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CHAIM PERELMAN

BIOGRAFIA1:

 Nacido en Polonia, su familia emigró a Amberes(Bélgica) en 1925. Estudió en

la universidad libre de Bruselas, donde permanecería casi toda su vida también como profesor. Se doctoró en leyes en 1934, y logró otro doctorado después sosteniendo unatesis sobre el filósofo, lógico y matemático Gottlob Frege en 1938. En ese mismo año esaprobado como lector en la facultad de filosofía y letras de Bruselas a pesar de ser entoncesel profesor más joven en toda la historia de dicha universidad, dentro de la cual terminaría jubilándose en 1978. 

Empezó sus investigaciones en el seno del positivismo lógico. En 1944 terminó un estudioempírico sobre la justicia, de la justice, donde concluye que, puesto que los usos de la leyimplican siempre juicios del valor -y puesto que los valores no se pueden sujetar a losrigores de la lógica-, los fundamentos de la justicia deben ser y de hecho son arbitrarios. Al

terminar su estudio Perelman consideraba extender su conclusión sobre los juicios delvalor al razonamiento en sí mismo en general y al proceso de toma de decisiones prácticas,y se preguntaba si, al carecer los juicios de cualquier base lógica, implicaba este hechonegar los fundamentos racionales de la filosofía, de la ley, de la política y de la ética.

La primera de las consecuencias de este estudio fue que Perelman rechazara el positivismológico en favor de filosofías regresivas que proporcionaban un análisis razonado de los juicios del valor. En 1948 empezó a colaborar con Lucie Olbrechts-Tyteca, quien tambiénhabía asistido a la universidad libre de Bruselas, en un proyecto que restablecería laimportancia de la retórica antigua como fundamento para una lógica de los juicios delvalor; el resultado fue, en 1958, su estudio conjunto del razonamiento no formal: traité del'argumentation: la nouvelle rhétorique. Con un espíritu de observación y síntesis inspiradoen Frege, esta obra afrontó una serie de problemas reales existentes en filosofía, filosofíadel derecho, política, ética y periodismo. El resultado es una teoría de laargumentación que tiene en cuenta los juicios de valor y las interpretaciones del público, ydonde se sostienen puntos de vista originales sobre las técnicas utilizadas generalmente enla discusión y negociación.

En 1962 Henry w. Johnstone y Robert Oliveri invitaron a Perelman para que ocupara un puesto en la universidad del estado de Pennsylvania como profesor visitante distinguido.La colaboración entre Johnstone y Perelman había comenzado ya antes de la publicaciónde la nouvelle rhétorique y fue provechosa. Johnstone creó la influyente revista philosophyand rhetoric, y Perelman se acreditó en los estados unidos como teórico sobreargumentación y en las dos décadas siguientes continuó publicando trabajos relacionadoscon sus teorías o emanados de la nouvelle rhétorique. También hizo contribucionessignificativas a los estudios sobre filosofía del derecho como director del national center 

1www.biografiasyvidas.com/biografia/p/perelman.htm

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for research in logic (centro nacional para la investigación en lógica) de la Universidadlibre de Bruselas. 

En reconocimiento a sus trabajos académicos y civiles, Perelman recibió la baronía por  parte del parlamento belga en diciembre de 1983 y murió el 12 de enero del año siguiente

en Bruselas de un ataque cardíaco.FILOSOFIA DE PERELMAN

Tras terminar de la justice en 1943, Perelman rechazó la utilidad del positivismológico fuera del campo de la ciencia pura. Cinco años más tarde llevó más lejos sus ideasenphilosophies premières et philosophie regressive; los límites de la filosofía y lametafísica son mayores de lo que se creía, porque los acercamientos a sus fines por partede estas disciplinas dependían de axiomas evidentes en sí mismos y soportadosmutuamente de forma que cualquier error percibido inhabilitaría la filosofía entera; suexigencia de revelar verdades universales y absolutas que no tienen contacto con la vida lasdesecha así para una vida práctica y social. Las alternativas, especialmente el relativismoexistencial de Jean-Paul Sartre, eran también insostenibles para Perelman puesto que losabsolutos de la metafísica fueron substituidos simplemente en estos acercamientos por un escepticismo absoluto.

Durante su investigación con Olbrechts-Tyteca, Perelman desarrolló una filosofía queevitaba los errores radicales del positivismo y del relativismo. Tras encontrar un extractode brunetto latini en el "apéndice" de les fleurs de tarbes de jean paulhan, Perelmancomenzó a investigar los acercamientos grecolatinos antiguos a la argumentación.Encontró que, mientras que una lógica específica de los juicios del valor no había sidoestablecida nunca, un acercamiento al problema era evidente en los trabajos de Aristóteles. Éste establece en sus analíticos los principios de la demostración lógica o análisis lógicoconfiando en las premisas aceptadas y las conclusiones necesarias del silogismo. Pero, por otra parte, en los tópicos, el estagirita opone la demostración lógica pura y dura ala dialéctica o razonamiento retórico, que confía en las premisas que son aceptables en unasituación dada, de forma que tanto la disciplina entera como sus resultados sean de hechocontingentes.

Con las distinciones de Aristóteles, Perelman podía percibir la contradicción ingénita enlas primeras filosofías: mientras que la exigencia de verdades universales y absolutasderivaba de los métodos demostrativos de la lógica, una filosofía práctica estaba enrealidad enfocada más a persuadir a audiencias específicas que a aceptar las demandas deverdad absoluta de la filosofía stricto sensu. Para Perelman, pues, una filosofía viable ycapaz de establecer aspectos prácticos e inducir la acción razonable debe ser construidasegún probabilidades y debe poder soportar imposiciones de juicios de valor y otrascontingencias que provienen de su recepción por parte de las audiencias particulares. Esteacercamiento de Perelman, que él llamó filosofía regresiva, intentó incorporar así a laverdad pura de la filosofía una verdad social, construida en el seno de la sociedad, queadmite cambios si se modifican esas verdades.

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Mientras que la retórica y la argumentación proporcionaban el fundamento de la filosofíade Perelman, su acercamiento regresivo generó también novedades en la argumentación noformal. En la conclusión de su nueva retórica, Perelman y Olbrechts-Tyteca indican que enoposición a los absolutos comunes en filosofía, su proyecto reconoce que los "hombres ylos grupos de hombres se adhieren a opiniones de todo tipo con una intensidad variable" y

que "su creencia no es siempre evidente en sí misma, y se ocupa raramente de ideas clarasy distintas" del estilo de las de descartes. Para destapar la lógica que gobierna las ideas ycreencias de la gente, perelman y olbrechts-tyteca confían en una filosofía regresiva queexplique la variabilidad de situaciones y valores particulares. Perelman empleará estemismo acercamiento en los progresos futuros de la nueva retórica y en escritossubsecuentes sobre teoría del derecho.

TEORÍAS RELATIVAS AL RAZONAMIENTO JUDICIAL 

Teorías relativas al razonamiento judicial, especialmente en Derecho Continental, desde elCódigo de Napoleón hasta nuestros días.

Desde que en 1790 se instauró la obligación de motivar las decisiones judiciales, lasmejores muestras de lógica jurídica se encuentran en la motivación de los tribunales. Aeste respecto podemos distinguir tres grandes períodos: el de la Escuela de la Exégesis, queterminó alrededor de 1880; el de la Escuela Funcional y Sociológica, que llega hasta 1945;y el tercero que, influido por el proceso de Nuremberg, se caracteriza por una concepcióntópica del razonamiento judicial.

LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS

La Escuela de la Exégesis pretendió realizar el objetivo que se propusieron los hombres dela Revolución, consistente en reducir el derecho a la ley, y más especialmente, el DerechoCivil al Código de Napoleón.

 No era esta la concepción de ninguno de los juristas formados en el Siglo XVIII, paraquienes el derecho natural era el telón de fondo del derecho positivo. En igual sentidoIhering, varios años antes que Geny, propugnaba una concepción funcional del derecho.Las técnicas de razonamiento de la Escuela se fundamentaban en que los Códigos nodejaban nada al arbitrio del intérprete y solo en casos completamente excepcionales la leyes verdaderamente insuficiente.

Esta concepción, fiel a la concepción de la separación de poderes, identifica el derecho conla ley y encarga a los tribunales la misión de establecer los hechos de los que lasconsecuencias jurídicas derivarán, teniendo a la vista el sistema del derecho en vigor.

En esta visión legalista, en que la pasividad del juez satisface la necesidad de la seguridad jurídica, se produce una aproximación entre el derecho y las ciencias. El derecho es undato que debe ser conocido por todo el mundo de la misma manera.

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Es menester que la justicia tenga los ojos vendados y que no vea las consecuencias de loque hace: dura lex sed lex. Aquí vemos una tentativa de aproximar el derecho a un cálculo: no estamos a merced de los hombres, sino al abrigo de unas instituciones más o menosimpersonales.

Una vez establecidos los hechos, basta formular el silogismo judicial, cuya premisa mayor debe estar formada por las reglas de derecho apropiadas, y la menor, por la comprobaciónde que se han cumplido las condiciones previstas en la regla, de manera que la decisiónviene dada por la conclusión del silogismo.

La doctrina debía limitarse a transformar el conjunto de la legislación en vigor en unsistema de derecho, a elaborar una dogmática jurídica que suministre al juez y a los juristasun instrumental lo más perfecto posible, que comporte el conjunto de reglas de derecho delas que haya que sacar la premisa mayor del silogismo judicial. Para cada situación quedependa de la competencia del juez, necesariamente, tiene que haber una regla de derechoaplicable.

De acuerdo con el citado Art. 4 del Código de Napoleón, se trata al derecho como unsistema completo, sin lagunas ni antinomias. Ante un sistema como este, el papel del juezes conforme con la misión que se le encarga: establecer los hechos de la causa y sacar deellos las consecuencias jurídicas que se impone, sin colaborar en la elaboración de ley. Enesta perspectiva, los juristas de la Escuela de la exégesis se consagraban a su tarea de tratar de limitar el papel del juez al establecimiento de los hechos y a la subsunción de losmismos bajo los términos de la ley.

Examinemos un  procedimiento de razonamiento utilizado por un juez para cumplir sumisión:

Asimilamos su acción a la de un detective que se esfuerza por reconstruir el pasado talcomo fue. Por ello importa insistir en las diferencias que distinguen el razonamiento del juez, sometido a las reglas del derecho procesal, del razonamiento del investigador, cuyasúnicas preocupaciones son de orden científico y buscan el establecimiento de la verdadobjetiva.

Estudiando la historia de la prueba judicial se observa que, ésta era provista por las ordalíasconsideradas como un juicio de Dios; pasando luego a que los hechos debían atestiguarse por el juramento de una de las partes, acompañado de otras personas que juraban con él. A partir del siglo XIII la confesión ha sido la que más confianza inspiraba, hasta que segeneralizó la tortura.

Es el demandante o acusador quien debe probar lo que alegue. Decrece el valor del juramento, aumentando a la importancia del testimonio, pero limitando su función a lo quelos testigos han visto u oído por sí mismos. A partir de la Ordenanza de Moulins de 1667,la máxima de que los testigos aventajan a los documentos, se reemplaza por la interdicciónde testimoniar contra lo escrito.

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En el Siglo XVIII, bajo la influencia de los escritos de Beccaria, sobre todo en DerechoPenal, se hace depender cada vez más la prueba de la íntima convicción: "La ley no pidecuenta a los jurados de los medios a través de los cuales logran su convicción; les ordenaque se interroguen a sí mismos en el silencio y recogimiento, y que busquen, en lasinceridad de su conciencia, que impresión han hecho sobre la razón de las  pruebas

aportadas. ¿Tiene Ud. una íntima convicción?"El juez debe esforzarse por establecer, o entender como establecidos los hechos de los quederivan las consecuencias jurídicas, tomando en consideración la ley o la convención, quesi no contiene ninguna cláusula moral o ilícita, constituye la ley de las partes. No hay por qué perder el tiempo con lo que es notorio, objeto de conocimiento o una experienciageneral, en aquello que el juez está dispuesto de antemano a admitir, ni en los hechos nodiscutidos, ni tampoco con lo que las presunciones legales consideran como probado,cuando el adversario no ha tratado de suministrar la prueba en contrario. Es precisoestablecer una distinción fundamental entre la simple descripción de los hechos y sucalificación jurídica. Como lo que le interesa al juez es la aplicación de las reglas jurídicasa los hechos calificados, de modo que pueda sacar de ello las consecuencias previstas por el derecho en vigor, el examen previo y la descripción de los hechos se orienta a través del paso más o menos inmediato y más o menos difícil de los hechos establecidos a sucalificación. El juez se interesa por aquellos detalles que permiten o impiden la aplicaciónde una regla de derecho, que, en principio, en el sistema de derecho continental es el textode una ley o la cláusula de una convención establecida entre las partes.

Frecuentemente el paso de la descripción a la calificación no se produce por sí solo, ya quelas nociones bajo las cuales se trata de subsumir los hechos pueden ser más o menos vagaso imprecisas, y la calificación de los hechos puede depender de la determinación de unconcepto o resultar de una apreciación o de una definición previa.

Si un letrero indica que está prohibido entrar con un perro, debe permitirse el ingreso conun oso domesticado?

En la tradición de la Escuela de la Exégesis, las nociones de "claridad" e "interpretación"son antitéticas, interpretatio cessat in claris. Mas ¿cuándo se dirá de un texto que es claro?¿Podremos pretender que un texto es claro cuando a cada uno de sus términos correspondeuna única idea y la construcción gramatical de la frase no da lugar a ninguna ambigüedad,de modo que toda persona razonable debe comprender el texto del mismo modo?

Concretamente, cuando se trata de un texto redactado en lengua ordinaria, decir que eltexto es claro es subrayar el hecho de que en el caso concreto no ha sido discutido. El textoserá claro porque no es objeto de interpretaciones divergentes y razonables.

Para la escuela de la Exégesis el papel del juez es idéntico al del historiador del derecho,que trata de dilucidar lo que en verdad pasó en el momento de la discusión y de la votaciónde una ley, y no buscar la interpretación más razonable, la que permita la mejor solución ola más equitativa del caso concreto conforme al derecho en vigor.

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El Procurador General del Tribunal de casación de Bélgica dijo: "El Tribunal de Casaciónse creó para controlar todos los juicios en que los jueces hayan cometido cualquier excesoy hayan hecho algo que no sea juzgar los litigios particulares conforme a las directivas particulares conforme a las directivas generales que la nación les ha dado a través delórgano del  poder legislativo. Tal es todavía hoy la misión de la Corte de Casación. Su

misión es defender la obra del legislador contra la rebelión de los jueces y mantener launidad de la legislación mediante la uniformización de la jurisprudencia".

Queda el derecho así, reducido a una entidad casi mística, que es la Ley como expresión dela voluntad nacional. El juez está obligado, siempre que se sea posible, es decir en lamayor parte de los casos, a emitir su juicio conforme a la ley, sin tener que reparar en elcarácter justo, razonable o aceptable de la solución propuesta. Solo en los excepcionalescasos de antinomias y de lagunas tiene un papel más activo, pues debe eliminar unas yllenar otras, pero siempre motivando sus decisiones refiriéndose a textos legales.

Habrá antinomia, cuando, en referencia a un caso concreto, existan dos directivasincompatibles, a las cuales no sea posible ajustarse simultáneamente porque la o lasnormas a cuya aplicación conduce, en la situación dada, es incompatible.

El problema de las antinomias se plantea con toda agudeza cuando dos normasincompatibles son igualmente válidas y no existen reglas generales que permitan, en elcaso concreto otorgar prioridad a una u otra.

En 1951 el Tribunal Correccional de Orleans tuvo que resolver una antinomia a propósitode las aciones penales contra un curandero. Los curanderos son numerosos en Francia, hasta tal punto, que se les sometía especialmente a una licencia en calidad de tales, pues leseran aplicables como a toda persona que ejerce por su cuenta una actividad a títulolucrativo, sin que haya lugar a investigar si esa profesión se ejerce en contravención de lasleyes que la rigen.

Un curandero, que no tenía el diploma de médico, tomaba parte habitualmente, a vecesincluso en presencia de un galeno, en el diagnóstico y tratamiento de enfermedades y deafecciones operables quirúrgicamente o adquiridas, reales o supuestas, por medio de actos personales previstos en una nomenclatura. Acusado por ejercicio ilegal de la medicina, reconoció los hechos, alegando en su defensa que había cuidado y sanado a enfermos en peligro de muerte, frente a los cuales los médicos no podían hacer nada. El curanderosostenía que poseía el poder de curar, y en consecuencia tenía del derecho e incluso laobligación de intervenir, pues el Código penal en su artículo 63 párrafo 2, considera delitola omisión de asistencia frente a un peligro de cualquier muerte, por lo tanto cualquier  persona puede estar sometida a esta obligación, y dado que él era conocedor de su poder decurar, debía ponerlo en practica si quería escapar al rigor de la ley. La sentencia reconocióque nada se le podía reprochar por charlatanería.

Evidente contradicción entre las reglas que prohiben a una persona que no es médicoinmiscuirse en los actos de la profesión y las disposiciones que obligan a toda persona a prestar asistencia a un tercero en peligro. Conflicto entre la abstención y la acción.

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LAS CONCEPCIONES TELEOLÓGICA, FUNCIONAL Y SOCIOLÓGICA DELDERECHO.

En la segunda mitad del siglo XIX, como prolongación de los esfuerzos de la escuelahistórica de Savigny, el estudio histórico del Derecho Romano, tal como lo acometió

Ihering, condujo a un cambio de perspectiva y a una visión funcional del derecho. Segúnesta concepción, el derecho es un medio del que el legislador se sirve para alcanzar unosfines y para promover unos determinados valores. Para lo cual no cabe contentarse conenunciar sus fines o señalar  los valores, pues así se introduciría en el derecho unaimprecisión y una inseguridad inadmisibles, sino que debe formular, con cierta precisión,reglas de conducta que indiquen lo que es obligatorio y lo que está permitido o prohibido, para alcanzar aquellos fines y realizar aquellos valores. El juez no puede contentarse conuna simple deducción a partir de textos legales. Debe remontarse desde el texto a laintención que guió su redacción, a la voluntad del legislador, e interpretar el textoconforme a aquella voluntad. Pues lo que cuenta es el fin perseguido, el espíritu más que laletra de la ley.

El papel de la doctrina es más bien la investigación teórica de la intención que presidió laelaboración de la ley, tal como se manifestó en los trabajos preparatorios.

Reglamento que prohíbe a los vehículos ingresar en un parque público: Si un agente de policía está apostado a la entrada a fin de cuidar su observancia, debe prohibir el ingreso deuna ambulancia que va a buscar a la víctima de un accidente? Si bien el reglamento no prevé ninguna excepción, no es posible excluir la posibilidad de casos de fuerza mayor ode situaciones especiales respecto de los cuales se debe admitir una derogación. Esteejemplo nos muestra lo que puede tener de ambiguo el recurso a la voluntad del legislador como medio para interpretar un texto legal. ¿Se trata de una voluntad expresadaclaramente? Al invocar la voluntad de legislador, nos referimos a una intención presumidae incluso a veces enteramente ficticia, que es atribuida a un legislador razonable.

El Profesor  Tarello ha examinado trece tipos de argumentos que permiten interpretar lostextos en función de la intención que se atribuye al legislador13. Estos no derivan de lalógica formal, pues no conciernen a la forma, sino a la sustancia y a la materia delrazonamiento.

Son los siguientes:

I.- El argumento a contrario.

Dada una determinada proposición jurídica, que afirma una obligación, a falta de unadisposición expresa, se debe excluir la validez de una proposición jurídica diferente queafirme esta misma obligación con respecto a cualquier otro sujeto: Si los jóvenes quellegana los 20 años, tienen que cumplir el servicio militar, se sacará la conclusión contraria deque las jóvenes no están sometidas a la obligación.

II.- El argumento a similii o argumento analógico.

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Dada una proposición jurídica que afirma una obligación jurídica relativa a un sujeto o auna clase de sujetos, esta misma obligación existe respecto de cualquier otro sujeto o clasede sujetos, que tenga con los primeros una analogía bastante para que la razón quedeterminó la regla relativa al primer sujeto sea válida respecto del segundo: En el caso dela prohibición del perro, que se aplica también a cualquier otro animal que sea igualmente

incómodoIII.- El argumento a fortiori.

Pueden distinguirse dos formas, que son el argumento minor ad maius (que se aplica a una prescripción negativa: si está prohibido lastimar, esta prohibido matar) y a maiore ad minus(que se aplica a una prescripción positiva: quien puede lo más, puede lo menos). Es un procedimiento discursivo conforme al cual, dada una proposición normativa, que afirmauna obligación de un sujeto, hay que concluir la validez y la existencia como disposición jurídica diferente que afirma esta obligación que está en estado de merecer, con mayor razón que los primeros, la calificación normativa que la primera disposición concedía aestos.

IV.- El argumento a completudine.

Puesto que no se encuentra una proposición jurídica que atribuya una calificación jurídicacualquiera a cada sujeto, por referencia a cada comportamiento materialmente posible, sedebe concluir en la existencia y en la validez de una disposición jurídica, que atribuya a loscomportamientos no regulados de cada sujeto una clasificación normativa especial: osiempre indiferentes o siempre obligatorios, o siempre prohibidos o siempre permitidos. Sefunda en la idea que todo sistema jurídico es completo y debe contener una regla generalconcerniente a todos los casos que no estén regulados por disposiciones especiales.

 No se puede regular una misma situación de dos maneras incompatibles, de manera queexiste una regla que permite descartar una de las dos disposiciones que provocan laantinomia.

VI.- El argumento psicológico.

Consiste la investigación de la voluntad del legislador concreto por medio del recurso a lostrabajos preparatorios

VII.- El argumento histórico.

Supone que el legislador es conservador y que permanece fiel a la manera mediante la cualquiso regular una determinada materia, a menos que se hayan modificado expresamente lostextos legales

VIII.- El argumento apológico.

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También llamado de reducción al absurdo. Supone que el legislador es razonable y que nohubiera podido admitir una interpretación de la ley que conduzca a consecuencias ilógicaso inicuas

IX.- El argumento teleológico

Concierne al espíritu y a la finalidad de la ley, que no se reconstruye a partir del estudioconcreto de los trabajos preparatorios, sino a partir de consideraciones sobre el textomismo de la ley.

X.- El argumento económico.

Hipótesis del legislador no redundante, que afirma que se debe descartar una interpretacióncuando, si se admitiera, el texto se limitaría a repetir lo que resultaba ya de un texto legalanterior y sería por eso mismo superfluo.

XI.- El argumento ab ejemplo.Permite interpretar la ley conforme a los precedentes, a una decisión anterior y a ladoctrina generalmente admitida.

Parte de la hipótesis que el derecho es algo ordenado y que sus diferentes partesconstituyen un sistema, cuyos elementos pueden interpretarse en función del contexto enque se insertan

XIII.- El argumento naturalista.

Hipótesis de que el legislador extrae sus conclusiones del hecho de que, en una situacióndada, es inaplicable un texto de la ley porque su aplicación se opone a la naturaleza de lascosas.

La concepción funcional del derecho ve en éste, un medio para la obtención de un fin buscado por el legislador, comprendiéndoselo en relación con el medio social en el que esaplicable. ¿Qué ocurriría entonces si este medio se transforma bajo el influjo de novedadestécnicas o de cambios en las costumbres o en los valores? La respuesta no puede ser general, pues se comprende que en algunos casos, como el derecho penal y el derechofiscal, el juez sea más conservador que en otros.

Esto plantea una cuestión fundamental: ¿en qué medida es tarea más del juez que dellegislador adaptar los textos legales a las necesidades sociales? Con gran frecuencia el juezcontinental distingue nítidamente entre la legislación en vigor y la legislación deseable y searroga los poderes del legislador. Sin embargo, cuando la situación jurídica se haceinsoportable y se ve claro que la reforma por vía legislativa es muy difícil, para poner algún remedio, a veces se lo ocurre acudir a mecanismos específicamente jurídicos comolas presunciones y las ficciones.

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Existen presunciones legales iruis tantum que admiten prueba en contrario, y que por estarazón surgen en el campo de la prueba. También existen las presunciones iure et de iure,que equivocadamente han sido asimiladas a las ficciones, pues con aquellas se crea unaregla de derecho nueva, que extrae unas determinadas consecuencias jurídicas de un estadode hecho dado. La coincidencia con la verdad no está excluida en absoluto, como sí lo está

en cambio en la ficción.La ficción jurídica es una calificación de los hechos que es contraria siempre a la realidad jurídica. Si la realidad se encuentra determinada por el legislado, su decisión, cualquieraque sea, no constituye nunca una ficción jurídica, aunque se aparte de la realidad delsentido común.

El recurso a las ficciones jurisprudenciales es muy frecuente en derecho penal cuando el jurado quiere evitar la aplicación de una ley que encuentra injusta, por lo menos en lascircunstancias concretas del caso.

En Inglaterra se consideraba que todo robo superior a 40 chelines era un crimen mayor, por tanto, los jueces consideraban que como máximo, todo robo era de hasta 39 chelines, parano tener que aplicar la pena de muerte. Hasta que en un proceso se evaluó en 39 chelines elrobo de 10 libras esterlinas, que eran exactamente 200 chelines. La ficción estalló y se tuvoque modificar la ley.

La obligación de recurrir a la ficción es significativa, pues indica que la realidad jurídicaconstituye un freno inadmisible para una buena administración de justicia. El recurso a laficción jurisprudencial es la expresión de un malestar, que desaparece gracias a laintervención del legislador o a una interpretación de la ley que tenga en cuenta lamodificación de la ideología jurídica. Cada vez más estamos abandonando la idea de que elderecho se limita a la ley estricta. Nos encontramos ya en la tercera fase de evolución del pensamiento jurídico posterior al Código de Napoleón. 

Recurrir a la ficción es una revuelta contra la realidad jurídica, es la revuelta del que creeque no tiene las condiciones necesarias para modificarla, pero que se niega a someterse aella, porque le obligaría a tomar una decisión injusta.

Para poner fin a ello, la manera más conforme con la tradición que somete el poder judicialla legislativo, sería modificar los textos legales; aunque los tribunales pueden igualmente ponerle fin reinterpretando los textos y saliendo de la ideología positivista y legalistas delderecho, según la cual el derecho es la expresión de la voluntad de la nación, de la cual ellegislador es el único portavoz calificado en virtud de la doctrina de la separación de poderes.

III.- EL RAZONAMIENTO JUDICIAL DESPUÉS DE 1945

Las concepciones modernas del derecho y del razonamiento judicial después de la segundaguerra mundial, constituyen una reacción contra el positivismo jurídico y sus dos sucesivosaspectos: la Escuela de la Exégesis y la concepción analítica del derecho, y la Escuela

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funcional o sociológica, que interpreta los textos legales en función de la voluntad dellegislador.

Hans Kelsen presenta al derecho como un sistema  jerarquizado de normas en el que lainferior se deduce por medio de la determinación de las condiciones según las cuales puede

autorizarse la creación de normas inferiores, dependiendo la eficacia del sistema, de laadhesión que se presupone a una norma fundamental, que será la constitución originaria.

En la concepción de Kelsen se han modificado ligeramente las relaciones entre voluntad yrazón, características del pensamiento del siglo XVIII, según el cual la ley es la expresiónde la voluntad de la nación, y el juez el que dice el derecho en un supuesto particular: es larazón lógica y puramente deductiva.

Kelsen reconoce que la indeterminación del cuadro legal dentro del cual el juez ejerce suactividad, le da ocasión, no sólo para deducir la solución concreta a partir de una reglageneral, sino también para proceder libremente a una interpretación de la ley, que resultade una opción ejercida por su voluntad. El juez remata el diseño que la ley presenta antesde hacer de él la premisa mayor del silogismo judicial. Al proceder de esta forma, pasandode la norma general a la decisión judicial, que constituye una norma particular, actúa comoun administrador, encargado de su función, que la ejerce del mejor modo posible al tener en cuenta consideraciones de oportunidad.

La concepción teleológica y funcional del derecho que acabó con la Escuela de laExégesis, se ha desarrollado al mismo tiempo que la sociología jurídica. La consecuenciaque trajo fue la reducción del derecho a la sociología, como si la elaboración de las reglasde derecho fuese un fenómeno natural al cual le fueran extrañas la voluntad y lasaspiraciones de los hombres.

Con el advenimiento de un estado criminal como el Nacional Socialista Obrero Alemán,incluso a positivistas probados como Radbruch les fue imposible seguir defendiendo latesis de que "la ley es la ley", y que el juez debe ajustarse a ella en todo caso. Después de1933 se demostró que no se podía identificar el derecho con la ley. Hay  principios queaunque no constituyan objeto de una legislación expresa, se imponen a todos aquellos paraquienes el derecho no es sólo expresión de la voluntad del legislador, sino de los valoresque tiene por misión promover, entre los cuales figura en primer plano la justicia.

El juez no puede conformarse con motivar su decisión de una manera aceptable; debeapreciar también el valor  de esta decisión y decidir si le parece justa, o, por lo menos,razonable.

¿Es libre el juez para hacer conocer su apreciación subjetiva de lo justo y lo injusto,cualquiera que sea la inspiración que tenga y para motivar su decisión en consideracionesmorales,  políticas y religiosas, para cumplir de manera satisfactoria la misión que le hasido confiada? ¿Puede dejar de lado la ley y pretender que cumple, sin embargo, su misiónde decir el derecho? El Presidente del Tribunal de primera Instancia de Chateau-Thierryentre 1889 y 1904 decía que sí. Él quería ser el "buen juez, favorable a los pobres y severo

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con los privilegiados". No se preocupaba ni de la ley, ni de la  jurisprudencia, ni de ladoctrina, y se comportaba como si fuera la encarnación del derecho.

Cualquier litigio cuya solución dependa de una cuestión de derecho, enfrenta a unosadversarios que defienden sobre el punto tesis diametralmente opuestas. La afirmación de

que tal tesis es preferible en derecho, supone la existencia de un orden jurídico, pues deotro modo sería imposible motivar de una manera jurídicamente válida la parte dispositivadel fallo.

Después de la segunda guerra mundial y de los juicios de Nüremberg comprobamos quelos tribunales invocan, cada vez con más frecuencia y cada vez de una manera más paladina, principios generales del derecho que son comunes a todos los puebloscivilizados.

¿Se trata de un retorno al derecho natural clásico? Yo diría más bien que es un retorno a laconcepción de Aristóteles, que afirmaba la existencia, al lado de las leyes especiales, de underecho general, constituido por "todos los principios no escritos que se consideranreconocidos en todas partes"14.

"Los principios generales del derecho tienen valor de derecho positivo. Su autoridad y sufuerza no derivan de una fuente escrita. Existen fuera de la forma que les dé el textocuando éstos se refieran a ellos. El juez los declara. Comprueba su existencia. Y esto permite decir que la determinación de los principios generales del derecho no autoriza unalibre investigación científica. Se forman fuera del juez, pero, una vez formados, seimponen al juez y el juez está obligado a asegurar el respeto que los principios reclaman".

El ejemplo más indiscutido de un principio general unánimemente respetado es el delderecho de defensa. Sin embargo hay otros que no se refieren a la idea de justicia, sino a principios fundamentales de derecho público, tales como es la permanencia del Estado y lacontinuidad de los poderes constituidos.

Puede ser característica una sentencia dictada después de la  primera guerra mundial. Durante la misma, Bélgica (Monarquía parlamentaria) fue ocupada casi enteramente por elejército alemán. El Rey y el ejército se encontraban en El Havre, por lo que el  poder legislativo era ejercido en exclusiva por el Rey, en forma de Decretos-Leyes.

Si la teoría de Kelsen fuese conforme a la realidad, y si el texto constitucional debíaconstituir la norma fundamental del derecho belga, se tendría que haber decretado lainconstitucionalidad de los Decretos-Leyes. Sin embargo no se dudó en afirmar que precisamente "en aplicación de los principios constitucionales, el Rey, que durante laguerra se había quedado como único órgano del poder legislativo, que había conservado sulibertad de acción, adoptó las disposiciones con fuerza de ley que demandabanimperiosamente la defensa del territorio y los intereses vitales de la nación.

En el caso concreto la letra de la Constitución resultaba sobrepasada por una serie de principios axiomáticos de Derecho Público: 

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a) Jamás ha quedado en suspenso la soberanía de Bélgica b) Una nación no puede quedarsesin gobierno

c) No es posible un gobierno sin ley, es decir, sin poder legislativo.

De lo cual se desprende la necesidad de que legislara solamente el Rey, cuando las cámarasse encontraban impedidas para cumplir su función.

Se han elaborado diversas teorías para relativizar algunos textos e impedir su aplicación enlos casos contemplados por ellos. Tal es la teoría del abuso del derecho.

"En numerosos casos, escribe Josserand, la falta cometida por el titular consiste en haber utilizado su derecho de manera dañosa para otro y sin interés apreciable para sí mismo. Por ejemplo un propietario que pudiendo elegir entre diferentes maneras de ejercitar suderecho, opta, sin obtener de ello ningún beneficio  personal, por el modo ejecución másdesfavorable para su entorno"16. El contenido técnico del derecho por sí solo no basta para

determinar la licitud de las actividades humanas. La conformidad exterior con las leyes noagota la obra de la justicia".

El Art. 544 del Código Civil Belga define la  propiedad como "el derecho de gozar ydisponer de las cosas de la manera más absoluta siempre que no se haga de él uno prohibido por las leyes y por los reglamentos". Sin embargo, la teoría del abuso delderecho insiste en que los derechos subjetivos no se pueden ejercitar de una manera quesea contraria al interés general. Al exigir que el derecho de propiedad no se ejercite demanera que, sin utilidad  para el propietario, sea perjudicial para otro, la doctrina y la jurisprudencia introducen una limitación del derecho de propiedad, que no estaba previstoen el artículo 544.

Esser constata que la enumeración de métodos de interpretación de textos, el recurso a los precedentes y a los principios generales, a los fines y a los valores que el legislador trata de promover y proteger, todo este arsenal de argumentos es totalmente insuficiente para guiar al juez en el ejercicio de sus funciones, pues ningún sistema establecido puede a prioriindicarle, en un caso concreto, a qué método de razonamiento debe recurrir, si debe aplicar la ley literalmente, o, por el contrario, restringir o extender su alcance. La teoría que Esser se esfuerza por elaborar, trata de fundarse en la práctica judicial A esta última no le inspiratanto un deseo de comprender y de interpretar los textos legales conforme a métodos deescuela, cuanto una intención consciente de buscar una solución justa adecuada a lanaturaleza del problema.

La solución justa del litigio no es simplemente, como afirmaría el positivismo jurídico, elhecho de que sea conforme con la ley, es decir legal. Es muy raro que exista una solamanera de concebir la legalidad de la solución. Más bien es una idea previa acerca de loque constituirá una solución justa, razonable y aceptable lo que guiará al juez en su búsqueda de una motivación jurídicamente satisfactoria.

Desde esta perspectiva, el razonamiento jurídico deja ser una simple deducción silogísticacuya conclusión tiene que imponerse, ni tampoco es la simple búsqueda de una solución

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equitativa que se puede llegar a no a insertar en el orden jurídico vigente. La tarea que el juez se impone es la búsqueda de una síntesis, en la que se tenga en cuenta, a la vez, elvalor de la solución y su conformidad con el derecho.

La interpretación de la ley aplicable a un caso concreto ha de considerarse como una

hipótesis, que, en definitiva, se adoptará o no según que la solución concreta a que lleve,sea o no aceptable18. La especifidad del pensamiento jurídico únicamente se comprendeteniendo en cuenta esta doble exigencia, que hace necesario un ir y venir de la mente desdela situación vivida a la ley aplicable y viceversa19.

El poder judicial no esta enteramente subordinado, ni simplemente opuesto al poder legislativo. Constituye un aspecto complementario e indispensable de éste, que le imponeuna tarea no sólo jurídica, sino también política, como es la de armonizar el orden jurídicode origen legislativo, con las ideas dominantes de lo que es justo y equitativo en un mediodado.

Las máximas jurídicas o adagios, son los proverbios del derecho. Son fórmulas concisas y breves, síntesis que resultan de la experiencia y de la tradición, que encuentran su créditoen su antigüedad y en su forma lapidaria. Desde el punto de vista de fondo son verdades deorden general, que no tienen en cuenta excepciones y que ignoran la evolución del derecho.Las máximas representan puntos de vista que la tradición jurídica ha tenido siempre encuenta y que proporcionan argumentos que la nueva metodología no puede descuidar, siquiere conciliar la fidelidad al sistema con el carácter razonable y aceptable de la decisión.

Los tópicos jurídicos, se refieren a los lugares específicos de Aristóteles, que son los queconciernen a materias particulares; y se oponen a los lugares comunes, que se utilizan en eldiscurso persuasivo en general.

Gerhard Struck ha puesto de relieve el papel de los tópicos jurídicos en la legislación y enla jurisprudencia alemanas actuales, y ha construido un catálogo de lugares específicosutilizados en derecho20.

En dicho catálogo aparecen sesenta y cuatro, que si bien no es necesario mencionarlostodos, es útil examinar algunos de ellos, para que aparezca, como los lugares específicosque se señalan, no son otra cosa que argumentos que se encuentran en todas las ramas delderecho y que dan su alcance real al razonamiento jurídico que no quiera limitarse a ser mera cita de textos. Algunos son principios generales, otros adagios y finalmente están losque indican los valores fundamentales que el derecho protege y pone en práctica.

Enumeramos algunos con su número de orden en dicho catálogo:

1.- Lex posterior derogat legi priori

Si una disposición posterior, que emana de la misma autoridad o de una autoridad superior,se opone a una disposición más antigua, esta última está implicitamente derogada.

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2.- Lex especialis derogat legi generali.

Una ley especial deroga a una ley general.

4.- Res judicata por veritate habetur.

La cosa juzgada debe ser reconocida como verdadera.

5.- De minimis non curat praetor.

El pretor no se ocupa de las cosas de poca importancia. Encuentra aplicación en ladeterminación de competencia de diferentes jurisdicciones, en la apreciación de los hechosque pueden dar lugar a revisiones, y en la de la importancia de la lesión que puede dar lugar a la anulación de un contrato de venta. 

6.- Ne ultra petita.

La condena no puede sobrepasar la demanda (salvo en Derecho Laboral).

7.-Et auditur altera pars.

Hay que oir también a la parte contraria: Principio del derecho defensa.

9.- In dubio pro reo o in dubio pro libertate.

Este principio está en la base de la presunción de inocencia.

16.- Nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet. Nadie puede trasmitir más derechos que los que tiene.

19.- Casum sentit dominus.

El propietario soporta el daño resultante del azar.

27.- Quisquis praesumitur bonus

Se presume que todo el mundo es bueno.

28.- Venire contra factum proprium.

 No se puede atacar lo que resulta del propio hecho.

29.- Iura scripta vigilantibus

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Las leyes han sido escritas para los que no son negligentes. La negligencia no puedeconstituir un motivo de excusa.

38.- Favor legitimitatis.

El derecho favorece lo que es legítimo. Regla que vale tanto en la prueba como en lainterpretación.

Al lado de estos adagios latinos se encuentran otros en alemán, que parecen derivar de unaconcepción más moderna del derecho

3.- Las excepciones son de interpretación estricta

8.- No se puede ser juez en causa propia

10.- Lo que se produce una sola vez no cuenta

11.- La simple posibilidad de duda no puede ser determinante: hay que contentarse, para laconvicción del juez con un grado de certidumbre suficiente en la vida práctica.

12.- Hay que restituir lo que ha sido adquirido sin razón jurídica.

14.- En la duda hay que dividir por partes iguales.

15.- En una división, como última salida se recurrirá al sorteo.

17.- Prohibición de concertar convenios a cargo de terceros.

23.- El que ha incido en culpa, debe soportar las consecuencias.

25.- El silencio no obliga a nadie

30.- Importa lo que sido querido y no lo que hubiera sido deseable: lo que importa es lavoluntad manifestada

32.- El derecho exige sanciones

33.- La emulación está prohibida: En esta máxima encuentra su base la teoría del abuso del

derecho.39.- La confianza merece protección: Buena fe creencia.

40.- El derecho no debe ceder ante lo que es violación del derecho: Legítima Defensa.

43.- Obligación de utilizar los medios menos perjudiciales o dañosos.

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44.- Lo necesario está permitido.

50.- A lo imposible nadie está obligado21.

45.- La acción oportuna está permitida.

46.- Se admiten excepciones en casos desgraciados.

47.- Solo lo que está determinado es pertinente en derecho.

51.- La arbitrariedad está prohibida.

54.- Lo que es insoportable no puede ser de derecho: Interpretar la ley de manera que susconsecuencias no sean insoportables.

55.- No se pueden admitir demandas que no tengan límites

La principal crítica dirigida a los partidarios de los tópicos jurídicos por los adeptos de unaconcepción más dogmática y más sistemática del derecho, consiste en la vaguedad de estoslugares, y en el hecho de que en un conflicto, es raro que las partes no puedan invocar unou otro a su favor.

La refutación fundamental de Struck, desde el punto de vista dogmático resulta de lacomprobación de que ninguna regla de derecho y ningún valor son absolutos, y que haysiempre situaciones en que una regla, cualquiera que sea, debe quedar limitada, y un valor,cualquiera que sea su importancia, ha de ceder antes consideraciones que en esa ocasión lesobrepasan.

El recurso a los tópicos jurídicos permite el desarrollo de argumentos y de

Controversias, de modo que se pueda tomar una decisión reflexiva y satisfactoria despuésde haber evocado todos los puntos de vista.

La gran ventaja que presenta es que, en lugar de contraponer dogmática y práctica, permiteelaborar una metodología que se inspira en la práctica, guiando los razonamientos jurídicos, de manera que, en lugar de contraponer el derecho a la razón y a la justicia, por el contrario, se esfuerza por conciliarlos.

LA NUEVA RETORICA Y LOS VALORES

La retorica es una disciplina que según Aristóteles es el arte de buscar en cualquier situación los medios de persuasión disponibles.

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Podríamos concretizar la definición de Aristóteles, mediante cuatro observaciones:

  La primera es que la retorica trata de persuadir por medio del discurso. No hay retoricacuando se recurre a la experiencia para obtener la adhesión hacia una afirmación. Esverdad que la experiencia no puedo bastar para adherirse al enunciado de un hecho sin

acuerdo previo sobre el sentido de las palabras utilizadas en el enunciado.  La segunda observación concierna a la demostración y a las relaciones de la lógica formalcon la retorica. La prueba demostrativa que analiza la lógica formal, es mas que persuasiva. Es convincente, pero a condición de que se admita la veracidad de las premisasde que parte. En efecto, la validez de la demostración solo garantiza la veracidad de laconclusión si estamos dispuestos a reconocer las premisas.

  La tercera observación es que la adhesión a una tesis puede ser de una intensidad variable,lo que es esencial cuando no se trata de verdades, sino de valores. Cuando se trata de prestar adhesión a una tesis o a un valor, se puede siempre aumentar obviamente la utilidadde la adhesión, pues nunca se sabe con que bienes o con que valor podrá entrar en colisionen caso de incompatibilidad por lo tanto de elección inevitable.

  La cuarta observación que distingue a la retorica de la lógica formal, y en general de lasciencias positivas, es que no se refiere tanto a la verdad como a la adhesión. Las verdadesson imparciales y el hecho de que se las reconozca o no, no cambia en nada su condición.En cambio, la adhesión es siempre la adhesión de una o varias inteligencias a las que nosdirigimos. Es decir, de un auditorio.La nocion de auditorio es central en la retorica. Aristóteles analizo ampliamente losdiferentes tipos de auditorio. Subraya que la retorica es obtener la adhesión de un auditoriono especializado y no capaz de seguir un razonamiento complicado.En efecto, una argumentación persuasiva convincente puede dirigirse a cualquier auditoriolo mismo si se trata de sabios que de ignorantes y lo mismo si se dirige a una sola persona,a un pequeño numero o a la humanidad entera.La nueva retorica, al considerar que la argumentación puede dirigirse a auditorios variados,no se limita, como la retorica clásica. Se interesa igualmente por el dialogo socrático, por la dialéctica tal como la consideran Platon y Aristoteles y por el acto de defender una tesisy atacar la del adversario en una controversia.El contacto entre dos inteligencias exige un lenguaje común que pueda ser comprendido por los oyentes y que les sea familiar. De aquí que arraiga el problema de la vulgarización.Ya que la adaptación no solo se refiere a cuestiones de lenguaje, pues no basta que elauditorio comprenda al orador para que otorgue su adhesión a las tesis que aquel presentasino que se tiene que conocer las tesis que admite y cuales podría por consiguiente aferrar la argumentación, este es el primer paso para llegar al auditorio y no caer en discursos queno llevan a ninguna decisión concreta.Todas las técnicas de argumentación tratan de reformar o debilitar la adhesión a otras tesiso de suscitar la adhesión a tesis nuevas, que pueden, por otra parte, resultar de lareinterpretación o adaptación de las tesis primitivas.La argumentación no contempla exclusivamente la adhesión de una tesis porque seaverdadera. Podemos preferir una tesis porque nos parezca mas equitativa, mas oportuna,mas actual, mas razonable o mejor adaptada a la situación. Hemos visto que como todaargumentación debe partir de tesis a las que se adhieran aquellos a quienes queremos persuadir o convencer, si se olvida esta condición, el orador corre el riesgo de cometer una petición de principio, la cual es clasfiicada como un defecto de argumentación.

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El problema de la tesis de partida es mas difícil para el orador, cuando se trata de unacuestión a propósito de la cual no es posible referirse a una doctrina preconstituida ycuando se dirige a un publico heterogéneo, que puede tener opiniones variadas. Cadaorador en cada época se hace una idea de lo que el sentido común admite y de los hechos,teorías y presunciones, valores y normas que se consideran admitidos por todo ser 

razonable.Una nocion característica de la teoría de la argumentación, es la del lugar común. El lugar común es ante todo un punto de vista, un valor que hay que tener en cuenta en todadiscusión y cuya elaboración adecuada desembocara en una regla o en una máxima que elorador utilizara en su esfuerzo de persuacion.Los lugares comunes pueden servir de punto de partida porque se considera que soncomunes a todas las mentes.La noción de presencia es central en la teoría de la argumentación, ya que se refiere paraempezar a una presencia efectiva física. Es aquí donde se aplica la técnica del discurso“aplicar la razón a la imaginación para mover mejor la voluntad”.Mencionar algunas figuras retoricas tal como la amplificación, la repetición, el pseudodiscurso directo, la hipotiposis, el enálage del tiempo. El arte de la presentación, enlugar de producir un efecto literario u ornamental, cumple una función persuasivainnegable.Las técnicas de presentación pueden acentuar la singularidad de los acontecimientos, loque tienen de particular, o incluso de únicos, o al contrario, lo que tienen de ejemplar y quereclama una generalización o una subsunción en una categoría de acontecimientos parecidos.Quien argumenta y busca ejercer influencia en su auditorio por medio de su discurso, no puede evitar efectuar opciones. Estas opciones se refieren a las tesis sobre las cuales se hade apoyar la argumentación y a la manera de formularlas.Las técnicas de argumentación suministran todo un arsenal de razones, mas o menosfuertes y mas o menos pertinentes, pero que pueden, a partir de un mismo punto de partida,llevar a conclusiones diferentes y a veces incluso opuestas. Los argumentos puedenreforzarse, pero pueden también combatirse y es raro que frente a las razones a favor deuna tesis no se puedan alegar razones en sentido contrario. La argumentación no es jamásnecesaria como demostración. Y por ello, lo mas frecuente será que exista acuerdo sobre el punto de partida de argumentación y no sobre las conclusiones hacia las cuales tiende eldiscurso.Hablando ahora de las técnicas argumentativas más importantes y conocides.Las técnicas de enlace y las técnicas de disociación.Las técnicas de enlace comportan argumentos cuasi lógicos, que son argumentos fundadossobre la estructura de lo real y argumentos que fundan la estructura de lo real.Los argumentos cuasi lógicos tienen una estructura que recuerda a los razonamientosformales, lógicos o matemáticos. Estos pueden discutirse siempre pues al poner demanifiesto lo que les distingue de las demostraciones formales, se muestra al mismotiempo lo que se les puede objetar y lo que les priva de todo valor concluyente.Los argumentos fundados sobre la estructura de lo real utilizan las relaciones de sucesión olas de coexistencia. Las relaciones de sucesión conciernen a acontecimientos que se siguenen el tiempo como causa y el efecto.La eficacia de la argumentación y el hecho de que ejerza una influencia más o menosimportante sobre el auditorio, dependen no solo del efecto de argumentos aislados, sino

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también del conjunto del discurso, de la interacción entre argumentos y argumentos quevienen espontáneamente a la mente del que escucha el discurso.Para que una argumentación ejerza influencia es preciso que se escuche preferentementecon interés e incluso con una cierta dosis de voluntad.La argumentación se organiza a menudo en un discurso, en el que los argumentos se

colocan, en virtud de una opción deliberada, en un determinado orden.El único criterio del orador respecto a esto, es la eficacia.El orden de presentación de los argumentos viene determinado por el momento en que elauditorio esta mejor dispuesto para acogerlos, por lo cual en la medida en que van produciendo efecto sobre el auditorio, el discurso va modificando aquel orden.

LA LÓGICA JURÍDICA Y LA ARGUMENTACIÓN

Durante siglos, cuando la búsqueda de la solución justa era el valor central que el juezdebía tener en cuenta y los criterios de lo justo eran comunes al derecho, a la moral y a lareligión, el derecho se caracterizaba sobre todo por la competencia concedida a unosdeterminados órganos para legislar y a otros para juzgar y administrar, así como por los procedimientos a observar en cada caso. Por otra parte con frecuencia, todos los poderesestaban reunidos en manos del soberano que podía legar en funcionarios la misión de juzgar o de administrar, dentro de los límites de determinados por el mandato que se lesdaba.

La situación cambio totalmente después de la revolución francesa con la proclamación del principio de separación de poderes, en tanto cambio y modificó la obligación del juez demotivar sus juicios con referencia a la legislación en vigor incluso en los casos deoscuridad, silencio o insuficiencia de la ley el juez debía referirse al derecho positivo paramotivar sus decisiones. El juez no tenía que violar la ley aplicando sus propios criterios de justicia: su voluntad y su sentido de la equidad debían borrarse ante la manifestación de lavoluntad general que la legislación le había dado a conocer, esta sumisión completa del juez a la letra y, eventualmente, al espíritu de la ley orientó el esfuerzo de sistematizacióndel derecho emprendido por los teóricos de la escuela de la exégesis.

Después del proceso de Nuremberg que puso de manifiesto que un estado y su legislación pueden ser inicuos o incluso criminales, observamos en la mayor parte de los teóricos delderecho, no sólo en los partidarios del derecho natural, una orientación antipositivista, quedeja un lugar creciente, en la interpretación y en la aplicación de la ley, a la búsqueda deuna solución que no sea sólo conforme con la ley, sino también equitativa, razonable yaceptable. En una palabra: que pueda ser, al mismo tiempo, justa y conciliable con elderecho en vigor. La solución buscada no sólo debe poder insertarse en el sistema sino quetambién revelarse como social y moralmente aceptable para las partes y para el públicoilustrado.

Como se trata de hacer aceptables las decisiones de la justicia, se hace indispensable elrecurso a las técnicas argumentativas y como, por otra parte, se trata de motivar lasdecisiones demostrando su conformidad con el derecho en vigor, la argumentación judicialtiene que ser específica pues tiene por misión mostrar como la mejor interpretación de laley se concilia con la mejor solución del caso concreto. El razonamiento judicial, tal como

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actualmente se concibe, no permite establecer una distinción tan neta como la del sigloXIX entre el derecho natural y el derecho positivo. En la actual concepción del derecho,menos formalista y más preocupada por la manera en que lo acepta el medio al que rige y por esto mismo interesada por conocer el modo de funcionar de la legislación dentro de lasociedad, es imposible identificar pura y simplemente el derecho positivo con el conjunto

de las leyes y de los reglamentos votados y promulgados conforme a criterios quegarantizan su validez formal pues puede haber divergencias no desdeñables entre las letrasde los textos, su interpretación y su aplicación.

La paz judicial sólo se restablece definitivamente cuando la solución más aceptablesocialmente va acompañada de una argumentación jurídica suficientemente sólida por ellola búsqueda de tales argumentaciones merced a los esfuerzos conjugados de la doctrina yde la jurisprudencia favorece la evolución del derecho.2 

En nuestro derecho, la mentira sólo es punible si el testigo se ha comprometido bajo juramento de decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad. Por consiguiente, se puede ser culpable no sólo propagando mentiras que supone un ataque al honor de la persona sino alegando hechos cuya verdad se esta en disposición de probar.3 

El derecho es un instrumento flexible y capaz de adaptarse a valores que el juez consideracomo prioritarios, no hace falta que el juez decida de acuerdo con directrices procedentesdel gobierno sino en función de los valores que dominan en la sociedad, ya que su papel esconciliar éstos valores con las leyes y las instituciones establecidas de manera tal que conello se ponga de manifiesto no sólo la legalidad, sino también el carácter razonable yaceptable de sus decisiones.

En un país democrático en el que la opinión pública puede expresarse libremente, gracias ala libertad de palabra y a la libertad de prensa, el poder legislativo no puede descuidar estaúltima ni tampoco a los grupos de presión que se manifiestan de modos muy variados setrata de ganar a la opinión pública para las iniciativas en el poder legislativo e impedir lasreacciones del descontento, que no pueden hacer otra cosa que arruinar el prestigio y minar la legitimidad del poder, creando una sima, que no dejaría nunca de ser explotada por alguien entre el país real y el país legal.

El hecho de que el juez deba someterse a la ley subraya la primacía del poder legislativo enla elaboración de las reglas de derecho, más de ello no resulta en modo alguno unmonopolio legislativo en la formación del derecho. La obligación legal de interpretar,dentro de un cierto espíritu, una disposición antigua, formalmente válida, plantea lasumisión del juez a la ley y de su poder de interpretación de los textos legales se hainvocado a éste propósito la voluntad del legislador. En efecto el colocarse en el lugar dellegislador, el juez se hace, por decirlo así, independiente de aquel y asume la misión decrear la ley en lugar de limitarse a explicarla, de manera que se ve empujado a elaborar soluciones conformes con su sentido de la equidad y queda liberado de todos losimperativos legales con los peligros de subjetividad y de arbitrio que tal solución comporta

2 Página 185. “Lógica Jurídica y Argumentación” – Perelman.

3 Página 189. “Lógica Jurídica y Argumentación” – Perelman.

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 por esta razón, yo sugiero que el juez tiene que buscar la voluntad del legislador y tieneque entender por tal no la del legislador que botó la ley, sobretodo si se trata de una leyantigua sino la del legislador actual.4 

Los resultados de los análisis de la motivación serán diferentes según la idea que uno se

haga del derecho y del papel del juez en relación con la legislación; concepciones quehemos visto que varían según las épocas y que pueden por otra parte variar en una mismaépoca en los diferentes sistemas del derecho. La importancia de la motivación de lasdecisiones judiciales se considera hoy en día como esencial para una buena administraciónde justicia.

“A propósito de la motivación, no está de más volver a la descripción que nos hace Sauvel:“ Los motivos bien redactados deben hacernos conocer con facilidad todas las operaciones

mentales que han conducido al juez al fallo adoptado, son la mejor y la más alta de lasgarantías pues protegen al juez contra cualquier falso razonamiento que pueda ofrecerse asu inteligencia y contra cualquier presión que quiera actuar sobre él”

5 

Por contraposición, la actitud del juez de la common law se presenta del siguiente modo:“La audiencia ha permitido ya un diálogo muy libre entre el juez, que normalmente esúnico en primera instancia, y los abogados. De éste diálogo nada queda excluido. Recae ala vez sobre los hechos, sobre los recursos, sobre los argumentos y sobre las consecuenciasde las diferentes soluciones posibles, consecuencias para las partes en litigio yconsecuencias de carácter social, pues el derecho es un arte social.” 

Empezaremos nuestro análisis de las modalidades del razonamiento jurídico con elrazonamiento de los abogados cuyas pretensiones se contraponen en un litigio. El papel delabogado consiste en utilizar dentro de los límites permitidos por la deontología profesional,todos los medios que le permitan hacer triunfar la causa que ha aceptado defender, a menosque la causa sea tan mala que tenga que contentarse con maniobras dilatorias. Cada una deéstas partes invoca las reglas que crea pertinentes y los precedentes que le son favorables ytratan de demostrar porque las que el adversario invoca no son aplicables en el casoconcreto que es objeto del litigio.

El derecho se desarrolla equilibrando una doble exigencia. Una de orden sistemático, quees la elaboración de un orden jurídico coherente y otra de orden pragmático, que es la búsqueda de soluciones que sean aceptables por el medio, porque son conformes con loque le parece justo y razonable.

En el transcurso del tiempo las costumbres de nuestra sociedad han evolucionado tanto ytan rápidamente que lo que era contrario a las buenas costumbres antes de la última guerra parece hoy completamente anódino.

En una sociedad democrática es imposible mantener la visión positivista según la cual elderecho no es otra cosa que la expresión arbitraria de la voluntad del soberano. Para

4CF. Sobre ello la convincente obra de S. Belaid, Essai sur le puvoir créateur et normtif des juges, L.G.D.J., París, 1974.

5T. Sauvel, Historire du jugement motive, “Rev. dr. publ.”, 1955, página 25 

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funcionar eficazmente, el derecho debe ser aceptado, y no solo impuesto por medio de lacoacción.

“Si los poderes no emanan de Dios sino de la nación, a ésta deben rendir cuenta los que lo

ejercen en su nombre.” 

El razonamiento judicial que se presenta a fin de cuentas bajo la forma de un silogismo nogarantiza en absoluto el valor de la conclusión. Si esta es socialmente inaceptable, es quelas premisas han sido aceptadas a la ligera. El debate judicial y la lógica jurídica  – no loolvidemos – se refieren a la elección de las premisas que se encuentran mejor motivadas yque suscitan menos objeciones. El papel de la lógica formal es hacer que la conclusión seasolidaria con las premisas pero el de la lógica jurídica es el de aceptar la aceptabilidad delas premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontación de los medios de prueba y de losargumentos y de los valores que se contraponen en el litigio. El juez debe efectuar elarbitraje de uno y otros para motivarla.

CRÍTICA LA NUEVA RETÓRICA DE CHAIM PERELMAN:INTRODUCCIÓN:

Como ya hemos visto hay puntos rescatantes respecto a la teoría de Perelman, como por ejemplo, para convencer al auditorio universal debemos situar nuestros argumentos segúnel lugar y la cultura donde nos encontremos, captando así la atención de nuestros oyentes,lo que para nosotros es un tema de especial utilidad, poder interrelacionarnos con lascostumbres y cultura de del grupo humano al cual intentamos persuadir o convencer, sinembargo es aquí donde muchos le critican puesto que el discurso planteado por él nosiempre va poder llegar a convencer a los receptores utilizando simplemente verdades quese llegan a inferir solamente del nivel de conocimientos de la persona o de un grupo social,esto se da por la falta de emotividad que dicho autor sugiere, las premisas de las que parteson puramente intelectuales lo que muchas veces resulta algo obscuro de entender,llegando a dejar al auditorio confundido o simplemente no les permite identificarse con lasideas planteadas, teniendo al final un resultado perjudicial pues no habría en ese supuestouna identificación entre nuestro argumento y lo que podemos llamar el espíritu delauditorio sea universal o particular (como el autor distingue), Perelman tiene como unaidea central de su argumento de que este no puede ni impuesto o arbitrario y de esta formadarle un sentido a la libertad humana6(only an existence of an argumentation that is neither compelling nor arbitrary can give meaning to a human freedom), hay que ponerse en la piel de alguien como él, para nosotros lo que hace su teoría tan ambigua es que en su búsqueda desesperada por la justicia y la libertad termina olvidando que cultura oconocimiento sin valores humanos más que jurídicos, no logran verdaderamente a proteger al ser humano, sin valores por más inteligentes que seamos solo nos volveríamos más perversos (y es que lo que trata de dejar realmente de lado son los D° Naturales y los D°divinos), tal vez el tiempo en el cual vivió y de ser judío en tiempos donde no era muyseguro serlo, esto puede que haya sido la causa de que use un lenguaje muy ambiguo yobscuro queriendo mejorar el trabajo de Aristóteles, para nosotros no llego a su cometido

6ALAN G. GROSS and RAY D. DEARIN, Chaim Perelman. State University of New York 2003, pág. 4

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lo cual no significa que su trabajo no sea importante para nuestra comunidad jurídica peroa nuestro criterio debió no centrar tanto en la lógica matemática de Ferge o en la retóricade Aristoteles debió seguir también el ejemplo de los diálogos Platónicos y aprender deSócrates y sus discursos, donde encontramos una verdad tan bella pero a la vez tan triste bella porque nos topamos con un Sócrates fiel a sus convicciones y con un inmenso amor a

la verdad y justicia que se expresa de la manera más sencilla, que no trata de convencer sino de enseñar la retórica no debería fijarse en la persuasión o en la influencia si no deenseñar que el Derecho es el arte de lo justo, por otro lado es triste al toparnos que lo quePerelman llama auditorio muchas veces ya estará influenciado o persuadido por convicciones propias o ajenas, teniendo así desenlaces desfavorables debido a no llegar ainfluir en el auditorio.

CRÍTICAS AL PENSMIENTO DE CHAIM PERELMAN

Son varios autores los que no se han sentido muy satisfechos con Chaim Perelman,nosotros solo nos fijaremos en 2 primero Alexy y luego Atienza, que logran coincidir envarios puntos. Pero primero observemos que nos dice nuestro compatriota EduardoHernando Nieto.

Como un primer punto a resaltar Nieto nos dice que el orador debería dejar de lado lasafirmaciones que el mismo no creía o aceptaba pues el formaba parte del auditorio. Aquí debía imperar siempre la seriedad y la franqueza 7  , aparentemente un punto fuerte en lateoría perelmaniana por otro lado que sucedería si es que esos puntos o argumentos conlos cuales el orador no está de acuerdo son de suma relevancia para la argumentación (parala persuasión o el convencimiento del auditorio), como luchar contra esto hasta dondehemos investigado Perelman no hace mención de argumentos en donde se tenga quedefender posiciones poco éticas como hacer en esos casos si el pretende dejar de ladoderechos naturales valores humanos que emanan no de la razón sino del espíritu delhombre, considerando que existe el perdón habría que partir de la premisa de que lo se hizofue irreparable sin embargo desde el punto de vista de la teoría perelmaniana en donderechaza estos juicios de valor será casi imposible lograrlo pero usando Derecho Naturales oDerechos Fundamentales que siempre han estado aquí junto con nosotros podríamoslograrlo utilizamos esta cita a Jacques Derrida sacada de su entrevista Justica y Perdón:“ Para que haya perdón, es preciso que se recuerde lo irreparable o que siga estando presente, que la herida siga abierta. Si la herida se ha atenuado, si está cicatrizada, ya nohay lugar para el perdón. Si la memoria significa el duelo, la transformación, ella misma ya es olvido. La paradoja aterradora de esta situación es que, para perdonar, es precisono sólo que la víctima recuerde la ofensa o el crimen sino también que ese recuerdo estétan presente en la herida como en el momento en que ésta se produjo ( …) El perdón es

heterogéneo al derecho, insisto mucho en esto. Jankélévitch también lo dice muy deprisaen su libro sobre el perdón. Si separo al criminal de su falta en nombre del perdón, perdono a un inocente, no a un culpable: el que reconoce su falta ya no es el mismo. Ahora bien, el perdón no debe perdonar al inocente o al que está arrepentido, debe perdonar al culpable en cuanto tal y, en último término, de ahí la experiencia casialucinatoria que debería ser la del perdón, a un culpable que actualmente debería estar 

7HERNANDO NIETO, Eduaro. Deconstruyendo la legalidad: Ensayos de teoría legal y teoría política, pág. 103 edit. P.U.C.

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re-presentándose, repitiendo su crimen. Ésa es la aporía del perdón. No digo esto paradecir que el perdón es imposible, digo que si es posible es a costa de soportar loimposible, lo que no se puede hacer, prever, calcular, y de aquello para lo que se carecede criterios generales, normativos, jurídicos o, incluso, morales en el sentido de lasnormas morales. Si el perdón es ético, es, como dice Jankélévitch, «hiperbólicamente

ético», es decir, que está más allá de las normas, de los criterios y de las reglas” .

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Anuestro entender los Derechos naturales conceden a las personas una segunda oportunidadde restablecerse en una sociedad a la cual han perjudicado, lo que nos recuerdan estosderechos es que no importa a quien tengamos al frente siempre estará revestido por Derecho Fundamentales, tales como vida, libertad, dignidad, etc. Claro esto solamente será posible si la misma sociedad le otorga este perdón un ejemplo clásico de esto es el deBarrabas al cual se le otorgo el perdón por diferentes razones a las mencionadas perovaledera sin lugar a dudas. Esta es tal ves la crítica más saltante que le podemos atribuir aPerelman desde el punto de vista de Hernando Nieto, que si bien el no lo crítica en su obra pensamos que es algo que hay que tener en cuenta. Continuaremos con Robert Alexy.

Robert Alexy desvirtúa al igual que Atienza muchas de las ambigüedades en la teoría perelmaniana desde lo referido a su auditorio universal que se refiere según Alexy y locompara con Habermas al igual dejando como idea que el acuerdo de todos no puedelograrse nunca9. Una vez más nos lleva al pensamiento en que no se puede siquieradisuadir a todos los seres humanaos como Perelman sugiere, aun cuando el se enfoque enque si todos conocieran del tópico a tratarse en el auditorio lo más seguro será que existasiempre una persona en contra, imagínense personas conocedoras de un mismo tema peroque intelectualmente tengan diferencias respecto a la naturaleza o ideología del punto endiscusión, no es cuestión solo de conocer el punto en discusión para nosotros hace falta poder establecer los principios de morales no solo de un determinado lugar sino de todoslos seres humanos una ves establecidos estos poder empezar con nuestro labor argumentativa, verán podemos tener diferentes ideologías o criterios respecto aun mismotema pero siempre partiremos de los mismos principios si podemos lograr que no es unafácil labor que el auditorio se identifique con estos principios morales y valores éticos quePerelman rechaza o aparenta rechazar logremos persuadir y hasta convencer al auditorio,como lo ha hecho el mismo Alexy partiendo de que la argumentación se debe enfocar desde los D° fundamentales una ves ahí poder elaborar nuestro planteamiento, en lugar de pretender partir de razones puramente formales y lógicas que en gran medida no están enconocimiento del común de las personas que no hayan dedicado tiempo al estudio de estasmaterias, es más sencillo y aceptable partir de valores morales que si bien no todos si lagran mayoría compartimos. Otro factor resaltante es el de poner al auditorio universal sololo es para quien lo considera de esta forma es decir que puede nunca llegar a serloconvirtiendo solo el auditorio en particular, es decir que solo con el acuerdo de todos se puede considerar universal a un de esta forma no estaríamos hablando de todas las personas ilustradas y racionales , puesto lo referido anteriormente.

Finalmente Alexy deja claro que Perelman que pese a la obscuridad del concepto deauditorio es rescatable la teoría perelmaniana puesto que al fin de cuentas no se puede

8 http://www.jacquesderrida.com.ar/textos/justicia_perdon.htm 

9ROBERT ALEXY, Teoría de la Argumentación Jurídica pág. 161.

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llegar realmente a una verdad concreta y siempre se debe estar dispuesto a iniciar eldialogo, con el fin de poder llegar a un punto de equilibrio en donde sin convencer o cubrir toda expectativa del punto en discusión se legue a resultados aceptables de manera general.Teniendo así a la teoría de Perelman como un medio de para poder afrontar situaciones alas que debamos primero conocer el lugar y el tiempo en el que nos encontramos en donde

luego empecemos a indagar la idiosincrasia de la sociedad o del conjunto humano al cualnos dirigimos.

Atienza que coincide con Alexy con respecto a casi todo sobre todo con respecto a laambigüedad y obscuridad del auditorio, hemos decidido centranos en su crítica a laargumentación utilizada por Perelman, partiéndola en 2 respecto a su clasificación y a sufuerza.

Respecto a su clasificación Atienza menciona los argumento de Perelman según él mismoeran arbitrarias pero para nuestro crítico llegaba a tal punto que a la hora de clasificar estosargumentos, los supuestos de duda son más que los de claridad,10 a lo que considera queno entiende por que el esfuerzo en clasificar la argumentación si en muchos casos comohace mención no se llega realmente a distinguir entre un argumento y otro, cual es suverdadero criterio de clasificación Perelman no se pronuncia respecto a este, creemos quees el de la lógica formal lo que hace que la teoría perelmaniana sea tan confusa puesto que pretende utilizar axiomas matemáticos para concluir en dilemas sociales, muchas vecesllegar a la solución de estos dilemas requiere no un camino de razonamiento lógicoformal si no de criterios más complejos que en vuelven la psicología de las personas o la persona con la cual se discute o se argumenta todo esto en un discurso dialectico, quecomo indica Trazegnies es la polivalencia táctica del razonamiento jurídico es decir quienargumenta mejor es el que gana no importando el fin, no importando el métodoargumentativo utilizado, es sólo el uso correcto de la retórica que por como lo quegeneralmente es siempre el discurso más emotivo el que logra la admiración en el caso dePerelman del auditorio. Esto nos lleva al segundo punto ¿Hasta qué punto el auditorioacepta ciertas creencias que permitirían refutar el argumento? Esta fuerza dependería dediversos factores como la intensidad de aceptación, la relevancia del argumento para los propósitos del orador y del auditorio, la posibilidad de ser refutado y las reacciones de unauditorio considerado jerárquicamente superior.11 Llegamos a la conclusión que no estarea fácil habría que estructura mejor la relación entre las premisas y la conclusiónestablecer un punto de conexión entre lo que desea el orador y lo que desea el auditoriocreando una línea de la cual se nos permita no perder la atención de los miembros delauditorio, obteniendo un nivel de aceptación concluye que la nueva Retórica no distingueque argumentos son mejores que otros, si se le atribuye un carácter empírico.

CONCLUSIÓN:

10ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel, Las Razones del Derecho (Teoría de la Argumentación Jurídica) Palestra Editores. Lima-

2006, pág. 116.11

ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel, Las Razones del Derecho (Teoría de la Argumentación Jurídica) Palestra Editores. Lima-

2006, pág.117

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El trabajo de Perelman sin dejar de ser importante no nos permite establecer un verdaderosistema de conexión entre orador y auditorio, y que sin necesidad de entablar un esquematan complejo podemos llegar a soluciones más prácticas. Respecto de la Retórica Perelmanno nos parece que haya realizado una verdadera deconstrucción del trabajo de Aristóteles,si nos parece que ha caído en un planteamiento vació por haber dejado de lado valores

 jurídicos de suma importancia, su falta de claridad en su teoría nos hace pensar en lodesesperado que se encontraba, por poder reinventar un método de persuasión yconvencimiento que siempre estuvo ahí pero al cual nunca le tomo interés. Sin embargo notodo es malo los puntos a los que ser refiere sobre la ubicación espacio/tiempo paraconoces que argumentos utilizar en el discurso frente al auditorio son rescatables,finalmente sabemos que ninguna ciencia o teoría creada por el hombre es perfecta lo quesiempre nos lleva a la crítica ya la debate lo mejor es poder establecer puntos de partidaseguros y de fácil comprensión no es la complejidad del léxico lo que nos haceconvincentes si no la pasión y la sinceridad con la cual nos expresamos ante nuestrosauditores.