PeculadoAlonso R. Pea Cabrera Freyre

Conceptos Preliminares, definicin y bien jurdicoEl disvalor, puede emerger con mayor sustantividad, ante conductas que hayan de vislumbrar el quebrantamiento hacia los deberes inherentes al cargo funcionarial, cuando el intraneus se apropia indebidamente de los efectos y caudales, en el decurso de una posicin de Garanta.La relacin funcional entre los bienes y el funcionario pblico importa la configuracin de una relacin de Garanta, en virtud de la cual el intraneus ha de desarrollar y ejecutar todas las acciones pertinentes e idneas para su debida conservacin y proteccin.

La sustantividad del delito no ha de contemplarse en trminos de un perjuicio econmico al erario estatal, no obstante pertenecer al disvalor de un resultado que puede o no acontecer, sino en los principios inherentes al cargo pblico.El objeto material del delito no debe ser exclusivamente de propiedad estatal, en tanto el legislador ha extendido dicha cualidad jurdica, a bienes que ingresan fctica y legalmente a custodia del Estado, nos referimos a la extensin de punibilidad contemplada en el artculo 392 del CP.La naturaleza del delito de Peculado, que no responde a un sentir resultativo, sino de peligro, pues la configuracin tpica no est subordinada a la acreditacin de un perjuicio econmico en las arcas del Estado.

En la resolucin recada en el RN N 512-2003-Arequipa, se expone que: Para la configuracin del delito de peculado doloso no importa la cuanta de los caudales pblicos apropiados o ilcitamente utilizados, solamente que sean utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido devueltos. Con relacin a la procesada Flores Arias, en su condicin de responsable de la seguridad del local de la entidad agraviada, pese a tener la obligacin de vigilar los bienes, no lo hizo, permitiendo que se produjera la sustraccin sistemtica de estos, configurndose por ende el delito de peculado culposo.

La razn para especificar la figura no residir entonces en la naturaleza de la cosa, sino en el vnculo de confianza. Dicho en nuestras propias palabras: el delito de Peculado importa aquella conducta delictiva atribuida a un funcionario pblico -en pleno ejercicio de su actuacin funcionarial-, quien aprovechando indebidamente su posicin de custodio de caudales o efectos -de propiedad del Estado-, se apropia de los mismos, para luego sacarlos de la esfera de la Administracin y as ejercer un nuevo dominio sobre los mismos.Segn el principio de mnima intervencin, ha de ser concatenado con las necesidades de prevencin del objeto tutela jurdica, lo que en plano de la poltica criminal de esta conduccin criminal, ha significado la acriminacin del delito de Peculado Culposo.

Podemos definir entonces, al Peculado Culposo, como aquella atribucin que recala sobre el funcionario y/o servidor pblico, encargado de la custodia del bien, que al no adoptar las medidas necesarias y pertinentes para su adecuada proteccin o en franca dejadez a sus deberes de garanta, permite que otro sujeto (intraneus o extraneus), se apropie o lo sustraiga de la esfera interna de la Administracin Pblica, quebrantamiento de los deberes especficos de garanta.Resulta importante distinguir, la figura tpica del Peculado con el delito de Malversacin de Fondos -previsto en el artculo 389 del CP-; en ambos supuestos del injusto funcionarial se identifica el mismo objeto material (bienes estatales), el autor acta en razn del cargo y son delitos de peligro.

Las diferencias de la figura delictiva de Peculado con el tipo penal de Apropiacin Ilcita - artculo 190 del CP, en la medida que ambas figuras delictivas importan conductas de apropiacin, de sustraccin; la divergencia de tipicidad objetiva hemos de encontrarla primero en la cualidad del sujeto activo. Podra agregarse, que el objeto material es de pertenencia estatal en el delito de Peculado y, en la Apropiacin Ilcita el bien -objeto de apropiacin- sin embargo, conforme la clusula de extensin propuesta en el artculo 392 del CP, los bienes pueden ser tambin de los particulares, lo que quebrara de cierta forma dicha argumentacin.

Cul sera el bien jurdico tutelado en el delito de Peculado? Se presente una afectacin a los fines que deben cumplir los bienes en el entramado estatal, que tambin involucra a un plano de legalidad.En la jurisprudencia nacional, segn lo expuesto en la resolucin contenida en el Exp. N 3630-2001-Ucayali, se dice que: En el delito de peculado el bien jurdico es el normal desarrollo de las actividades de la administracin pblica, garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administracin y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes de lealtad y probidad.

Tipicidad ObjetivaSujeto Activo

La calidad de autor slo puede tenerla el funcionario o servidor pblico, constituye un delito especial propio.No es suficiente que se identifique a un sujeto que ostente la investidura funcional, pues debe verificarse que la conducta tpica haya tomado lugar por razn de su cargo.Si autor puede ser nicamente un intraneus con la condicin de Garante de los bienes, los particulares (extraneus) no pueden responder por dicho ttulo delictivo.

En la ejecutoria recada en el Exp. N 2695-2001-Lima, se dice que: El encausado recibi la cantidad de trece mil ochocientos nuevos soles en su condicin de Tesorero del Comit Vecinal y cuando se le solicit la rendicin de cuentas, recurriendo al engao y a la astucia pretendi justificar supuestos gastos hasta por la suma de doce mil quinientos cuarenta y seis soles con el propsito de obtener un provecho patrimonial tratando de mantener en error a los pobladores de Pilcopata. Adems, se aprecia que el acusado no tiene la calidad de funcionario pblico toda vez que fue elegido por los pobladores como parte del Comit Vecinal, por lo que no se configura el delito el delito de Peculado, sino el de Estafa.

Particular situacin ha de meritar la intervencin del Usurpador, del intruso, aquel que de forma ilegtima ejercita una actuacin pblica, en franca contravencin a la legalidad aplicable, incurriendo en el tipo penal del artculo 361 del CP.Situacin distinta es de verse ante aquellos funcionarios de facto, que estando propiamente insertos en la plana funcionarial de la Administracin, asumen funciones -que legalmente se le viene atribuidos a otros funcionarios-, pero que en los hechos, se le viene reconocidas dichas potestades.

El TC, en el Exp. N 2758-2004-HC-TC, en cuyo Fundamento 10, sostiene lo siguiente: Este Tribunal coincide con lo sealado en la sentencia cuestionada en el sentido de que s se configura, en el caso, delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejerca, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permita la custodia y administracin de fondos pblicos, por lo que puede considerrsele sujeto activo del delito, tal como lo prev el artculo 387 del Cdigo Penal.

Si se trata de un funcionario de facto, que como funcionario acta, escribe Soler, esa actuacin solamente es posible o por consentimiento de rganos superiores o por descuido de stos.

Modalidad Tpica

La conducta ser en principio comisiva, en el sentido de que el autor ha de ejecutar una accin de apropiacin o de utilizacin, dando lugar a una nueva esfera de custodia, sustrada del mbito privativo de la Administracin; debe admitirse la comisin por omisin dolosa (omisin impropia).Objeto Material del Delito

Caudales, sern todos aquellos bienes de la Administracin, expresados y valorados en trminos econmicos, que ingresan al patrimonio estatal, a travs de diversas formas de adjudicacin.No es necesario, en ese sentido, que aqullos sean de propiedad pblica, bastando al efecto que se hallen en el circuito pblico.

No haber colocado el trmino de pblicos, permite -como anota Rojas Vargas-, inferir que dichos bienes pueden ser pblicos o de particulares, siendo lo trascendente que se hallen en poder de la administracin estatal o que en su defecto sta tenga y mantenga un legtimo derecho expectante sobre los mismos. Se pone de relieve en la doctrina, la situacin de los bienes inmuebles, aquellos comprendidos en el artculo 885 del CC, que en el marco del delito de Hurto, no han sido incluidos por motivos normativos y semnticos, en orden a guardar con propiedad la materialidad delictiva. Cuestin distinta sucede en el delito de Peculado, donde debemos fijar dicha posibilidad, conforme a la naturaleza jurdica de los verbos tpicos, apropiarse y utilizar; mediando una connotacin conceptual que permita verificar la materialidad fctica del hecho atribuido al intraneus.

En la ejecutoria contenida en el Exp. N 5295-98-Trujillo, se expone que: En lo que concierne al delito de peculado, debe tomarse en cuenta que la nocin de patrimonio pblico est evolucionando, de nicamente considerarse a los bienes del fisco o del tesoro pblico, pasando por la concepcin que lo ampla a los bienes de los distintos entes pblicos (Gobierno Central y dependencias, empresas pblicas, organismos autnomos, gobiernos locales y regionales), hasta llegar a la moderna conceptualizacin, que engloba tanto a bienes de propiedad pblica como de propiedad privada, siempre y cuando stos ltimos se hallen temporalmente bajo el poder de la administracin pblica, en condicin de disponibilidad jurdica y que permite la ampliacin de la tutela penal.

Los efectos, sern aquellos que no son fungibles (como el dinero) y que pueden ser objeto de apropiacin y de utilizacin; lo sern todos aquellos objetos o bienes (distintos del dinero), (), con independencia de su inclusin o no entre los bienes inventariables de la Administracin. En el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116, sobre los Caudales y efectos, se seala que: Los primeros son bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los ttulos valores negociables.

El caudal o efecto (objeto material), debe ser objeto de custodia, percepcin o administracin por parte del autor

Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, que importa su tenencia, y realizada como funcin administrativa; no es la mera actividad administrativa de vigilancia.Por custodia se entiende guardar con cuidado y vigilancia en este caso los caudales o efectos pblicos. Por eso es que la custodia implicar la tenencia de los bienes, lo que no exigir una relacin permanente, pero que al menos debe determinar en un momento los bienes que sean confiados en custodia en razn del cargo.

Percibir implica recibir caudales o efectos en razn del cargo funcional, la administracin reparte bienes a determinados funcionarios para cumplir los cometidos propios de la Administracin. Los cajeros, tesoreros y otros que realizan actividades afines, reciben diaria y cotidianamente dinero del pblico; si el dinero ingresa de forma ilcita, merced a un cobro ilegal por parte del funcionario y as se lo apropia, no habr delito de Peculado sino de Exacciones Ilegales.La Administracin supone actos de gestin sobre una determinada actuacin pblica, en cuanto a la ejecucin, ordenacin y adopcin de todos aquellos actos encaminados al buen manejo de la cosa pblica.

El Administrador, no cuenta con la detentacin fctica de los caudales o efectos, aqul es el que debe procurar que los recursos estatales sean ejecutados conforme a las leyes de presupuesto.Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o servidores del Banco de la Nacin a cargo de los depsitos judiciales, etc.El Tribunal Supremo en el Acuerdo Plenario N 4-2005-CJ-116, sobre estos elementos, sostiene lo siguiente: La percepcin no es ms que la accin de captar o decepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lcita. La administracin, que implica las funciones activas de manejo y conduccin. La Custodia, que importa la tpica posesin que implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos.

La percepcin, custodia y administracin de los bienes, debe estar confiados en razn del cargo

Se sostiene que lo decisivo es el quebranto de la confianza, del vnculo que una al funcionario con los caudales o efectos confiados.Lo que interesa apreciar es el quebrantamiento de los deberes funcionariales, y previamente que el efecto o caudal se le haya confiado al intraneus en razn del cargo.

Como ha sealado Morales Garca, en la doctrina espaola, debe vincularse a las formas de expresin jurdico administrativas para inferir de ellas los casos en que el elemento tpico se hallar presente y entre las que sin duda se encuentran la disposicin legal, reglamentaria, el acto administrativo y el contrato excluyndose los supuestos de mera ocasionalidad en la gestin del objeto material y la costumbre cuando sta no es extra legem; () siendo indiferente que el funcionario tenga los bienes en una posesin inmediata, bastando que lo detente de forma mediata.

En el Acuerdo Plenario, -antes citado-, con respecto a este elemento, se hace alusin a la Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos.

Peculado por Apropiacin

Mediante el acto de apropiacin el sujeto activo se hace de la tenencia fctica del bien; sustrayndolo de la esfera de custodia de la Administracin, el autor est en posibilidad de ejercer un nuevo dominus, sobre los efectos o caudales.La apropiacin no es propiamente una sustraccin, conforme la segunda terminologa invocada.En la legislacin comparada, concretamente en el CP argentino, se ha empleado el trmino sustraccin, tal y como se desprende en las figuras delictivas de Hurto, lo que puede conllevar ciertos reparos a efectos de fijar la realizacin tpica del delito.

Punto importante a saber, es que el legislador nacional no ha condicionado la perpetracin del injusto de Peculado, al valor del bien (efectos o caudales), tal como sucede en el caso del Hurto.Tampoco se ha considerado la cuantificacin significativa del bien, como circunstancia de agravacin, lo que ha importado dicha cualidad ha sido el destino de final del bien. Por Apropiar se entiende la ejecucin o materializacin de actos de disposicin Uti Dominus, es decir, actos de seor y dueo.

A nuestro entender, la apropiacin slo ha de importar la sustraccin del bien de la esfera interna de la Administracin -de forma definitiva-, si solo se lleva el autor la maquinaria de trabajo, para usarla en su casa y luego devolverla, sera un Peculado de Uso y, si saca el bien, por ejemplo una computadora y la destruye, habr delito de Peculado por Apropiacin. En qu casos puede observarse la apropiacin? Cuando el agente vende el bien, lo arrienda, lo da donacin o en usufructo, lo regala, etc.; cualquier acto que manifieste la intencin concluyente y definitiva de no retornar el bien a las arcas del Estado.Si es que el funcionario obtuvo el dinero engaando a otro servidor pblico (custodio de la caja chica), ser delito de Estafa y no de Peculado.

Cuando de dinero se refiere, si es que el autor se apropia de 10,000 nuevos soles y al cabo de una semana los retorna a las arcas estatales, no se dar un Peculado de Uso sino un Peculado por Apropiacin.El caudal o efecto, debe haber ingresado a la esfera de custodia del agente de forma lcita, tal como sucede en la figura delictiva de Apropiacin Ilcita y, as el sujeto se apropia de aqul, desvindolos de su lcito objetiva, para darle una aplicacin privada. En el Dictamen Fiscal N 987-2000-1 FSP-MP, se sostiene que: () que el encausado en su condicin de Contador Cajero () ha cometido delito de Peculado, por cuanto las pruebas demuestran que este simul el arrebato de quince mil nuevos soles con el nico fin de apropiarse de dicho dinero en forma ilegal ().

En el Acuerdo Plenario N 4-2005-CJ-116, Fundamento 12 c), se dice que: Apropiacin o Utilizacin. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esferas de la funcin de la Administracin Pblica y colocndose en situacin de disponer los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderase para s o para un tercero.

Peculado por Utilizacin

El Peculado de Uso manifiesta una materialidad tpica distinta a la sealada en el caso de Peculado por Apropiacin.Al no existir una conducta de apropiacin de los caudales o efectos, aqullos no saldrn -de forma definitiva-, de la esfera de custodia de la Administracin, en tanto su empleo no requiere de un acto tpico de sustraccin.Siendo as, la utilizacin slo puede tomar lugar ante bienes no fungibles, si el funcionario se apropia de 5,000 nuevos soles y luego los devuelve, argumentando que slo lo empleo -para un fin determinado-, habra de desdearse dicha sustentacin, en tanto la conducta ha exteriorizado un tpico caso de Peculado por Apropiacin.

El uso puede darse en la esfera interna de la Administracin o ya de forma externa.La utilizacin puede ser para si o para otro, por tales motivos, quien se aprovecha del empleo del bien puede ser una persona ajena al funcionario pblico.Usar ha de referirse a bienes (efectos o caudales), cuando el Director de una Municipalidad o de una dependencia Regional, hace que sus subordinados funjan de mozos en una recepcin personal o de obreros en la construccin de su casa de verano, no ser delito de Peculado.

En la primera hiptesis, si los hechos acaecen fuera del horario de trabajo, no habr delito alguno, pero si toma lugar en el horario laboral, y as dichos servidores cobran normalmente su sueldo, ser un delito de Estafa, donde el funcionario hace las veces de un Instigador de dicha modalidad delictivas. Y, si l emplea dinero de los gastos corrientes, para adquirir un vehculo para su uso oficial, ser un delito de Malversacin de Fondos. No obstante, para un sector de la doctrina nacional, la mano de obra de se comprende en el trmino caudales, lo que a nuestro parecer supone una un forzamiento de los conceptos empleados por el legislador.

En la sentencia recada en el RN N 4050-2001, se expone lo siguiente: Con respecto al delito de peculado, que se imputa al procesado, el mismo se encuentra acreditado por el mrito del informe pericial contable ratificado debidamente, en cuyas conclusiones se establece que existe un faltante de dinero sin documentar ascendente a 388 nuevos soles, as como tambin con las conclusiones del informe de Contralora que establece que el encausado y el ya sentenciado utilizaron indebidamente los caudales de la municipalidad agraviada.

En cuanto a su delimitacin tpica, con el Peculado de Uso, contemplado en el artculo 388 del CP, vendra a sostenerse sobre el objeto material del delito, esto es, en este ltimo el uso recae sobre vehculos, maquinaria o cualquier otro instrumento de trabajo.

La apropiacin o utilizacin del bien ha de ser para si o para otro

Desde un aspecto subjetivo, lo nico que se exige es el dolo en la esfera anmica del autor, quien debe actuar conciente, de que los caudales o efectos, que se apropia o utiliza son de patrimonio estatal (o privados); no resulta comprensible la concurrencia de un nimo de naturaleza trascendente.En el delito de Peculado no se puede hablar con propiedad de un nimo de naturaleza trascendente, en cuanto a la obtencin de un provecho, tanto por su propia naturaleza legal como las variadas formas de su perpetracin tpica.

La fase de agotamiento del hecho punible peculado por apropiacin, se consolida cuando el agente directa o indirectamente logra apoderarse de los caudales o efectos del Estado, resultando irrelevante en la configuracin del tipo establecer quin se beneficio con dichos bienes: el autor o un tercero.La otra persona que recibe el caudal o efecto, puede resultar asumiendo responsabilidad penal por el delito de Peculado, no como autor, sino como partcipe, si es que su colaboracin tom lugar en el etapa ejecutiva del delito.Si es que su intervencin se manifiesta luego de que el dinero ya sali de la Administracin, sea colocndolo en una cuenta bancaria o inyectando el capital en una empresa, ser como autor del delito de Lavado de Activos, pero no por Peculado.

Formas de Imperfecta EjecucinVemos que la apropiacin de caudales y efectos por parte del agente, implica por parte de aqul su sustraccin de la esfera de custodia de la Administracin, debiendo acontecer un desplazamiento fsico.Sustraer el bien de la esfera de custodia de la Administracin, permite al autor disponer de aqul, sin necesidad de que dichos actos de materialidad hayan de ser verificados por las agencias de persecucin.

Exigir que se constate una efectiva utilizacin de los bienes -apropiados-, para dar por consumado el delito, es pedir mucho, y ms all de lo que se desprende del tenor literal del tipo penal.Pueden identificarse formas de imperfecta ejecucin, cuando el autor (agente), no logra sustraer el bien de la esfera de la Administracin, por motivos ajenos a su voluntad.El Peculado por utilizacin, adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente logra usar el bien -objeto de custodia, percepcin o administracin-, es decir cuando se sirve materialmente de las bondades del bien.Hasta antes de producirse el uso del bien, pueden revelarse actos -objetiva y unvocamente demostrativos-.

Tipo Subjetivo del InjustoLa acriminacin del delito de Peculado, en sus dos vertientes, es punible a ttulo de dolo; conciencia y voluntad de realizacin tpica; el intraneus sustrae los caudales o efectos del mbito interno de la Administracin, con la intencin de ejercer un nueva relacin de custodia (privada) sobre el bien.El dolo ha de comprender tambin la direccin volitiva de la apropiacin o del uso del caudal o efecto, de forma, que no admitimos la concurrencia de un nimo de naturaleza trascendente, como el nimo de lucro.

Circunstancia AgravanteConstituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.

Los bienes (caudales o efectos) han de tener como naturales destinatarios a la poblacin, en el marco de los servicios pblicos que la Administracin ha de prestar a la poblacin; as los materiales de construccin para un colegio, el dinero dirigido a la instalacin de alambrado pblico, la provisin de repuesto para el sistema informtico de una entidad estatal, etc. As tambin, aparece con mayor nitidez la funcin social de la Administracin, cuando los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social.

Cuando los caudales o efectos, tienen como destinatarios a fines asistenciales o programas de apoyo social, se propicia un estado de mayor disvalor antijurdico as como del reproche culpable, tomando en cuenta la magnitud del perjuicio en la masa poblacional afectada.En la ejecutora expedida en el RN N 2104-2001, es expone que: La conducta del proceso constituye delito de peculado agravado, por cuanto el agente se ha apropiado de los fondos destinados a apoyo social que se haba asignado para la construccin de aulas en el centro educativo, encuadrndose dicha conducta en la forma agravad del delito de peculado, por tratarse de caudales destinados a programas de apoyo social.

Peculado CulposoEl debido cuidado, conservacin y proteccin de los bienes estatales (caudales o efectos), exigen al funcionario encargado, la procura de todas aquellas medidas de previsin tendientes a evitar su sustraccin por parte de terceros (funcionarios o particulares).Si bien rige en toda su esencia del principio de mnima intervencin, no es menos cierto que dicho criterio rector ha de ser ponderado con arreglo a variables criminolgicas y a su vez sustantivas; donde la negacin del dolo, importa su desplazamiento a la lesin de una norma de cuidado, generador de un riesgo jurdicamente desaprobado, constitutivo del injusto imprudente de Peculado.

Por consiguiente, la tipificacin del delito de Peculado Culposo viene a complementar las tareas preventivas del Peculado Doloso.Resulta importa la acotacin de Fontn Balestra, cuando seala que la estructura de este tipo se aparta de la que caracteriza a las acciones culposas en la ley argentina, porque no se trata de causar un resultado por imprudencia o negligencia, sino de que al actitud d ocasin a la accin de otro. El ncleo de disvalor del Peculado Culposo se centra en la inaccin, en la falta de cuidado, en no haber tomado las medidas de salvaguarda necesarias, para poner a buen recaudo la intangibilidad e integridad de los bienes estatales.

Si la sustraccin de los caudales -por parte de terceros-, obedece a otros factores, ajenos a la esfera competencial del intraneus, no se dar el delito -in examine-, al no develarse la generacin de un riesgo no permitido o a travs de la aplicacin del mbito de proteccin de la norma.-Un mnimo descuido, un extravi fortuito as como una culpa leve del funcionario, deben descartarse como juicio de imputacin objetiva, la subjetiva ha de tomar en cuenta los poderes individuales del autor as como su grado de responsabilidad funcionarial.

En la ejecutoria contenida en el Exp. N 3278-2001, se dice que: Ha quedado debidamente acreditado el delito de peculado culposo, as como la responsabilidad penal de la encausada, por el mrito de su declaracin instructiva, en donde refiere que el dinero hurtado por su coprocesado lo dej en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institucin, como corresponda y a la que estaba obligada en su condicin de Tesorera; conducta negligente que facilit la sustraccin de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores de la institucin.

Mientras que en la ejecutoria recada en el Exp. N 5308-97, se exponer que: Habindose establecido a lo largo del proceso, que el encausado sin observar las formalidades sealadas por la ley, entreg a su coencausada dos cheques de la cuenta corriente de la sexta divisin blindada de Tacna, habiendo cobrado uno de ellos, se halla acreditad la comisin del delito de peculado culposo.Si estamos frente a una misma conduccin tpica, bajo la salvedad de la distincin del tipo subjetivo del injusto, hemos de fijar la tipicidad objetiva segn todos los elementos contenidos en el Peculado Culposo.

Aprecindose, la diferencia en cuanto al verbo empleado, al no ser el agente el custodio del bien, no resulta apropiado hablar de apropiacin, sino mas bien de sustraccin, merced a la cual el tercero (funcionario o particular), desapodera al funcionario custodio del bien, sacndola de la esfera interna de la Administracin, donde ste ltimo est incurso en el delito de Hurto simple. Si media violencia o amenaza sobre el funcionario custodio, para que el tercero se apodere materialmente del bien, sera un Robo, lo cual incidira en una afirmacin negativa del delito de Peculado.

Una impericia en los deberes funcionariales del cargo, podra permitir tambin, que el tercero, mediante ardid u engao, obtenga un beneficio patrimonial indebido (Estafa), mas si ha habido engao, ello quiere decir, que el agente se vali de ardid, fraude u otra maniobra fraudulenta, de maquillar la verdad de las cosas.Por lo dems, el tenor literal del articulado usa el trmino sustraccin, en el caso del delito de Estafa, es el propio sujeto pasivo que entrega al sujeto activo el acervo patrimonial. La legislacin penal colombiana, en cambio, habla de extraviar, perder o daar en su artculo 137.La connivencia del funcionario con el autor elimina la posibilidad de culpa, de modo que aqul pasa a ser autor de peculado doloso, y el tercero cmplice primario, de acuerdo con los principios generales.

Cuando se hace mencin a una sustraccin, ello importa que el bien sea sacado del mbito de la Administracin -por parte del tercero-, sin necesidad de exigirse un aprovechamiento real del caudal o efecto., para que se afirme la tipicidad del Peculado Culposo. El Peculado Culposo importa la atribucin de dos hechos a dos personas distintas, que sin actuar en concertacin criminal dolosa, se hacen responsables de sus propios hechos, de forma independiente.Debe verificarse que la sustraccin del caudal o efecto pblico, haya tomado lugar como consecuencia de la infraccin de los deberes inherentes al cargo, por parte del intraneus, es decir, una relacin normativa entre la indiligencia funcionarial del servidor con la sustraccin del bien.

Se podra decir, entonces, que el funcionario es cmplice culposo de un delito de configuracin dolosa, en la medida que su evidente indiligencia es lo que permite que el tercero pueda apoderarse del bien o caudal pblico. Bernal Pinzn, siguiendo a Hungra, seala que la razn para que se considere figura autnoma de peculado, no es otra la que dejar sin sancin una forma de participacin culposa en un delito doloso.

En el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116, se ha dicho en referencia, lo siguiente: Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no est referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustraccin producida por tercera persona, aprovechndose del estado de descuido imputado al funcionario o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intencin de apropiacin o de utilizacin, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor pblico, que no tenga la percepcin, administracin o custodia de los bienes sustrados, no se castiga la sustraccin de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.