedente pase por encima de una norma imperativa (artículo 25 de la LSCS); pues derivado del derecho que tiene el asegurado de pedir la rectificación, es que la Póliza puede verse modificada, adicionada o corregida, sin que ello represente una variación directa y sustancial, y sin que hubiera cambio en el interés asegurable, ni aumentado una exposición al riesgo asumido, coberturas, sumas aseguradas, deducible o coaseguro; pero será, cualquier cambio de forma, si no se sometió al consentimiento del reasegurador, el pretexto idóneo y el medio eficaz para que el reasegurador eluda sus obligaciones

NOTA DE COBERTURA / RIESGO CEDIDO

Hoy reaseguradores plasman en la Nota de Cobertura, que el bróker entrega a la cedente, como condición adicional del reaseguro:

“No se aceptan condiciones, ni frases tales como: a seguir completamente el texto, términos, cláusulas y condiciones de la Póliza original, tanto como sea aplicable a la presente”,

Lo que significa abiertamente la tendencia del reasegurador de alejarse, desligarse o desentenderse de las condiciones de la Póliza original que la cedente le emitiera al asegurado.

Incluso ahora se estila también agregar en la Nota de Cobertura, la leyenda de que:

“el reasegurador no responde por Pólizas o Endosos emitidos al asegurado original, en tanto no coincidan con las condiciones establecidas en el contrato de reaseguro facultativo”

Lo que evidencia una tendencia de que ya el mercado de reaseguro no acepta los riesgos como lo toman las cedentes, sino que ahora si el cedente quiere estar reasegurado tiene que someter ahora incluso su suscripción y emisión a las condiciones del reasegurador.

EFECTO GENERAL / CLAUSULA DE CONTROL

• También por virtud de la Clausula de Control, se pretende equiparar la voz reclamación, siniestro o pérdida con la voz juicio, controversia de tipo jurisdiccional o disputa de tipo jurisdiccional, lo que a todas luces, no es inadmisible.


•Para el reasegurador, la Cláusula de Control es una Condición Precedente donde el reasegurador alude a que, en tanto a su juiciono se cumpla con la misma, éste queda liberado de tales obligaciones.

Esta cláusula se convierte en un mecanismo para que el reasegurador se otorgue a si mismo un “release”, que lo libere de sus obligaciones.

•Hoy, por tanto, el contexto de esta Cláusula de Control no puede apartarse de la realidad que le rige al reasegurador extranjero inscrito en territorio nacional, por lo que no puede contravenir, ni desconocer, ni ordenar a la cesionaria, que desconozca o haga nugatorio el contexto normativo que rige al contrato de reaseguro, esto es, el reasegurador extranjero no puede ir en contra, ni por encima de aquellas leyes a las que se sometió incondicionalmente, en lo que se refiere al acto jurídico en el que intervino, y que surte efecto en territorio nacional, y en donde el Reasegurador fue parte, por ende no cabe que actúe u ordene se actúe en contra de la propia LSCS.


• El efecto de que el reasegurador extranjero incumpla con las Reglas sobre el Registro de Reaseguradores Extranjeros, es el que la Secretaría de Hacienda, previa la opinión de la Comisión, pueda cancelar la inscripción de éste, esto es, cuando no se someten incondicionalmente a las Leyes de los Estados Unidos Mexicanos .

• El cedente no puede restringir o limitar la esfera de derechos (del asegurado) so pretexto de las condiciones unilaterales que fije el reasegurador

• La Cláusula de Control no puede imponerse pasando sobre la relación jurídica existente entre asegurado y asegurador, ni como condición imponerse pasando también por encima de la LSCS, pues permitir ello es tanto como dar pie a negar que el asegurador sea una entidad que se pueda administrar, dirigir y autodeterminar.

CONCLUSIONES

• La Cláusula de Control se esta utilizando, y se utilizará a futuro, como una mecánica para que, ante el no acato (real o presunto) de la misma, el reasegurador haga valer el incumplimiento a la condición precedente que, de manera unilateral estableció, para con ello eludir sus obligaciones,

• Tampoco cabe justificación alguna para que el reasegurador le ordene al asegurador obrar ilícitamente, ya sea desde el punto de vista civil o hasta penal, en donde es posible el escenario de que el asegurado alegue que el asegurador conserva y/o mejora su patrimonio en contraposición al daño o lesión que le ocasiona. Además citara que, puede ubicarse o atribuirse un dolo previo al asegurador, si este aceptó someterse a una serie de condicionantes fijadas por el reasegurador y para dar cumplimiento a las mismas consintió hacer nugatorios los derechos y obligaciones que adquirió y asumió en la relación primigenia de asegurado/asegurador, cuanto y más si ese sometimiento se le ocultó al asegurado.

• La Cláusula de Control, siendo una “condición” (ilícita) contraria a Derecho, procede su nulidad.

• La Cláusula de Control y su desnaturalización, rompen el principio de comunidad de suerte y se ha vuelto el mecanismo bajo el cual el cedente se somete ante el cesionario, sin importar que el cesionario trasgreda el Derecho Positivo Mexicano, al cual se sometió incondicionalmente

Visto lo anterior cabe preguntarnos:

• ¿El ocultamiento del alcance de la Cláusula de Control, por el asegurador al asegurado, no rompe el principio de buena fe que debe regir en materia de seguros?,

• ¿No es la Cláusula de Control, la materialización de la desconfianza del cesionario en el cedente?,

• ¿La sumisión del asegurado en el contexto de la Cláusula de Control, no abre o motiva que el asegurado se cite víctima de un delito patrimonial?

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