Clase 3 Hart

8/4/2019 Clase 3 Hart

1/6

Hart: El Concepto de Derecho FFyL UBA 2011

1

qu tienen los reyes que las personas privadas no tienen tambin, salvo la ceremonia,

salvo la ceremonia general? Y qu eres t, t ociosa ceremonia? Qu clase de dios eres t

que sufres ms las penas mortales que tus adoradores? (). Eres t algo ms que lugar,

rango y forma, creando sobrecogimiento [awe] y miedo en otros hombres? (Enrique V,IV.i.192-196, 199-200).

La metodologa de Hart: Definicin vs. anlisis conceptual. Concepto y crtica del derecho.

Anlisis conceptual y contexto social (definible es slo aquello que no tiene historia,

Nietzsche, GM II.13): tringulo vs. derecho.

Cuestiones persistentes: derecho en trminos de agencia (jueces), prediccin, moral (v.g.

derecho constitucional), sancin.Lo que no se niega: lo que se puede o no se puede hacer legalmente, derechos y deberes

legales, abogados, tribunales, legislaturas. Derechos, derecho, filosofa del derecho. El

carcter no opcional del derecho y:

- el modelo del asaltante o coaccin (rdenes respaldadas por amenazas o modelo delasaltante) [positivismo?: derecho como coaccin, derecho como normas coactivas].

- iusnaturalismo (vocabulario, contenido, justicia como virtud moral y legal,

iusnaturalismo)

- las reglas (qu son?, escepticismo: hechos y algo ms all de comportamientos,reacciones hostiles, emociones?, reglas y/o/aunque decisiones). La tesis central de Hart:

En varios puntos cruciales, el modelo simple del derecho como las rdenes coactivas delsoberano no puede reproducir algunos de los aspectos salientes de un sistema legal. ().

[L]a idea simple de rdenes, hbitos y obediencia no puede ser adecuada para el anlisis del

derecho. Lo que es requerido, en su lugar, es la nocin de una regla que confiere poderes,

los cuales pueden ser limitados o ilimitados, a personas facultadas en ciertas maneras para

legislar cumpliendo con cierto procedimiento. (). (TCL, ed. rev., pp. 79, 77). La teora del mandato (con un soberano ms o menos violento)

Orden coactiva. Coaccin (psicolgica, vctima, verbal, falta de alternativas razonables,libertad) y violencia (fsica, adverbial). Quizs toda violencia sea coactiva, pero no toda

coaccin es violenta. El derecho es violencia, o recurre a la violencia. Violencia subjetiva,

objetiva, simblica.

Concepto de violencia (Coady, Morality and political violence, cap. I): legitimista,

estructural, restringida.

Violencia (Wieviorka, La violence, pp. 145ss.): subjetiva o instrumental, objetiva o

estructural, cultural.

La hiptesis de la frustracin relativa es la del establishment, y es llevada por los analistas

ms preocupados por pensar el orden y el mercado que por comprender las lgicas quepueden conducir los actores a recurrir a la violencia en virtud de convicciones, de un

espritu de resistencia, para afirmar una conciencia orgullosa, imponer respeto,

reconocimiento, la dignidad (Wieviorka, p. 159). Segn esta perspectiva la violencia o

bien no existe [violencia cero], o bien es irracional.

Cultural o simblica (sea que ella misma es violenta o que trata de pacificar la naturaleza

violenta de los individuos): culturas violentas que provocan personalidades violentas o

autoritarias, sdicas, etc.; o aspectos culturales (religin, ideologa) utilizados para justificarla violencia; o la cultura es violenta en s misma.

Biolgico-evolutiva (agresividad natural, Elias, Gat: civilizacin, el Estado al monopolizar

la violencia provoca la disminucin de la misma).


2/6


2

Violencia en el origen? Herclito, Fragmento, 80: es necesario saber que la guerra es

comn [a todos], y que la justicia [dik] es lucha, y que todo deviene y perece por la lucha.

la violencia fundadora constituye realmente el origen de todo lo que los hombres

consideran como lo ms precioso y consideran que ms hay que preservar. (). [L]aviolencia fundadora es la matriz de todas las significaciones mticas y rituales (Girard, De

la violence la divinet, pp. 409, 433-4). La violencia original es nica y espontnea. Lossacrificios rituales, al contrario, son mltiples; se los repite hasta la saciedad. Todo lo que

escapa a los hombres en la violencia fundadora, el lugar y la hora de la inmolacin, la

eleccin de la vctima, los hombres lo determinan ellos mismos en los sacrificios. La

empresa ritual apunta a regular eso que escapa a toda regla; ella busca realmente extraer de

la violencia fundadora una especie de tcnica de aplacamiento catrtico (Girard, p. 420).Nietzsche, la obligacin legal y el derecho penal: el castigo de la venganza o retribucin a

la violencia soberana (i.e. la que no provoca ms venganza). El derecho no slo es un

producto histrico, i.e. cambia con el tiempo su naturaleza y funcin, sino que adems es

excepcional: Lo decisivo, lo que la autoridad [Gewalt] mxima hace y aplicalo hacesiempre tan rpido como ella es de alguna manera lo suficientemente fuerte para eso, es

el establecimiento de la ley, la declaracin imperativa de lo que en absoluto a sus ojos tiene

validez como permitido, lcito, qu [tiene validez como] como prohibido, ilcito: en la

medida en que ella trata luego del establecimiento de la ley a las violaciones de derechos yactos arbitrarios de individuos o de grupos enteros como ofensa a la ley, como insurreccin

contra la autoridad mxima, desva el sentimiento de sus subordinados ante el prjimodebido al dao provocado por la ofensa y alcanza de ese modo a la larga lo inverso de lo

que toda venganza quiere, la cual slo ve el punto de vista del daado, deja valer

solamente: a partir de ahora el ojo es ejercitado para una evaluacin cada vez ms

impersonal de la accin, incluso el ojo del mismo daado. (). Hablar de lo justo y lo

injusto en s escapa a todo sentido; una lesin [de un derecho], violencia, explotacin,destruccin no puede ser en s naturalmente injusta, en la medida en que la vida

esencialmente, es decir en sus funciones bsicas acta lesivamente, violentamente,explotadoramente, destructivamente y no puede ser pensada en absoluto sin este carcter.

Se debe confesar asimismo algo aun ms serio: que, desde el ms alto punto de vista

biolgico, el estado jurdico puede siempre slo ser estados de excepcin, como

restricciones parciales de la autntica voluntad de vida (Nietzsche, ZGM, II.11).

El fin en el derecho se ha de utilizar a la postre para la historia de la emergencia

[Entstehung-] del derecho: antes bien no hay para toda forma de historia un principio ms

importante que aquel que ha sido alcanzado con tal esfuerzo, pero que tambin realmente

debera ser alcanzadoes decir, que la causa originaria de la emergencia de una cosa y su

utilidad final, cuya utilizacin efectiva y ordenamiento en un sistema de fines estntotalmente separados; que algo existente, habindose originado de alguna manera siempre

de nuevo por un poder superior a l es interpretado sobre la base de nuevas intenciones,

monopolizado de manera nueva, transformado para una nueva utilidad y cambiado; que

todo suceso en el mundo orgnico es un apoderamiento, un enseoramiento y que

nuevamente todo apoderamiento y enseoramiento es un nuevo-interpretar, un ajuste, en el

cual el sentido anterior y el fin necesariamente son oscurecidos o totalmente

aniquilados. No importa cun bien se han concebido la utilidad de algn rgano fisiolgico(o tambin de una institucin jurdica, de una prctica social, una costumbre poltica, una

forma en las artes o en el culto religioso), de ese modo no se ha concebido nada en relacin

a su emergencia: (). Pero todos los fines, todas las utilidades son slo signos de que una


3/6


3

voluntad de poder ha devenido seora de algo menos poderoso y a esto a partir de s mismo

le ha impregnado el sentido de una funcin; y toda la historia de una cosa, de un rgano,

de una costumbre puede ser una continua cadena de signos de siempre nuevas

interpretaciones y ajustes, cuyas causas originales mismas no necesitan estar en conexinentre s mismas, antes bien bajo ciertas circunstancias seguirse y reemplazarse meramente

accidentalmente las unas a las otras. El desarrollo de una cosa, de una costumbre, de unrgano por consiguiente no puede ser para nada un progreso hacia un fin, an menos un

progreso lgico y ms corto alcanzado con el gasto ms pequeo de energa y costossino

la sucesin de ms o menos profundos, ms o menos independientes unos de otros,

procesos de apoderamiento/avasallamiento ocurridos sobre la cosa, agregada la resistencia

aplicada en contra en todos los casos, la buscada transformacin de la forma hacia el fin dela defensa y reaccin, tambin el resultado de reacciones exitosas (ZGM, II.12, p. 222).

definible es slo lo que no tiene historia. (). Uno y el mismo procedimiento puede ser

utilizado, interpretado, ajustado sobre la base de intenciones bsicamente diferentes

(ZGM, II.13, p. 224-5).

Generalidad de la ley y personalizacin de la orden. Ascendencia momentnea o

permanente/continua. Lo que el asaltante necesita para ser ley: rdenes generales respaldas

por amenazas dadas por alguien que es generalmente obedecido + supremaca interna +independencia externa.

Dificultades:(1) el contenido de las leyes. Leyes que confieren facultades (RCF). Algunas rplicas: (-

1.1) Nulidad como sancin. (-1.2) RCF como fragmentos de leyes. Puede haber derecho

sin sanciones? Castigos e impuestos. A quin se dirige el derecho?

(2) El alcance de la aplicacin de las leyes. Puede el derecho obligarse a s mismo?

(3) Origen del derecho: deliberado vs. convencional(4) La normatividad del derecho (v. infra): cmo afecta el derecho el razonamiento

prctico. La teora del mandado (sin un soberano)

La continuidad del derecho. Ya o desde cundo es derecho? Rex opera sobre su pueblo

requirindole que haga varias cosas que de otro modo no hara, y que se abstenga de hacer

cosas que de otro modo hara (TCL, p. 52). Cf. la siguiente caracterizacin de la coercin:

Coercin ocurre cuando el reconocimiento de una amenaza creble conduce a alguien a

tomar una decisin que l o ella no habran tomado de otro modo, v.g. no hacer algo que de

otro modo habran hecho (Livingston,Art and Intention, p. 81). El hbito de obediencia y

el soberano: quin viene primero? Rex I y Rex II (Rexina?). Hbitos de obediencia: ni el

derecho a ni la probabilidad de la obediencia. Prctica social. Reglas: crtica, justificacinde la crtica, aspecto interno. Reglas: hechos (comportamientos fsicos externos u

observables) o emociones (actitudes, i.e. internas, compulsin)?

La persistencia del derecho. Todava o hasta cundo es derecho? Realismo social y

realismo legal.

Lmites al soberano: para la teora del mandato siempre hay un soberano legalmente (no

necesariamente moralmente o respecto de la opinin pblica) ilimitado, incluso si la

poltica o el derecho lo niegan. [El soberano] se encuentra fuera del orden jurdico vlidonormal y sin embargo pertenece al mismo, pues l est autorizado para [tomar] la decisin

si la constitucin puede ser suspendida in toto. (). [T]odo orden descansa sobre una

decisin, y tambin el concepto del orden jurdico, el cual es empleado sin pensar como


4/6


4

algo evidente [Selbstverstndliches], (). Tambin el orden jurdico, como todo orden,

descansa sobre una decisin y no sobre una norma (C. Schmitt, Teologa Poltica, pp. 13,

16). Lmites, deberes y poderes.


5/6


5

El derecho como la unin de reglas primarias y secundarias

Obligacin: Tener la obligacin de hacer algo y verse obligado a hacer algo. Ahora bien,

qu derecho es ese que perece cuando la fuerza cesa? Si hay que obedecer por la fuerza no

hay necesidad de obedecer por deber, y si no se est forzado a obedecer, ya no se est msobligado (CS, I.3). Rousseau exagera: Obedeced a los poderes. Si esto quiere decir, ceded

a la fuerza, el precepto es bueno, pero superfluo, yo respondo que l no ser jams violado(CS, I.3).

Psicologa y obligacin. La cuestin normativa: adecuacin explicativa y justificativa (Ch.

Korsgaard, The Sources of Normativity, pp. 12-14). Fundamentos de la obligacin y las

condiciones validantes de la obligacin (H. Warrender, The Political Philosophy of Hobbes,

14-15).

Reglas desde adentro y desde afuera: punto de vista interno y externo. Punto de vista

externo moderado: El observador puede, sin aceptar l mismo las reglas, afirmar que el

grupo acepta las reglas, y de este modo referir desde afuera la manera en que ellos sepreocupan por ellas desde el punto de vista interno (Hart, TCL, 2da. ed., p. 89).

Del mundo pre-legal al sistema legal. Reglas primarias (o de obligacin) y secundarias

(reglas sobre reglas). Incertidumbre (regla de reconocimiento). Estatismo (reglas decambio). Ineficiencia (reglas de adjudicacin).

Regla de reconocimiento y validez legal. Enunciados internos y externos. Validez y eficacia

local y global. Existencia del sistema legal: las razones por las que se obedece al

derecho. La afirmacin de que existe un sistema legal es un enunciado bifronte que mira

tanto hacia la obediencia de ciudadanos ordinarios y hacia la aceptacin por parte de los

funcionarios de reglas secundarias como estndares comunes crticos del comportamientooficial (Hart, TCL, 2da. ed., 117).

Interpretacin y escepticismo. Reglas y juicio. La discrecin que le deja [al juez] el

lenguaje puede ser muy amplia; de modo que si l aplica la regla, la conclusin, aunque

puede no ser arbitraria o irracional, es en efecto una decisin (Hart, TCL, 2da. ed., 127).

Positivismo y el carcter interpretativo del derecho (textura abierta): Todas las Leyes,

escritas y no escritas, tienen necesidad de interpretacin (Hobbes,Leviatn, XXVI).

Interpretacin debido a la ignorancia relativa de los hechos + indeterminacin relativa de

los fines. Crean los jueces el derecho al sentenciar, o al aplicar el derecho?

Escepticismo y desilusin: Ni toda el agua en el rudo y furioso mar / Puede lavar el

blsamo de un rey ungido; / El aliento de hombres de este mundo no puede deponer / Aldiputado [deputy] elegido por el Seor (Ricardo II, III.ii.54-6). Cadena del ser vs.

secularizacin. Razn prctica y bien: reconocimiento y constructivismo (G. Cullity y B.

Gaut eds.,Ethics and Practical Reason, 4-5). Finalidad e infalibilidad judicial.

Soberana y omnipotencia (continua o auto-comprensiva?). Podras pensar que, si hacs

una ley, entonces la ley te obliga,porque la hiciste. Ya que, si vos quers la ley, entonces

cmo pods negar que te obliga, sin contradecir tu voluntad? Pero podras pensar que, si

sos el autor de la ley, entonces no puede obligarte. Ya que cmo puede tener autoridadsobre vos cuando vos tens autoridad sobre ella? Cmo puede obligarte cuando vos, el

que hace la ley, puede cambiarla a voluntad, cuando vos quieras? Ahora bien en este par de


6/6


6

argumentos conclusiones mutuamente contradictorias se extraen de la misma premisa: la

premisa que vos hacs la ley (G. Cohen, p. 167).

Cul es la conexin entre derecho y moral? Positivismo legal: la validez jurdica de unaley es independiente de su contenido moral. La ambigedad de ley. Ajuste mente-mundo.

[N]o se puede decir que el mundo inteligente est tan bien gobernado como el mundofsico, pues aunque aqul tiene tambin leyes que por naturaleza son invariables, no las

sigue siempre, como el mundo fsico sigue las suyas. La razn de ello estriba en que los

seres particulares inteligentes son limitados por su naturaleza, y, por consiguiente, estn

sujetos a error. Y por otro lado corresponde a su naturaleza que ellos acten por s mismos.

De ah que no siguen constantemente sus leyes primitivas, y las que se dan ellos mismosellos tampoco las siguen siempre (Montesquieu,Del Espritu de las Leyes, I.1, ed.

Aguilar, modificada).

El contenido del derecho y la moral. El contenido mnimo del derecho natural (concesin aliusnaturalismo): vulnerabilidad, igualdad aproximada (cooperacin?), altruismo limitado,

recursos limitados, comprensin y voluntad limitadas.

Validez legal y valor moral. Derecho y moral (ideal o social). Los beneficios (reglas

secundarias) y los costos (opresin) del derecho.

Las diferencias entre derecho y moral:- convencionalidad del derecho

- la normatividad del derecho depende de la moral, la relacin recproca no tiene lugar;

- la normatividad moral y la ltima palabra

- punto de vista profesional o distanciado respecto del derecho y el externalismo moral.

La conexin entre derecho y moral:1. Poder y autoridad. Coaccin y cooperacin. El ms fuerte no es jams lo

suficientemente fuerte para ser siempre el amo, si l no transforma su fuerza en derecho y

la obediencia en deber (Rousseau, CS, I.3). Lenguaje normativo y moralidad.

2. Moralidad en el contenido del derecho. Contenido dependencia.

3. Interpretacin: ni arbitrariedad romntica ni aplicacin mecnica. Razonabilidad

dentro de ciertos lmites. Pero para ser legal no hace falta que sea razonable.

4. Crtica del derecho: un buen sistema legal debera ser justo y moral. Derecho y derechos

humanos.

5. Principios de legalidad y justicia: se puede aplicar ecunimemente un derecho injusto.6. Validez legal y obligatoriedad moral. Se gana algo epistmica o moralmente al

identificar derecho y moral?

Clase 3 Hart

Documents

Transcript of Clase 3 Hart