Clase 2 Kelsen

7/27/2019 Clase 2 Kelsen

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La teora pura de Kelsen Filosofa del Derecho FFyL UBA 2013 lacausadecaton.blogspot.com

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La separacin entre el derecho y la naturaleza: el derecho como un hecho cultural(Geist), pero no natural (p. 16). Hechos (Tatbestand: gente que se rene en un saln,

algunos visten una toga, etc.) y significados (una ley del congreso es sancionada, un

tribunal dicta sentencia). Kelsen y Weber (fsica derecho): [a] comportamiento y accin.Las acciones humanas tienen significado. Encarnan intenciones, expresan emociones, son

hechas por razones e influidas por ideas sobre el valor. Los agentes quieren significar algo atravs de ellas, se proponen algo, intentan algo. Aunque un anillo alrededor de la luna

significa lluvia, lo hace slo en el sentido de que est correlacionado, quizs causalmente,

con la lluvia. [b] lenguaje: signos y smbolos/oraciones. [c] hbitos y prcticas. [d] auto-

referencia (p. 17): el fotgrafo que se saca la foto: regularidades y normas. Martin Hollis:

sistema, agencia, reglas, accin.Es la norma la que distingue entre la pena de muerte y el homicidio, entre una muerte y el

homicidio. La norma jurdica como tal (fuera del tiempo y el espacio, la normatividad de la

norma por as decir) su validez temporal y espacial (norma fsica) el acto psquico que

quiere o interpreta la norma (el derecho es un objeto de conocimiento no de voluntad), o losaspectos naturales a los que la norma se refiere (p. 21).

Adems, mientras que cualquier brecha entre la mente y la realidad jugara en contra de

toda teora que pretendiera describir la naturaleza, la necesaria brecha entre, v.g., el derecho

penal y una accin delictiva es agua para el molino del derecho, el cual cumpleprecisamente una tarea correctora del mundo (p. 39). Como explica Lutero, la Escritura nos

explica lo que debemos hacer, no lo que sucede: Si se impidiera el derecho, no por esoes falsa la Escritura cuando dice si uno derrama la sangre de un hombre; otro derramar la

suya. En el mismo sentido contina Lutero, tendra por loco a quien escribiera un libro

para un manzano, lleno de leyes y preceptos sobre cmo debera producir manzanas y no

espinas, pues por su propia naturaleza lo hace mejor que lo que aqul pudiera describir y

ordenar con todos sus libros (Martn Lutero, Sobre la autoridad secular, enEscritospoliticos, Tecnos, 1986, pp. 26, 29).

La separacin entre el derecho y la moral (y la poltica): cultural, pero no moral (cap.II). Se puede analizar moralmente al derecho, pero eso no afecta la validez legal de una

norma. Algunos argumentos: (a) la identificacin entre derecho y moral gira alrededor de la

justicia: un orden legal sera aquel que es justo, i.e. un orden en el cual las necesidades de

todos estn provistas y la felicidad prevalece (p. 26). La fraseologa kantiano-freudiana de

Kelsen sugiere que la felicidad refiere a una condicin arcdica que el individuo no puede

alcanzar por s solo, y que por supuesto segn Kelsen es imposible de alcanzar en absoluto:

objetividad del bienestar. Asimismo, el rechazo de Kelsen de la tesis moral de la validez del

derecho deriva de su escepticismo valorativo: a diferencia de los hechos empricos, lajusticia, como todos los otros valores, no puede ser objeto de juicios racionales. Desde un

punto de vista racional, slo hay intereses (p. 28) que estn en conflictos que deben ser

resueltos. Si la justicia fuera un valor racional, entonces el derecho sera superfluo?: ante

la existencia de un orden social absolutamente bueno, resultante de la naturaleza, de la

razn o de la voluntad divina la actividad del legislador estatal sera la tonta tentativa de

una iluminacin artificial ante la ms brillante luz del sol (p. 28). (b) Formalismo o

tautologa: los principios de justicia a menudo slo nos brindan razones para actuardemasiado formales, tales como haz el bien y evita el mal, a cada uno lo suyo, mantn

el [trmino] medio correcto, etc. (p. 27).


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El enemigo de Kelsen: teoras ideolgicas del derecho, v.g. iusnaturalismo, conservador o

revolucionario (p. 29). Descripcin (ciencia, verdad) evaluacin del derecho (valor,

voluntad, inters, legitimacin o crtica). Kantismo sin Kant: Lo que sea de derecho [?

Rechtens] (quid sit iuris), es decir, lo que dicen o han dicho las leyes en un determinadolugar y en un tiempo determinado, [el jurisconsulto] an puede muy bien indicarlo: pero si

tambin es justo [? recht] lo que proponan y el criterio general para reconocer tanto lojusto [?Recht] como lo injusto [Unrecht] (iustum et iniustum), permanecern ocultos para

l si no abandona durante largo tiempo aquellos principios empricos, y busca las fuentes de

aquellos juicios en la mera razn para erigir los fundamentos de una posible legislacin

positiva. Una doctrina jurdica nicamente emprica es (como la cabeza de madera en la

fbula de Fedro) una cabeza, que puede ser hermosa, pero que lamentablemente no tieneseso. (). [E]l derecho [Recht] es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de

uno puede conciliarse con el arbitrio de otro segn una ley universal de la libertad. Una

accin es conforme a derecho (recht) cuando permite, o cuya mxima permite a la libertad

del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos segn una ley universal (Kant,La Metafsica de las Costumbres, Introduccin, B, Tecnos, pp. 38-39).

El concepto de derecho y la doctrina del Rechtssatz [proposicin, norma, jurdica olegal]: una vez que el Sollen se aparta de la naturaleza, que pierda todo residuo moral. Lanorma legal no es un imperativo como la moral (Kant) sino un juicio hipottico que une un

hecho con ciertas consecuencias (34). Una norma que no reclama obediencia sino queatribuye consecuencias (autorizaciones que contienen sanciones)? Cf.: La paradoja de los

imperativos jurdicos puede ser expresada en trminos ms generales como el problema de

cmo reconciliar tres exigenciasprima facie plausibles: (1) la Tesis de la

Incondicionalidad, al efecto de que las leyes jurdicas se mantienen incondicionalmente; no

obligan slo a los que comparten ciertas metas, sino todo a todo el mundo (o, en el caso delas leyes positivias, a todos bajo una cierta jurisdiccin); (2) la Tesis de la Prescriptividad,

segn la cual las leyes jurdicas son, o contienen, prescripciones que le dicen a la gente loque deben hacer y lo que no deben hacer; y (3) la Tesis de la Externalidad, segn la cual las

leyes jurdicas slo requieren un cumplimiento externo, no cumplimiento en aras del

derecho. Sostener las tres exigencias juntas quizs no conduzca a una contradiccin formal.

Pero as y todo, dos de ellas cualesquiera pesaran fuertemente en contra de la tercera

remanente (Marcus Willaschek, Which Imperatives for Right? On the Non-Prescriptive

Character of Juridical Laws in KantsMetaphysics of Morals, en M. Timmons (ed.),Kants Metaphysics of Morals, pp. 71-72).

Kelsen vuelve a la fsica para explicar cmo funciona el derecho: causalidad de la ley fsica

(Mssen: la piedra debe caer si la suelto) y causalidad de la ley jurdica ( Sollen,atribucin, imputacin,Zurechnung): alguien es penado a causa de un delito, la

ejecucin contra la propiedad de alguien tiene lugar a causa de una deuda no pagada. La

relacin de la pena con el delito, de la ejecucin con el ilcito [Unrechtstatbestand] civil no

tiene un significado causal sino normativo (p. 34). Ni natural, ni moral (o poltico). Esto

permite que el capitalismo, el comunismo o el fascismo tengan verdaderos sistemas

jurdicos (36). Slo la metafsica aplicada al derecho impide reconocerlo.

Teora del ilcito (Unrecht): lo que hace que X sea un ilcito es el hecho de que X es unacondicin de la reaccin coactiva del derecho, y no al revs (p. 38). No hay una

contradiccin entre el derecho penal y el delito (p. 153). El derecho cumple con su funcin


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mediante el ilcito (p. 39). Hegelianamente el delito es una ocasin para que el derecho

reafirme su validez.

el derechoconsiderado puramente de manera positivano es otra cosa que un orden

coactivo externo, es concebido slo como una tcnica especficamente social (p. 40).La norma primaria es la que contiene la coaccin, la norma que prescribe la accin que

evitar la sancin es secundaria (p. 42). La gente puede obedecer al derecho por variasrazones (religiosas, morales, polticas, sociales), pero lo que hace que X sea una disposicin

legal es la indicacin de una sancin para el acto que va en contra de la norma secundaria.

La probabilidad o expectativa de ser castigado es normativa (47).

La superacin de los dualismos en la teora del derecho: la pureza del derecho se veamenazada por tres dualismos y una cuestin: derecho objetivo y subjetivo (IV), pblico y

privado (VII), Estado y derecho (VIII), y tambin emerge en el frtil suelo de la

interpretacin (VI).

Derecho objetivo y subjetivo: deriva segn Kelsen de un intento moral de limitar elcontenido del derecho y su naturaleza (derechos, deberes). Kelsen sostiene que la

intencin original de este dualismo es que el derecho subjetivo sea temporal y lgicamente

anterior al derecho objetivo, y que el origen de este dualismo se encuentra en el derecho

natural (p. 51). Dentro de la nocin misma del derecho subjetivo se encuentra un agentedesignado que es portador de este derecho con anterioridad a todo derecho objetivo capaz

de conceder semejante agencia. En todo caso, el derecho objetivo aparecera en escena, sies que lo hace en absoluto, para reconocer y proteger al derecho subjetivo. Para encarnar

esta distincin podramos decir que los derechos subjetivos corresponden esencialmente a

fuertes derechos de propiedad que derivaran de una apropiacin originaria o natural,

mientras que la expresin derecho objetivo describe la proteccin concedida por el Estado

(mediante la imposicin de deberes) a los derechos subjetivos. La atribucin de unapersonalidad legal lista para usar tambin va de la mano con la pretensin puchtana de que

el concepto bsico del derecho es la libertad (p. 54). Pero: derechos son correlativos adeberes, y el derecho subjetivo es tal merced al derecho objetivo. Alguien tiene derecho a

algo, o est autorizado a algo, cuando bajo las condiciones de las consecuencias de un

ilcito se da cabida a una expresin de la voluntad en la forma de una acusacin del o un

reclamo presentado por el lesionado en su inters debido al hecho del ilcito (60). Con los

derechos subjetivos polticos pasa lo mismo: el derecho a participar del proceso electoral

depende del derecho objetivo (p. 61). La persona legal es un frrago de normas,

imputaciones, deberes legales y autorizaciones (65, 68). Un sujeto jurdico es un centro de

imputacin de normas. Toda persona aparentemente supra-individual es explicada en

trminos individuales. El ser humano no es una persona fsica: en todo caso no es unanocin legal sino biolgica (65). El derecho entiende a los seres humanos como una

totalidad sino como portadores de derechos y deberes, centros de imputaciones de normas.

El individuo que se para frente a la comunidad en un conflicto dado irresoluble no es otra

cosa que una ideologa en la lucha de determinados intereses contra su limitacin mediante

un orden colectivo (70-71).Derecho pblico y privado: mientras que el derecho pblico se refiere a la plusvala legal

ejercida por el Estado sobre sus sbditosuna plusvala rayana en la dominacin(Herrschaft), el derecho privado se refiere a la actividad de sujetos libremente

yuxtapuestos y es por lo tanto la relacin legal por excelencia. De este modo, en ltima

instancia, el derecho pblico queda vaco de todo contenido legal y el derecho es generosa


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y totalmente vertido en la esfera privada. Para Kelsen la diferencia en cuestin no es tanto

una cuestin de sujetos supra y subordinados sino una cuestin de cmo se crea el derecho.

No existe asimetra alguna entre el derecho pblico y el privado: ambos (no) son derecho

en el mismo sentido, y sostiene que la diferencia cumple un papel ideolgico en la medidaen que la asimetra entre lo pblico y lo privado, la dominacin y la libertad, tiene como

propsito dar la idea de que lo primero es el sitio de lo poltico, y lo segundo es puramentelegal y por lo tanto, por as decir, a prueba de lo poltico (p. 123: condiciones sociales y

econmicas respecto a la autonoma: p. 56, 57). La otra cara de la moneda es, por lo tanto,

que el derecho pblico no es tan poltico como parece. No hay tanta diferencia entre el

mbito privado y lo poltico (v.g. feminismo, comunismo). En todo caso, segn Kelsen el

derecho pblico es tan polticoo jurdico si se quierecomo el privado: en ambos casosse trata de una cuestin de normas, de por quines y cmo se crea el derecho.

Estado y Derecho: resabio del derecho natural segn el cual existe un derecho superior de

naturaleza natural, divina o racional, ubicado sobre o frente al derecho positivo. Este

dualismo no slo permite la justificacin del derecho positivo sino que impone un lmiterespecto a su contenido (p. 52). Kelsen sostiene que el dualismo entre el derecho y el

Estado sirve un propsito ideolgico similar al que cumple el dualismo entre derecho

objetivo y subjetivo por un lado, y entre derecho pblico y privado por el otro. En verdad,

el dualismo entre el derecho y el Estado segn Kelsen no cumple ningn papel cientfico,conceptual o epistemolgico sino uno de naturaleza prctica o poltica: el Estado es

concebido como una persona o agente separado del derecho de tal modo que el derechopueda cumplir una tarea justificativa respecto al Estado. Tal dualismo, de naturaleza

metafsico-religiosa, alcanza el notable logro de convertir la dominacin violenta del

Estado en el Estado de Derecho (p. 126). Quienes alcanzan un conocimiento del Estado

libre de ideologa, alejado de toda metafsica y misticisimo, tienen que creer que el

Estado no es sino una estructura social que debe ser explicada en trminos delcomportamiento humano, que esta estructura social es un orden coactivo, y que este orden

coactivo es idntico a un sistema legal (p. 127). La identificacin conceptual del Estado ydel derecho hace imposible que el segundo pueda justificar al primero so pena de

irracionalidad (p. 135): nada puede justificarse a s mismo. Todo Estado se convierte por el

mero hecho de existir en unRechtsstaat, esta nocin pierde cualquier carga normativa que

pudo haber tenido de otro modo (p. 136).

Todo Estado es un sistema legal, aunque no todo sistema legal es un Estado (sistemas

legales primitivos o simples).

El orden jurdico y su construccin en niveles (Stufenbau): las normas pueden ser

vlidas en razn de su contenido, material, o en razn de cmo tienen lugar o se originan(zustande gekommen), formal. Contenido: normas morales, subsuncin de una norma bajo

otra ms general, de tal forma que se puede deducir una de otra. Origen: cualquier cosa

puede ser derecho. Validez legal = f (sancin o posicin correcta segn cierto estndar):

positividad del derecho (75). La norma bsica es la que regula la creacin de las dems

normas del sistema, y esta creacin es una cuestin volitiva no intelectual o deductiva. Una

interpretacin correcta = intelectual o conocimiento, una decisin legal = volitiva.

La norma bsica no es legalmente vlida, ya que no puede ser referida a otra normaencuyo caso no sera bsica. La norma bsica es hipottica (76, 77). Es en casos de

revolucin cuando mejor se entiende cmo opera la norma bsica. La genealoga muestra la

normatividad del derecho, aunque ciertamente la genealoga del derecho no es derecho.


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Derecho constitucional y delito de traicin, creacin del derecho y violacin del derecho.

Mnimo de efectividad del derecho: tensin entre hechos o ser y normas o deber ser (80).

Sin embargo, la validez no se reduce a la efectividad. Total adecuacin = superfluo; total

inadecuacin = inexistente. el derecho no puede existir sin el poder, pero no esidntico con el poder (81).

Soberano es quien decide sobre el estado de excepcin (Schmitt, Politische Theologie, p.11).

Para Kant el derecho de necesidad [Notrecht] no es ms derecho en absoluto. (). Que un

neo-kantiano como Kelsen no sabe cmo empezar con el estado de excepcin

sistemticamente, se entiende por s mismo. (). [E]l estado [Zustand] de excepcin se

diferencia del caos jurdico, de una anarqua caprichosa. (). Sera un racionalismoconsecuente decir que la excepcin no demuestra nada y que slo el objeto [Gegenstand]

normal puede ser de inters cientfico. (). En la doctrina del Estado positivista uno se

encuentra a menudo con un argumento parecido. De ese modo responde Anschtz a la

pregunta, cmo se ha de proceder ante una ley de presupuesto no existente, eso no sera unacuestin jurdica en absoluto: existe no slo una laguna en la ley, es decir en el texto de la

constitucin, sino adems una laguna en el derecho, la cual no puede ser llenada mediante

ninguna operacin de conceptos cientfico-jurdicos. El derecho pblico [Staatsrecht] se

detiene aqu (Schmitt, Politische Theologie, pp. 20-22).Porque el estado de excepcin siempre es algo distinto de una anarqua y un caos, an

perdura en sentido jurdico [juristischen] siempre todava un orden, aunque no un ordenlegal [Rechtsordnung]. La existencia del Estado preserva aqu una superioridad indudable

sobre la validez de la norma legal [Rechtsnorm]. La decisin se hace libre de toda atadura

normativa y deviene absoluta en sentido estricto. (). Los dos elementos del concepto

orden jurdico [Rechts-Ordnung] se enfrentan mutuamente y demuestran su

independencia conceptual. Tal como en el caso normal el momento independiente de ladecisin puede ser reducido a un mnimo, en el estado de excepcin la norma es aniquilada.

A pesar de eso tambin permanece el estado de excepcin accesible al conocimientojurdico porque ambos elementos, la norma como la decisin, permanecen en el marco de lo

jurdico. (). La excepcin es lo no subsumible; se escapa de toda comprensin general,

pero a la vez manifiesta un elemento que da forma especficamente jurdico, la decisin, en

su pureza absoluta. En su configuracin absoluta el caso de excepcin aparece entonces

cuando recin la situacin debe ser creada en la cual las proposiciones jurdicas

[Rechtsstze] pueden valer. Toda norma general exige una configuracin normal de las

relaciones de la vida, sobre la cual ella puede encontrar aplicacin tpica

[tatbestandsmig] y a la cual ella somete su regulacin normativa. (). Esta normalidad

fctica no es meramente una presuposicin externa que el jurista puede ignorar; ellapertenece antes bien a su validez inmanente. No existe norma alguna que pudiera ser

aplicable a un caos. El orden debe ser establecido para que el orden jurdico

[Rechtsordnung] tenga sentido. Debe ser creado una situacin normal, y soberano es aquel

que decide definitivamente si este estado [Zustand] normal domina en realidad. (). [El

soberano] tiene el monopolio de esta ltima decisin. En eso reside la esencia de la

soberana estatal, la cual tambin de manera correcta no se ha de definir jurdicamente

como monopolio de la violencia o del dominio, sino como monopolio de la decisin, ().El estado de excepcin manifiesta la esencia de la autoridad estatal de la manera ms clara.

Aqu se separa la decisin de la norma jurdica, y (para formularlo paradjicamente) la


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autoridad demuestra que para que ella cree derecho no necesita tener derecho [razn?nicht Recht zu haben] (PT, pp. 18-20).

Interpretacin: todo el derecho es interpretativo (100), slo parte (104). La discusinsobre la interpretacin no es de lege lata, conocimiento del derecho positivo, sino de lege

ferenda o poltica. La ilusin de prestar seguridad jurdica. La derivacin de una sentencia apartir de la ley es como la sancin de la ley a partir de la constitucin, comentarios,

doctrina, etc. (108). Los jueces crean derecho. Kelsen entiende que la tarea judicial que

lleva a cabo el proceso de individualizacin de la norma general no tiene un mero

carcter declarativo, como si el derecho ya listo en la leyesto es la norma generalslo

fuera a ser dicho o encontrado. La funcin de la as llamada Rechtsprechung es antes biencompletamente constitutiva, es creacin del derecho en el sentido propio de la palabra. ().

Slo el prejuicio segn el cual todo el derecho est decidido en la norma general, la errnea

identificacin del derecho con la ley, puede oscurecer esta idea [Einsicht] (pp. 89-90).

Kelsen en realidad toma el camino intermedio de sostener que la mayora de los actos delderecho son a la vez actos de creacin y actos de ejecucin del derecho. Con cada uno de

estos actos del derecho se ejecuta una norma de nivel [Stufe] superior y se crea una norma

de nivel ms bajo (pp. 92-3).

Kelsen quiere impedir que las posiciones dualistas se cuelen nuevamente en el discursolegal por la puerta trasera de la interpretacin legal. De hecho, Kelsen es perfectamente

consciente de que las teoras del derecho que se concentran en el desacuerdo legal(Rechtsstreit) le otorgan una especial importancia al papel jugado por la interpretacin en el

derecho. Segn Kelsen, sostener la existencia de un conflicto jurdico sera equivalente a

defender una posicin contradictoria en la medida en que implicara sostener que hay

conflictos jurdicos que no pueden ser resueltos por el derecho. Lo que en realidad sucede,

afirma Kelsen, es que [t]oda disputa legal consiste en que una parte formula unapretensin contra otra; y la decisin que concede o desestima [la pretensin] depende de si

la leyesto es una norma vlida aplicable al caso concretoestatuye o no el deber jurdicoafirmado (110). Dado que no existe una tercera posibilidad, una decisin siempre es

posible. Kelsen sostiene que muy a menudo detrs de la idea de una laguna legal no existe

una creencia en la imposibilidad de una decisin sino la idea de que el legislador habra

tomado una decisin legal diferente respecto al caso en cuestin, o que simplemente la

decisin es incorrecta. En pocas palabras, la idea de una laguna no es sino una manera de

expresar lo que el derecho debera ser (p. 111).

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