CESANTIAS

HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ

CESANTIAS

• La cesantía es una prestación social que el empleador reconoce y paga a su trabajadores, para que estos tengan un medio de subsistencia en el evento de llegar a quedar cesantes. Como prestación social, se tiene derecho a ella, por el simple hecho de tener un contrato de trabajo.

Marco General

Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, por concepto de cesantías, un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año.

Ahorro forzoso

3 SISTEMAS

• SISTEMA TRADICIONAL

• SISTEMA DE LIQUIDACION DEFINITIVA ANUAL

• SISTEMA SALARIO INTEGRAL

Régimen Tradicional

• Aplica para todos los trabajadores con contrato celebrado antes del 1o. de enero de 1991 y no se pasen al régimen anual.

• El empleador paga la cesantías directamente al trabajador.• Se mantiene el efecto de la retroactividad de las cesantías a

cargo del empleador

• Pagos:

• Definitivo: A la terminación del contrato de trabajo• Parcial: Para adquisición, construcción, mejoras o liberación

de inmuebles destinados para vivienda del trabajador

FINALIDAD

• El pago de la cesantía hasta la aprobación de la ley 50/90 era uno de los aspectos prestacionales mas onerosos para las empresas. Retroactividad

• Competitividad en el ámbito internacional

• No es seguro de desempleo

CESANTIA TRADICIONAL- Se tiene en cuenta dos variables para cualquier valor de

la cesantía: - Tiempo de servicio- Ultimo salario devengado.

En este esquema, el valor de la cesantía es igual al numero total de años laborados por el trabajador, multiplicado por el ultimo salario devengado. Lo anterior implica que cada uno de los años de trabajo del empleado se valora con base al salario que este tenia a la fecha de retiro.

CESANTIA TRADICIONAL

• DOS MANERAS PARA LIQUIDAR:

1. Sumar los días de los meses trabajados tomando el número de jornadas conocidos como designación de salarios (30, 28, 31) y dividir por 365.

2. Tomar meses de 30 días y dividir por 360.(utilizada)

Salario Base para su Liquidación

• A. Si el salario no ha variado en los últimos 3 mesesÚltimo salario mensual devengado

• B. Si el salario ha variado en los últimos 3 mesesPromedio mensual de lo devengado durante elúltimo año

DUR 1072/15: DEROG DTO 1373/66

FORMULA

Salario mensual de base X Nº de días trabajados-----------------------------------------------------------------

360

EJERCICIO

• El 29 de febrero de 2012 se termino el contrato.

• Salario: $1.800.000 mensuales mas aux. de Transporte

• Ingreso: 1º de septiembre de 2009• Ultimo aumento 1º de febrero de 2012,

antes de esta fecha y desde hacia un año devengaba $1.320.000

SOLUCION• Tiempo de servicios: 899 días• $1.320.000 x 11 meses : 14.520.000• $1.800.000 x 1 mes : 1.800.000

» -----------------» 16.320.000 / 12:» 1.360.000»Salario: 1.360.000 (promedio ultimo año)

»1.360.000 x 899 /360: 3.400.000

Casos Excepcionales

La regla general de cesantías no aplica a:

1. La industria puramente familiar2.Trabajadores accidentales o transitorios (inexquible C-

823 de 2006)3. A los artesanos que, trabajando personalmente en su

establecimiento, no ocupen más de 5 trabajadores permanentes extraños a su familia

4. Cuando el trabajador devengue más de 10 salarios mínimos mensuales, puede estipularse en el contrato que el salario incluye cesantías (Salario Integral)

MAS EXCEPCIONES

• Trabajadores de la construcción: 3 días de salario por cada mes completo

Sustitución patronal.• 1. Antiguo empleador acuerda pagar• 2.Antiguo empleador entrega valor total al nuevo.• 3. Nuevo empleador acuerda pago definitivo • Servicio militar (liquidación parcial)

SERVICIO DOMESTICO1. Trabajadores del servicio domestico C-051/95: cesantías

completas.

la Corte decidió reconocerles a plenitud el auxilio de cesantía, que el numeral 1° del artículo 252 del C. S. T. restringía, por considerar, entre otras razones, que quienes disfrutan del servicio doméstico “deben pagarlo en forma semejante a como se remunera a todos los trabajadores” y que “la limitación del auxilio de cesantía se opone a la elevación del nivel de vida de los servidores domésticos, elevación impuesta por la solidaridad social.”

SERVICIO DOMESTICO

• 2. “…Sólo se computara el salario que reciben en dinero.” C-310 de 2007. no inferior al salario mínimo por cada año de servicios.

• EXEQUIBLE en el entendido que el auxilio de cesantía siempre se pagará en dinero y en ningún caso será inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año.

C-310 de 2007• La Corte Constitucional precisó que el hogar o la

familia “no es una empresa y no genera utilidades”, y por consiguiente, no tiene las características de un empleador corriente o regular, “pues es evidente que la economía doméstica y la labor desempeñada en la misma poseen unos rasgos particulares que implican una disponibilidad de tiempo diferente y adecuada a actividades familiares, que no son asimilables a las desplegadas en otros ámbitos del quehacer doméstico y económico o social.”

Art. 256 Financiación de vivienda

• Para régimen tradicional:

• Adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

• L 1492/10: Lo paga el empleador.

PROHIBICIÓN DE PAGOS PARCIALES

ART. 254.—. Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado.

Incompatible con la indemnización moratoria

• VIVIENDA• Adquisición de vivienda

• Adquisición de terreno o lote solamente• Construcción de vivienda cuando se haga en

terreno propio o de su cónyuge o compañera• Liberación de gravámenes hipotecarios

• Pagos de impuestos que afecten la vivienda• Adquisición de títulos de vivienda sobre planos• Ampliación, remodelación o mejora de vivienda

RETIROS PARCIALES

• Opera para financiar estudios de educación superior en entidades reconocidas y aprobadas por el ICFES para el trabajador, su cónyuge o compañero (a) permanente y sus hijos

• Requisitos:• Comprobante de la matricula sin cancelar, donde se informe

como mínimo el nombre de quien se matricula y valor de la matricula

• Demostrar la calidad de beneficiario• Documento de identidad

Los retiros de cesantía de Educación superior deben de ser girados a la respectiva entidad

EDUCACION SUPERIOR

Régimen Servidores Públicos delOrden Nacional

• Administrado por el FONDO NACIONAL DE AHORRO, empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, vigilado por la S.financiera.AfiliadosAFILIACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. ART 5. Dto 432 del 98

Voluntarios: trabajadores independientes, las madres comunitarias,, las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y aun los docentes.Los demás servidores del EstadoTrabajadores del sector privadoLas Cesantías no tiene el efecto de la retroactividad

Principales Funciones del F.N.A

• Recaudar y administrar las cesantías de sus afiliados

• Reconocer un interés equivalente al IPC sobre el saldo de las cesantías

• Otorgar crédito a sus afiliados para vivienda y educación

Pagos parciales de cesantías del FNA

• a) Compra de vivienda o de lote;

• b) Construcción de vivienda en lote del afiliado o de su cónyuge o compañero (a)permanente;

• c) Mejora de la vivienda propia del afiliado o de su cónyuge o compañero (a) permanente;

• d) Liberación de gravamen hipotecario constituido sobre la vivienda del afiliado o de su cónyuge o compañero (a) permanente

BENEFICIOS

• Fondo Nacional del Ahorro: No cobra administración, ni comisión de retiro y por ser entidad pública de naturaleza financiera, ofrece crédito para vivienda y estudio. No requiere codeudor, posibilidad de realizar pagos totales o parciales sin penalidades, tasas competitivas,

FINANCIACION DE VIVIENDAS CST

• Auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

• 3. Modificado por el art. 21, Ley 1429 de 2010. Los préstamos, anticipos y pagos a que se requieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo inspector del trabajo, o, en su defecto, por el alcalde municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales.

COMO SE CONSIGUE EL CRÉDITO

• Afiliación• Traslado de cesantías• 460 puntos –sistema de calificación• Puede ser conjunta• No deben estar pignoradas o hipotecadas• No estar en datacredito• También para créditos educativos

Contraloría General de la República

• Las cesantías son pagadas por el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría

• Sector Salud (empleados oficiales)• Pueden seleccionar entre el fondo nacional de

ahorro o el sector privado• A partir de diciembre de 1993 se eliminó la

retroactividad de las cesantías para los nuevos trabajadores

Sector Educación

• Las cesantías se pagan a través del Fondo del Magisterio

Fuerza Pública• Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía:

• Oficiales y suboficiales con retroactividad• Soldados profesionales• Soldados voluntarios • Personal Civil con retroactividad vinculados hasta

diciembre de 1996

Nivel Territorial

• Con retroactividad vinculados hasta diciembre de 1996.

• Vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 pueden escoger entre fondos privados o el fondo nacional de ahorro

Ley 244 de 1995• Cesantías de los servidores públicos:

• ARTÍCULO 1° “dentro de los quince días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los ordenes la entidad patronal deberá expedir la Resolución.

• La entidad pagará en un máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que queda en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de estas, para cancelarlas. En caso de incumplirlas se deberá reconocer y cancelar un día de salario por cada día de retardo hasta que se hagan efectivas las mismas.

Pérdida del derecho art. 250• Cuando el contrato de trabajo termina por alguna de las siguientes

causas:

• a) Todo acto delictuoso cometido contra el patrono o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal directivo de la empresa;

• sent sept 13/82. Buena fe así sea absuelto el trabajador.• Sent mar 13/95, rad 9944. prescripción a partir de la sent

ejecutoriada y no desde la extinción del contrato, por eso petición antes de tiempo.

• b) Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo. Abril 22/65 no opera con el simple daño así hubiese sido intencional

PERDIDA

• c) El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.

• C-710-96 del 9 de diciembre de 1996 Exequible

SISTEMA DE LIQUIDACION DEFINITIVA ANUAL

• Con la ley 50 del 1990, se pasa de un sistema de liquidación retroactivo, a un sistema de liquidación anual, es decir, ya no se liquida la cesantía al finalizar el contrato de trabajo, sino que esta se liquida cada año, sin que ello implique la terminación del contrato.

• Ya no va estar en cabeza del empleador ( quien sigue respondiendo por la prestación y por su pago), sino que esta va a estar en cabeza de entidades especializadas.

Régimen Especial(Ley 50 de 1990)

Administrado por las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía (AFC) cuya creación se autoriza con la Ley 50 de diciembre de 1990.

AfiliadosObligatorios: Trabajadores con contrato de trabajo

celebrado a partir del 1-ene-91Voluntarios: Trabajadores con contrato de trabajo

celebrado antes del 1-ene-91.

Las Cesantías no tiene el efecto de la retroactividad

Régimen Especial

• Liquidar con corte al 31 de diciembre las cesantías de cada año.

• Consignar antes del 15 de febrero del siguiente año en un fondo de cesantías, en la cuenta individual del trabajador.

• Si termina la relación laboral el empleador tienen algún saldo de cesantías no entregado al fondo, las pagará directamente al trabajador

• El trabajador selecciona voluntariamente el fondo y puede trasladarse en cualquier momento.

Pago de cesantías

• Definitivo: A la terminación del contrato de trabajo• Parcial:• Adquisición, construcción, mejoras o liberación de inmuebles

destinados para vivienda del trabajador Financiar los pagos de matriculas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

Comisiones:

• De Administración Hasta el 4% anual del valor del fondo• Por Retiros Parciales Hasta el 1.5% del Retiro

MULTIFONDOS

• Cesantías depositadas en los Fondos Privados, serán administrados en la modalidad de Corto o Largo Plazo

• Corto Plazo: Cuota de administración 1% anual, Comisión de retiro 0.8%

• Largo Plazo: Cuota de administración 3% anual, Comisión de retiro 0.8%

Se pueden negar los Fondos de Cesantías a entregar las Cesantías para pagos educativos de

educación no formal?

• artículo 4º Ley 1064 de 2006 se establece lo siguiente:

• “Los empleados y trabajadores del sector público o privado podrán solicitar el retiro parcial de sus Cesantías de las entidades administradoras de fondos de Cesantías para el pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano del empleado, trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o sus descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley”.

Artículo 99El valor liquidado por concepto de cesantía se

consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales por cada día de retardo.

DIFERENCIAS• REGIMEN TRADICIONAL

• Administrada por las empresas.

• Liquidación de la cesantía a la terminación del contrato de trabajo

• Los ajustes salariales afectan el monto total de la cesantía.

• Intereses del 12% anual sobre saldos acumulados

• retroactividad

• REGIMEN ANUAL

• Administrada por las AFC.

• Liquidación de la cesantía cada año.

• Los ajustes salariales afectan las cesantías del ultimo año.

• Intereses del 12% anual sobre el valor liquidado cada año.

• Rentabilidad

SALARIO INTEGRAL

• La reforma laboral de 1990 también implicó la posibilidad de ser pactado, de común acuerdo entre las partes, un salario integral que comprenda una parte salarial y una prestacional. Es decir, que la remuneración que el trabajador recibe mensualmente incluya además, todas sus prestaciones sociales (incluyendo la cesantía). Este salario integral solo puede ser pactado por personas que devenguen 10 o mas salarios mínimos mensuales.

ART. 65.—Modificado. L. 789/2002, art. 29

• 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas… debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el

pago se verifique.

• 2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide.

• El empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

PRESCRIPCION DE CESANTIA

• En el tema de las cesantías, aunque no es una posición pacífica para la doctrina, dadas las distinciones entre cesantías tradicionales y anuales, que señalan que las primeras no inicia la prescripción del derecho sino a la terminación del contrato y en las segundas si prescriben las mismas cada 3 años,

PRESCRIPCION• El término para contar la prescripción se da desde que la obligación se hace

exigible.• • A partir de esta aseveración, se torna problemática la existencia de algunos

derechos que se vuelven exigibles dentro de la relación laboral y que irían prescribiéndose por falta de reclamación del trabajador dentro de la relación laboral, verbigracia: los salarios del mes se hacen exigibles al mes siguiente; los intereses a las cesantías, el 1 de febrero de cada año; las vacaciones el primer día después de causadas, La exigibilidad de la sanción moratoria por la no consignación en un fondo de las cesantías, será a partir del 16 de febrero de cada año, etc.

• La lógica y las reglas de la experiencia enseñan que es difícil que el trabajador demande al empleador en vigencia de la relación laboral, porque dicha reclamación podría dar por terminado su contrato o, en el mejor de los casos, ser sujeto a alguna represalia o exclusión soterrada de beneficios por parte del patrono; por eso se prefiere proteger la subsistencia propia y de la familia en detrimento de su legítimo derecho.

• la posición actual de la CSJ desde la sentencia 33393 del 24 de agosto de 2010, M. P. Luis Javier Osorio López, en la que indicó que el auxilio de cesantía :

• […] no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del C. S. del T.

• AFILIADO OBLIGATORIO• El empleador debe enviar al

fondo una carta certificando quienes son los

beneficiarios del afiliado• Documentos que acrediten

la calidad de beneficiarios

• AFILIADO VOLUNTARIO• En este caso le corresponde

al fondo determinar quienes son los beneficiarios.

• Documentos que acrediten la calidad de beneficiarios

MUERTE DEL AFILIADOSE CONVIERTE EN MASA SUCESORAL

• Cuando el saldo de la cuenta es inferior a 50 SMMLV, se le entrega a los beneficiarios

• Cuando el saldo es igual o supera los 50 SMMLV ($30.800.000), se deberá tramitar el proceso de sucesión y solo se entrega con escritura pública o sentencia.

• Este último tramite también se deberá hacer cuando no están de acuerdo los beneficiarios o hay duda de su calidad.

ENTREGA DEL DINERO A BENEFICIARIOS

INTERESES A LA CESANTIA

• La ley 52 de 1975 estableció que a partir del 01 de enero 1975 los empleadores deben reconocer y pagar a sus trabajadores intereses del 12% anual, sobre los saldos acumulados de cesantía a 31 de diciembre.

• Cuando el contrato de trabajo se termine antes de dicha fecha, le reconocerá el interés proporcional al tiempo trabajado.

Fórmula para liquidar los Intereses de las Cesantías

• Cesantías x días laborados en el año x 0.12 ÷ 360 = Intereses de Cesantías

Intereses sobre cesantías a cargo delEmpleador

• 12 % anual sobre el saldo de las cesantías al 31-12 de cada año

• Fecha de pago• 31 Enero de cada año• Al terminar el contrato laboral• Con el pago parcial de las cesantías• Sanción por no pago• Un valor igual a los intereses causados

PRESCRIPCION DE CESANTIA

• En el tema de las cesantías, aunque no es una posición pacífica para la doctrina, dadas las distinciones entre cesantías tradicionales y anuales, que señalan que las primeras no inicia la prescripción del derecho sino a la terminación del contrato y en las segundas si prescriben las mismas cada 3 años,

PRESCRIPCION• El término para contar la prescripción se da desde que la obligación se hace

exigible.• • A partir de esta aseveración, se torna problemática la existencia de algunos

derechos que se vuelven exigibles dentro de la relación laboral y que irían prescribiéndose por falta de reclamación del trabajador dentro de la relación laboral, verbigracia: los salarios del mes se hacen exigibles al mes siguiente; los intereses a las cesantías, el 1 de febrero de cada año; las vacaciones el primer día después de causadas, La exigibilidad de la sanción moratoria por la no consignación en un fondo de las cesantías, será a partir del 16 de febrero de cada año, etc.

• La lógica y las reglas de la experiencia enseñan que es difícil que el trabajador demande al empleador en vigencia de la relación laboral, porque dicha reclamación podría dar por terminado su contrato o, en el mejor de los casos, ser sujeto a alguna represalia o exclusión soterrada de beneficios por parte del patrono; por eso se prefiere proteger la subsistencia propia y de la familia en detrimento de su legítimo derecho.

• la posición actual de la CSJ desde la sentencia 33393 del 24 de agosto de 2010, M. P. Luis Javier Osorio López, en la que indicó que el auxilio de cesantía :

• […] no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del C. S. del T.

• AFILIADO OBLIGATORIO• El empleador debe enviar al

fondo una carta certificando quienes son los

beneficiarios del afiliado• Documentos que acrediten

la calidad de beneficiarios

• AFILIADO VOLUNTARIO• En este caso le corresponde

al fondo determinar quienes son los beneficiarios.

• Documentos que acrediten la calidad de beneficiarios

MUERTE DEL AFILIADOSE CONVIERTE EN MASA SUCESORAL

• Cuando el saldo de la cuenta es inferior a 50 SMMLV, se le entrega a los beneficiarios

• Cuando el saldo es igual o supera los 50 SMMLV ($30.800.000), se deberá tramitar el proceso de sucesión y solo se entrega con escritura pública o sentencia.

• Este último tramite también se deberá hacer cuando no están de acuerdo los beneficiarios o hay duda de su calidad.

ENTREGA DEL DINERO A BENEFICIARIOS

• Juan Mora, fue contratado por contrato a término indefinido el 18 de agosto de 2011, devengando salario mínimo y auxilio de transporte; el 25 de diciembre le dan por terminado el contrato de trabajo. Determine el valor de las vacaciones, prima de servicios y la Cesantía

EJEMPLO Nro. 1.

GRACIAS