Clase 3 Schmitt Razonamiento político, constitucional y judicial

7/27/2019 Clase 3 Schmitt Razonamiento poltico, constitucional y judicial

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Schmitt Razonamiento politico, constitucional y judicial 1

Nivel de intensidad de decisin

Razonamiento poltico

- Lectura moderada: es la poltica la continuacin de la guerra por otros medios,

ciudadanos = enemigos (tacitismo)?

guerra no es ni la meta ni el fin o ni siquiera el contenido de la poltica y por lo tantoque lo polticamente correcto podra residir en la evitacin de la guerra (BdP, 33,

34). Rawls y lo poltico (PL, xvii, 38). Tucdides y la tradicin republicana (Cicern,

Salustio, Tito Livio, Lucano, Tcito y Maquiavelo): la asociacin negativa y la

conservacin de la repblica.

Lo poltico otra vez: todos los conceptos, ideas y palabras polticos tienen un sentido

polmico; tienen en vista una concreta oposicin, estn ligados a una situacin concreta,cuya consecuencia ltima es un agrupamiento amigo-enemigo, y devienen

abstracciones vacas y fantasmagricas cuando esta situacin desaparece (BdP, 31).

El agrupamiento amigo-enemigo bien puede externalizarse en una guerra o una

revolucin, pero no consiste necesariamente en guerra o revolucin. Palabras tales

como Estado, repblica, sociedad, clase, an ms: soberana, Estado de Derecho,absolutismo, dictadura, plan [econmico], Estado neutral o total, etc., son

incomprensibles cuando no se sabe quin debe ser in concreto referido, combatido,negado o refutado mediante una palabra tal. Skinner: proposiciones son acciones, la

filosofa poltica es poltica.

La antinomia amigo-enemigo en poltica no es necesariamente violenta. polmicas,

tctica y estrategia electorales, bnkers, militantes, batallas electorales,

campaa, etc. adversarios pero no enemigos?: filolgicamente dudosa. poltica

polmica es redundante. Ingenuidad o perversin.

La tesis de la autonoma: lo poltico es algo sui generis, diferente de otras formas deinteraccin u organizacin humanas y que la naturaleza polmica de la poltica no se

debe a defectos morales, psicolgicos o intelectuales, sino simplemente deriva del

hecho de que personas de igual inteligencia, conocimiento, etc., confrontadas con la

misma situacin poltica, bien pueden estar en desacuerdo sobre cmo proceder al

respecto. Jeremy Waldron y las circunstancias de la poltica (Law and Disagreement,109).

Formacin de la comunidad por inclusin y exclusin. Ciudadana. [t]ambin el Estado

ms democrtico, digamos los Estados Unidos de Norteamrica, est muy lejos de dejar

que los extranjeros participen de su poder o de su riqueza. Hasta ahora no se ha dado

democracia alguna que no haya conocido el concepto de extranjero y que haya realizado

la igualdad de todos los seres humanos (GGLH, 16). No hay comunidades polticas all-

inclusive.- Lectura extrema (mxima decisin): la diferenciacin de amigo y enemigo tiene el

sentido de sealar el grado ms extremo de intensidad de una conexin o separacin, de

una asociacin o disociacin. A pesar del valor moral que pueda tener un enemigo, l

es algo distinto y un extrao en un sentido especialmente intensivo, de tal forma que en

el caso extremo son posibles conflictos con l. Estos conflictos no puede ser

decididos ni mediante una normativa general previamente acordada, ni mediante la

sentencia de un tercero imparcial y por lo tanto no partidario. De ah que el caso

de conflicto extremo slo pueden resolverlo los participantes entre ellos mismos. Slo

la participacin existencial otorga la posibilidad del conocimiento y la comprensin

correctas y de ese modo la potestad de acordar y juzgar el conflicto extremo (BdP, 27).

Cerca de marxistas y de nietzscheanos: rabes e israeles, rusos y chechenos, serbios yalbanos, tutsis y humus, musulmanes y cristianos pueden estar en desacuerdo


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superficialmente, peropueden encontrar un consenso que les permitir vivir juntos enpaz (R. Geuss,History and Illusion in Politics, 4).http://www.youtube.com/watch?v=9FnO3igOkOk: you cant handle the truth.

El liberalismo ignora la lgica conflictiva de lo poltico (BdP, 70): (a) producto de la

ingenuidad o del auto-engao (y por lo tanto auto-frustrante) ya que ningn orden

poltico liberal podra sostenerse cuando irrumpe la fuerza de la vida real (PT, 22), obien (b) paradjico ya que si el liberalismo tuviera el valor de afirmar ciertos valores

polticos en contra de sus enemigos, violara sus propios principios de neutralidad, y/o

bien (c) peligrosamente hipcrita ya que cuando el liberalismo resuelve defenderse es

proclive a ocupar una posicin moral frente a sus enemigos polticos como si estos

ltimos fueran intelectual o moralmente deficientes, y llegado el caso inhumanos (BdP,

55).

Hbitat natural de la versin extrema (autonoma normativa de la violencia poltica) =

guerra europea (estado de naturaleza) desde el s. XVII hasta comienzos de la IIGM.

Guerra solemne o en forma, ejrcitos profesionales en paridad normativa. La victoria

daba derechos, terminaba el conflicto y se reestableca la amistad interrumpida por la

guerra. La guerra como una opcin legal, la continuacin de la poltica internacional porotros medios, derecho internacional = derecho de la guerra (NdE, 114,116). Presuncin

= es muy difcil si no hipcrita lograr un borrn y cuenta nueva en el terreno de las

relaciones internacionales que sirva de estndar inequvoco para determinar cundo

tiene lugar un acto de agresin y quin es efectivamente la vctima de dicha agresin

(NdE, 249-53).

Externalidad deljus publicum europaeum: impacto demogrfico mucho menos letal entrminos porcentuales que su contraparte pre-estatal del modelo de la guerra justa. Una

mayor seguridad interna y menor exposicin a la muerte violenta desde el exterior

fueron los factores claves.

Versailles: ocupacin militar, desmilitarizacin selectiva, imposiciones financieras

coactivas y medidas que no llegaban a ser actos de guerra.

Razonamiento constitucional (decisin mediana)

- Juridificacin interna de lo poltico

todo conflicto genuino manifiesta el simple o-o [Entweder-Oder] de los principios deforma poltica mutuamente excluyentes (VL, 54). A menos que la decisin de alguien

o algo sea considerada como la respuesta correcta a un conflicto poltico ninguna

comunidad poltica o accin colectiva podra tener lugar. Waldron y las circunstancias

de la poltica se refieren a la necesidad de un marco comn o decisin o curso de

accin en alguna cuestin, sentida por los miembros de un cierto grupo, incluso ante el

caso de desacuerdo sobre cul debe ser ese marco, decisin o accin (Law andDisagreement, 102).autoritas, non veritas, facit legem (PT, 44). en la mera existencia de una autoridadoficial reside una decisin y por otro lado la decisin como tal es valiosa porque

precisamente en las cosas ms importantes es ms importante que se decida que cmo

se decide (PT, 71). Aunque Schmitt puede haber exagerado su caso, debemos tener en

cuenta que Schmitt deca oponerse a principios anarquistas segn los cuales lo correcto

resulta por s mismo y que toda pretensin de una decisin debe ser mala para un

anarquista (PT, 84).

Razonamiento poltico: conflictos + decisiones. una decisin en el sentido eminente de

la palabra tomada por el soberano al momento de ejercer el poder constituyente. El

sujeto moderno de este poder constitucional es el pueblo (VL, 91-99). Una vez que ladecisin poltica ha sido tomada, la estructura normativamente simtrica del conflicto


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poltico deja lugar a la asimetra normativa de la autoridad soberana. El soberano

neutraliza lo poltico considerablemente en la medida en que las opciones polticas que

eran completamente vlidas con anterioridad a la emergencia del Estado son

literalmente criminalizadas por la decisin soberana como enemigas del orden poltico.

El Estado, dice Schmitt en efecto, no es slo la organizacin de la justicia; tambin es

algo distinto de un mero rbitro neutral o mediador. Su esencia reside en que l aciertacon la decisin poltica (VL, 134).Estado democrtico: la decisin poltica y su correspondiente criminalizacin =

exclusin de las elecciones de partidos que no reconozcan al orden constitucional, y en

segundo lugar en la forma del castigo previsto para quienes actan en contra del orden

constitucional. todo Estado existe en cierta forma lo que el derecho pblico de las

repblicas griegas conoca como declaracin depolmios y el derecho pblico romanoconoca como la declaracin de hostis. Esta declaracin puede ser ms acentuada oms tenue, emergente ipso facto o efectiva sobre la base de leyes especialesformalmente acordes a la justicia, abiertas o en la formas ocultas de descripciones

generales de la proscripcin, del ostracismo, del exilio, la declaracin hors-la-loi, en

una palabra con la declaracin del enemigo interno del Estado (BdP, 47). Nazismo ycomunismo son de este modo dos obvios candidatos para ocupar la posicin de

enemigos de un Estado democrtico.

- Cmo no juridificar lo poltico

Una vez que la decisin poltica eminente ha sido tomada, sin embargo, quedan

muchas cuestiones acerca de su significado y alcance, tales como las diferencias de

opinin sobre una relacin de cosas [Sachverhalt] que yace directamente delante de losojos de los que comparten una conviccin del mismo crculo [Gesinnungsgenossen],por ejemplo, si un proyecto de ley o una decisin del poder ejecutivo es o no

verdaderamente democrtica o republicana. En casos como stos, la duda sobre elcontenido de una norma est tan fundada y la norma en s misma tan poco clara en su

contenido, que tampoco se puede hablar de una violacin cuando el tribunal es de otra

opinin que el legislador o el gobierno cuyas disposiciones estn en contradiccin con

la ley constitucional dudosa (HV, 45). Segn Schmitt, se trata de verdaderas cuestiones

constitucionales que jurdicamente consideradas siempre slo pueden tratar acerca del

quis judicabit, i. e., acerca de la decisin y no acerca de la pseudonormatividad de unajuridicialidad tribunalicia [justizfrmigen Gerichtlichkeit] (HV, 30-1).Naturaleza de la decisin constitucional:

El razonamiento judicial estndar (subsume los hechos de un caso bajo una regla o

norma) el razonamiento constitucional (cuasi-poltico o poltico: valores y principios

polticos que subyacen a las reglas y normas jurdicas, valores y principios que salen a

la luz cada vez que hay que tomar decisiones constitucionales). toda instancia queautnticamente pone fuera de duda el contenido dudoso de una ley, opera en la cuestin

como un legislador (HV, 45), a tal punto que si la duda a ser disipada es constitucional,

el que decide se convierte en constituyente (VL, 56, 77).

Razonamiento constitucional = el judicial, f = (confusin provocada por la expresin

sobre la base de la ley (auf Grund des Gesetzes)) (HV, 38-9, n. 2). Segn Schmitt, esslo debido a una inexactitud lingstica que usamos la misma expresin para decir (a)

[atribucin normativa] que la actividad legislativa ocurre sobre la base de

disposiciones constitucionales y (b) [decisin] que el gobierno dicta polticas pblicas o

firma un tratado o declara el estado de sitio sobre la base de un artculo de la

constitucin.

Schmitt vs. Kelsen: Kelsen no advierte la distincin al construir una jerarquacontinua desde la Constitucin hasta la decisin judicial? (RL, 85). Pero Kelsen


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entiende que la tarea judicial que lleva a cabo el proceso de individualizacin de la

norma general no tiene un mero carcter declarativo, como si el derecho ya listo en la

ley esto es, la norma general slo fuera a ser dicho o encontrado. La funcin de la as

llamadajurisdiccin [Rechtsprechung] es antes bien completamente constitutiva, escreacin del derecho en el sentido propio de la palabra []. Slo el prejuicio segn el

cual todo el derecho est decidido en la norma general, la errnea identificacin delderecho con la ley, puede oscurecer esta idea [Einsicht] (RL, 89-90). Kelsen enrealidad toma el camino intermedio de sostener que la mayora de los actos del derecho

son a la vez actos de creacin y actos de ejecucin del derecho. Con cada uno de estos

actos del derecho se ejecuta una norma de nivel [Stufe] superior y se crea una norma denivel ms bajo (RL, 92-3).

Schmitt vs. Kelsen sobre el sujeto de la decisin constitucional: presidente vs. corte

constitucional.

El razonamiento constitucional no es un razonamiento meramente jurisdiccional o

judicial ya que todo pronunciamiento de una instancia cuya funcin especfica es

decidir la duda, las incertidumbres y diferencias de opinin constitucionales conlleva

un decisionismo an ms fuerte y ms esencialmente determinante que el de laactividad jurisdiccional. ingenua creencia de que la argumentacin de tales

decisiones no tiene otro sentido que transformar la hasta ahora dudosa

inconstitucionalidad de aqu en ms en una inconstitucionalidad obvia para todo el

mundo (HV, 46). Lo que est aqu en juego no es la argumentacin avasallante, sino

en realidad la decisin a travs de la supresin autoritativa de la duda. El eco

prolptico waldroniano es claramente perceptible otra vez. En efecto, Waldron sostiene

que al final del da no hay nada que hacer respecto a un desacuerdo excepto contar los

ses y los noes (Law and Disagreement, 306-7).

En el caso de las decisiones constitucionales el elemento decisionista no es slo una

parte de la decisin que se acerca al elemento normativo para posibilitar en absoluto una

res judicata, sino que en este caso la decisin es como tal el sentido y fin delpronunciamiento, y su valor no reside en una argumentacin avasallante, sino en la

supresin autoritativa que emerge precisamente a partir de las muchas posibles

argumentaciones mutuamente contradictorias (HV, 46).

Benjamn Constant: tribunales ordinarios son poco propicios para pronunciarse

sobre causas que son polticas antes que judiciales (crits politiques, 399). La ley nopuede ser objeto del razonamiento judicial sino slo su fundamento (HV, 41). En el

contexto de Weimar, si los casos constitucionales son casos polticos que tienen que ser

decididos por instituciones polticas, es decir, polticamente responsables ante el pueblo,

y por lo tanto no por los tribunales sino por la Presidencia de la Repblica (bajo un

rgimen parlamentarista). Si a los jueces se les concediera tal poder, cometeran actosapcrifos de soberana (VL, xiii), y/o se politizara la justicia o se judicializara a la

poltica (HV, 22).

Modelo estadounidense: control de constitucionalidad como muralla legal para proteger

a la constitucin de todo avasallamiento por parte de las autoridades constituidas como

el poder ejecutivo y el legislativo en contra del poder constituyente del pueblo.

Modelo schmittiano: control de constitucionalidad es un arma poltica en las manos de

la Presidencia de la Repblica para proteger a la constitucin pero no de los poderes

constituidos sino de sus enemigos en tiempos excepcionales.

La terapia diagnstico (dificultad contra-mayoritaria). Waldron otra vez, hay algo

que se pierde desde un punto de vista democrtico cuando un individuo o institucin

no elegida e irresponsable toma una decisin vinculante sobre lo que la democraciarequiere (Law and Disagreement, 293).


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Legalidad y Legitimidad (1932). Artculo 48 de la CW: Si la seguridad y el ordenpblico al interior del Reich son severamente daados o estn en peligro, el presidente

del Reich podr tomar las medidas necesarias que lleven a restablecer el orden,

interviniendo con la asistencia de las fuerzas armadas, de ser necesario. Para este

propsito, podr suspender temporalmente, totalmente o en parte, los derechos

fundamentales. El tercer prrafo especificaba que El presidente del Reich debeinformar al Reichstag sin demora sobre todas las medidas tomadas de acuerdo a los

prrafos 1 y 2 de este artculo. Estas medidas pueden ser revocadas a peticin del

Reichstag. Exclusin en la formacin y en la conservacin.

- Soberana y la excepcin

Razonamiento judicial (decisin mnima)

- Justicia es ciega

La actividad jurisdiccional se ocupa de lo que l llama el caso normal en el cual el

momento autnomo de la decisin puede ser comprimido al mnimo (PT, 19). En otras

palabras, si ciertas ideas de equidad, decencia o determinadas premisas morales soncomunes y en segundo lugar las oposiciones no han alcanzado el grado ms extremo de

su intensidad (VL, 133-4), entonces el razonamiento judicial puede ser razonablemente

apoltico.

La razn por la cual el razonamiento judicial es capaz de dejar la poltica fuera del

tribunal es que, segn Schmitt, toda decisin tomada por los jueces en su capacidad

oficial est normativamente determinada y por lo tanto es claramente diferente de la

existencialidad de lo poltico. Es por eso que la independencia judicial es la otra cara

del rechazo de lo poltico tpico del discurso judicial (VL, 274). Vs. Dworkin: teora

completamente poltica del derecho (LE, 110).

Independencia judicial: derecho privado y derecho pblico: territorio del derecho

pblico, es decir, en cuestiones administrativas y asimismo de polica constitucional

[polizeirechtlichen Fragen] cuando la situacin, que toda norma supone, tambinpuede encontrar una normativa lo suficientemente clara y segura mediante las opiniones

de los colegas juristas y de la prctica jurdica sin la decisin expresa de la legislacin o

del gobierno (HV, 19). Schmitt cree que si bien en estos casos el tipo (Tatbestand)penal que contiene referencias a la seguridad y el bienestar del Estado en aras de la

proteccin del orden constitucional ya cruza hacia lo poltico [geht bereits in dasPolitische ber], sin embargo permanece sujeto al procedimiento conforme al poder

judicial [justzifrmig] y pierde de ese modo su fuerza poltica (VL, 331).la Justicia, en la medida en que permanece Justicia, polticamente siempre llega

demasiado tarde, y tanto ms tarde cuanto ms detenida y cuidadosamente, cuanto msde acuerdo con el Estado de Derecho y la forma judicial est estructurado el

procedimiento. En el caso de indudables violaciones de la Constitucin, las cuales no

sern un hecho cotidiano en un Estado civilizado, esto conduce en el caso favorable al

castigo del culpable y a la indemnizacin de un ilcito que reside en el pasado. En estos

casos se trata de una contradiccin evidente e indudable contra las determinaciones

constitucionales, en cuyo caso el tribunal castiga el quebrantamiento de la Constitucin

(HV, 33, 45). Lo nico que no puede ser objeto de actividad judicial o jurisdiccional

segn Schmitt es el derecho constitucional en sentido estricto y el derecho internacional

pblico (VL, 118-19).

- La tesis de la respuesta correcta


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En Gesetz und Urteil (Ley y Juicio), sin embargo, Schmitt destacaba que aunque elrazonamiento judicial no es legislativo (57, 103), los jueces tampoco son autmatas (48,

62): ni una libertad creativa total ni una restriccin textual mecnica captura el ncleo

de su teora del razonamiento judicial. En sus propias palabras, el juez no es ni

legislador ni vocero de la ley (100). Pero si a los ojos de Schmitt los jueces no son

legibus solutus y no han de tomar sus decisiones a la luz del estndar decorrespondencia con la legalidad (Gesetzmigkeit), cmo deben proceder? Larespuesta de Schmitt es prolpticamente dworkiniana: deben recurrir a la prctica

judicial en la que estn envueltos (44). Segn Schmitt, la prctica del derecho no se

explica con la indicacin al derecho positivo. (). La ley tiene lagunas, el derecho es

continuo [lckenlos] (16).TRC: aquello en lo que est de acuerdo una comunidad de jueces en una cultura

particular es el estndar que los mismos jueces deben usar en la toma de decisiones

judiciales (41, 71, 100). Esto es lo que impide que el margen de maniobra tpico del

razonamiento judicial haga del derecho tierra de nadie o que los jueces simplemente

hagan lo que quieran con el derecho (72). Schmitt entonces seguramente estara de

acuerdo con Hart en que es un grave error ser un escptico de reglas slo porque lasreglas tienen una textura abierta, o tienen excepciones que no son exhaustivamente

especificables por adelantado (TCL, 139).

G&U (nfasis en la creatividad judicial) vs. HV? Los ejemplos usados por Schmitt en

su obra temprana para iluminar el papel creativo que juega el razonamiento judicial

pertenecen al derecho penal y civil, ramas del derecho que no son polticas en sentido

schmittiano (35, 48, 49, 74, 83).

Los usos de Schmitt

Desnazificacin en Nrnberg. Jams se arrepinti. El auto-retrato schmittiano a finales

de su vida cuando se mostraba a s mismo como el guardin de la Constitucin de

Weimar en 1932-33 (Die legale Weltrevolution, en Frieden oder Pazifismus?, p.922). Del mero hecho de que Schmitt se haya opuesto al nazismo como lo hizo hasta

1932 no se sigue que lo haya hecho por razones estrictamente republicanas (Olivier

Beaud, Prefacio, en Carl Schmitt, Thorie de la Constitution, pp. 107-108). Sinembargo, el mismo hecho de que haya tratado de llevar harina republicana para su

propio molino muestra que el molino schmittiano puede ser destinado a diferentes usos,

usos que no son necesariamente nazis.

Jacob Taubes y Schmitt. Problemas para Israel?

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