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CETI Centro de Traducción e Interpretación

ceti@datamarkets.com.ar

CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO

DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES

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: INTERNATIONAL THUNDERBIRD GAMING : CORPORATION : Demandante : : ICCC003/AJB/AW : ESTADOS UNIDOS MEXICANOS : : Demandada : : - - - - - - - - - - - - - - - -x

29 de abril de 2004

Banco Mundial 600 19th Street, N.W.

Washington, D.C. La audiencia relativa al caso de referencia se celebró, de acuerdo con la Notificación,

a las 9:00 a.m. ante la presencia de:

ALBERT JAN van den BERG, Presidente LIC. AGUSTIN PORTAL ARIOSA, Árbitro PROFESOR THOMAS W. WALDE, Árbitro

2

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Damos apertura a esta 1

audiencia, el día número cuatro. Éste es un arbitraje bajo las normas del TLCAN, Thunderbird 2

c. México. Y antes de comenzar con los argumentos de cierre tenemos algunos temas 3

pendientes, como es usual. Vemos que el señor Crosby me está mirando aquí un poco 4

ansioso. Primero las cosas positivas. ¿Qué tenemos? 5

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Bueno, creo que lo único que tenemos 6

pendiente es el tema del cronograma. Creo que me lo enviaron hace unos días, lo traté de 7

mirar pero estaba todo en castellano. Por supuesto, yo no quiero a faltarle el respeto a todo el 8

Tribunal, pero quizás nosotros, en los próximos días, con mi contraparte aquí podamos 9

intercambiar correos electrónicos de forma tal de obtener esa información. 10

SEÑOR PEREZCANO: Coincido con el señor Crosby. 11

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿Entonces usted tiene los 12

organigramas, señor Crosby? 13

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Vamos a enviarlos por correo electrónico y 14

vamos a ponerlos en papel tamaño legal, después del receso. 15

PESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: El tema de los documentos y 16

de los miles de dólares. 17

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Sí, eso está allí, referido como un pie de 18

página en los estados financieros auditados de Thunderbird... perdón, está en los estados 19

contables de EDM, que son efectos probatorios. Yo le voy a pasar a usted después el número 20

de documento probatorio que está ingresado como prueba para el Tribunal. 21

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Está en las notas a los estados contables... 22

SEÑOR CROSBY: Y se los podemos mostrar a ustedes. 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Muy bien. Entonces, la 24

Demandante ha hecho una investigación en LexisNexis. 25

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor Presidente. Tenemos las ejecutorias de la Corte. Es 26

bastante voluminoso. Lo que yo quisiera sugerir es que las pudiéramos poner en un formato 27

PDF y no llenar al Tribunal de más papeles. 28

3

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Si fuera posible, sería muy apreciado. ¿Está bien? 1

[Interpretado del inglés]: Si le puede dar una copia a la Demandante... 2

SEÑOR PEREZCANO: No se las hemos dado aún. Se las podemos dar previamente. 3

Si las quiere en papel, con mucho gusto y, si no, también las ponemos en PDF y se las 4

hacemos llegar. 5

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Al mismo tiempo que lo pasen 6

en PDF al Tribunal, que se lo pasen a la Demandante. 7

Otra cuestión tiene que ver con el tema de las apelaciones. Necesitamos más 8

información al respecto. 9

SEÑOR PEREZCANO: Tengo entendido que era una sola. Es decir, había dos 10

referencias. El señor Crosby hizo dos referencias pero en relación con el mismo recurso de 11

revisión. No está ese documento en el expediente. Lo tenemos y lo podemos proporcionar 12

pero, en efecto, como señaló el señor Crosby, no anexamos ese documento a ninguno de 13

nuestros dos escritos. 14

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Pero usted sí tiene ese 15

documento. 16

SEÑOR PEREZCANO: Sí, sí, lo tenemos. 17

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Entonces yo sugiero que lo 18

envíen a las partes después de la audiencia y su lado también, señor Crosby, puede comentar 19

respecto de esto. 20

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Eso es aceptable, sí. 21

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Así que usted no tiene que 22

explorar este tema de si hay una apelación pendiente o no hay una apelación pendiente. 23

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: No, no, está bien. No tenemos nosotros que 24

tratar ese tema en nuestros argumentos de cierre hoy. 25

SEÑOR PEREZCANO: Es correcto. 26

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Bien. ¿Hay algún otro tema 27

de naturaleza administrativa o procesal que las partes quieran tratar en este momento, antes 28

de los argumentos de cierre? 29

4

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: No, señor Presidente. 1

SEÑOR PEREZCANO: No por parte del gobierno de México, señor. 2

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Gracias. [Interpretado del inglés]: Señor Crosby, 3

puede proceder usted con su argumento de cierre. 4

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Primero que nada quiero agradecer al 5

Tribunal por habernos escuchado y también aprecio mucho la experiencia que me ha brindado 6

este procedimiento desde el punto de vista profesional. 7

Con deferencia al Tribunal, voy a seguir adelante con un argumento de cierre más 8

tradicional, podría llamarlo; una especie de guía similar a la que presentamos en el argumento 9

de apertura. Estamos trabajando, entonces, en un documento detallado punto por punto para 10

nuestro memorando. 11

En mi argumento de apertura comencé hablando de lo que me parecía a mí que era un 12

elemento central del reclamo de Thunderbird en cuanto a este tema. Nosotros dijimos que esos 13

reclamos no son objeto de controversia y no están contradichos por la prueba y tratamos de 14

mostrar esto justo en los documentos. Entendemos que ésta era una audiencia de evacuación 15

de pruebas, por lo tanto lo hicimos de esa forma. 16

Entonces, queríamos ahora tratar de poner más elementos sobre los hechos. Algunas 17

veces las cosas han estado en punto, a veces un poco más allá de los puntos y, a veces, un 18

poco sorprendentes. Sin embargo, nuestros reclamos quedan todavía en pie después de toda 19

la presentación de las pruebas. 20

El tema respecto del dictamen del 15 de agosto, la apertura de los tres 21

establecimientos, los esfuerzos para abrir los otros establecimientos, la formación de las seis 22

entidades EDM, la clausura inicial de Nuevo Laredo, la reapertura del Nuevo Laredo después 23

del convenio con el gobierno, la audiencia del 10 de julio... Y quería comentar respecto de esto 24

que nosotros presentamos en nuestros documentos que lo que sucedió en esa audiencia no 25

era objeto de controversia. Queríamos dejar sentado en actas, entonces, que se había 26

testificado a ese efecto y el señor Alcántara dijo que no hubo ningún testimonio directo 27

respecto de lo que sucedió en esa audiencia. Nosotros pensamos que la preponderancia de la 28

5

prueba va a mostrar que hay muy poca controversia respecto de lo que sucedió en esa 1

audiencia del 10 de julio. 2

Y, ahora, el tema de la expedición de la orden del 10 de octubre y las tres clausuras 3

finales de los establecimientos. Tenemos testimonios de las partes principales de este caso; 4

han sido objeto de contrainterrogatorios por parte del señor Perezcano. Hay algunas 5

incongruencias, como siempre sucede en cualquier juicio en donde se da testimonio en vivo, 6

pero entendemos que la preponderancia de la prueba respalda los elementos fácticos y 7

sustanciales de nuestro reclamo. 8

Nosotros tenemos que presentar al Tribunal la falta de testimonios de parte del 9

gobierno de México, específicamente respecto de [Marasco] Chávez, [Antunaño], Vargas... 10

Ésos no fueron brindados. Tampoco de Cabeza de Vaca y de La Bastida. La respuesta de 11

México es que los documentos cuentan la historia. Nosotros en algunos aspectos estamos de 12

acuerdo con esto. 13

Yo, en este argumento de cierre, quiero destacar algunas partes en donde ni las 14

declaraciones testimoniales de la otra parte ni los documentos cuentan ninguna historia. En 15

cualquier juicio la mejor prueba es la mejor prueba, y nosotros creemos que hemos intentado 16

brindar elementos de las declaraciones en vivo a éste. 17

El tema básico de la dependencia en desmedro propio. La administración anterior nos 18

dijo que nuestras actividades propuestas no serían prohibidas. Como dijo la presidencia, se nos 19

dio “una habilitación negativa para proceder” y también las normas respecto de las cuales 20

nosotros podíamos operar en el futuro. Dos cosas: procedimos con las actividades comerciales 21

basándonos en lo que nos había dicho el gobierno y estas seguridades fueron contrarias a las 22

que nos dieron personas de la administración anterior. Y, en esta forma, cesó nuestra inversión 23

sobre la base de esta habilitación negativa y también de la ejecución de los estándares 24

articulados que nos habían brindado. Y el embajador Montaño dijo... En la transcripción 140 de 25

la línea 151 A [SIC], en donde el embajador Montaño habla de este cambio en las políticas y 26

este doble estándar que se nos aplicó a nosotros antes y después de los hechos. Aquí es un 27

caso claro de dependencia en desmedro propio. 28

6

Desde 1999 a 2000 empezamos a buscar estas máquinas de destreza en las 1

operaciones realizadas en México, y el señor Alcántara y su testimonio dan respaldo a esto. 2

Había ya máquinas de destreza en establecimientos que estaban siendo operados allí; el señor 3

Alcántara testificó en ese sentido. Y en la página 158, las líneas 15 a 17, dijo que “el fenómeno 4

de las máquinas de destreza empezó en 1998 y 1999 básicamente con Guardia. Hubo algunos 5

litigios en 1999 y también hubo algunos litigios en el año 2000”. Entonces él respalda este 6

aseguramiento de que el telón de fondo que tenía México era básicamente la operación de 7

máquinas de destreza en ese momento. El plan inicial era abrir sin ningún tipo de problemas 8

con el gobierno y lo hicimos bajo el asesoramiento del señor Ong y de otra persona también. Y 9

nosotros tuvimos que cambiar, sin embargo, el curso de nuestro seguimiento, porque en la 10

página 234, uno de nuestros testigos dice... 234 a 236, línea 4. Yo le pregunté a este testigo 11

directamente: ”¿Por qué decidió usted ir a...?”. Él es el CEO de Thunderbird. Y respondió muy 12

bien la pregunta que yo le hice. 13

En el mes de julio la Gobernación quiso hacer una carta formal que tenía que ver con la 14

legalidad de la propuesta que teníamos nosotros respecto de las operaciones de las máquinas 15

de destreza. La solicitud de agosto 3... Bueno, ha habido muchas declaraciones testimoniales 16

respecto de cuál era el contenido de este documento, de lo que dijo, de lo que no dijo, de lo 17

que debería haber dicho. 18

Me parece que este argumento es muy conveniente para la Demandada, porque si 19

ellos quieren tratar de hablar del conocimiento del gobierno, pueden decir: “Bueno, ¿por qué no 20

dijo esto, por qué no dijo aquello, por qué no dijo lo otro?”. Podríamos seguir así por siempre. 21

Pero diríamos que esta carta tiene que verse en forma integral y existe una descripción de 22

cómo funcionan las máquinas allí y tenemos que analizar este documento como un entero y no 23

tratar de desglosarlo y decir “aquí hay una cosa, aquí hay otra y aquí hay otra”. El propósito de 24

la carta era seguro; queríamos certezas respecto de la adecuación y la legalidad de las 25

operaciones comerciales propuestas. 26

Recibimos el dictamen del 15 de agosto. El dictamen nos brindó, entonces, esta 27

habilitación negativa que buscábamos para tratar de proceder. Y en esta carta del 15 de agosto 28

se hablaba de juegos de video de destreza y habilidad, que no estaban prohibidos por la ley 29

7

mexicana, y también nos proporcionó la norma que se estableció como base de nuestras 1

operaciones. 2

Hay una traducción al inglés en la página 11 de nuestra Declaración de Defensa. Ésa 3

traducción no ha sido disputada. Yo quería decir que el estándar de la carta del 15 de agosto 4

es congruente con el estándar del señor Lozano, del señor [Maida], del señor McDonald. En la 5

audiencia del 10 de julio, también es congruente con las atestiguaciones de McDonald, Carson 6

y Watson y, también, con la declaración del señor Nelson Rose, que en su párrafo 12 dice: “Un 7

juego de destreza en la industria internacional de juegos es un juego que es 8

predominantemente destreza y no un juego en donde hay una interacción directamente del 9

jugador con la máquina solamente”. 10

Entonces todas estas informaciones que nos dieron en la carta del 15 de agosto son 11

congruentes con toda la declaración testimonial de los diferentes peritos. Nosotros actuamos 12

dependiendo de esa carta, confiando en ella, en la operación y apertura de nuestras 13

instalaciones y también en congruencia con lo que dice la carta del 15 de agosto. 14

Se nombró un nuevo Director de Juegos y Sorteos y ahí las cosas fueron cambiando. 15

Desde el primer día de este caso, nosotros dijimos que no había pruebas acerca de 16

que Thunderbird había operado las instalaciones EDM fuera de lo que establecía la carta del 17

15 de agosto. Lo dijimos esto desde el día número uno. Así que si nos hubiesen brindado esa 18

información hace tres años, eso es una cosa, pero nosotros dijimos en nuestros instrumentos 19

que nunca nos brindaron ese tipo de información. Y yo diría que ése es justamente el punto 20

central en este caso. 21

También diría que hicimos referencia al informe de la PGR. En el contrainterrogatorio 22

se habló de un borrador de ese informe de la PGR para tratar de hacerme un detrimento a mí y 23

a otros testigos. Está el Documento Probatorio 69, que se le brindó a Guadalupe Vargas en la 24

audiencia administrativa, y yo quiero remitirlo al párrafo 50 de su declaración. En la medida en 25

que estos fueron comentarios del informe, fueron brindados en la audiencia junto con el 26

informe. Están en el grupo de documentos número 69. Y si dicen que nosotros no brindamos 27

una declaración completa de la maquinaria o de nuestras operaciones, bueno, me parece que 28

lo que se puede decir es que el administrador en ese momento recibió toda la información que 29

8

debió haber recibido en esa reunión administrativa. Nosotros no nos quedamos con nada de 1

información. Uno podría llegar a pelear un poco o estar en desacuerdo respecto de las 2

conclusiones que se sacan en ese informe; sin embargo, no hay prueba de que mi cliente 3

buscó o tuvo ningún tipo de influencia respecto de las conclusiones finales que adoptó. 4

Así que hemos estado planteando que no existen pruebas de que las operaciones 5

fueron en contravención de la carta del 15 de agosto. 6

Vamos al tema del profesor Rose. La comparecencia del profesor Rose en este caso 7

de alguna forma muestra que México no había brindado otra información que indicaba la falta 8

de cumplimiento de la carta del 15 de agosto. Me parece que trataron de cambiar el tema de 9

una falta de cumplimiento o una falta de justificación... O sea, vemos esto como un esfuerzo 10

por cambiar el argumento de la falta del cumplimiento de la carta del 15 de agosto a una 11

declaración general de que los juegos de destreza son apuestas y, por lo tanto, no son 12

adecuados. Los voy a remitir entonces nuevamente —y lo dije también en mi argumento de 13

apertura— al párrafo 71 de la declaración del señor Rose. “El señor Rose es reconocido en el 14

tema del derecho de juegos en los Estados Unidos y él dijo que la naturaleza de los juegos de 15

Thunderbird, específicamente con aquellos de botón de pare y máquinas de destreza, tenía 16

que ver con los juegos de apuestas en los Estados Unidos y él no sabe de ninguna jurisdicción 17

en la que esas máquinas no han sido declaradas máquinas de apuestas”. 18

Me parece que ése es un esfuerzo para cambiar el tema. El tema que nosotros 19

presentamos —y pensamos que es la cuestión que tenemos que tener en cuenta— es el 20

cumplimiento de la norma establecida el 15 de agosto. Ellos no tienen pruebas de esto, por lo 21

tanto al final traen la declaración del señor Rose. Independientemente de eso, traen esa 22

introducción de estas máquinas de pare en las máquinas de destreza diciendo que por eso no 23

son legales. 24

Se preparó su declaración en ese sentido. Esta declaración testimonial de Rose fue 25

preparada y no habla específicamente de las operaciones de EDM. La operación tiene relación, 26

entonces, con el estándar de la carta del 15 de agosto. Él dijo que no tenía ni siquiera 27

conocimiento de la carta del 15 de agosto, porque si usted ve el preámbulo de los documentos 28

sobre los que él se basó, no se brindó ningún tema de conexión con la carta del 15 de agosto. 29

9

La idea, entonces, acá, de parte de la Demandada, es quitar el enfoque de este tema que tiene 1

que ver con las pruebas. Y yo digo que estas máquinas han estado en posesión de México 2

durante los últimos tres años y podrían ellos habérselas presentado a sus peritos si hubiesen 3

deseado hacerlo. Ellos hablaron de este tema y, debido a un tema de logística y de 4

cronograma, eso no se realizó. Estoy, entonces, haciendo una paráfrasis de lo que dijeron. 5

El profesor Rose compareció aquí y es una persona muy interesante, su declaración 6

testimonial fue sumamente interesante, pero él nos ofrece, en nuestra opinión, una nueva 7

opinión. Él dice que “las máquinas de EDM eran predominantemente máquinas de azar”, eso 8

es lo que dijo él en su declaración testimonial. Pero, sin embargo, después en el 9

contrainterrogatorio él concedió, cuando el señor Van Den Berg le hizo unas preguntas, que 10

“uno no puede establecer esto a menos que uno juegue con las máquinas”. Y vamos a la 11

página 782, línea 1 a 783, línea 16, y yo no voy a leer todo del acta testimonial, pero la 12

pregunta inicial del Presidente fue: “Usted dijo que cuando vio la máquina “yo estaba 13

totalmente convencido que eran máquinas tragamonedas”. ¿Cómo sabía esto?”. Y estoy 14

haciendo una paráfrasis. Y bueno, hizo un par de explicaciones. Dice: “A menos que uno las 15

juegue, no sabe exactamente que naturaleza tienen”. Ésta es su declaración testimonial. Él dijo 16

que él no vio las máquinas, nunca ha operado las máquinas, no sabe exactamente cómo 17

funcionan, salvo en un sentido general. 18

Entonces analizamos esta declaración testimonial, una declaración que nos trae mucha 19

información, muy interesante, pero el tema acá es el cumplimiento de la carta del 15 de agosto. 20

Por lo tanto, esa declaración no tiene una base fáctica. Lo que dijo es que hay que jugar la 21

máquina para saber que tipo de máquina es. 22

Así que hasta ahora México tiene todavía que brindar pruebas, o quizás alguna prueba 23

creíble, de que EDM realizó su operación en forma violatoria de la carta del 15 de agosto. 24

Quiero que el Tribunal comprenda bien lo que estoy diciendo. Éste no es un tema que 25

sea objeto de determinación en este momento, sino que es un tema que debería haber sido 26

tratado quizás hace tres años. Pero nuestro argumento es que la Demandada no tiene esas 27

pruebas. Y vimos evidencia de esto cuando compareció aquí entre nosotros el profesor Rose. 28

10

Es la primera vez que ellos presentan pruebas en ese sentido. Nosotros tendríamos que haber 1

tenido esa evidencia al momento de nuestra clausura para poder tratar y refutar esa evidencia. 2

México también dice... Y hablemos del tema de la dependencia en desmedro propio 3

porque es un tema muy interesante y fue objeto de muchas preguntas del Tribunal. México dice 4

que los oficiales de la administración anterior entendieron mal la naturaleza exacta de las 5

máquinas. Y hay muchas actuaciones testimoniales, ha habido muchos coloquios respecto de 6

cuál es la palabra clave de esta carta del 15 de agosto. El doctor Alcántara habló de la palabra 7

“premios” y los premios incluyen dólares, así que hubo algunas cosas que fueron incoherentes. 8

Pero, sin embargo, tenemos que ver desde nuestro punto de vista cuáles son las 9

implicancias de este planteo y de esta declaración, si uno da un paso atrás y trata de ver las 10

cosas de un punto de vista más general. 11

Esta carta fue expedida por la autoridad más alta de estas actividades en México. 12

Algunas veces veo que México habla de esta posición como si fuera una persona que 13

simplemente ahí, en Ontario, está pasando pasaportes. Pero quieren que creamos que el 14

gobierno de México va a expedir esta carta con toda su significación y con todo su peso 15

financiero sin entender exactamente lo que está haciendo. Y el señor Alcántara dijo que esa 16

carta fue expedida con la total autorización del gobierno mexicano. Dijo eso dos veces. Así que 17

si uno lo analiza desde un punto de vista más general, esto no tiene demasiado sentido. 18

También quieren que creamos que este funcionario gubernamental que no ha brindado 19

ningún tipo de testimonio en este caso, trataba de identificar el estándar o la norma de estas 20

máquinas. Esta norma no fue solicitada. Si él hubiese estado simplemente respondiendo a 21

nuestra solicitud, nos hubiese dicho: “Bueno, necesitamos más información, usted no lo puede 22

hacer, o sí lo puede hacer y necesita una licencia”. Nos podría haber dado una respuesta a la 23

solicitud de una oración, simplemente. Pero simplemente se arrogó esta obligación de 24

establecer la norma bajo la cual nosotros teníamos que operar. Esta norma es congruente con 25

todas las declaraciones testimoniales que se brindaron aquí y con lo que dijo el señor Rose que 26

es la norma estándar en las jurisdicciones donde operan estas máquinas. Me parece que este 27

refinamiento de la norma... Y quizás esto sea un poco táctico, pero si uno analiza la forma en 28

que el señor Becker y el señor Perezcano le hicieron preguntas al testigo en cuanto a esa 29

11

carta, nunca le hicieron preguntas sobre ese párrafo y el Tribunal fue quien debió hacerle 1

preguntas en ese sentido. Y, entonces, ese refinamiento de la norma en esa declaración traería 2

otras implicancias en el caso. Claro, esto significa que el gobierno mexicano sabía exactamente 3

lo que estaba haciendo, sabía exactamente cómo funcionaban estas máquinas y exactamente 4

qué debían hacer. Porque si no sabían qué eran estas máquinas, ¿cómo podían plantear esta 5

norma? 6

Y quería ir a otro tema. La forma en que la Demandada trata a sus propios funcionarios 7

en este caso. El señor Chávez, bajo cuya autoridad fue firmada la carta del 15 de agosto, fue 8

presentado como una persona que no sabía lo que estaba haciendo. Guadalupe Vargas, un 9

año después, cuando estaba en su mismo puesto, fue tratado de la misma forma. Me parece 10

que esa conducta es importante, específicamente respecto de la reunión del 10 de julio. 11

Así que la idea es de alguna forma castigar a estos dos funcionarios gubernamentales. 12

Es algo realmente interesante porque estamos hablando del gobierno mexicano, cuyos 13

representantes están aquí, sentados a esta mesa. 14

Me parece que no existe evidencia directa de que la información que nosotros le dimos 15

a México haya sido malentendida, no hay pruebas tampoco de que no hayan entendido 16

plenamente lo que estaban haciendo. 17

Éste es uno de estos temas en donde el argumento que plantea México, bueno, mejor 18

se establece en los documentos. Ellos dicen que los documentos son lo mejor. Sin embargo, no 19

hay documentos que puedan tratar ese tema. La comprensión del gobierno de esa carta del 15 20

de agosto es un tema importante. Quieren tomar la solicitud y tratar de hacer un argumento 21

implícito de lo que ellos quisieron decir. 22

Como dijimos en el argumento de apertura, entendemos que hay pruebas en este 23

caso. Y México está tratando de probar esa falta de entendimiento que México planteó cuando 24

expidió esa carta. Nosotros no tenemos ni siquiera la carga de la prueba para justamente 25

mostrar eso. Porque si nosotros tuviéramos la carga de la prueba para mostrar qué es lo que 26

tiene que saber un funcionario gubernamental mexicano, bueno eso no sería posible, yo no 27

podría plantear en ese caso sus testimonios. Así que me parece que esto es algo que México 28

12

tiene que hacer. Sin embargo, queremos analizar las pruebas; sabemos que todos los 1

elementos de las pruebas han sido aún más establecidos con las declaraciones testimoniales. 2

El señor Alcántara dijo que la carta fue establecida con la autoridad plena bajo todas 3

las leyes de México. Me parece que éste es un tema de presunción. Uno debe suponer que el 4

contenido de esa carta se hizo también con la comprensión total o plena de quien la firmó. 5

Gobernación ha estado litigando respecto del tema de las máquinas de destreza con 6

Guardia. Alcántara dijo que había habido un fenómeno de las máquinas de destreza que 7

comenzó en 1998-1999 y hubo juicios al respecto. Así que su declaración testimonial confirma 8

lo que nosotros sabemos respecto del conocimiento que tenía la Gobernación y también lo que 9

sabía el Director de Juegos y Sorteos al momento en que expidió la carta. 10

No hubo ningún tipo de solicitud de información adicional. Y me parece que ésta es la 11

solicitud que Carlos Gómez más o menos al mismo tiempo, más o menos dos meses después, 12

presentó al mismo oficial, pidiéndole una aprobación o una habilitación negativa para poner 13

estas máquinas tragamonedas. En Gobernación, el Director de Juegos y Sorteos nos dijo: 14

“Tiene que brindar más información. Tiene que decirnos cómo funcionan, tiene que decir cuáles 15

son los números de marca y de modelo”. Esto se yuxtapone con el tema de la información 16

porque en su momento, antes, no nos pidieron esa información. Así que esta declaración refina 17

esta norma. 18

Creemos que los debates de Watson con La Bastida, algo que no se trató mucho en el 19

testimonio directo, son cosas que deberían haberse tratado. Y también la operación de 20

nuestras instalaciones, de nuestros establecimientos durante seis o siete meses sin que se 21

tomara ningún tipo de acción es algo que debe tenerse en cuenta. Y esto debe tenerse en 22

cuenta también en el marco de este doble estándar de conducta que planteó el embajador 23

cuando habló de una administración anterior y una administración posterior. Este tema fue 24

tratado en forma bastante abierta durante bastante tiempo. Hasta el cambio de la 25

administración, nosotros creíamos que nosotros y la administración anterior estábamos 26

exactamente entendiendo qué era lo que tenía que ver con estas máquinas. 27

También está el tema de la dependencia en cuanto a los hechos. Esto es lo que ellos 28

dicen, que nosotros no confiamos en lo que nos dijo el gobierno. Bueno, las pruebas están 29

13

aquí, en la carta, las pusimos en una carta; tuvimos declaraciones testimoniales en este 1

sentido. Y yo los voy a remitir a lo que dijo el señor Mitchell en su testimonio directo, y ustedes 2

lo pueden buscar después por el número de página y línea. Pero es un tema que ellos no han 3

tratado y, según yo entiendo, ellos pueden hacerlo. Una vez que uno se acerca al gobierno, 4

esa dependencia o confianza existe. Nosotros no creemos que los registros fácticos muestren 5

eso. Digamos, sin embargo, que hipotéticamente uno hubiese estado abierto durante una 6

semana. Incluso en ese caso, nosotros igual estaríamos bajo el tema de la dependencia en 7

desmedro propio, porque nosotros en ese momento sabríamos exactamente que es lo que 8

debíamos hacer. 9

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Una pregunta, señor Crosby. 10

¿La Demandante cree que al momento de hacer la solicitud del 3 de agosto de 2000 y del 15 11

de agosto de 2000, EDM no estaba operando en ninguno de los establecimientos? 12

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: EDM no abrió ningún tipo de 13

establecimiento hasta después del 18 de agosto. 14

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Sí, pero la carta del 3 de 15

agosto se refiere a establecimientos que estaban operando. Hay un texto en la carta que tiene 16

que ver con ese sentido. 17

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Sí, la carta del 3 de agosto, no sé el texto 18

exacto, pero dice “estamos operando u operamos”. Es lo que dice, en vez de “intentamos 19

operar”. Dice lo que dice. El hecho es que no abrimos y operamos hasta el 15 de agosto. Eso 20

es lo que ocurrió. Es lo que aparece en la declaración de los testigos. Es una cosa que se 21

menciona en los registros financieros contemporáneos y ése es el hecho. Yo sé que la carta 22

dice lo que dice, pero ése es el hecho, que empezamos el 15 de agosto. 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Pero usted dijo el 18. 24

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Sí, me equivoqué, el 18 de agosto. 25

Pero, para volver a lo que quería decir, supongamos que hubiéramos abierto el 10 de 26

agosto y que hubiéramos abierto antes de la carta del 15 de agosto. El hecho de que nos 27

aproximamos y pedimos la carta significa que existe una dependencia. Supongamos que 28

durante dos semanas funcionamos sin permiso, sin la capacidad de operar legalmente, y nos 29

14

dijimos: “Tenemos que preguntarle al gobierno si lo que estamos haciendo está bien”. Y en ese 1

momento una vez más mostramos que nos inclinamos por preguntarle al gobierno y, según la 2

respuesta del gobierno hubiéramos actuado. Si nos hubiera dicho el gobierno que actuamos de 3

forma prohibida, tendríamos que haber detenido nuestras actividades. Nuestros inversionistas 4

no nos habrían permitido seguir actuando en contravención directa de una decisión. Así que 5

esa dependencia, de hecho, ese argumento es imposible superarlo. Pueden decir que 6

dependimos de nuestros abogados, de Aspe y Arroyo y otros, y quizá dependimos de ellos al 7

inicio de nuestro ingreso a México, y quizá incluso yo dijera que estoy de acuerdo con ellos. 8

Pero en el momento en el que nos dirigimos al gobierno y le pedimos al gobierno que nos 9

ayudara, en ese momento indicamos que confiamos en la decisión del gobierno. 10

Esto parecería un poco sencillo, pero tenemos que hablar de dependencia en 11

desmedro propio. Dependencia en desmedro propio... Nuestra posición es bastante clara. Uno 12

puede examinar las declaraciones de los testigos y el porqué hicimos las cosas, pero el hecho 13

es: ¿qué hubiera sido más razonable que abordar al gobierno y preguntarle al gobierno si 14

podemos hacer lo que queremos hacer? Parece una cosa muy sencilla y fundamental, pero la 15

realidad es que hay que poder ser aún más razonable que eso. 16

PESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Un segundo... 17

Siga. 18

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: ¿Qué hubiera sido más razonable que eso? 19

Eso no es algo que pudiera escribirse como no razonable, a menos que estuviéramos tratando 20

de engañar al gobierno y de encubrir las cosas y de actuar sin aseguración del gobierno. Pero 21

creo que las pruebas no respaldan esa teoría. 22

La teoría de la violación del Artículo 1105 por falta de justicia procesal y arbitrariedad 23

de resultados. 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Señor, ha pasado usted a la 25

teoría siguiente. El profesor Walde tiene una serie de preguntas en relación con lo que acaba 26

usted de mencionar. 27

15

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Solamente se puede depender de algo que 1

se haya descubierto en la carta de dependencia. Si en la carta se dice: “les aseguramos esto y 2

esta conducta se puede aceptar” y no lo siguen, eso no significa dependencia. 3

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Estoy de acuerdo con usted y si hay 4

evidencia que indicara... Bueno lo voy a decir en forma más básica. Si hubiéramos tratado de 5

engañarles, como decimos en California, no deberíamos ni siquiera merecer estar en esta sala, 6

si es a eso a lo que va usted. 7

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Bueno, si examino la solicitud, en primer 8

lugar, existen muchas referencias a que al momento en que hay azar, no son el tipo de 9

máquinas que se puedan usar. En estos juegos de video... Se indica que en estos juegos el 10

azar y las apuestas no forman parte de la operación. Más adelante la solicitud afirma que el 11

jugador puede recibir puntos, que puede intercambiar por premios como recompensa por su 12

destreza y no como resultado del azar. 13

En el párrafo siguiente, se habla de lo contrario, se habla de los juegos de azar y todo 14

eso depende del azar y no es algo que cae bajo el control del usuario. Como usted dice, la 15

carta es un poco contradictoria. Pero ¿qué diría usted sobresaltando lo que he hecho yo? Por 16

una parte, los juegos no tienen nada que ver con el azar. Lo que nosotros hemos vistos y 17

hemos aprendido en base a lo que se ha aprendido en aquel entonces es que estos juegos 18

involucran el azar. 19

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Ese comentario es muy acertado. 20

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Bueno, me refiero a la solicitud. Después 21

hablaré de la carta. 22

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Es un comentario muy atinado. 23

He dicho varias veces que la carta dice lo que dice. Y traté de explicar antes, quizá no 24

del todo bien, que creemos que a la carta hay que verla como un total dentro del contexto del 25

conocimiento que tenía Gobernación en aquella época. Y también hay que examinar la carta... 26

Explicamos también cómo funciona la máquina y hay una descripción de cómo se juega. Y eso 27

concuerda directamente con la descripción de máquinas de destreza que hemos proporcionado 28

16

en este testimonio. Si yo hubiera redactado esa carta, quizá no hubiera sido tan buena o quizá 1

hubiera sido mejor. La carta dice lo que dice. 2

Quisiera también subrayar el hecho de que hay dos factores que influyen. No es sólo 3

una declaración de la Gobernación de que podíamos operar estas máquinas y nuestro 4

entendimiento de que ellos sabían exactamente de lo que estaban hablando; número uno. Y 5

número dos, la respuesta que está en la parte ulterior de la carta del 15 de agosto en que se 6

define la norma. Y consideramos que las dos partes se involucren. Creemos que México sabía 7

exactamente de lo que estábamos hablando y no tenemos indicación al contrario. De manera 8

que, a nuestro modo de ver, la solicitud del 15 de agosto... 9

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: La del 3. 10

SEÑOR CROSBY [Interpretado el inglés]: Bueno, estoy quizás adelantándome un 11

poco. Iba a hablar del 15. Pero hay que adelantarse porque dependimos no solamente de la 12

declaración de que pueden ustedes ir adelante con estos juegos de habilidad y destreza, que 13

está en la parte de habilitación negativa de la carta, sino que también actuamos en base al 14

cumplimiento de las normas que figuran en la parte ulterior de la carta del 15 de agosto. 15

De manera que, en realidad, creemos que esa carta nos permitía que hubiera dos 16

circunstancias bajo las cuales actuar con nuestras máquinas. Primero, no hay prohibición ante 17

lo que ustedes quieren hacer, tal como nosotros lo entendemos. Y, segundo, si siguen ustedes 18

adelante, ésta es la norma bajo la cual deben trabajar. Y creemos que cumplimos con eso en la 19

operación de las máquinas. Reconozco su argumento de que la carta del 3 de agosto está 20

pobremente redactada. No voy a hablar de términos legales, pero a veces es inconsecuente 21

con algunas declaraciones. Sería tonto que dijera lo contrario. 22

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Quisiera pasar a la nota en la carta del 15 23

de agosto. Van a ver ustedes una traducción. El gobierno mexicano y SEGOB describe o 24

reparafrasea su descripción, e indica que “de acuerdo con su declaración, las máquinas que su 25

representante opera...” Lo que usted está diciendo es que las máquinas no estaban operando, 26

estaban listas para operar. Eso es lo que usted había dicho antes, ¿no es así? Porque así es 27

como lo entendí. 28

17

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Sí, el hecho es que hay una declaración 1

ahí. No sé cómo se pronuncia la palabra, pero en la carta del 3 de agosto dijimos “vamos a 2

abrir”, pero no abrimos hasta el 18 de agosto. Eso es un hecho. 3

Si me permite usted que siga... El único argumento fáctico que han hecho ellos es 4

referirse a esa carta, donde aparece esa frase. Nosotros no hemos negado que estuviéramos 5

operando. Eso lo hemos indicado claramente. 6

ÁRBITRO WALDE [Interpretado el inglés]: O sea que usted diría que esto está un poco 7

confuso o ellos estaban confundidos. Escriben como si las operaciones ya hubieran empezado 8

pero no había gente jugando, dándole a los botones con sus dedos, con dinero. 9

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: No hasta el 18. 10

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Bien, si puedo leer la carta otra vez. De 11

acuerdo con su declaración, las máquinas que su representante opera son “máquinas 12

recreativas de video para el entretenimiento de los usuarios con la posibilidad de obtener un 13

premio” —y ahora subrayo— “sin la intervención del azar o de los juegos sino, más bien, 14

dependiendo de la habilidad o destreza del usuario”. Voy a la frase siguiente. “¿Acaso esto no 15

sugiere que lo que el gobierno mexicano presumió en base a su carta anterior es que estas 16

máquinas son máquinas exclusivamente de habilidad y destreza sin intervención del azar?” Eso 17

es lo que ellos dicen literalmente. Ustedes nos han dicho... Dicen ellos que con esas máquinas 18

no hay elementos de azar. ¿Cómo responde usted a eso? 19

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Sí, están usando el texto usado en la 20

solicitud del 3 de agosto y, una vez más, el documento dice lo que dice. Sería yo iluso de decir 21

que no es así. Dice lo que dice. Lo que estábamos tratando de obtener eran garantías del 22

gobierno en el contexto de un conocimiento operativo de estas máquinas, y esto el señor 23

Mitchell lo aclaró en su testimonio. Y creo que, lo que se refiere en la primera parte, la 24

respuesta directa a lo que estábamos preguntando nosotros, le pediríamos al Tribunal que 25

examinara las pruebas y que las examine dentro del contexto y las circunstancias del momento 26

y nuestro entendimiento, nuestra expectativa razonable, de que el Director de Juegos y Sorteos 27

sabía exactamente lo que íbamos a hacer, que íbamos a usar máquinas como las de Guardia. 28

18

Pero, después pasamos a la segunda parte de la carta, que es el segundo aspecto de nuestro 1

cumplimiento con la carta del 15 de agosto. 2

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Bueno, pero esto continúa, y supongo que 3

habrá otros argumentos que básicamente afirman que ustedes pueden operar ciertas cosas 4

siempre que no haya intervención del azar. “Queremos advertirles que si operan máquinas de 5

videos que operan bajo los conceptos...” —lo estoy leyendo aquí en inglés; tenemos que leer el 6

texto en español— “...que operan bajo el concepto de habilidad y destreza... Y no tengo un 7

entendimiento muy claro de lo que eso significa. En fin, todo esto parece sugerir que no puede 8

haber un porcentaje de azar, cosa que no ha ocurrido. 9

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Bueno, esto contrario de lo que ha dicho 10

con el texto anterior. 11

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Mi respuesta sería la misma. Es el texto a 12

la inversa. Bien, y si puedo interrumpir, si ése es el único texto que existía el 15 de agosto, es 13

decir, si nadie supiera nada, si éramos una parte que abordaba el gobierno y no existía el señor 14

Guardia, no existían máquinas, es decir si fuéramos los primeros en acercarnos al gobierno a 15

preguntarle y el gobierno no supiera nada de estas operaciones, no supiera nada sobre estas 16

máquinas y enviáramos esa carta y nos dieran la primera mitad de la carta del 15 de agosto, lo 17

que dice usted está en lo cierto. Pero es por lo que tratamos de establecer el contexto y el 18

trasfondo en la naturaleza de nuestra reclamación. Y eso es parte del testimonio directo, de 19

nuestra declaración. 20

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Bueno, una pequeña diferencia en la 21

famosa carta, la penúltima carta, es que el factor predominante es como azar y no se basa en 22

la destreza del jugador. ¿Cómo interpretaron eso sus clientes? ¿Cómo entendieron eso? ¿Era 23

una interpretación que hicieron de la ley mexicana por SEGOB? ¿Y esto acaso no contradice lo 24

que dijeron primero? Primero dicen que no puede haber azar y después hablan de 25

“predominante”. ¿Cómo explica la contradicción? 26

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: La contradicción en la carta... Realmente no 27

es una contradicción. Aparecen dos cosas y traté de explicarlo, pero a lo mejor no lo he 28

explicado bien. En la primera mitad de la carta hay una respuesta directa a nuestra solicitud, y 29

19

le he pedido al Tribunal que lo examine en el contexto de lo que estaba ocurriendo en aquella 1

época. Pero la segunda mitad de la carta es un intento por parte de las autoridades que 2

controlan y que tienen la autoridad para fijar normas en cuanto a la operación futura de 3

nuestras máquinas. Ahora, que eso estuviera encaminado a articular una norma para todos, la 4

verdad es que no lo sé y mi cliente tampoco lo sabe. 5

Pero eso, creo yo, muestra que el gobierno indica que este factor predominante o 6

principal, como decía usted, como prueba de la operación de la máquina, es el principio que se 7

ha de aplicar al decidir si las máquinas son o no legales. 8

Y, para hacer otro comentario en respuesta a su pregunta, esto concuerda con lo que 9

pensamos está ocurriendo en el lado de la defensa. De todo esto, ése es un aspecto. Uno 10

puede hablar del factor principal o predominante de esta frase, pero hay una descripción de las 11

palabras “tragamonedas”, “tragaperras”, “tragafichas”. Lo que creo que está ocurriendo en la 12

defensa en este caso es que ellos toman la palabra “tragamonedas”, la sacan de contexto de 13

esa descripción, y dicen que las tragamonedas no requieren destreza y que, por lo tanto, eso 14

es apostar. Pero creemos que esa carta explica exactamente lo que podíamos hacer y no 15

hacer en el funcionamiento de nuestras máquinas. 16

Podemos debatir, y reconozco que hay otra cara de esta moneda, y es que la carta del 17

3 de agosto, en algunos sentidos, y creo que en general, si la leen en su conjunto... Si uno 18

saca palabras es distinto, pero estoy de acuerdo en que debería haber estado mejor escrita y 19

estoy de acuerdo en que en la primera mitad de la carta del 15 de agosto, ellos responden a lo 20

que nosotros mismos dijimos. Pero yo aseveraría que la segunda mitad de la carta hay una 21

norma, una expresión de cómo las máquinas deben definirse para ser máquinas legales o 22

ilegales en nuestras instalaciones, sea lo que fuere eso. 23

Nosotros esperamos razonablemente y dependimos de esa expresión. Si es una 24

definición nueva, de una nueva norma por las autoridades que, a lo mejor lo pueden hacer, no 25

sé, pero la carta es la carta y establece la norma en la que nosotros nos basamos. 26

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Mi última pregunta es ¿por qué SEGOB no 27

examinó las máquinas? No, voy a cambiar la pregunta. ¿Por qué ustedes no llevaron las 28

20

máquinas a Gobernación y les dijeron: “éstas son las máquinas, físicamente; examínenlas, 1

véanlas, experimenten con ellas”? 2

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Creo que esa pregunta presume que no 3

habían visto ellos las máquinas y, respetuosamente, no sabíamos que no las habían visto. Que 4

yo sepa, el señor Antunaño podría haber tenido una máquina en su despacho. No lo digo en 5

broma. Lo digo para recalcar el que nosotros no sabíamos lo que ellos sabían. Incluso, al 6

examinar los registros de hoy, el hecho de que no nos pidieran una demostración en base a las 7

pruebas que tenemos aquí hoy a mi modo de ver significa que ellos sabían exactamente lo que 8

estaban haciendo. 9

Una vez más —y repito que no quiero criticar a nadie—, esto es como una operación 10

de venta de pasaportes en San Diego. Estamos hablando de la autoridad más importante del 11

gobierno mexicano, que nos estaba dando estas garantías. Uno puede desmenuzar la carta y 12

preguntar: “¿Por qué no demostraron esto y aquello?”, si lo podemos hacer todo el santo día. 13

Pero la contestación sencilla es que no hay indicio de que jamás se nos pidió que lo 14

hiciéramos, no hay indicio de que no habían visto ellos las máquinas. 15

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: ¿Le puedo preguntar otra cosa? Esto tiene 16

que ver con los hechos y con la ley. Estamos hablando de expectativas legítimas o leer entre 17

líneas. Si usted depende de algo legítimamente, sobre todo si está en el margen de la ley, ¿no 18

cree usted que una expectativa es plenamente legítima si se basa en un compromiso 19

totalmente nítido? 20

Aquí hay un enfoque con muchas curvas en esta carta. Hay hechos conocidos, pero es 21

una carta que hubiera estado clara. Y usted tiene decir que hay que examinar toda la carta, y 22

realmente esta carta representa buen compromiso. Es como preguntarle a una mujer: “¿Quiere 23

usted casarse conmigo?” y la mujer dice: “Bueno, no sé, a ver qué pasa...” Se supone que no 24

tengo que mencionar esta propuesta matrimonial en mi declaración. 25

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: No. Entiendo lo que dice y quizá lo mejor 26

sea subdividir todo esto en partes más pequeñas. 27

Supongamos que nunca se haya escrito la carta del 3 de agosto. Supongamos que 28

nunca hubo una contestación. Supongamos, también, que el 15 de agosto por motivos X el 29

21

Director de Juegos y Sorteos hubiera emitido una directriz, un documento gubernamental, 1

diciendo que ésta es la nueva norma para máquinas de destreza. Yo diría que deberíamos 2

poder depender de eso y consideramos la segunda parte de la carta como algo que no es 3

menos que eso con relación a las operaciones futuras. 4

Una vez más, su comentario sobre la falta de claridad de la carta, de ida y de vuelta, de 5

las dos cartas, son comentarios atinados. Pero en la primera mitad se habla del contexto y en 6

la segunda mitad no creo que sea razonable decir que no nos están diciendo exactamente 7

cómo debemos operar en el futuro, con toda exactitud. 8

Lo que intentaron hacer con ese segundo párrafo en el contexto es algo que yo no sé y 9

tampoco lo sabe mi cliente. Pero eso es lo que nos dijeron y actuamos de acuerdo con ello, con 10

lo que pensamos que se indicaba en ambos párrafos. Pero aun si uno llega a la conclusión en 11

la primer parte de la contestación y de la carta que eso desaparece, la segunda parte de la 12

carta es una directriz muy clara de que el factor predominante es la destreza, cumplimos con 13

eso y creemos que eso lo hemos demostrado en las pruebas. 14

Creo que el Tribunal, respetuosamente, debe determinar ese hecho. Pensamos que 15

uno debe hacer hincapié en las acciones de México frente a nosotros. Si el Tribunal fuese a 16

hacer eso y al determinarlo, creo que los hechos ante ustedes les permitirían hacer esa 17

determinación. 18

¿Nada más? 19

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: No, estamos empezando con 20

su segunda teoría. No sé si sabe muy bien dónde se quedó porque nos distrajimos. 21

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: No, me encanta contestar preguntas en vez 22

de lanzar un gran discurso. 23

El Artículo 1105 se refiere a falta de justicia y la arbitrariedad en los resultados. Aquí se 24

ha hecho hincapié en la audiencia del 10 de julio del señor Vargas, la orden administrativa, es 25

decir los días después de la primera clausura de Nuevo Laredo. Una vez más, como he dicho 26

antes, pensamos que las pruebas muestran que lo que ocurrió en la audiencia es 27

efectivamente lo que ocurrió en la audiencia. El señor Aguilar Coronado no asistió a ella y la 28

22

presidió... Use usted como quiera la palabra “presidió”. Los que estaban ahí en nombre del 1

gobierno mexicano fueron Guadalupe Vargas y el señor Alcántara. 2

A nuestro modo de ver, si ustedes aceptan nuestra declaración fáctica de lo que 3

ocurrió, no creo que puedan llegar a la conclusión de que esa audiencia fuera algo que no 4

hubiera sido injusto y predesignado a llegar a un resultado determinado. La respuesta de 5

México —y creo que es justo decirlo en base a la evidencia— es: ”No queremos nada que ver 6

con esa audiencia; hagamos hincapié en la orden y en lo que ocurrió después”. 7

La orden limpió el lío de Guadalupe Vargas. Quizá sea ésa la forma más clara de 8

explicarlo. El señor Perezcano y el señor Becker han dicho repetidamente que los documentos 9

dicen lo que dicen. Y estoy de acuerdo. Invitaré al Tribunal a que examine el texto completo de 10

esa orden y de estas conclusiones administrativas. Establecemos la orden en detalle y las 11

conclusiones administrativas en una traducción al inglés a la que nadie se ha opuesto en 12

nuestra declaración de reclamaciones. 13

No le damos la espalda a nuestro argumento basado en nuestra teoría por lo que dice 14

la orden. Y si uno examina la orden, primero la base principal en la orden, después de referirse 15

a la evidencia, si está o si no está... Pueden ustedes leer eso por su cuenta. La base principal 16

para que el firmante de la carta, el señor Aguilar Coronado, determinara que nuestras 17

máquinas eran máquinas ilegales de apuestas, era primero, porque aceptaban dólares; 18

segundo, porque no involucraban ningún tipo de habilidad o destreza. Es lo que él indica. Él 19

dijo: “Las máquinas funcionan en base totalmente al azar, aceptan billetes de a dólar y 20

funcionan en base al azar”. Y quisiera notar que no se hace mención de la emisión de boletos, 21

la transferencia de boletos por dólares en la resolución administrativa de agosto. 22

En cuanto al primer punto, el señor Alcántara, que contestó esta pregunta en cuatro o 23

tres oportunidades diferentes ayer, dijo que la posición de Gobernación era que los premios 24

incluían la expresión “dólares”, eso es lo que dijo él. Fichas, dólares, dólares, fichas, premios 25

por dólares, que era lo mismo en la opinión de Gobernación. 26

Francamente, cuando dijo eso creo que fue un error la primera vez. Pero después pudo 27

haberse corregido en dos oportunidades y bajo juramento lo indicó así. Y creemos que es un 28

testimonio justo y verídico de que ésa es la posición de Gobernación. Así que la base de la 29

23

orden administrativa que encontraba que nuestras máquinas eran ilegales porque aceptaban 1

dólares contradice el testimonio ante este Tribunal por parte del señor Alcántara. 2

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿Puedo hacer una pregunta? 3

Si vuelve usted a la carta del 3 de agosto, aunque entiendo que no la encuentra una carta muy 4

buena. 5

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Bueno, reconozco lo que usted dice, pero 6

no le damos la espalda incluso al texto de esa carta. La hemos incluido en nuestra declaración. 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Usted recordará la pregunta 8

del Tribunal sobre la cuestión de los pesos. Si va usted al párrafo siguiente, y quizá no tenga 9

usted el texto... 10

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Bueno, yo sé lo que dice. 11

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Pero ahí se indica muy 12

claramente y se habla de dinero, de dinero en vez de premio. Y después está la cuestión con 13

relación al premio, a la recompensa, y en esa carta se indica que las máquinas que estamos 14

operando no son máquinas que pagan en dinero, que premian en dinero. 15

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Sí, creo que es una lectura justa y la prueba 16

es que emitían boletos por un tiempo que se podían después cambiar por dólares como 17

cualquier otra máquina de destreza en el país. Pero hemos presentado pruebas a ese efecto al 18

señor Alcántara y por las declaraciones de nuestros testigos. Pero si usted reconoce lo que dijo 19

el señor Alcántara al Tribunal, ése no es un tema pertinente ya sea a la carta del 3 de agosto ni 20

tampoco en las conclusiones administrativas y orden del 10 de agosto. Él lo dijo bajo 21

juramento. El señor Gómez dijo lo mismo, que la moneda norteamericana es un bien, es un 22

producto en la economía mexicana y es por eso que lo mencionamos en nuestro testimonio. 23

Quisiera también observar, y no se ofendan por ello, que su comentario introductorio a 24

su pregunta es que nos estamos apartando, alejando de la carta y no es así. 25

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: No dije eso. Pero usted la 26

describió diciendo que “yo la hubiera escrito en forma distinta”. 27

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Creo que cualquier persona en este 28

cuarto... 29

24

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Bueno, estaba hablando de lo 1

que usted dijo. 2

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Creo que cualquier abogado en la sala 3

reconocería que esa carta debería haberse escrito algo mejor. Y también la primera parte de la 4

carta del 15 de agosto. Al presentar nuestras pruebas en este caso, no la desmenuzamos, la 5

presentamos en su totalidad con la traducción, de modo que no le estamos dando la espalda a 6

esa carta. 7

PRESIDENTE VAN DER BERG [Interpretado del inglés]: Usted ha dicho... o nos ha 8

pedido que examinemos esto en su contexto. Dijo usted que había toda clase de indicios de 9

que Gobernación sabía lo que estaba haciendo. 10

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Así es. 11

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Los indicios incluyen la 12

operación de las máquinas de Guardia. ¿Dónde, en los archivos, vemos que las máquinas 13

operadas por Guardia eran iguales o casi completamente iguales a las máquinas que se 14

mencionan en la carta del 3 de agosto, máquinas de Bestco y SCI? 15

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Creo —no tengo la referencia pero se la 16

puedo dar— que Steve Sawin habló de esto, su esposa también en su testimonio. Recordará 17

que son las personas que hicieron investigaciones para nosotros. El señor Mitchell también 18

testificó sobre esto dentro del contexto histórico de sus determinaciones. Yo creo que el señor 19

McDonald testificó en ese sentido también. Tal vez estoy equivocado. Podría dar referencias, 20

pero lo dijo también. 21

Y podría señalar que México no cuestiona en ese punto tampoco. Jamás han 22

cuestionado el hecho de que las máquinas son parecidas, si no idénticas. De hecho, todo su 23

argumento sobre trato nacional se basa en la suposición de que son iguales pero reciben un 24

trato distinto. 25

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Pero la referencia a las 26

máquinas de Bestco y las máquinas de SCI, ¿el Tribunal ha de suponer que Gobernación 27

sabía exactamente a cuáles máquinas se refería esa referencia? 28

25

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Yo creo que sí. Yo creo que sí, pero 1

nuestra posición es que sabían. Y si el punto... 2

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: No estoy haciendo un punto, 3

yo sólo formulo preguntas. 4

Es importante saber si uno está formulando un alegato. 5

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Bueno, nosotros mantenemos y la carta 6

misma dice: “las máquinas de Bestco”. Y nosotros creemos que ellos entendían y que Aspe y 7

Arroyo entendían y que el gobierno entendía. Ahora, si el punto es que Guardia estaba 8

operando máquinas Bestco y, por lo tanto, eso daría lugar a que el Director de Juegos y 9

Sorteos entendiera exactamente qué era esa máquina, yo creo que ése no es el punto que 10

estamos destacando y tampoco lo haríamos. El punto es que, en su conjunto, éstas son 11

máquinas de destreza y nuestra posición es que si nuestro reclamo se entiende como que el 12

Director de Juegos y Sorteos conocía la referencia de Bestco, porque sabía que Guardia 13

estaba operando máquinas de ESCO, no es lo que estamos diciendo. Es un contexto mayor: 14

que todas son máquinas de destreza que operan de manera parecida o sustancialmente 15

parecida. 16

Ahora, el segundo factor determinante, su segundo fundamento de la determinación 17

administrativa y la orden es que no había de por medio nada de destreza, que era puro azar. 18

Todos los testigos que han atestiguado, aun Nelson Rose, dicen que hay un elemento de 19

destreza en estas máquinas. Cada cual... No es cuestión de si no hay destreza, sino que hay 20

un continuo, predominancia o un factor preponderante. 21

Nosotros creemos que Aguilar Coronado llegó a su conclusión con base a información 22

o elementos que no son pertinentes, sobre todo a la luz del estándar formulado en el Oficio del 23

15 de agosto. Él abordó el Oficio del 15 de agosto de una manera conversa. “Usan billetes de 24

dólar”, dice, que no hay destreza de por medio, por lo tanto el Oficio del 15 de agosto no se 25

aplica. Él no dijo que el Oficio del 15 de agosto afirma este estándar de preponderancia de 26

destreza. Ahora tenemos que analizarlo a la luz de este estándar. Él dice: “son máquinas 27

tragamonedas”. Por lo tanto, utilizando lo que señaló el señor Walde... Utilizan ese lenguaje 28

condicional para decir que el Oficio no se aplica, de manera que es al revés. 29

26

El otro punto que se puede hacer por ahí es que él está llegando a una conclusión 1

acerca de la operación de la máquina. No hubo evidencia alguna de que él vio alguna vez una 2

máquina. Él no estuvo presente cuando se demostró. Aguilar Coronado firmó esta orden un 3

cierto tiempo después y no hay prueba alguna de que él estuvo presente en la sala. De hecho, 4

la prueba sin contradicciones es que no estuvo presente. Nosotros alegamos que todo ese 5

proceso administrativo, desde el trato de parte de Guadalupe Vargas para con nosotros en la 6

audiencia hasta su ejecución de esta orden, está teñido como para llegar a una conclusión 7

predeterminada. Aguilar Coronado no podría haber llegado a la conclusión a la que llegó 8

porque no vio jamás una demostración del funcionamiento de la máquina. No estuvo presente. 9

Yo sé que ellos van a alegar que esto no fue un subterfugio. Sin embargo, nosotros 10

creemos que en las actuaciones escritas intentó encubrir esto con esta cuestión de presidir y 11

no estar presente. A lo mejor es una cuestión de lenguaje o de idioma y de que yo no entiendo 12

el proceso administrativo, pero el hecho es que Aguilar Coronado estaba formulando 13

determinaciones acerca de algo sobre lo que no pudo haber hecho determinaciones porque no 14

estuvo presente. Y es fundamental que eso no es justo, eso es arbitrario, lo que se combina 15

con el trato de nosotros por parte de Guadalupe Vargas en la audiencia del 10 de julio. 16

Nosotros creemos que, en conjunto, esto constituye una violación del Artículo 1105. 17

Ahora, nosotros consideramos todo esto como una justificación ex post facto de un cambio en 18

la política gubernamental. Eso es lo que es. Hay un cambio en la política del gobierno. 19

Nosotros operamos durante seis o siete meses y no le importa a nadie. Hay 20

funcionarios del gobierno que llegan al establecimiento; es obvio, estamos empleando a gente, 21

estamos pagando impuestos, estamos pagando por licencias, nos encontramos en las calles 22

principales de Matamoros y no le importa a nadie. De hecho, nos quieren mucho, estamos 23

empleando a centenares de personas. Hay un cambio de gobierno, Guadalupe Vargas llega a 24

ocupar su cargo y, dos semanas después, nos clausuran. 25

ARBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: ¿Dos semanas después de qué 26

acontecimiento? 27

27

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Nosotros creemos... Y la evidencia no está 1

clara respecto de si son dos semanas o no. Pero las pruebas, y México no lo ha contradicho, es 2

que hubo una elección en el año 2000. 3

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Bueno, ahora estoy 4

empujando el botón de pare. Necesito tomar un descanso. 5

[Receso]. 6

PRESIDENTEVAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Señor Crosby, ¿está listo? 7

Señor Perezcano, ¿está listo? 8

SEÑOR PEREZCANO: Listo, señor. 9

PRESIDENTEVAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Estaba en medio de una 10

oración. 11

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Yo creo que estaba concluyendo una 12

oración, pero estaba contestando una pregunta fáctica, que era ¿cuánto tiempo pasó desde el 13

momento en que llegó a ocupar su cargo Guadalupe Vargas y la clausura de Nuevo Laredo? 14

Nosotros creemos que fue una cuestión de semanas. Dije “dos” porque eso es lo que 15

creímos al comienzo. No tengo la referencia de la declaración, pero yo creo que se puede 16

encontrar en nuestra Demanda, en la parte fáctica. Fuimos muy detallados. Entendemos que 17

hubo un cambio de gobierno en el año 2000, creo que a mediados de año. El gobierno de Fox 18

entró al final del año, al final del año 2000, a comienzos del 2001 y Guadalupe Vargas llegó a 19

ocupar el puesto de Director de Juegos y Sorteos a comienzos de febrero. Nosotros creemos 20

—y creo que las pruebas lo muestran— que él clausuró Nuevo Laredo dentro de pocas 21

semanas y que fuimos la primera clausura bajo el nuevo gobierno y que se llevó a cabo 22

personalmente por parte del señor Guadalupe Vargas. Y recordarán el intercambio en cuanto a 23

en qué capacidad lo hacía, si fue a título de director o a título de inspector. Es nuestro 24

entendimiento de los hechos y lo que muestra el expediente. 25

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado el inglés]: Y dice que “fuimos los 26

primeros”. ¿Otros fueron clausurados más o menos en la misma época? 27

28

SEÑOR CROSBY [Interpretado el inglés]: No, nosotros que... De hecho las pruebas sí 1

muestran que la siguiente clausura... Bueno, hubo una serie de resoluciones de clausura en lo 2

anexos de México. 3

El primero es una carta que muestra una gráfica con las fechas de las clausuras. 4

Nuevo Laredo fue clausurado, creo, la tercera semana de febrero. Recordando las pruebas, yo 5

creo que la siguiente clausura no fue sino hasta julio de 2001 y, después, hubo una serie de 6

clausuras en agosto, septiembre y, luego, una racha a comienzos y luego a finales del año 7

2003. Hablo en términos generales 8

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Para interrumpir, la referencia es R-9. 9

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: R-9, si me acuerdo bien, es la carta que 10

muestra de forma gráfica las fechas de las clausuras y después las resoluciones de clausura 11

mismas. 12

Pasando al argumento de trato nacional... Y voy a dar la palabra a Todd en un 13

momento, pues parece que yo soy la persona que maneja los hechos. Pero nosotros creemos 14

que tenemos un caso fuerte de trato nacional y creo que se ha vuelto más fuerte con el 15

testimonio en vivo, y que fue apoyado aún más por el testimonio de Alcántara ayer. Y ya 16

conocen el análisis, ya lo dijimos, el grupo de compradores son los operadores de máquinas de 17

destreza, Guardia por medio de CPD, su entidad, que es Club 21 en la ciudad de México y 18

Ciudad Juárez. Y la otra prueba es que los dos están abiertos y operando y, según yo lo 19

entiendo, la prueba es que Club 21 en este momento está operando bajo un amparo. Así ha 20

sido el caso desde un tiempo atrás y ahora no existe prueba alguna de que haya una apelación 21

pendiente, excepto la representación del señor Perezcano, lo que ha alegado en el sentido de 22

que hay esfuerzos en ese sentido. 23

Voy a decir en este momento que si usted examina su argumento en cuanto a 24

circunstancias similares, ellos pueden ver... los compradores pueden ver que están en 25

circunstancias parecidas, en ramas parecidas de la industria. Pueden ver que ha habido un 26

trato menos favorable para con las entidades EDM, pues unos están cerrados y otros están 27

abiertos. Pero su cuestión es circunstancias similares. Y en cuanto al punto probatorio, ellos 28

dicen que sus circunstancias no son similares porque están operando bajo una medida 29

29

precautoria pendiente, una resolución de apelaciones o de más procesos judiciales. Pero la 1

idea es que han recibido un desagravio provisional que les permite quedar abiertos aunque la 2

cuestión de su ilegalidad sigue pendiente ante un proceso judicial. 3

Si lo que se muestra en el expediente y con base a las pruebas es que no hay otro 4

proceso, no hay otra apelación, entonces ese argumento se desmorona, pues uno se basa en 5

que ellos van a tomar alguna acción en el futuro para colocarle de nuevo ese operador en una 6

situación de circunstancias similares. 7

Entonces, no es tanto un punto jurídico sino que es un punto probatorio para que ellos 8

queden dentro de su argumento de circunstancias similares. Entonces, nuestro argumento 9

sería —respecto del Club 21— si no pueden... Y la prueba en este momento es que no hay 10

apelación alguna pendiente, no está sucediendo nada con Guardia en Club 21. No hay proceso 11

legal, él está operando bajo un amparo. Esto destruye su argumento de circunstancias 12

similares, porque no es concepto de un desagravio provisional sujeto a una determinación 13

judicial ulterior, sino que está funcionando legalmente con un amparo y nada más está 14

sucediendo. 15

Y quisiera señalar algo que dijo el señor Alcántara ayer. Y, de nuevo, si ésta es una 16

cuestión de traducción, discúlpeme. Pero cuando ustedes le preguntaron acerca del Club 21 y 17

luego pasamos por esa serie de preguntas acerca de la apelación pendiente y yo quería 18

mostrar que no había nada en las pruebas acerca de eso, pero después le hicieron una 19

pregunta general —ya no me acuerdo si fue el señor Perezcano o fui yo quien hizo esa 20

pregunta— sobre qué estaba sucediendo. Él dijo que había un amparo pendiente sujeto a 21

mayor negociación de la cuestión. 22

Yo indicaría que quizás algo está sucediendo además de un amparo y algún proceso 23

legal. Yo creo que ése fue un testimonio franco en el sentido de que hay un amparo y algo 24

más. De manera que eso es apenas un argumento fáctico; estoy tratando de hacer un 25

argumento fáctico y probatorio en cuanto a la operación de su defensa, su justificación, su 26

defensa de circunstancias similares y si existe un fundamento probatorio en el expediente para 27

ese argumento. 28

Y, ahora, quisiera darle la palabra al señor Weiler. 29

30

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Mr. Walde has some questions. 1

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Mi pregunta tiene que ver con los vicios 2

procesales. ¿Cuáles son los vicios que usted considera que son lo suficientemente serios como 3

para ser un subcomponente del justificativo del Artículo 1105? ¿Son estos efectos que los 4

subordinados redactaron y después firmaron o es el hecho de que Guadalupe no miró bien los 5

documentos? 6

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Perdón, lo quiero interrumpir un segundo, 7

por favor. Quizá puedo reformular lo que yo estaba tratando de decir respecto de los 8

subordinados firmando la orden. No es que alguien firmó la orden en nombre de él. Vemos que 9

esto sucede con algunos jueces menores en los Estados Unidos o en otras actividades 10

gubernamentales. Pero lo que yo trataba de decir es que el señor Coronado no podría haber 11

hecho las determinaciones que hizo en su orden sin estar allí presente. Porque él no vio la 12

demostración de la máquina y no hay ningún indicio de que él haya visto las pruebas. Ahora 13

nosotros no sabemos si él vio las pruebas o no. Pero la orden indica que hubo un análisis de 14

las pruebas por la persona que firmó la orden. Sin embargo, entiendo que la comprensión de la 15

operación de la máquina es lo importante. No es que alguien firmó una orden en nombre de él; 16

es su orden. Él es el funcionario gubernamental que la expidió y él no podría haber tomado 17

ninguna determinación respecto de la operación de la máquina porque él no estaba allí 18

presente para verla. Entonces, si alguien hizo esa determinación, él no debería haber firmado 19

la orden. 20

No es un tema de cadena de mando, sino que es un ejercicio de discreción respecto de 21

lo que él vio. De eso se trata. 22

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Lo que estoy intentando ver es 23

precisamente cómo presenta usted las circunstancias fácticas de los vicios procesales respecto 24

de la secuencia e intensidad de los mismos. No sé si alguno de ellos sea lo suficientemente 25

grave como para que dé impulso al Artículo1105 del TLCAN. 26

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Comprendo lo que dice. 27

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Estoy hablando de un tema fáctico. ¿Usted 28

está presentando una secuencia de ellos o los presenta por separado? Y si los presenta por 29

31

separado, ¿podría, entonces, calificarlos según lo que usted ve fácticamente, cuál es la 1

prioridad y gravedad de cada uno de ellos? 2

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Bueno, quiero hacer el siguiente 3

comentario. Cada uno de estos argumentos fácticos de incumplimiento del Artículo 1105 son 4

autosostenibles. Y esto, volviendo al tema de la dependencia en desmedro propio. Si los 5

hechos en los que nosotros nos basamos sobre la base de la dependencia en desmedro propio 6

son verdaderos... Vamos a suponer esto a efectos hipotéticos, digamos que lo que dice la carta 7

era razonable, etcétera, todo eso. Si la forma en la que ellos cambiaron su posición hubiese 8

sido sobre la base de una audiencia totalmente justa, justa en todo sentido de la palabra, bajo 9

las normas internacionales, estadounidenses, totalmente justa, entonces nosotros tendríamos, 10

incluso, una base para recuperar nuestras inversiones sobre la base del Artículo 1105. Porque 11

esto se basa en un cambio de la posición. No se basa en cómo lo hicieron, sino en seguridades 12

que dio el gobierno y, también, después de que uno confió en lo que dijo el gobierno, un 13

cambio en la posición que nos generó un detrimento. Eso es algo que ellos dijeron que no iban 14

a hacer. 15

Ahora, por otro lado, creemos que, por ejemplo, si hubiésemos tenido una licencia o un 16

permiso, o si hubiésemos operado en cierta forma... Bueno, todo el mundo sabía que 17

estábamos operando una máquina que no estaba prohibida bajo la Ley de Juegos. Y después 18

ellos vienen y nos cierran, y nosotros hacemos el proceso de la audiencia, etcétera, y el 19

proceso de la orden, como nosotros lo describimos... Porque antes de eso todo el mundo 20

estaba contento, todo estaba muy bien. Y, decía, después vamos al proceso de la audiencia 21

que, según entendemos, fue predeterminado, fue duro, como lo indicamos en nuestros 22

documentos, ese hecho solamente sería un incumplimiento bajo el Artículo 1105 23

independientemente de lo que haya sucedido antes. 24

Yo estoy diciendo que éstas son teorías de desagravio diferentes, pues son 25

autosostenibles, pueden ser aunadas pero, sin embargo, pueden plantearse en forma 26

separada. 27

Respecto de la porción administrativa de esta arbitrariedad —como nosotros la 28

llamamos— que generó estos inconvenientes procesales y de debido proceso legal, uno tiene 29

32

que analizar en el contexto del plazo que se realizó todo esto, es decir el plazo de la clausura 1

hasta la expedición de la orden del 10 de octubre, uno tiene que analizar este plazo entonces. 2

Y lo que yo traté de hacer, entonces, es presentar todo esto desde una forma más secuencial, 3

por así decirlo. 4

Sin embargo, hubo un proceso aquí. Se nos cerró, se nos clausuró, nosotros fuimos a 5

nuestros abogados, pedimos amparos, fuimos exitosos en este sentido, mostramos los 6

defectos que existían en cuanto al proceso de clausura, se dejaron de ver los amparos, vamos 7

a comenzar a operar... Y esto tiene que ver con lo que dijo el embajador Montaño. Y en cuanto 8

a este tema de la operación de las máquinas de destreza, decidimos nosotros que estábamos 9

operando exactamente en la forma en que ellos dijeron que debíamos operar. Por lo tanto, 10

procedimos a hacerlo. Tuvimos diálogos con varios funcionarios gubernamentales, esto está en 11

la declaración de Peter Watson, en la declaración del señor Mitchell también. Y lo que pasó es 12

que nos dijeron una cosa e hicieron otra. Nos dijeron: “Bueno, ustedes son buena gente” y, 13

después, nos mandan allí a ver si las cosas no eran así. 14

Entonces, después de todo esto nosotros obtuvimos una orden diciendo que quien 15

firmó no podía hacer la determinación que estaba consagrada en esa orden. Ahora, si usted 16

quiere que yo haga una calificación de estos elementos, lo puedo hacer. 17

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Bueno, quizá no me expresé en forma 18

correcta. Lo que yo quería decir es lo siguiente. Usted está diciendo que hay un gran defecto, 19

por ejemplo, que consiste en diferentes subdefectos, por así decirlo. Es como la madre de 20

todas las cosas. Estamos diciendo que, por ejemplo, hay cinco defectos y que cada uno es 21

pertinente bajo el Artículo 1105. 22

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Desde mi perspectiva —y entiendo que 23

Todd también quiere hablar en este sentido—, yo diría que en virtud del Artículo 1105, para mí, 24

la orden es un defecto, la audiencia es un defecto; cada una es autosostenible, por supuesto, 25

pero todo esto llevó a un resultado arbitrario. Quizá no esté respondiendo a su pregunta. 26

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: El único concepto que yo agregaría es que 27

nosotros propusimos esencialmente una cosa específica. Hay una noción yuxtapuesta aquí, 28

33

porque existe el tema de la dependencia en desmedre propio y también esto de los vicios, que 1

son autosostenibles. 2

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Respecto de la teoría del debido proceso y 3

de la arbitrariedad, lo que estamos intentando decir es que ésos son dos métodos de análisis 4

propuestos que lo llevan a uno al mismo resultado. Uno puede optar por embarcarse en una 5

disección de lo que ve y hacer una especie de calificación bajo las normas del derecho 6

consuetudinario internacional y decir, bueno, qué es el debido proceso, este elemento no está 7

bien, éste está mal, éste más o menos, y así. Y después, tomar el entero y decir: “No es 8

bueno”. 9

Lo otro que uno podría llegar a hacer es tomar un enfoque más holístico y decir: “Este 10

resultado es un resultado arbitrario”. Es inexplicable dados los conocimientos que teníamos 11

nosotros de las circunstancias de este caso. 12

Así que uno puede analizar esto desde dos puntos de vista. Independientemente del 13

método de análisis que utilice y con la justificación que tenga bajo el derecho consuetudinario 14

internacional, uno llega al mismo resultado: un incumplimiento. 15

En esencia, ambos análisis lo llevan a uno al mismo tipo de resultado, es decir, algo 16

que puede llegar a ser o no justo como resultado del proceso. 17

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: A ver... Para entenderlo bien, entonces, 18

respecto de la presentación de cada uno de estos defectos, por un lado y, por otro lado, la 19

presentación holística de todo esto, ¿estos defectos, dice usted, son tan intensos que justifican 20

la intervención del TLCAN? 21

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Sí, creo que aquí tiene que tenerse en 22

cuenta y realizarse un análisis de causa. Independientemente de lo que uno vea en un ámbito 23

nacional o internacional, y puede ver quizás algún vicio, algún pequeño vicio. Y puede ser que 24

sea bueno o malo. Pero si uno tiene un análisis más general, uno puede decir: “Bueno, a pesar 25

de que sucedió esto, no podemos decir que todo el proceso sea un ilícito internacional”. 26

Sin embargo, si uno adopta este enfoque de disección, uno debe analizar estos puntos 27

fácticos y debe, entonces, hacer una especie de equilibrio, debe sopesar todo esto y decir que, 28

bueno, hubo elementos suficientes aquí para hacer espurio este proceso. 29

34

Quizás estos temas no puedan ser definidos en un entorno abstracto, porque es 1

necesario saber cuáles son los hechos. Pero en el caso del tema de la arbitrariedad, estamos 2

hablando de otro tema diferente acá. 3

ÁRBITRO PORTAL-ARIOSA [Interpretado del inglés]: No me quedó claro esto y me 4

gustaría, entonces, hacer una aclaración, que me ayude a entenderlo. Cuando usted estaba 5

hablando de estos factores de comparación, usted habló de que la teoría, de alguna forma, era 6

una teoría específica. ¿Puedo yo interpretar que el hecho de que otros estuvieran operando 7

mientras ustedes estaban clausurados es una base de la comparación? ¿O lo estoy 8

entendiendo mal? 9

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Lamento no haber explicado esto bien. Tal 10

vez haya sido mi culpa y pido disculpas. Éste es un análisis de tres partes. Primero, uno busca 11

los elementos de comparación, es decir, aquellos con los que uno se compara en cuanto a las 12

actividades comerciales. Uno identifica el tratamiento que se les está otorgando a esos 13

comparadores, por así decirlo. Después, uno busca un grupo que sea adecuado en cuanto a la 14

comparación y ve si el tratamiento es menos favorable a nuestro cliente. Nosotros vimos que 15

prima facie esto había sucedido. Sin embargo, la carga de la prueba cambia y se pone en 16

manos de México, porque debe explicar cuál es la razón de la diferencia en el tratamiento que 17

se le dio a los establecimientos EDM. 18

Primero, nuestra carga de la prueba es establecer este tratamiento diferente. Ahora 19

bien, nuestras conductas y nuestras actividades comerciales se comparan con La Guardia, con 20

CPD, con otras de las organizaciones que tenían máquinas de esta naturaleza. 21

El próximo elemento en el análisis, entonces, es ver si existe un tratamiento diferente 22

que se otorga a estos comparadores. Y nuestro análisis en este sentido es muy simple: ellos 23

están abiertos y nosotros estamos clausurados. Nosotros estamos clausurados y ellos están 24

allí, operando y ganando dinero. Entonces, a mí me parece que ahora la carga de la prueba 25

cambia y pasa a manos de México y México debe dar la justificación acerca de por qué hay una 26

diferencia en el tratamiento. 27

ÁRBITRO PORTAL- ARIOSA [Interpretado del inglés]: Ahora tengo una subpregunta. 28

Entonces, ¿esta comparación se hace sobre una base fáctica y no sobre una base jurídica? 29

35

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Sí, ése es nuestro punto de vista. Ésta es 1

una determinación fáctica. Por eso teníamos nosotros que agrupar a nuestros competidores y 2

ver el tratamiento que se les otorgaba frente al tratamiento que se nos otorgaba a nosotros. 3

ÁRBITRO PORTAL-ARIOSA [Interpretado del inglés]: Muchas gracias. Ha aclarado ya 4

mi pregunta. 5

Tengo, sin embargo, otra pregunta que tiene que ver con otras conductas del gobierno 6

mexicano que nos ha traído aquí, tal vez. En su Demanda, usted indica actos específicos que 7

usted ha mencionado, por ejemplo Cabeza de Vaca, las audiencias, etcétera. Creo que usted 8

menciona descripciones precisas y breves. Ahora, ¿todas ellas son la causal del 9

incumplimiento o cada una de ellas es causal del incumplimiento? 10

Yo entiendo el enfoque posible que usted está estableciendo, pero ¿usted dice que 11

cada una de éstas es violatoria de los artículos del TLCAN o su argumento es que nosotros 12

tenemos que analizar a todas ellas en su conjunto? 13

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Quizá sea una cuestión de clasificar las 14

cosas y medirlas adecuadamente y ver cuál es la naturaleza del trato y la naturaleza de la 15

medición. 16

Mis colegas plantean, entonces, un enfoque holístico. Sin embargo, ellos no darían 17

ejemplos discretos de injusticias. Ellos dirían: “Bueno, es un enfoque más amplio”. Es como 18

cómo se hace una salchicha, básicamente, porque uno mira lo que pasa con los funcionarios y 19

también los recursos que tiene para tratar con ese problema oficial. Ésa es la teoría que tienen 20

ellos. 21

Sin embargo, creo que si vamos a la definición de “medida” en el texto del TLCAN, 22

probablemente nos dé la pauta que necesitamos. Es decir, es una cuestión de práctica, es una 23

cuestión procesal, de decisiones gubernamentales. En este caso creo yo que la decisión era 24

cerrarlos y esa decisión se tomó en más de una ocasión. 25

Uno podría ver una de esas ocasiones y decir: “Bueno, se nos clausuró. Eso no es 26

justo; eso es suficiente ya”, o podría ver las tres decisiones que llevaron al mismo resultado, 27

aunarlas, ponerlas en un conjunto y decir: “Bueno, eso fue suficiente”. 28

36

ÁRBITRO PORTAL-ARIOSA [Interpretado del inglés]: Nuevamente, ¿cuál es su 1

argumento para que nosotros entendamos? 2

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Creo que son ambos. 3

ÁRBITRO PORTAL–ARIOSA [Interpretado del inglés]: ¿Así que usted sugiere que 4

nosotros analicemos cada uno de los actos en forma separada o todos juntos? 5

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Bueno, si usted está aquí, en el argumento 6

de Vargas, bueno uno podría decir que estamos aquí, hay una tesis y no había ningún tipo de 7

necesidad de contactar a otros oficiales que fueran superiores a él o de hacer cualquier otra 8

cosa o ir a los Tribunales o lo que fuere, y nosotros no estábamos en la obligación de hacer 9

nada. Y ésta fue una medida. Y dice el TLCAN que si una medida de esa naturaleza existe, 10

uno puede llegar a tener lo suficiente como para constituir un incumplimiento. Pero esto 11

demuestra, entonces, la buena fe de nuestra parte. Nada más que eso. 12

ÁRBITRO PORTAL ARIOSA [Interpretado del inglés]: Quiero que quede esto muy 13

claro. ¿Su posición, entonces, sería que nosotros podemos analizar cada una de estas 14

acciones o actos separadamente tratando de encontrar allí un incumplimiento y si las aunamos 15

y encontramos más pruebas, no importa? 16

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Bueno, como empresario, el empresario 17

quiere saber, por supuesto, si está clausurado o si no está clausurado. Y esa es la naturaleza 18

de la protección que brinda el TLCAN. Hay que ver si esa persona tiene o no tiene la certeza 19

de seguir desarrollando oportunidades empresariales. 20

ÁRBITRO PORTAL-ARIOSA [Interpretado del inglés]: ¿O sea que usted quiere saber 21

cuál es el efecto, entonces, en el gobierno? 22

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Bueno, quiero ver si lo puedo explicar. 23

Estoy pensando, entonces, a medida que ustedes están dialogando. Usted puede ver esta 24

salchicha mala y usted puede ver la forma en que se manufacturó esa salchicha mala. Puede 25

ir, entonces, al Artículo 1105 y ver el incumplimiento. Usted puede ver el producto final, la 26

salchicha, o el proceso de fabricación de esa salchicha. 27

ÁRBITRO PORTAL-ARIOSA [Interpretado del inglés]: Gracias. 28

37

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: ¿Qué importancia, en términos de su 1

evaluación fáctica, reviste el hecho de que el trato diferente está basado en la suerte diferente 2

que puedan tener las partes ante los tribunales? Porque en los muchos casos a los que el 3

gobierno les otorga un tratamiento diferente, por ejemplo en Puebla y en [Oaxaca]... Yo estuve 4

allí y sé que hay mejor protección policíaca que en otros lugares. ¿Tiene que ver esto con la 5

intensidad de la diferenciación? ¿Es suficiente eso? ¿O quizás en [Oaxaca] la gente tiene la 6

posibilidad de tener un tratamiento más amigable con la policía, o algo así? ¿Cómo puede 7

distinguirse, entonces, entre un acto discriminatorio o una falta de vida, por así decir? 8

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Yo siempre digo a mis estudiantes que 9

hacen un simulacro de tribunales que hay que responder las preguntas sobre la base de lo que 10

saben, sin mirar el texto, en realidad. Yo le puedo dar una respuesta más completa con el texto. 11

Pero todo esto depende de cómo uno defina la medida. Si usted es dueño de una fábrica y 12

dice: “Bueno, una decisión judicial se decidió de una forma y otra se decidió de otra”, entonces 13

la medida aquí es la decisión judicial. Entonces tiene uno que esperar el resultado del 14

procedimiento judicial, es decir a la apelación, para obtener el resultado final, final. Y después 15

uno va a ver si el procedimiento este, de hacer la salchicha, o sea lo procesal, tuvo problemas 16

o no tuvo problemas. 17

Aquí no estamos hablando de una decisión judicial ni de una impugnación de la misma. 18

Estamos hablando de medidas que no estaban relacionadas con el sistema judicial mexicano. 19

Estamos hablando de una decisión administrativa. 20

Con su permiso, profesor Walde, quizá yo le podría dar una respuesta más completa 21

cuando hable del tema de trato nacional. 22

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Pero antes de eso, señor 23

Weiler, quiero preguntarle algo. 24

Todavía no me queda claro el tema de esta medida sobre la cual se puede interponer 25

una acción bajo el Capítulo XI del TLCAN. ¿Es su posición que cualquier medida que cause un 26

perjuicio a un inversor, a una persona que califique como inversor bajo el NAFTA, es suficiente 27

para traer un incumplimiento bajo el NAFTA? 28

38

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Sí. Si yo pudiera dirigirme al Artículo 1101, 1

éste capítulo se aplica a medidas adoptadas o pertinentes a las partes relativas a los inversores 2

de otra parte, las inversiones de inversionistas de otra parte realizadas en el territorio de la 3

parte en lo relativo a los artículos 1106 y 1114, todas las inversiones en el territorio de la parte. 4

Y, después, el Artículo 1102 dice que una medida es toda práctica procesal o medida... lo que 5

dije anteriormente, básicamente. 6

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Es interesante siempre ver 7

cuáles son los límites que se imponen, porque lo que usted está diciendo, según yo lo 8

entiendo, es que aquí no hay límites siempre y cuando uno sea inversor. 9

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Bueno, creo que uno de los límites sería que 10

si la pérdida que yo sufrí fue de US$10, entonces seguramente yo no haría una interposición 11

ante un Tribunal del TLCAN. 12

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿Por qué no? 13

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Porque los costos del laudo en realidad 14

serían tan altos que en realidad no valdría la pena por esos US$10. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Sí, pero eso es un aspecto 16

práctico. Esencialmente, si uno tiene una pérdida de US$10, y usted es inversor y califica bajo 17

los artículos del Capítulo VIII, usted tendría la posibilidad de accionar, aunque fuese una 18

medida de minimis. 19

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Si los tribunales del TLCAN estuvieran 20

totalmente bien financiados y existiera un aspecto práctico, me parece que los tribunales 21

podrían desarrollar una norma de resarcimiento de minimis para brindar las acciones, porque 22

eso es lo que sucede con los tribunales arbitrales del TLCAN. Pero yo no digo que algún día no 23

venga una necesidad de establecer un límite, pero estamos hablando de problemas serios de 24

un inversor con cuestiones realmente serias. 25

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Yo fui parte de un estudio 26

jurídico estadounidense y trabajamos con un establecimiento en Ciudad de México. ¿Ésa sería, 27

entonces, una inversión? ¿Si yo soy miembro de un estudio jurídico o un bufete 28

estadounidense y yo quisiese poner una sucursal en Ciudad de México? 29

39

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Bueno, sería una empresa en México, ¿sí? 1

¿Qué haría usted en México, entonces? 2

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Yo pondría una sucursal en 3

México de mi bufete. 4

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Si usted no tiene ningún problema bajo el 5

Capítulo XI en cuanto a la transferencia de servicios a través de las fronteras, entonces no 6

tendría problemas. 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Bueno, le doy otro ejemplo, 8

entonces. ¿Qué pasa si soy zapatero, fabricante de zapatos? Me parece que esto por ahí sería 9

más claro. Tal vez caería también en Capítulo XII o en el XIV. 10

Digamos que yo soy fabricante de zapatos y estoy tratando de fabricar zapatos en el 11

Estado de Chihuahua y el lunes no estaciono bien el camión y me dan una multa de $80. Yo 12

podría ir a los tribunales locales y plantear mis argumentos respecto de este caso y decir: 13

“Bueno, me dieron un tíquet por mal estacionamiento pero, en realidad, no tenían por qué 14

dármelo”. En vez de ir a los tribunales locales para plantear este caso, ¿yo podría decir que se 15

me dio este tíquet y, entonces, podría yo ir ante los tribunales de TLCAN? 16

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Bueno, depende del incumplimiento. Si el 17

incumplimiento cae bajo el Artículo 1110, el Artículo 1106 o el Artículo 1102, sí. Pero el Artículo 18

1105, no, porque me parece coloquialmente, podríamos decir, que tiene que haber algo más. A 19

eso se aludió en el tribunal de Loewen y Mondev. Cuando existe un incumplimiento de una 20

norma legal local —y en el caso Barcelona Traction también pasó esto—, o si hay un acto ultra 21

vires, esto no significa que existe un ilícito internacional. Se necesita algo más. Y, como dijeron 22

los tribunales de Mondev y Loewen, aquí estamos hablando de que ni siquiera es necesario 23

que haya mala fe. Se necesita algo más. 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿Puede definir “algo más”? 25

¿Qué quiere decir “algo más”? 26

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Sí, en este caso puedo definir “algo más”. 27

En un caso abstracto sería más difícil. 28

40

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿Por qué? ¿Es algo más 1

cuando yo lo veo? 2

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Sí, es algo más cuando lo veo. 3

ÁRBITO WALDE [Interpretado del inglés]: ¿Algo que nos consterna? 4

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Bueno, el test... la disquisitoria original es 5

diferente. Una de las cámaras de la comisión mexicana hace años habló de algo así como un 6

acto que consterna, de alguna forma, y que, de alguna manera, uno quedaría totalmente 7

consternado ante él. 8

El tribunal de Mondev analiza este tema y el del caso ADF, también. Otros tribunales 9

también lo hacen. Entonces, a fin de cuentas, sabemos que estamos hablando de algo que 10

sería más bien asombroso. Algo que a uno quizá lo espanta. El tipo de cosa en la que a un 11

funcionario local, por ejemplo, lo nombran y al cabo de unas semanas cierra un establecimiento 12

extranjero y no le hace caso a nadie y clausura un lugar. Y la gente dice: “No, no. Este señor 13

no está a cargo. Habrá una audiencia equitativa”. Algo así, algo que realmente llame la 14

atención, que lo asombre. Algo que parezca realmente injusto. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Me he dado cuenta de la 16

regla esta del agotamiento de recursos locales. Aunque se den esas circunstancias, y si 17

aparece usted ante un funcionario que está de malas pulgas, hay que hacer un poco de 18

psicoanálisis de la ley. Hay gente que tiene malos días, a lo mejor tuvo una mala noche, de 19

juerga. ¿Ése es motivo suficiente para decir: “Es una pena que el señor pasó mala noche, lo 20

que hizo es chocante. Podemos ir directamente ante el TLCAN”? ¿O bien uno debería decir 21

que es una cosa que puede ocurrir en cualquier parte, son cosas que fallan, pueden ocurrir en 22

cualquier sitio y sería bueno ver si uno puede obtener algún tipo de solución positiva o que, a 23

veces, quizás la cosa siga siendo estremecedora y entonces recurrir al TLCAN? Si alguien 24

tiene un día desagradable... En muchos países los jueces de primera instancia también están 25

de malas pulgas algunos días. Si eso diera lugar cada vez a la posibilidad de recurrir a un 26

tribunal internacional, entonces realmente se abren las compuertas. 27

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Bueno, hay que definir la medida 28

correctamente. En este caso creo que es claro que Guadalupe Vargas tuvo un mal año, quizá 29

41

varios años malos y no sólo un día desfavorable. Pero habría que definir la medida. Yo, por 1

ejemplo, una vez fui funcionario de apelación de aranceles, tomé decisiones en nombre del 2

viceministro. Era una cuestión de clasificación de aranceles, como este equipo de traducción. 3

Alguien debajo de mí pudo haberse equivocado, pero hay un sistema de apelación que le da a 4

uno la posibilidad de dos apelaciones. Ahora creo que hay una apelación posible. Creo que uno 5

no se remitiría a un caso bajo el Artículo 1105 si la medida incluyera un aspecto discrecional. 6

Por ejemplo, un funcionario puede tomar una decisión, después hay una apelación a los treinta 7

días y uno sabe que habrá un resultado al cabo de ese tiempo. Si existen esas medidas 8

hipotéticas, uno podría argüir... No quiero hablar de agotamiento de recursos, pero hay un 9

concepto de finalidad, de que una cosa va a acabar de acuerdo con el reglamento, con la ley. 10

Pero aquí no se trata de eso. 11

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Pero estoy haciendo esta 12

pregunta porque esto tiene algo que ver indirectamente con ello. 13

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Bueno, en ese contexto, esto tiene que ver 14

con la definición de la medida, el tipo de medida en cuestión. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Hay algo más... 16

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Bueno, pero estamos hablando del Artículo 17

1105, no del Artículo 1102 o Artículo 1106. 18

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿Puedo incluir, entonces, la 19

posibilidad de apelación? 20

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Si estamos hablando de un mecanismo 21

discreto, y usé el ejemplo de la Ley de Aduanas, una cosa discreta y oportuna... Cuando uno 22

habla de esta hipótesis, existe el problema de un funcionario arbitrario que puede escudarse 23

tras las disposiciones de cualquier regla. Y uno podría recurrir al caso Mondev o, mejor dicho, 24

al caso Loewen, en que el Tribunal dijo que había que ir a la Corte Suprema de los Estados 25

Unidos. 26

Si se trata de una monta de una biblioteca, uno puede acabar en la biblioteca en 27

grueso. Uno puede exagerar al recurrir a apelaciones. 28

42

Lo que hay que tratar de hacer es entender la naturaleza de la medida, cosa que 1

hubiera también administrativamente, dentro de un contexto nacional. No digo con eso que el 2

abogado internacional adopte las normas nacionales para clasificar o definir medidas. 3

Nosotros, los expertos en comercio o mercantiles, abogados mercantiles, tenemos nuestros 4

propios instrumentos. 5

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: No. Yo iba a ir por el mismo camino. Es 6

como un juego de dobles en tenis. ¿Una medida sobre la cual uno puede presentar quejas bajo 7

el TLCAN no sería primero una medida de minimis, sino que tendría que ser de cierto peso; en 8

su efecto tendría que tener cierta ponderación, ciertas dimensiones? Pero en el caso de la 9

apelación, si la medida viene en un paquete claro, hay un primer acto, hay una apelación 10

práctica, relativamente rápida, y ése es el ortógono, la totalidad del acto sobre el cual hay una 11

queja. 12

Eso por una parte. Por otra parte, puede haber un acto administrativo y, teóricamente, 13

podría haber un sistema de apelación no muy práctico, muy lento. Entonces esta medida 14

original sin apelación realmente sería el foco de lo que usted estaría examinando. 15

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Sí. El peligro es que si uno dijera que 16

cualquier mecanismo de apelación funcionaría, entonces uno podría diseñar un sistema que le 17

daría un pretexto para explicar cualquier medida. 18

Tenemos que recordar que el objetivo del NAFTA y de los mecanismos de estos 19

tratados es darle certidumbre al inversionista con relación a las decisiones que va a tomar, para 20

que pueda tomar las decisiones de inversión correctas y crear riqueza mediante su negocio. Y 21

no lo harán al menos que se sientan cómodos con ese entorno regulatorio y a menos que 22

tengan recursos que puedan perseguir en forma realista. 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Sí, adelante. 24

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Nuestro argumento sobre el trato nacional 25

es sencillo. Antes de febrero de 2001, las empresas EDM operaban máquinas de habilidad y 26

destreza. Al mismo tiempo, otros inversionistas también operaban máquinas de destreza. Poco 27

tiempo después de esto, se clausuraron las EDM, mientras las demás siguen abiertas. Hoy, en 28

2004, las instalaciones EDM siguen clausuradas pero la semana pasada había instalaciones de 29

43

competidores que estaban abiertas. Algunos de estos lugares, como el Club 21 del señor 1

Guardia, han estado abiertos durante años y disfrutaban de lo que parecía ser una libertad 2

ilimitada. 3

La norma de trato nacional no es solamente una obligación del NAFTA. El Artículo 102 4

estipula que también es un principio interpretativo del NAFTA, es decir, es un principio 5

fundamental de protección de empresas comerciales que operan en la zona de libre comercio 6

norteamericana. Cuando un gobierno del NAFTA cumple con sus observaciones, la obligación 7

de trato nacional promete a inversionistas y a inversores [SIC] igualdad de oportunidades 8

competitivas frente sus competidores en el territorio del país anfitrión. Para satisfacer esta 9

obligación positiva generada por el artículo 1102, México ha de asegurar que sea cual fuere el 10

tratamiento que proporcione —y al decir tratamiento, me refiero a cualquier medida que México 11

aplica con relación a inversionistas e inversores en la industria del caso— tiene como resultado 12

el asegurar que los locales no tienen ventaja competitiva con relación a extranjeros. 13

Como se indica en el dictamen de la OMC que hemos citado en nuestros escritos, a 14

veces un Estado cumplirá con la obligación de extender un tratamiento no menos favorable 15

cuando le da tratamiento igual al extranjero que a los locales. En otros casos, esa obligación 16

puede cumplirse solamente si se proporciona tratamiento diferencial al extranjero y sus 17

competidores locales. El elemento fundamental para determinar qué criterio aplicar en cada 18

caso es hacer hincapié en los resultados del tratamiento correspondiente. 19

Es decir, la única forma de asegurar que el trato nacional sea proporcionado en 20

cualquier caso dado es preguntar si como resultado de la actividad del gobierno que tiene 21

lugar, el demandante disfruta de los mejores estados disponibles que cualquier otra persona 22

que compita en su industria pueda gozar. 23

En el caso este, aparece una tendencia clara, y es que México no ha explicado por qué 24

Thunderbird y sus EDM fueron víctimas de un trato menos favorable que sus competidores 25

locales. México no ha explicado por qué sus funcionarios impusieron medidas mucho más 26

severas en Thunderbird que en sus competidores. Y México tampoco ha explicado, en vista de 27

que muchos de sus competidores han estado funcionando durante muchos años, por qué no 28

44

ha tomado medidas de que dispone para asegurar que exista igualdad de oportunidad 1

competitiva entre miembros de esta industria. 2

México ha dicho, de hecho, que los EDM no están en circunstancias iguales a las de 3

los competidores locales tales como el señor Guardia, porque el señor Guardia evidentemente 4

se conoce los vericuetos del sistema jurídico mexicano mucho mejor que los abogados de 5

Thunderbird. 6

Hemos oído de funcionarios de Thunderbird y de consultores que la decisión de 7

abandonar cualquier intento por obtener resarcimiento en México a favor de una reclamación 8

por daños ante un Tribunal del NAFTA se basa en el hecho de que parecen estar perdiendo el 9

tiempo localmente mientras otros operadores siguen funcionando y ganando dinero. 10

Para ser muy claros, como dijeron el embajador Montaño, el señor Mitchell y el señor 11

Watson, pensaron que estaban perdiendo tiempo porque cada garantía de los funcionarios del 12

gobierno después de la audiencia de julio de que el señor Vargas no era el que tomaba las 13

decisiones finales en cuanto a las clausuras y que se tratarían justamente al final del día no 14

fueron ciertas. 15

Como dijimos en nuestros comentarios iniciales, el argumento de México de la decisión 16

de Thunderbird de abandonar procedimientos internos en vez de seguir el procedimiento del 17

NAFTA realmente falla. 18

Primero, México no ha proporcionado evidencia convincente explicando cómo otros 19

operadores pudieran funcionar por tanto tiempo, en tantos lugares diferentes, a diferencia de 20

los EDM. 21

De hecho, el señor Alcántara no pudo confirmar si las instalaciones tales como el Club 22

21 de Guardia o la instalación de Bellavista en Monterrey llegarán a clausurarse permanente y 23

definitivamente. Eso lo van a encontrar en las páginas 880 a 881 del texto del tercer día. 24

Expresó el deseo de clausurarlas hoy, pero reconoció que no es algo que sea parte de su 25

autoridad. 26

México también falla en su argumento porque siempre los funcionarios de 27

Gobernación, de haberlo querido hacer, podrían haber hecho uso de su autoridad bajo el 28

Artículo 3 de la Ley Federal de Juegos y Sorteos para permitir que siguieran abierto dos EDM, 29

45

por lo menos hasta que el tema de si se podían usar juegos de destreza lo hubiera resuelto un 1

tribunal nacional correcto. 2

Como podemos estar a años luz de esa fecha, cristalizando lo que serían unas reglas 3

del juego iguales para todos, eso hubiera cumplido con las obligaciones de trato nacional de 4

México sin perjudicar la determinación final en cuanto a la legalidad de las máquinas de 5

destreza en México. 6

El señor Alcántara finalmente confirmó —en la página 931— que esa autoridad existe 7

de acuerdo con el Artículo 3 de aquella ley. En vista de que los EDM de Thunderbird eran los 8

únicos participantes de la industria que incluso se molestaron en abordar a funcionarios de 9

Gobernación pidiendo una confirmación de las actividades que se proponían llevar a cabo en 10

México y que no estaban prohibidas de acuerdo con la ley mexicana, no parece ser mucho 11

pedir al nuevo gobierno que por lo menos cumpliera provisionalmente con la palabra del 12

gobierno anterior hasta que se resolviera el asunto para la industria en su totalidad. 13

En vez de eso, tenemos aplicación irregular de la ley, donde el extranjero que le pide la 14

opinión a un gobierno y que ha operado en una forma totalmente transparente queda 15

clausurado mientras que hay muchas otras instalaciones que por razones inexplicables siguen 16

abiertas, años después siguen abiertas aunque el señor Alcántara diga que deberían estar 17

clausuradas. 18

El señor Alcántara también nos dijo que una vez que sus colegas clausuran una 19

instalación, debe permanecer cerrada. Sin embargo, no hay pruebas de ningún tipo de 20

programa de aplicación, aunque sea rudimentario, por parte de un regulador que quiere actuar 21

de forma consecuente en toda la industria. 22

En vez de referirse a los sospechosos de siempre, como el señor Guardia, que es lo 23

que uno pensaría que fuese a ocurrir con un nivel de aplicación de la ley apropiado, parece que 24

hubo una falla completa por parte de funcionarios del gobierno de México de seguir la pista al 25

las clausuras de estas instalaciones. 26

La evidencia de desigual aplicación de la ley se ve en los registros. El señor Alcántara 27

reconoció que habían transcurrido muchos meses entre un tipo de actividad... la aplicación de 28

una ley y otra y en la aplicación de órdenes de clausura. Los daños sufridos por los EDM son 29

46

de carácter indefinido porque no hay indicio en los registros acerca de la longitud de estos 1

procesos llamados temporales. 2

Hasta la fecha, el señor Guardia ha estado operando durante cuatro años y sigue 3

operando. La única prueba de coordinación reglamentaria la mencionó el señor Alcántara 4

cuando habló de que se había tomado medidas contra un establecimiento cuando los 5

funcionarios de [SICOM] que defendían este caso informaron a la Gobernación al respecto. Es 6

el único tipo de evidencia de coordinación y aplicación de ese programa. 7

El Director de Juegos y Sorteos del país se interesó tanto en los EDM que visitó sus 8

locales en cuestión de semanas después de abrirse para personalmente “inspeccionar” y 9

después clausurarlas. La próxima clausura de locales similares... [en inglés] by Gobernación 10

official apparently did not take place until July 2001. Of course, Mr. Vargas neglected to bring an 11

expert with him that day in February... [Interpretado del inglés]: ...un experto en máquinas de 12

destreza, incluso ni siquiera las probó durante su corta visita, antes de ordenar a los empleados 13

que salieran y que clausuraran el local. Lo hizo aunque el profesor Rose reconoció que 14

básicamente uno debería mirar las máquinas, hacer algo con las máquinas para verificar cual 15

sería el nivel requerido de destreza. Pero el señor Vargas ni se preocupó por pedir un informe 16

experto antes de tomar medidas, que es lo que hizo después el PRG. Llevó a cabo una 17

inspección ocular y las clausuró. 18

De hecho, el primer intento de Gobernación para obtener esta evidencia de que las 19

máquinas de EDM eran ilegales no ocurrió hasta varios meses después, cuando Nelson Rose 20

fue contratado por el gobierno de México. 21

El hecho de las operaciones de tantas instalaciones parecidas recalca la verdad de que 22

ha habido enormes desequilibrios en este caso. Y, además, está el testimonio sobre normas de 23

aplicación a la ley usadas para aplicar la ley mexicana, que reconocen un período de gracia de 24

muchos meses antes de aplicarse una orden administrativa. El señor Vargas y su grupo les 25

dieron a las instalaciones de Matamoros y Laredo quince minutos de preaviso antes de 26

clausurarlas. 27

47

En conclusión, Thunderbird ha establecido que sus EDM han recibido un trato menos 1

favorable para actividades comparables que operan en México, cuando se clausuraron las 2

instalaciones de EDM, cuando se presentó su reclamación e incluso hoy en día. 3

Las pruebas de los últimos días eliminan cualquier duda en cuanto a comparadores 4

apropiados. Y estamos hablando de operadores de juegos de destreza. Cualquier comparador 5

sería una persona que podía hacer ese tipo de negocios en México y que no debería tener que 6

esperar quince minutos antes de su clausura. Ellos están abiertos y nosotros estamos 7

cerrados. 8

En Reynosa hay otro operador que está trabajando en la misma instalación en la que 9

hubiéramos estado nosotros si se nos hubiera permitido hacer eso, y tienen más de 10

quinientas... Perdón, me he equivocado, no en Reynosa sino en Monterrey. Y tienen más de 11

quinientas máquinas. 12

No hay justificación válida de estos resultados y no hay justificación de política para 13

una aplicación de la ley tan desigual. Y México deberá explicar por qué ha tratado a EDM de 14

forma tan pobre y es una prueba que México no ha podido refrendar. 15

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Con esto terminamos y hablaremos de 16

daños más adelante. 17

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Bueno, antes de seguir, 18

¿podría usted ayudarnos con el tema número 5 en la lista de temas aún pendientes? ¿Nos 19

podría usted ayudar con eso? 20

Usted sabe que el Artículo 1121, párrafo 2, del NAFTA exige que haya consentimiento 21

y exoneración por parte del inversionista y de la empresa. ¿Podría usted ayudarnos a encontrar 22

en el registro el consentimiento y la exoneración de EDM? O una renuncia de EDM. Creo que 23

tenemos la renuncia de Thunderbird, pero ¿tenemos también la de las compañías EDM? 24

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Eso se lo podemos conseguir. Eso fue en 25

noviembre. 26

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: No estoy seguro. La contestación es que no 27

estoy seguro. 28

48

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Me estoy refiriendo al Artículo 1

1121. Tengo el Artículo 1121 del Tratado del NAFTA: “Un inversionista contendiente podrá 2

someter una reclamación al procedimiento arbitral de conformidad con el Artículo 1116 sólo si: 3

(a) consiente someterse al arbitraje en los términos de los procedimientos...” etcétera, “...y si 4

renuncia a su derecho...”. De manera que tiene que dar su consentimiento y su renuncia. 5

¿Podría usted decirnos dónde se encuentra eso en el registro? 6

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Recuerdo... 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Bueno, quizás usted lo pueda 8

buscar durante la pausa y nos pueda usted ayudar con eso. 9

Con relación a eso, en cuanto al tema 3, hay dos preguntas, pero eso se aplica 10

también a la Demandada. La primera pregunta se refiere a los momentos pertinentes para que 11

las partes especifiquen cuáles son los tiempos pertinentes. Y la segunda pregunta es si pueden 12

darnos una definición de: A) control directo y B) control indirecto, de acuerdo con el Artículo 13

1117. La definición de A) control directo y B) control indirecto, de acuerdo con el Artículo 1117. 14

No me lo tiene que dar ahora. 15

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: ¿Es definición y ejemplo o ambas cosas? 16

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: La prueba. Definan ustedes la 17

prueba. No la definición, si no hay que examinar el artículo 1139, que es otro cuento. Es decir, 18

¿cómo se determina la prueba? Lo mismo se lo digo a la Demandada. 19

En lo que se refiere al punto 5. 4, los procedimientos ante SEGOB o Gobernación, 20

procedimientos administrativos... ¿son ante el Ejecutivo? Y, si hay diferencias, ¿cuáles son las 21

diferencias? No me tienen que contestar ahora mismo. Y la misma pregunta se la hago a la 22

Demandada. 23

Hay una pregunta más. Profesor Walde. 24

SEÑOR WALDE [Interpretado del inglés]: Artículo 1102. ¿Es obligación el hacer los 25

mejores esfuerzos por parte del gobierno dentro de sus recursos y capacidades y normas 26

usuales de trabajo para asegurar que no haya discriminación? ¿O bien el gobierno es 27

responsable por el resultado de facto; es decir, da una especie de garantía colectiva con 28

relación a los diferentes resultados para la sociedad? Puedo especificarlo un poco más. 29

49

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: No. Es lo segundo. Es una obligación 1

absoluta que tiene el gobierno de México y se basa en esta obligación de que los inversionistas 2

escojan o no escojan invertir. Es una obligación absoluta que no se puede debilitar con una 3

reclamación de falta de recursos del gobierno un día o lo que sea. 4

La única excepción podría ser una guerra civil o lucha civil, pero ese ejemplo ya está 5

en el Artículo 1105 del NAFTA. 6

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: ¿Así que usted no aceptaría una defensa 7

en que digan: “Hemos hecho todo lo posible? Esto de las apuestas es como una hidra: uno va 8

cortando cabezas y aparecen otras cabezas. Vamos tras ellos una vez más pero, de acuerdo 9

con las normas de derechos humanos, no podemos enviar a los federales en cualquier 10

momento. Tenemos que seguir nuestros procedimientos y solamente tenemos diecisiete 11

inspectores y medio”. ¿No aceptaría eso como una defensa en ninguna circunstancia, en 12

algunas circunstancias? 13

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Bueno, creo que eso no ocurre aquí, así que 14

no se aplica al ejemplo hipotético. No hay pruebas en el registro de que nos hayamos acercado 15

a esa situación. 16

Creo que existe una obligación absoluta, una promesa de proporcionar el mayor trato 17

posible. Y si uno tiene que tomar medidas extraordinarias para acordárselas al extranjero, es la 18

obligación que aceptaron y, si no, no deberían haber suscripto el Tratado del NAFTA. 19

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Hemos terminado. Muchas gracias. 20

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Muchas gracias, señor 21

Crosby. Sugiero que tengamos una pausa de diez minutos y, después, oiremos los comentarios 22

de clausura de la Demandada. 23

[Receso]. 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Señor Crosby, ¿están listos? 25

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Sí. Muchas gracias y gracias por el tiempo 26

adicional. 27

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Señor Perezcano? 28

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor Presidente. Gracias. 29

50

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Antes de que empiece al señor Perezcano, 1

el Tribunal había formulado una pregunta acerca de las renuncias y yo hablé con el Secretario 2

el Tribunal y parece que, ya que éste es un arbitraje bajo el UNCITRAL y no el CIADI, hubo una 3

confusión en cuanto a los expedientes y los documentos que se habían enviado a la parte 4

Demandada el 11 de noviembre del 2002, que fue una notificación de arbitraje que agregó el 5

Artículo 1117 y las cartas de renuncia. Éstas no llegaron al expediente. 6

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Supongo que no tiene 7

objeción alguna a que se agreguen al expediente. 8

SEÑOR PEREZCANO: En principio, no. Si nos puede... 9

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Los quiere ver primero, pues 10

lo que entiendo del señor Weiler es que se habían enviado a su parte. 11

SEÑOR PEREZCANO: No las tenemos ahorita disponibles, pero al principio... 12

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Señor Weiler, sugiero que 13

durante el receso final los muestre al señor Perezcano para que no haya confusión. 14

Siga adelante, señor Perezcano, con el argumento de clausura de parte de México, 15

argumento final de parte de México. 16

SEÑOR PEREZCANO: Muchas gracias, señor Presidente. 17

Señor Presidente, antes de iniciar, preparamos un cuadro con extractos textuales de la 18

versión estenográfica que compara los argumentos, ciertas admisiones y contradicciones que 19

escuchamos durante el curso de la audiencia sobre ciertos puntos en específico. Se lo 20

entregamos hace un momento al señor Crosby y quisiéramos entregarlo al Tribunal. Sobre 21

algunas de estas cosas nos estaremos refiriendo. Son únicamente extractos de la transcripción. 22

Gracias, señor Presidente. 23

En mi presentación inicial, de hecho, en la presentación inicial del Gobierno de México, 24

la licenciada Alejandra Treviño le pidió al Tribunal que, durante el desarrollo de la audiencia, 25

tuviera en mente quién es la empresa, a qué se ha dedicado y a qué se dedica, y que en ese 26

contexto tomara en consideración el negocio en el que quiso incursionar, que de hecho 27

incursionó y que quiso desarrollar en México. 28

51

La licenciada Treviño se refirió a los documentos mediante los cuales la empresa da 1

información sobre sí misma y sus actividades a los inversionistas —principalmente esos 2

informes anuales— y a cómo se describe a sí misma Thunderbird en esos documentos. 3

En términos generales, desde el nombre de la propia empresa, es una empresa que se 4

dedica al negocio del juego, y no cualquier juego: el juego con apuesta. Eso es lo que hace. 5

Ése es el tipo de actividades que desarrolla. Y, de hecho, en esos documentos en los cuales se 6

describe a sí misma al público inversionista, se describe como una empresa que desarrollaba 7

negocios, incluido en México, de juegos con apuesta. Y no distingue los negocios que realizaba 8

en México de los negocios que realiza en otras partes del mundo. Incluso en algunos esos 9

documentos —y ya proporcionamos las referencias correspondientes— los describe, en 10

términos generales, como casinos. 11

Y éste es el negocio que quiso desarrollar en México, es el negocio en el que quiso 12

incursionar, y sus primeros pasos en México, de hecho, lo corroboran. Los primeros negocios 13

que exploró son claramente negocios de juego con apuesta, ciertamente permitidos conforme a 14

la ley, según lo explicó el Licenciado Alcántara el día de ayer: carreras de caballo, libros 15

foráneos o sports books; negocios que involucran el juego con apuesta, que están permitidos 16

pero que requieren, en todo caso, un permiso formal de la Secretaría de Gobernación. No un 17

visto bueno, no una aprobación genérica. Requieren solicitar y obtener un permiso expreso de 18

la Secretaría de Gobernación. Y, en ausencia de ese permiso, la actividad está fuera de la ley. 19

Por diversas razones —incluida, según declaró aquí el licenciado Ruiz de Velasco, 20

porque el hipódromo tenía ya problemas con la Secretaría de Gobernación y, según lo también 21

lo confirmó, esos problemas sólo podían deberse a la competencia de la Secretaría de 22

Gobernación en la materia, que son los juegos y los sorteos—, no prosiguieron. Y por otras 23

razonas también, no fue la única... Por ésa y otras razones no procedieron con la inversión. 24

Y, entonces, exploraron otro tipo de actividades que desarrollaban antes en los 25

Estados Unidos y otras partes y que han continuado desarrollando en otras partes, ya no en los 26

Estados Unidos ni en México: lo que se ha llamado aquí la explotación de juegos de habilidad y 27

destreza, o lo que la Demandante así ha calificado. 28

52

Y su primer acercamiento en México con sus socios de negocios es con el multicitado a 1

lo largo de este procedimiento y, particularmente, durante el desarrollo de la Audiencia, señor 2

José María Guardia. El señor Mitchell fue contundente, fue claro: estaban operando máquinas 3

idénticas, si no es que muy similares. Para todos los efectos prácticos, parece que no hay 4

disputa de que eran máquinas idénticas. 5

Y a través de ese método de operación era de esperarse que la Secretaría de 6

Gobernación clausurara los negocios que operaran ese tipo de máquinas. 7

Antes de que Thunderbird realizara la inversión, si es que en efecto la realizó en EDM, 8

José María Guardia ya había tenido lo que la propia Demandante llama un “altercado legal 9

significativo” con la Secretaría de Gobernación por la operación de este tipo de máquinas. Y es, 10

precisamente, porque la Secretaría de Gobernación había considerado que la operación de 11

esas máquinas era ilegal, puesto que involucra los elementos de azar y de apuesta. 12

Y me parece que tras el desarrollo de la audiencia, podemos ya, con toda certeza, 13

referirnos a las máquinas no ya nada más como máquinas de habilidad y de destreza, sino 14

como lo que son: máquinas de juego, y para ser más precisos, máquinas de juego con 15

apuesta, aun si hay algún elemento de habilidad que intervenga en los juegos. 16

El licenciado Ruiz de Velasco señaló que éste no es un negocio como cualquier otro. 17

No es lo mismo establecer uno de estos negocios que una distribuidora de coches, que una 18

tienda de ropa, que un restaurante u otro negocio, digamos, normal. Y, de hecho, el licenciado 19

Ruiz de Velasco declaró el día de ayer o anteayer que si uno establecía simplemente un 20

negocio de este tipo sin más, si abría uno de estos establecimientos, era previsible, y más que 21

previsible, era de esperarse que la Secretaría de Gobernación procedería a clausurar el 22

establecimiento. 23

De hecho, eso fue lo que los señores Aspe y Arroyo recomendaron como estrategia 24

para que la Demandante llevara a cabo sus negocios. Términos muy sencillos en el 25

interrogatorio que le hice al señor Ruiz de Velasco. La estrategia o, por llamarlo de esa forma, 26

el “método Guardia” consistía en abrir un establecimiento, esperar a que la Secretaría de 27

Gobernación lo clausurara, solicitar un amparo, como parte del amparo pedir la suspensión 28

temporal de la orden de clausura y continuar operando mientras el proceso judicial concluye. Y 29

53

quizás, en el ínterin, llevando a cabo las estrategias procesales necesarias para que los juicios 1

se prolongaran lo más posible y poder extender la operación del negocio. 2

De tal manera que a partir de este método —que es muy importante tenerlo 3

perfectamente en cuenta, porque incluso fue la opinión del licenciado Ruiz de Velasco—, a 4

partir de lo que la Demandante ha llamado el “altercado legal significativo” de Guardia con la 5

Secretaría de Gobernación, el propio licenciado Ruiz de Velasco señaló dos cosas que es 6

importante que tengan en mente. Primero, que esa operación no estaría dentro de los límites 7

de la ley, en opinión del abogado de la empresa Demandante en este caso. Y, segundo, que 8

era de esperarse que la Secretaría de Gobernación procediera a clausurar los 9

establecimientos. 10

Y el licenciado Ruiz de Velasco también confirmó lo que, en efecto, es perfectamente 11

lógico, que si la Secretaría de Gobernación considera que una actividad es ilegal para un 12

operador, entonces, como a la Secretaría le corresponde aplicar la ley, pues tendría que 13

considerar que esa misma actividad —y aquí, al día de hoy, ya no hay duda de que la actividad 14

de Guardia era la misma actividad que la de EDM— ilegal para todos los demás operadores. Y 15

las pruebas demuestran que ésa ha sido la posición constante y uniforme de la Secretaría de 16

Gobernación. 17

De tal manera que, para tener el panorama completo, hay que tener —y quisiera 18

sintetizar— en mente que la empresa es una empresa que se dedica al juego, al negocio del 19

juego, que incursionó con ese negocio en México, sabiendo que era una actividad que la 20

Secretaría de Gobernación objetaba, que había subterfugios legales o estrategias legales —si 21

se les quiere dar otro nombre— que podrían permitir operar temporalmente sin ninguna certeza 22

y que, de hecho, era de esperarse que la Secretaría de Gobernación tomaría acciones en 23

contra de ese tipo de actividades. 24

Y es en este contexto que debemos abordar lo que yo llamaría aquí el “método 25

Thunderbird” o el “método EDM”, con mayor precisión, en contraposición al “método Guardia”. 26

Primero, a partir de las pruebas presentadas en este procedimiento y del testimonio 27

que escuchamos de los testigos durante esta semana, se analizó el “método Guardia”, los 28

abogados de la empresa recomendaron que era una estrategia equivocada, que incluso ese 29

54

método de operación estaría fuera de los límites de la ley, y se decidió solicitar una opinión a la 1

Secretaría de Gobernación a través de una consulta formal. El señor Mitchell, el presidente de 2

la empresa, señala que sus instrucciones a los abogados, en genérico, fueron que informaran 3

plenamente a la Secretaría de Gobernación sobre el tipo de actividades que pretendían 4

desarrollar y el tipo de máquinas y juegos que pretendían operar. Pero el señor Ruiz de 5

Velasco por lo menos dijo que a él no le habían dado esas instrucciones, por lo menos no 6

directamente. Y éste es uno de los temas que tocamos en el pequeño resumen de puntos que 7

les entregamos. 8

El señor Mitchell dijo, también, que dio instrucciones de que informaran a la Secretaría 9

de Gobernación... El señor Mitchell no dijo que supusieran los abogados que la Secretaría 10

sabía, sino que informaran a la Secretaría de Gobernación que las máquinas que pretendían 11

operar eran exactamente el mismo tipo de máquinas que el señor Guardia venía operando. 12

El señor Mitchell declaró que un aspecto fundamental de las máquinas era que recibían 13

dinero y pagaban dinero como premio y no nada más como un intercambio de un bien por otro, 14

sino en el claro contexto de que el jugador arriesgaba una cantidad de dinero, si lograba un 15

resultado específico, ganaba más dinero y, si no lo lograba, perdía dinero. En una palabra, 16

apuesta. 17

Y, aun así, aun si se puede considerar que los dólares en efectivo son bienes... 18

Incidentalmente diría que los pesos también son bienes, también son mercancías; la diferencia 19

es que es una mercancía que tiene curso legal en la República y el dólar no es una mercancía 20

que tenga curso legal, pero ése es un punto totalmente secundario. No como un intercambio de 21

mercancía por otra sino que consistía en que el jugador arriesga dinero con el objetivo de 22

ganar más dinero. Si no lo logra, lo pierde. 23

El señor Mitchell dio aparentemente instrucciones, aunque no al licenciado Ruiz de 24

Velasco, de que identificaran plenamente las máquinas a la Secretaría de Gobernación e 25

identificaran plenamente los juegos. Y señala que hubo una serie de negociaciones previas a la 26

presentación de la solicitud y previas a la emisión del oficio por la Secretaría de Gobernación. 27

Y, a este respecto, quisiera simplemente apuntar que el señor Crosby ha manifestado en sus 28

argumentos su sorpresa por la supuesta falta de testigos ofrecidos por el gobierno mexicano. 29

55

Pero de lo que ciertamente no hay ninguna prueba es de qué sucedió en esas reuniones, qué 1

se dijo, qué se discutió, qué borradores se intercambiaron. El gobierno de México solicitó esos 2

documentos en diversas ocasiones con toda precisión: borradores intercambiados, minutas de 3

las reuniones, notas de los abogados a sus clientes sobre el resultado o el desarrollo de esas 4

negociaciones. Nunca los obtuvimos. 5

Y en este contexto es que EDM presenta la solicitud antes de haber sido adquirida por 6

Thunderbird, si es que, insisto, en efecto la adquirió. Pero ése es un punto al que regresaremos 7

más adelante. 8

Y el señor Crosby dijo hace un momento, durante sus argumentos finales, que 9

debemos ver la solicitud íntegramente. Y yo coincido con él. Veamos íntegramente qué dice la 10

solicitud. 11

La solicitud... Sí, señor Presiente. 12

La Demandante en sus escritos se ha referido una y otra vez a los supuestos detalles 13

que dio sobre los elementos que permitirían a la Secretaría identificar el tipo de máquina. Y ha 14

referido reiteradamente al fabricante y al modelo, los ya multicitados “make and model”. Y dice 15

la solicitud: “Las máquinas de videojuegos de habilidad y destreza que operamos actualmente 16

en el local mencionado son marcas Bestco modelo MTL-19-U8L y SCI modelo 17-UR”. Eso es 17

lo que se dijo. Confrontado con la propia solicitud que el licenciado Ruiz de Velasco ayudó a 18

elaborar, y en respuesta a preguntas que yo le hice y a preguntas que el Presidente 19

directamente le hizo, con todo respeto para el Licenciado Ruiz de Velasco, no tenía la menor 20

idea de qué quiere decir esto de MTL-19-U8L ni 17-UR. 21

En nuestra presentación inicial, el señor Becker pudo ilustrar exactamente qué quiere 22

decir. Y lo cierto es que no dice nada. Dice que aparentemente son, por ejemplo, uno de ellos 23

un modelo con un monitor de 17 pulgadas y que tiene una posición vertical. Es todo lo que eso 24

quiere decir. Lo que no se dijo es que se trataba de juegos de póquer, lo que no se presentó… 25

Juegos de póquer, llámeseles como quiera. Al señor McDonald le costó mucho trabajo tener 26

que aceptar finalmente que se trataba de juegos muy similares al póquer, que no son otra cosa 27

que póquer que en lugar de usar una baraja normal, con figuras diferentes, a lo que el señor 28

56

Rose se refirió como los juegos de la dwarf family, la familia de enanos. Póquer en alguna de 1

sus modalidades, al fin y al cabo. 2

Lo que no se dijo es que eran máquinas que operaban en reservas indias en donde, de 3

una u otra manera, los juegos estaban quizás a veces en un ámbito controvertido, pero donde 4

podía permitirse el juego por apuesta. En fin, ya nos referimos a eso y a las razones de la 5

salida de la Demandante. Eso fue lo que no se dijo. 6

Del funcionamiento de las máquinas, ¿qué fue lo que se dijo? Según lo vimos con las 7

preguntas de hace un momento del profesor Walde, se dijo reiteradamente que: “Las máquinas 8

de video para juegos de habilidad y destreza que explota comercialmente mi mandante, no 9

interviene en ellas ni el azar ni la apuesta sino la destreza y la habilidad del operador”. Primera 10

página, numeral 3. 11

La siguiente página, el tercer párrafo completo: “La naturaleza de las máquinas” —12

hablando en términos más generales sobre la naturaleza de las máquinas— “no es de juegos 13

de azar ni juegos con apuesta”. 14

Siguiente párrafo: “Queda claro que es la destreza y la habilidad de la persona la que 15

produce el efecto sobre la máquina y no el azar, el acaso, la fortuna o la apuesta”. Y para 16

cerrar, para concluir, señala que: “No se involucran los conceptos de azar o apuestas”. Eso fue 17

lo que se dijo y que se dijo reiteradamente. 18

Y, en respuesta a las preguntas que le hice al licenciado Ruiz de Velasco, un abogado 19

socio de lo que la Demandante ha llamado aquí “el despacho más grande del mundo”, es que 20

lo que se había querido informar a la Secretaría de Gobernación, por lo menos él como 21

abogado de la Demandante, es que no intervenía ni el azar ni la apuesta. 22

Lo que no se dijo —según lo confirmó el señor Atallah a través de su testimonio— es 23

que estos juegos, en efecto, involucran solamente algo de habilidad; para utilizar sus términos 24

precisos en los documentos corporativos que él preparó para la empresa, “some skill”. 25

Y para ponerlo en los términos del profesor Walde, cuando preguntó sobre el espectro 26

de habilidad y destreza, no estábamos hablando de un 90 por ciento de habilidad o de un 80 27

por ciento o de un 70 por ciento. El señor Atallah se fue al otro extremo del espectro. Ni 28

siquiera estábamos hablando de un fifty-fifty, para ponerlo en términos coloquiales. Algo de 29

57

habilidad denota bastante poco de habilidad. ¿Diez por ciento, quizá 20 por ciento? En fin. El 1

propio señor McDonald tuvo dificultad para poder decir o especificar exactamente qué 2

porcentaje. Pero ciertamente no son juegos preponderantemente —no en la concepción del 3

señor Atallah—, juegos preponderantemente de habilidad y destreza. Y no sólo no lo son; ni 4

siquiera eso fue lo que se le dijo a la Secretaría de Gobernación en la solicitud. 5

Sobre la apuesta, lo que se dijo a la Secretaría de Gobernación reiteradamente: “El 6

objetivo del juego es conseguir una combinación óptima de signos que le otorguen un tíquet” —7

término empleado en la propia solicitud— “con puntos canjeables por bienes o servicios”. Ése 8

fue el mayor nivel de detalle al que llegó la solicitud porque por lo demás se refiere 9

simplemente a un premio en abstracto. Y eso fue lo que se dijo. 10

Lo que no se dijo fue lo que el propio presidente de una empresa que se dedica a la 11

fabricación de este tipo de máquinas, a la venta de este tipo de máquinas, la comercialización 12

en general —porque recordarán que intercambiaba comercialmente máquinas con SCI, la 13

empresa del señor McDonald— y a la explotación comercial de este tipo de máquinas... En 14

términos del presidente de esta empresa lo que no se dijo es uno de los aspectos 15

fundamentales del juego: que reciben dinero como apuesta y que pagan dinero como resultado 16

de esa apuesta. 17

E, insisto, no estamos hablando de aquellos juegos, por ejemplo, de una feria en donde 18

siempre se paga una cantidad de dinero para poder jugar y siempre se tiene derecho a un 19

premio, quizá, dependiendo de la habilidad y destreza del jugador, un mejor premio, pero 20

siempre a un premio. Y no estamos hablando de osos de peluche más grandes o más 21

pequeños. En realidad, estamos hablando de dinero en efectivo, que se podía obtener más o 22

perder esa cantidad como resultado de una apuesta. Eso es lo que no se dijo. 23

Lo que tampoco se dijo es que estas máquinas eran exactamente el mismo tipo de 24

máquinas que explotaba el señor Guardia y que habían dado lugar a un altercado legal 25

significativo con la Secretaría de Gobernación. 26

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿Le puedo hacer una 27

pregunta? 28

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor Presidente. 29

58

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Si ve la carta, y yo estoy 1

viendo el original en español, dice al fondo [En español]: “Pero es intención de mi mandante 2

colocar alrededor de dos mil máquinas más en algunos otros locales de la República con 3

idéntico funcionamiento y naturaleza de la mecánica descrito en el punto inmediato anterior”. 4

[Interpretado del inglés]: ¿Entiendo esto como una referencia de que ya hay máquinas 5

operando? 6

SEÑOR PEREZCANO: Lo entiende usted correctamente. Y ahorita me voy a referir con 7

mejor detalle, y ahorita me voy a referir a este punto... 8

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Sí, porque también hace 9

referencia al párrafo anterior y las últimas palabras, es decir, el párrafo 3 [En español]: “Como 10

diversas que ya operan en distintos puntos del país”.] 11

SEÑOR PEREZCANO: Así es, señor Presidente. Lo entiende usted también como lo 12

entendió la Secretaría de Gobernación y también como lo entendió el licenciado Ruiz de 13

Velasco, el abogado de la empresa. Si me permite, quisiera concluir lo que no se dijo de 14

Guardia y regreso a este punto, que quiero abordar con un poco más de detalle. 15

Pero hace un momento usted, señor Presidente, preguntó, y con toda razón, dónde 16

están las pruebas en el expediente de este caso de que la Secretaría de Gobernación sabía 17

que éstas eran el mismo tipo de máquinas que operaba el señor Guardia. 18

Y, ciertamente, no están. Esas pruebas no se han presentado. Como tampoco se han 19

presentado pruebas de que se pidió a la Secretaría de Gobernación que fuera... Primero, no se 20

llevó una de las máquinas de la oficina del señor Girault en la Ciudad de México a la Secretaría 21

de Gobernación, sino que tampoco se pidió a la Secretaría de Gobernación que acudiera a las 22

oficinas del señor Girault a ver esas máquinas. 23

Y en este punto, para seguir con la cita que usted había comenzado en relación con 24

otro punto, al final de la primera página, en donde la solicitud dice lo siguiente: ”Pero es 25

intención de mi mandante colocar alrededor de dos mil máquinas en algunos otros locales de la 26

República Mexicana con idéntico funcionamiento y naturaleza de la mecánica...” y lo que no se 27

dijo fue: “de las que opera el señor Guardia”. Eso fue lo que no se dijo. 28

59

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Pero el párrafo anterior dice: 1

“como diversas que ya operan en distintos puntos del país”. Y, si puedo agregar, también al 2

comienzo de su alegato final, usted dijo que no hay disputa alguna entre las partes acerca de 3

que Guardia operaba máquinas idénticas. 4

Ahora, para tomar el segundo punto primero, ¿a partir de cuándo se sabía entre las 5

partes que las máquinas eran idénticas? 6

SEÑOR PEREZCANO: Yo diría no entre las partes ante de este procedimiento, pero 7

entre EDM y la Secretaría de Gobernación, muy probablemente cuando, poco antes de la 8

primera clausura, cuando tuvo conocimiento de que estaban operando este tipo de 9

establecimientos, muy probablemente a principios del año 2001. 10

Ahora, en este sentido quiero hacer una precisión, señor Presidente. No debemos 11

presumir que si concedemos aún que éstas son máquinas de habilidad y destreza, éstas son 12

las únicas máquinas de habilidad y destreza. Existen lo que en inglés se llaman los “arcades”; 13

existen en ferias, en la ciudad de México —o en México en general— existen en los cines, 14

existen establecimientos específicos con este tipo de máquinas, que tienen las máquinas 15

normales de video juegos, los pinballs, que en México denominaríamos comúnmente las 16

“chispas”. Es común encontrar este tipo de fábricas, incluso en las farmacias; en toda la 17

República Mexicana, por alguna razón histórica, las farmacias son famosas por tener este tipo 18

de juegos. 19

Cierto es que en muchas partes del territorio mexicano operan este tipo de 20

establecimientos y operan desde hace mucho tiempo. Esto no estaba indicando... Era bastante 21

pobre si a lo que quería referirse era a máquinas como las que conocemos ahora ya con 22

mucho mayor detalle a través de este procedimiento. No eran, señor Presidente, “chispas”. 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Las “chispas”, aparte de ser 24

un dispendio de aspirina, ¿qué necesita uno para operar esas máquinas? ¿Y emiten boletos? 25

SEÑOR PEREZCANO: Aquí hablaré de mi experiencia personal, señor Presidente. 26

Hay algunas en donde se paga una moneda y se tiene derecho a jugar un juego y no hay 27

premio; no hay un boleto, no hay nada. Se tiene derecho a jugar y a jugar puntos y, quizás, uno 28

juega hasta que... tiene derecho a jugar tres pelotas y, cuando pierde la tercera, se acabó el 29

60

juego. No hay otro premio, no hay más que la diversión de jugar. Hay otros en que uno juega 1

contra otro jugador y el primero que gana, se acabó el juego. En otros, probablemente, uno 2

gana un peluche. Es común en las ferias: paga un boleto y o le entregan el peluche ahí mismo 3

o le dan un boleto para que lo cambie por un peluche. 4

No son el tipo de juegos en donde uno obtiene un boleto que puede ir a cambiar por 5

dinero en efectivo. Ni siquiera son las que el señor Carlos Gómez describió para Amazing 6

World, donde nos aclaró ya, el día de ayer o anteayer, que tienen establecimientos para niños y 7

adolescentes donde el premio son juguetes y electrónicos. Eso es lo que no se dijo, señor 8

Presidente. Que, incidentalmente, son de las cosas que el licenciado Gómez sí precisó en el 9

caso de Amazing World. 10

Y el gobierno de México... 11

PRESIDENTE VAN DE BERG [Interpretado del inglés]: El profesor Walde también 12

quería hacer una pregunta... 13

SEÑOR PEREZCANO: Por favor, señor Presidente, cuando el Tribunal así lo 14

considere. 15

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: No quería interrumpir el flujo... 16

SEÑOR PEREZCANO: ¿Continúo? 17

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Respecto de esta cuestión... Éstas parecen 18

ser cuestiones claves, el conocimiento de la Dirección de Juegos. ¿No supondría uno que ya 19

que han estado litigando con Guardia durante seis meses o más, que ellos ya estarían muy 20

sensibilizados, ya habrían entendido este concepto de que una tragamonedas se camufla como 21

una máquina de destreza y no conocerían ya hasta los nombres? Si yo les digo algo, uno se va 22

sensibilizando muchísimo a las cuestiones. Entonces, ¿no es posible inferir un pleno 23

conocimiento de parte de la Dirección de Juegos en agosto de 2000 con las máquinas ya que, 24

si entiendo del señor Alcántara, ha sido una de las cuestiones más sensibles? ¿Habían tratado 25

de deshacerse de este hombre, Guardia, y no pudieron hacerlo? 26

SEÑOR PEREZCANO: Tengo las siguientes respuestas, profesor, a su pregunta. 27

Primero, no se describen estas máquinas ni siquiera como el tipo de juegos o los 28

juegos, específicamente, que involucran. No se define que es video póquer en algunas de sus 29

61

modalidades. No se dice que son los Fantasy Five. No se dice lo que son los Red, White and 1

Blue Sevens. En todo caso, es lo que uno percibe cuando se acerca a la máquina. La marca y 2

el modelo no se perciben; normalmente están en un panel trasero, fuera de la vista. 3

Segundo, tampoco hay que suponer, como quiso sugerirlo el licenciado Ruiz de 4

Velasco, que, bueno, ciertamente él —no obstante que era el abogado de una empresa que a 5

esto se dedica— no sabía qué quería decir MTL 19-U8L, que es, en efecto, como se describió 6

la máquina, y que realmente no da ninguna información al respecto. No hay que suponer... 7

Además, una cosa adicional. Tampoco hay que olvidar que Thunderbird misma 8

ensamblaba máquinas literalmente de diversión. 9

Pero, regresando al punto, no hay que presumir que la Secretaría de Gobernación 10

tenía por qué tener este conocimiento. Primero, porque —como dijo el licenciado Alcántara— 11

es un fenómeno relativamente reciente. Los casos de Guardia y EDM son, quizá, los primeros. 12

Guardia, en dos ocasiones, una en el hipódromo y otra fuera del hipódromo, en el año 2000. 13

EDM, en realidad, también es en el año 2000. 14

Segundo, la Secretaría de Gobernación no es un órgano, una institución equivalente a 15

la Comisión de Juegos de Nevada, en donde precisamente porque el juego está permitido —16

según nos dijo el señor McDonald— existen especificaciones técnicas muy detalladas, de 17

páginas y páginas y páginas de requisitos, pero justamente porque el juego está permitido. En 18

este caso, si estamos hablando de un pinball, pues está fuera de la competencia de la 19

Secretaría de Gobernación y no hay que suponer que, por lo tanto, porque es un juego, la 20

Secretaría de Gobernación tiene que conocer a los fabricantes de máquinas de pinball, los 21

modelos de máquinas de pinball, los nombres de máquinas de pinball. 22

Pero a la inversa, también. Si no son máquinas de habilidad y destreza, entonces son 23

máquinas que están prohibidas. La Secretaría de Gobernación no las autoriza, no analiza las 24

máquinas, no revisa las marcas ni los modelos, precisamente porque no otorga ese tipo de 25

permisos. 26

Entonces, no hay que suponer que la Secretaría de Gobernación y la Comisión de 27

Juegos de Nevada son órganos equivalentes en términos del tipo de información que tenían. 28

62

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Para seguir por esta línea, que es tan 1

controvertida, ¿no esperaría que un regulador del gobierno, aun si no fuera tan habilidoso y 2

experimentado como la Nevada Gaming Commission, no esperaría que tal regulador que 3

acaba de experimentar una batalla muy difícil y frustrante con Guardia, cuando entra una 4

solicitud diciendo: “Espere...”? ¿No esperaría que fuera a decir: “Espere, queremos confirmar 5

su información, lo queremos entender mejor, queremos conseguir un experto que nos pueda 6

explicar las cosas que no entendemos”? Si uno observa la solicitud de Gómez para Amazing 7

World, uno ve que sí tenía algo, tenía una solicitud parecida, y dijeron: “No es suficiente, nos 8

tiene que decir más”. 9

Si uno tiene actividades reglamentarias en otros campos, tiene que haber aprobaciones 10

regulatorias para máquinas peligrosas, aviones o hasta carros. Hay que ir cada dos años en 11

Alemania. Y no aceptan su propia calificación, que es una calificación jurídica. Van a tener su 12

propia calificación y, luego, la van a aplicar a los hechos. Si no tienen el conocimiento experto, 13

van a subcontratar. 14

Entonces, ¿por qué esto no sería el modus operandi normal de la Dirección de 15

Juegos? 16

SEÑOR PEREZCANO: Dos cosas, profesor Walde. Primero, el licenciado Gómez 17

proporcionó la respuesta de Gobernación pero no proporcionó la consulta, y me parece que fue 18

deliberado el no haber proporcionado la consulta. Si uno ve el Oficio del 15 de agosto, en 19

donde hace referencia únicamente en el primer párrafo en unas cuantas líneas a las máquinas 20

descritas... Es decir, no repite el Oficio, sino que se refiere en términos muy generales. Y el 21

Oficio del 14 de diciembre de 2000 en caso de Amazing World no es distinto. Tiene un párrafo 22

introductorio que hace referencia general a la solicitud efectuada. Pero si uno compara el nivel 23

de detalle del párrafo primero del Oficio del 15 de agosto con las tres páginas de la solicitud, es 24

obvio que la solicitud contiene bastantes más elementos que la Secretaría no refleja en su 25

respuesta. Y el gobierno de México sostiene que fue deliberado el no haber presentado la 26

solicitud que contiene más detalles. 27

Lo que sí indica, por lo menos, el Oficio de respuesta es que el licenciado Gómez, 28

quizá con mayor conocimiento del que tenía el licenciado Ruiz de Velasco sobre el 29

63

funcionamiento de las máquinas de Amazing World, las identificó como máquinas tragabilletes. 1

Y lo que dice la Secretaría de Gobernación en ese Oficio es: “Parece haber una confusión, 2

porque usted las identifica como máquinas tragabilletes y, a la vez, dice que sólo da premios... 3

radios, etcétera, entonces queremos mayor información”. No es el tipo de información que se le 4

proporcionó a la Secretaría de Gobernación en la solicitud del 3 de agosto. 5

Y tercero, la respuesta misma —a la que ahora regresaré con un poco más de 6

detalle—, la Secretaría de Gobernación, en respuesta a una petición vaga, lo que dice es que 7

“si las máquinas...” Y el licenciado Alcántara fue muy claro al respecto. “Si las máquinas 8

operan, funcionan como usted lo describe aquí, entonces no están dentro de nuestra 9

competencia”. Pero advierte: “si no, entonces sí lo están y, además, están prohibidas, y lo 10

prevengo para que no vayan a intervenir los elementos de las habilidades y la apuesta”. La 11

Secretaría de Gobernación dio una respuesta prudente en la que protegió su posición. Y no le 12

tocaba a la Secretaría de Gobernación demostrarle a la Demandante a partir de su solicitud 13

que sus máquinas, que ni conocía, que ni le fueron mostradas, en realidad eran máquinas de 14

habilidad y destreza. Le correspondía a la Demandante haber demostrado a la Secretaría de 15

Gobernación plenamente —según, aparentemente, lo ordenó el señor Mitchell— que, en 16

efecto, no eran máquinas de apuesta y no eran máquinas de azar. 17

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: En este sentido, ¿usted basa su caso en 18

que Gobernación no estuviera informada y debía haber sido bien informada? Y ése es un tema 19

de debate. 20

Ahora, puedo suponer que si uno supone que sí estuvieron bien informados —que no 21

es punto, su punto es que no lo fueron—, a su manera de entender el derecho mexicano, ¿esta 22

carta habría creado una expectativa legítima? ¿Ése hubiera sido el caso? 23

SEÑOR PEREZCANO: Señor profesor Walde, dos cosas. Primero, si no sabían que 24

tipo de máquinas eran, pues entonces no podían haber creado, ciertamente no derechos, pero 25

ni siquiera haber dado un nivel de certeza, incluso mínimo. 26

Segundo, desde la perspectiva del derecho mexicano —y estoy cierto de que esto es 27

desde la perspectiva de los derechos de otros países y, por ello, me atrevo a especular un 28

poco—, la autoridad presume la buena fe del particular. La autoridad nunca presume que el 29

64

particular está actuando de mala fe o está omitiendo información o está siendo menos que 1

claro en sus planteamientos. Cuando tiene elementos suficientes para que se genere una 2

duda, caso de Amazing World, va adelante y pide más información. Pero la Secretaría de 3

Gobernación no tenía ningún motivo y, de hecho, tenía una obligación legal de presumir que la 4

descripción era acertada y que lo que estaba diciendo EDM en su solicitud era cierto en todos 5

sus puntos. Y, aun así, dio una respuesta prudente condicionada a que, en efecto, ésa fuera la 6

realidad. 7

Y tercer punto: si el propio abogado de la empresa —que declaró que si hubiera sabido 8

con más detalle del funcionamiento y de la operación de los juegos—, el propio abogado de la 9

empresa dice que de haberlo sabido, probablemente habría cambiado su opinión, el significado 10

de eso, que es muy importante, es que la Secretaría de Gobernación estaba en lo correcto. Y 11

probablemente el día de hoy, después de tener mayor información, el licenciado Ruiz de 12

Velasco, a través de su experiencia en esta semana, coincide con la Secretaría de 13

Gobernación. 14

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Pero mi pregunta tiene que ver con el 15

derecho mexicano y con cómo se forman las expectativas legítimas. Si hubieran informado 16

correctamente y si hubieran actuado de buena fe —que son dos hipótesis que usted pone en 17

tela de juicio—, según como usted entiende la ley de México, ¿eso crearía expectativas 18

legítimas? En lo que se refiere a la interpretación de la ley, hay principios jurídicos que el 19

gobierno puede dar una cierta interpretación de la ley y después tiene que respetar las 20

expectativas basadas en inversiones que se basan y confían en esa interpretación. ¿Eso es 21

también un principio de la ley mexicana? ¿No lo es? ¿O es una situación poco clara? 22

SEÑOR PEREZCANO: Profesor Walde, lo que la respuesta de la Secretaría de 23

Gobernación es... De ninguna manera crea ni un expectativa ni un derecho conforme al 24

derecho mexicano y, yo diría, ni siquiera conforme al derecho internacional, conforme a los 25

estándares que establece el Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Lo que es una 26

opinión de que si las máquinas están descriptas adecuadamente, entonces la Secretaría de 27

Gobernación no tiene competencia y, si no tiene competencia, no hubiera podido crear ningún 28

derecho y ninguna expectativa. Y la otra cara de la moneda es que si no estaban debidamente 29

65

descriptas, como ahora sabemos que no lo estaban, entonces no había posibilidad de crear el 1

derecho ni la expectativa porque estaban prohibidas. 2

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: ¿Cómo traduce usted la palabra “criterio”? 3

SEÑOR PEREZCANO: La traduciría como “criterion”. 4

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: He tratado de traducirla, he mirado en 5

varios diccionarios y he hecho consultas con mis amigos, con los abogados norteamericanos, y 6

viene a ser algo como una opinión formal, una opinión jurídica. ¿Estaría usted de acuerdo con 7

eso? Supongo que no hay un diccionario de terminología jurídica mexicana, pero parecería que 8

es algo más que una opinión, es algo un poco más formal. Ésa es mi impresión de aficionado. 9

SEÑOR PEREZCANO: Como tal, el término “criterio” en el sentido que usted lo utiliza 10

—y que no lo traduciría yo como “criterion” utilizado en esa acepción— tiene que estar 11

debidamente regulado. Por ejemplo, en materia fiscal existe un procedimiento específico para 12

que el contribuyente acuda a solicitar una resolución anticipada de la Secretaría de Hacienda y 13

Crédito Público. Como hay todo un procedimiento que está regulado y que se puede seguir, 14

ciertamente la respuesta a la Secretaría tiene efectos jurídicos. 15

En este caso, ni siquiera se intentó eso. Primero, no existe un procedimiento 16

comparable. Se hizo una consulta general y se dio una respuesta —como la autoridad, 17

ciertamente, está obligada a hacerlo— en los términos que el planteamiento le fue formulado. Y 18

la respuesta no es categórica; es claramente condicionada a que la Demandante... perdón, a 19

que EDM haya descrito debidamente las máquinas. Incluso, para ponerlo en términos más 20

cercanos a los que estamos compareciendo ante ustedes y ustedes mismos, el Tratado de 21

Libre Comercio prevé en el Capítulo V, en materia de procedimientos aduaneros, que puedan 22

obtenerse resoluciones anticipadas para poder importar y, antes de exportar un bien a otro 23

país, saber cuál es su clasificación arancelaria, cuál es el arancel que le corresponde, si es un 24

bien originario o no. No existe un procedimiento comparable en la Ley Federal de Juegos y 25

Sorteos. Y esta mecánica de consulta no es ese procedimiento. 26

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Señor Perezcano, en lo que 27

se refiere al significado jurídico de “criterio”, ¿podría usted remitirse a la carta del día 3 de 28

agosto? Y cuatro veces aparece la palabra “opinión” y una vez aparece la palabra “criterio”. En 29

66

el segundo párrafo se habla de “opinión”, al igual que en el último párrafo. Esto es lo que EDM 1

le pidió a Gobernación. Y si uno pasa a la segunda página, sin embargo, en el primer párrafo 2

completo aparece la expresión “su opinión para que emita su criterio”. ¿Es esto el resultado de 3

una redacción muy sofisticada o es para evitar repetir la palabra “opinión” dos veces? 4

SEÑOR PEREZCANO: Si realmente sólo opino de lo que conozco de la solicitud, lo 5

más cercano que estuvo alguien cercano a la redacción de este documento fue ayer, con el 6

licenciado Ruiz de Velasco. En mi opinión, no tiene ningún significado jurídico y es utilizar un 7

sinónimo. 8

Para concluir con lo que se dijo y lo que no se dijo en la solicitud, señores miembros 9

del Tribunal, lo que también se dijo y, para regresar a su pregunta, señor Presidente, no una 10

sino en reiteradas ocasiones, lo que se dijo es que: “La actividad que realiza mi mandante...” 11

En el segundo párrafo. “Que realiza” —en presente— “consiste en la explotación comercial de 12

este tipo de máquinas”. En el siguiente párrafo, perdón, en el numeral 2, describe el 13

establecimiento que ya está, que ya existe, como La Mina de Oro. No es un local que están 14

rentando, no es uno que van a acondicionar, no es uno donde están buscando en dónde 15

ubicarse, etcétera. Es un local que ya estableció, en tiempo pretérito, con dirección precisa y el 16

nombre del establecimiento. Siguiente numeral: dice que “son máquinas que explota 17

comercialmente mi mandante”. El cuarto me parece que es absolutamente claro: ”Las 18

máquinas de video juegos de habilidad y destreza que operamos actualmente...” Me parece 19

que no deja ningún lugar a dudas. Quizás ha pasado algún tiempo desde que el licenciado Ruiz 20

de Velasco había visto este documento, pero cuando se lo presenté, el licenciado Ruiz de 21

Velasco dijo que en esta fecha ya operaba el establecimiento. Y su testimonio tampoco dio 22

lugar a dudas. 23

De modo que los establecimientos estaban abiertos y operando en los términos 24

descriptos por la Demandante en ese momento. Y coincido con el señor Crosby: el documento 25

dice lo que dice. Y el testimonio del Licenciado Ruiz de Velasco, quien participó en la redacción 26

de este documento, en la preparación y en la tramitación de este documento, lo corroboró en la 27

audiencia. 28

67

Y este punto también es importante en relación con la pretendida certidumbre sobre el 1

documento con la que la Demandante dice que procedió con su inversión. Porque, a partir de 2

este documento, lo que es claro es que ya operaba, ya había procedido con la inversión, con o 3

sin respuesta. Y esto es 3 de agosto. Para entonces, ya había pasado el tiempo de ubicar 4

establecimiento, de hacer inversiones para conseguir un local, de efectuar rentas... Para 5

entonces, ya es La Mina de Oro. Es un local funcionando, acondicionado para este tipo de 6

juegos, etcétera. 7

El licenciado Ruiz de Velasco, confrontado con el propio documento, desmiente los 8

argumentos de otros testigos y otras declaraciones, simplemente, que se han hecho ex post 9

facto en este procedimiento. 10

Señor Presidente, el gobierno de México sostiene que EDM omitió informar a la 11

Secretaría de Gobernación plenamente justo porque sabía cuál habría sido la respuesta si 12

hubiera dicho: “Éstas son el mismo tipo de máquinas que opera el señor Guardia”. 13

El gobierno de México sostiene que fue deliberada la omisión de todos los detalles que 14

ahora hemos tenido la oportunidad de apreciar a lo largo de este procedimiento. Y eso, señor 15

Presidente, es lo que se dijo y lo que no se dijo en la solicitud. 16

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿Sería un buen momento 17

para una pausa? ¿O quiere usted concluir y después pasarle el micrófono a uno de sus 18

colegas? 19

SEÑOR PEREZCANO: Señor Presidente, todavía tengo mucho que decir. Si quiere, 20

con gusto podemos tomar un receso. 21

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Porque me doy cuenta de que 22

están los intérpretes, también están el taquígrafo y también está usted. Necesitan descansar. 23

[Receso]. 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Señor Perezcano, ¿su lado 25

está listo? 26

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor Presidente. 27

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Adelante, adelante. 28

SEÑOR PEREZCANO: Gracias, señor Presidente. 29

68

Hace un momento, el señor Crosby y los miembros del Tribunal se refirieron a lo que 1

entendió la Secretaría de Gobernación. Y veamos qué es lo que entendió la Secretaría de 2

Gobernación a partir de la información proporcionada por EDM en la solicitud. 3

Y, en realidad, es bastante simple lo que entendió y, además, no difiere tampoco —4

como lo señalaré en un momento más— de lo que el propio licenciado Ruiz de Velasco, el 5

abogado de Baker & McKenzie de la Demandante, entendió de la solicitud y de la respuesta. 6

Entendió, según se ve en el primer párrafo, en la cuarta línea de abajo hacia arriba, 7

que Thunderbird realiza la explotación de máquinas. Entendió que estaba abierta y operando. 8

Entendió que no operan bajo el concepto ni con los elementos de azar y apuesta. Eso es lo que 9

la Secretaría entendió. Y, además, procede a hacer un análisis, yo diría bastante detallado, de 10

la ley. Si el Tribunal conoce la ley, son quizá trece o catorce artículos únicamente. Y hace un 11

análisis de las disposiciones principales, en donde señala que habiendo entendido que no 12

interviene en absoluto —según confirmó el licenciado Ruiz de Velasco que eso fue lo que EDM 13

quiso decir—, habiendo entendido que no intervienen los elementos de azar y la apuesta, 14

explica la prohibición rigurosa, contundente, determinante, establecida en la ley a los juegos de 15

azar y los juegos con apuesta. 16

Como lo reiteró el licenciado Alcántara, a lo cual ya he aludido, e insistiendo en la 17

respuesta que di al profesor Walde hace un momento, manifestó que no tenía competencia si 18

las máquinas estaban debidamente descriptas. Pero también manifestó que sí la tenía si no lo 19

estaban y que, en ese caso, además, estaban prohibidas. Y señaló que esas máquinas no se 20

trataban de las conocidas como “tragamonedas”, “tragafichas” o “slot machines”, máquinas en 21

las que aparentemente, en un contexto distinto y con un sistema de premios distinto, la propia 22

Amazing World o el licenciado Gómez en representación de Amazing World describió como 23

máquinas tragafichas... “tragabilletes” me parece que es el término que empleó el licenciado 24

Gómez. E hizo una prevención clara para que no intervengan, en las máquinas que opere, los 25

ingredientes del azar y la apuesta. Lo puso en una advertencia clara, quizá no anticipando que 26

pudiera ser el caso del señor Guardia, pero sí diciendo: “Cuidado, porque si estamos en ese 27

otro supuesto, entonces las máquinas están prohibidas”. 28

69

El profesor Walde, en unas preguntas que le hizo al señor Crosby, manifestó —y 1

coincido con él— que uno sólo puede confiar o basarse —“rely”, para utilizar el término en 2

inglés— en algo contenido en la carta... Me parece que lo que dijo el profesor Walde, y lo voy a 3

parafrasear en inglés... [Interpretado del inglés]: “Uno sólo puede depender de algo que 4

aparece en la carta en la que se depende”. [En español]: Y coincido. Se dijo repetidamente que 5

no intervenían el azar y la apuesta, y fue categórico. Se describió el sistema de premios para la 6

obtención de bienes y servicios. Y el profesor Walde dijo —y entiendo que esto sería en alusión 7

al término “preponderantemente”, pero aun en los términos expuestos por el profesor Walde— 8

que “quizás en un nivel muy fino de detalle podría determinarse, podría establecerse alguna 9

contradicción en el Oficio de la Secretaría de Gobernación. Yo diría que coincido en que en 10

términos generales no existe ninguna contradicción pero tampoco existe a nivel de detalle. 11

¿Y qué entendió Baker and McKenzie a partir de la solicitud que hizo el licenciado Ruiz 12

de Velasco y la respuesta que el propio licenciado Ruiz de Velasco obtuvo? Entendió, de 13

acuerdo con su opinión del 25 de agosto, que de acuerdo con lo que había expresado —y que 14

el día... que esta semana nos confirmó— era que no intervenía en absoluto. Y creo que, en 15

respuesta a la pregunta del Presidente, fue perfectamente claro. 16

No obstante el término “preponderante”, quizá... Para tomar el ejemplo, aunque el 17

gobierno de México no coincide con esa apreciación, de que se obtuvo un ciento diez por 18

ciento de lo solicitado, a pesar de ese término “preponderante”, lo que entendió el licenciado 19

Ruiz de Velasco era exactamente lo que había solicitado. Entendió que no intervienen el azar y 20

la apuesta. Y no es la Secretaría de Gobernación —y aquí esto hay que tenerlo presente—; es 21

el licenciado Ruiz de Velasco el que define las máquinas, las slot machines. La Secretaría de 22

Gobernación se refiere a las slot machinas, y el licenciado Ruiz de Velasco le indica a la 23

empresa, “las slot machines, que se consideran máquinas de azar y/o apuesta” —y recordarán 24

que el licenciado Ruiz de Velasco es un abogado cuidadoso y quiso ser perfectamente claro—, 25

esas máquinas están prohibidas y lo previno también a su cliente. Dijo “Furthermore, más aún, 26

de acuerdo con el Oficio de la Secretaría de Gobernación”, que enfatiza... su interpretación es 27

que esto lo enfatiza la Secretaría de Gobernación, “EDM puede operar” y da su advertencia 28

70

[Interpretado del inglés]: “mientras las máquinas no se conviertan en máquinas de apuestas y 1

de juegos”. 2

[En español]: Con el debido respeto, he querido encontrar la forma de traducir al 3

español todos los negativos contenidos en esta frase para expresar la advertencia que está 4

haciendo el licenciado Ruiz de Velasco a su cliente. Me quedo con el inglés empleado por él. 5

[Interpretado del inglés]: “No se convierten de manera alguna...” [En español] en “máquinas de 6

azar o de apuesta”. Entonces, el licenciado Luis de Velasco ni siquiera dijo 7

“preponderantemente de azar” o “preponderantemente de apuesta”. Pese a lo expresado por la 8

Secretaría de Gobernación, el licenciado Ruiz de Velasco fue todavía más categórico, más 9

claro y más cuidadoso en su advertencia al cliente. 10

Y como supimos esta semana, el licenciado Ruiz de Velasco no tenía toda la 11

información. Y si la hubiera tenido, dijo, posiblemente habría cambiado su respuesta porque 12

eso significa que intervendrían los elementos del azar o la apuesta... Probablemente, perdón. 13

No dijo “posiblemente”; dijo que “probablemente” habría cambiado su opinión. 14

Y esto, insisto, viene del abogado que estuvo involucrado... 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Creo que estaba usted en la 16

mitad de una descripción de la opinión del señor Ruiz de Velasco. Por favor termine y después 17

el profesor Walde tendrá una pregunta que hacerle. 18

SEÑOR PEREZCANO: Gracias. Esto, decía, viene del abogado que estuvo involucrado 19

en la preparación, en la presentación del escrito y a quien se le solicitó expresamente la 20

opinión como abogado mexicano sobre el Oficio emitido por una autoridad mexicana. 21

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Si uno fuera a examinar la carta, hay 22

muchas idas y venidas, pero lo que se destaca es la palabra “predominante”. Si yo lo examino 23

desde el punto de vista del usuario, ¿acaso el usuario no podía interpretar la carta como que 24

dice que si hay predominantemente, lo cual significa 50,0001 o más de destreza, entonces sí 25

puedo operar, pero si es menos, si es inferior al cincuenta por ciento, no puedo operar? 26

Y esto nos llevaría al otro problema, que es un problema distinto. Es decir, ¿cuál es la 27

percepción de las máquinas que predomina? ¿Estaría usted de acuerdo conmigo? Hay tantas 28

idas y venidas, pero ése es el criterio que parece sobresalir. 29

71

SEÑOR PEREZCANO: No, profesor Walde, no coincidiría con usted por varias 1

razones. 2

La primera es, como lo señaló el licenciado Alcántara el día de ayer, que primero es 3

una condición. Segundo, eso se refiere únicamente al elemento de habilidad; no se refiere al 4

elemento de la apuesta. Tercero, ésta es una opinión solicitada, primero pedida por un cliente 5

donde los ejecutivos son extranjeros, ciertamente no familiarizados ni con la ley ni con los 6

procesos administrativos mexicanos, pero en la que el cliente solicita a sus abogados que 7

pidan una opinión a la Secretaría de Gobernación. 8

Los abogados del cliente, abogados mexicanos, peritos en derecho mexicano, formulan 9

el planteamiento y piden la opinión. La Secretaría de Gobernación emite la opinión y el 10

abogado, el principal abogado, interpreta esa opinión emitida en el contexto de la aplicación de 11

la ley mexicana. Y al abogado mexicano no le quedó ninguna duda. Y yo diferiría con usted —y 12

me parece que el licenciado Ruiz de Velasco diferiría— de que sobresale el término 13

“preponderante”. Ciertamente a él no le sobresalió. 14

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Usted le da mucha ponderación al señor 15

Ruiz de Velasco. Y corríjame usted si no está de acuerdo conmigo, pero él parecía participar en 16

parte, pero al mismo tiempo, había otro tipo de asesoramiento por abogados pero también en 17

su papel de promotores. Y si recuerdo su testimonio dijo: “No sabía, había otras persona, me 18

dijeron que mi papel era un papel limitado”. ¿Estoy en lo cierto? En fin, creo que fue parte del 19

equipo de asesores mexicanos y entre ellos no se hablaban. 20

Mi segunda observación... No, no puedo preguntar preguntas dobles. Serían 21

consecutivas, pero no quiero enfadar al señor Presidente. 22

SEÑOR PEREZCANO: Profesor Walde, el licenciado Ruiz de Velasco, de acuerdo con 23

las pruebas que obran el expediente y de acuerdo con lo que la Demandante ha señalado en 24

este procedimiento, Baker & McKenzie, ellos eran los abogados de Thunderbird en México. Él 25

fue al que se le solicitó que opinara y tenemos la opinión del licenciado Ruiz de Velasco 26

presentada por la Demandante en apoyo de lo que el Oficio... de lo que EDM y Thunderbird 27

entendieron a partir del Oficio de la Secretaría de Gobernación. Tercero, no hay ninguna 28

72

prueba ni del papel preciso que jugaron los señores Aspe y Arroyo, ni de lo que dijeron, ni del 1

nivel en el que se vieron involucrados, y no debería el Tribunal especular al respecto. 2

Me parece que el abogado de la Demandante era el licenciado Ruiz de Velasco y el 3

despacho era Baker & McKenzie, no otros. 4

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: El señor Ruiz de Velasco, ¿acaso no 5

podría uno pensar que su comprensión de los temas era bastante limitada, tanto en el año 6

2001 e incluso ayer? 7

Ahora es fácil, echando una mirada para atrás, en que se comprenden mejor cuales 8

son los problemas, pero uno no puede decir que él debería haber comprendido las cosas antes 9

así como ahora las comprendemos nosotros. 10

SEÑOR PEREZCANO: Profesor Walde, es una empresa que se dedica al juego. El 11

licenciado Ruiz de Velasco es el abogado de la empresa, es un miembro de su equipo. Para 12

ponerlo... En fin, es un miembro del equipo de la empresa. Es quien, de acuerdo con el señor 13

Mitchell, dio las órdenes de cómo debería estar elaborada la solicitud, que debería contener y, 14

seguramente, que no debería contener. Y si el licenciado Ruiz de Velasco no lo sabía, ¿por 15

qué presumimos o cómo puede presumirse que los funcionarios de la Secretaría de 16

Gobernación debían saberlo? 17

El señor Mitchell testifica... de las primeras cintas que les proporcionamos en la página 18

uno, en la primera página [Interpretado del inglés]: “Nos avisó Baker & McKenzie con 19

certidumbre que las máquinas de destreza del tipo que íbamos a operar eran permitidas en 20

México”. [En español]: Ése es el testimonio del señor Mitchell. 21

Y ésta fue... lo que es señor Mitchell dijo [Interpretado del inglés] “opinión firme...” [En 22

español]: Para utilizar los términos del propio señor Mitchell, y a esta cita la encontrarán en la 23

página tres del documento que les entregamos. 24

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: “Pregunta: ¿Los abogados de Baker & 25

McKenzie hubieran recibido esas instrucciones al señor Mitchell?” No, es “del señor Mitchell”, 26

no “al señor Mitchell” Y después dice: “Recuerdo que los que trabajaban en la solicitud eran los 27

señores Arroyo y Aspe y ayudamos con la redacción, ayudamos pero no lo redactamos 28

nosotros mismos.” ¿Estoy leyendo esto correctamente? 29

73

SEÑOR PEREZCANO: Sí, eso es lo que la transcripción dice, profesor. 1

Profesor Walde, los funcionarios gubernamentales no pueden tratar de especular. Se 2

basan en los escritos que les presentan. No pueden tratar de especular sobre qué sucede en 3

las relaciones de los particulares con sus propios abogados, qué dicen, qué instrucciones dan. 4

Y aquí, primero, no hay pruebas y, segundo, ni siquiera se ha sugerido por la Demandante que 5

la opinión de la Secretaría de Gobernación se basó en conversaciones que tuvieron los 6

señores Aspe y Arroyo con funcionarios del gobierno. Creo que no hay ninguna disputa en que 7

la Secretaría de Gobernación se basó en lo que dijo por escrito EDM en su solicitud del 3 de 8

agosto. 9

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Señor Perezcano, ¿podría 10

volver a lo que dijo usted hace un par de minutos al contestar la pregunta del señor Walde 11

sobre “predominantemente”? 12

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor Presidente. 13

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Usted contestó: “Profesor 14

Walde, mi interpretación es que si es más del cincuenta por ciento, entonces está permitido y si 15

es menos del cincuenta por ciento, entonces no está permitido”. En fin, eso es la idea de lo que 16

es “preponderante” y usted dijo que no estaba de acuerdo. Y usted dio tres argumentos, y 17

quisiera volver al segundo.”’Predominante’ se refiere al elemento de destreza y no a la 18

apuesta”. ¿Lo entendí correctamente o es lo contrario? 19

SEÑOR PEREZCANO: Señor Presidente, lo que el documento dice es: “...en donde el 20

factor preponderante de operación es el azar y la apuesta y no la habilidad, como usted 21

asegura”. Es lo que el documento [...] 22

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Correcto, pero creo que usted 23

dijo exactamente lo contrario. Quizá no fue su intención. Entendí que usted dijo que 24

“predominantemente” se refiere a la destreza y no a la apuesta. Es lo contrario, ¿no es así? 25

SEÑOR PEREZCANO: Si lo dije así, señor Presidente, lo corrijo. Y lo que el 26

documento dice es: “...en donde el factor preponderante de operación es el azar y la apuesta y 27

no la habilidad y destreza, como usted asegura”. 28

74

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Si examina usted este párrafo 1

mientras lo tenemos aquí adelante, la pregunta es: esto tiene que ver con aspectos de lo que 2

es predominante en materia de azar y de apuestas, pero también se refiere a destreza como 3

cosa predominante. Dice una cosa pero la pregunta es si también se refiere a lo otro. 4

SEÑOR PEREZCANO: Uno a contrario sensu podría interpretarlo como 5

“preponderantemente habilidad y destreza” y “preponderantemente no apuesta”. 6

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿Así que usted diría que esto 7

puede interpretarse al contrario? 8

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor. 9

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Gracias. 10

SEÑOR PEREZCANO: Y ciertamente, para complementar, ciertamente, ni siquiera la 11

propia Demandante pensó que estábamos ahí. El propio señor Atallah señaló que involucraban 12

sólo algo de habilidad y destreza. Muy lejos, incluso, de un límite 50-50, si es que ése fuera un 13

límite adecuado. Y la opinión del gobierno de México es que es que mucho más que 50-50. 14

Señor Presidente, quiero ceder la palabra al señor Becker y yo regresaré sobre otros 15

temas más adelante. 16

SEÑOR BECKER: I understand the transcript has left out the second “predominantly”. 17

That’s all. 18

SEÑOR PEREZCANO: Eso es lo que dije, señor. 19

PRESIDENTE VAN DEN BERG: I hope everybody stays on the same page. 20

Mr. Becker, please proceed. 21

SEÑOR BECKER [Interpretado del inglés]: Gracias, señor Presidente. 22

SEÑOR BECKER: I'm going to try to quickly review what we have seen about the 23

nature of the machines this week. We are going to refer back to the presentation I made during 24

the opening on the first day, and compare it to what we have seen the last few days. 25

On the first day I showed you a close-up photograph of a dollar acceptor... [Interpretado 26

del inglés]: ...de una de las máquinas. Luego, el señor Mitchell confirmó que las máquinas 27

tenían, de hecho, aceptadores de dólares y brindaban boletos con créditos que podían ser 28

intercambiados por dinero. Él estuvo de acuerdo en que era un aspecto fundamental del 29

75

equipo. Esto está en la página 303 de la transcripción. Como escuchamos después, esto es lo 1

que tenía el Club 21 y la idea era emular al Club 21. 2

Con todo respeto, creo que este debate continuo sobre el nivel preciso de destreza 3

que se necesita en este caso está un poco fuera de lugar. Los juegos implican las apuestas y 4

ganar dinero y, sin una extensión específica en la ley o una licencia, los juegos de apuesta son 5

prohibidos en México y en los Estados Unidos. 6

Voy a volver después, en un minuto, a este tema también, pero no hemos encontrado 7

ni una jurisdicción en donde los tipos de juegos de los que estamos hablando aquí -—el video 8

póquer o estos juegos en tiempo real, VGT con botón de pare—, ninguna de esas 9

jurisdicciones tiene una consideración de que estos juegos no son considerados juegos de 10

apuestas. Me parece que esto es algo muy obvio y voy volver a este tema en un momento. 11

El señor Perezcano ya habló del tema de los números de modelo que estuvieron 12

incluidos en la solicitud de EDM. El SCI en 17 pulgadas UR y el Bestco MTL 19-U8L. 13

El señor Crosby persistió en decir que esos son números de modelos reales. Pero, 14

como ustedes vieron cuando analizamos la documentación, el SCI 17-UR describía un monitor 15

de diecisiete pulgadas con pantalla vertical que tenía un juego de video, lo cual no nos dice 16

nada útil e importante acerca de este juego. El Bestco MTL 19-UL era simplemente una 17

combinación al azar de abreviaturas y números de la factura de Bestco, que era un total 18

galimatías, y omitió el nombre actual de la máquina utilizada por Bestco, que es 7100 Fantasy 19

Five. 20

Cuando el Tribunal le preguntó al señor McDonald, él —que justamente tiene como 21

negocio distribuir estas máquinas y presentó testimonio ante la Gobernación y ante este 22

Tribunal en cuanto a la funcionalidad de las máquinas— dijo que no estaba familiarizado con 23

los números de modelos de Bestco. Por lo tanto, no podía testificar en este sentido. 24

Entonces, el señor Ruiz de Velasco, el abogado que sometió la solicitud, también dijo 25

que no tenía ninguna idea de lo que incluían los números de modelos. Esto está en las páginas 26

583 a 585. 27

76

También quería hablar de Support Consultants Inc. Parece que Support, SCI, no tiene 1

ni un catálogo y ni una página en Internet. Y, sobre la base del testimonio del señor McDonald 2

y los anexos, el único cliente de SCI es Thunderbird. Por lo tanto, le digo que SCI no es 3

exactamente un nombre conocido en el mercado. 4

Ahora bien, el primer día también noté que la posición de México era que todas las 5

máquinas se obtenían de los Estados Unidos y que eran o bien idénticas o estrechamente 6

similares a las máquinas que habían sido determinadas como máquinas de apuesta en las 7

jurisdicciones de los Estados Unidos. 8

También incluimos como anexo o documento probatorio en nuestro Documento de 9

Defensa una decisión de la Indian Gaming Commission de los Estados Unidos, un documento 10

que era igual al de las máquinas estaban en las instalaciones de la Demandante. También dijo 11

él que las máquinas de SCI, Bestco y Summit estaban hechas específicamente para México. Y, 12

sobre la base de la carta del 15 de agosto, esto fue así. Esto estuvo en el documento CHH, 13

párrafo 10. 14

Cuando se le preguntó respecto de los supuestos parámetros del software de los 15

juegos, es decir la funcionalidad que le fue otorgada por Thunderbird, el señor McDonald 16

solamente dijo que a él se le pidió que brindase un juego que fuese predominantemente de 17

destreza. Esto está en la página 532. 18

En respuesta a una pregunta del Tribunal, dijo específicamente que se le tenían que 19

dar juegos con carretes rotativos de cinco y ocho líneas, del tipo de Thunderbird que dijo que 20

había visto en el establecimiento de Juárez. Página 535. Éstas son exactamente los terminales 21

de video juegos con botón de pare que Thunderbird en sí describió como “máquinas 22

tragamonedas computarizadas” en su propio Informe Anual. 23

Como también ustedes han escuchado, el señor McDonald dijo que aproximadamente 24

el “cincuenta por ciento” de las máquinas que vendió a EDM eran máquinas acondicionadas y 25

que, de ésas, “algunas podrían haber provenido de Thunderbird”. Esto está en la página 442. 26

Al principio, él dijo que no sabía quién había elaborado el manual de su empresa —en 27

la página 516—, y él habló de un manual que decía “Mina de Oro” en la cubierta y dijo que era 28

77

una fotocopia de un viejo manual de Thunderbird en donde, en la página de cubierta, el nombre 1

había sido cambiado a SCI en vez de Thunderbird. 2

Y también vio que, en algunas páginas, la palabra “póquer” había sido cubierta con 3

líquido corrector aunque todo lo demás era idéntico. Dijo que no tenía ninguna idea de por qué 4

se había hecho esto o quién lo había hecho. Páginas 519 a 520. 5

También vimos con ustedes el hecho de que las máquinas de Bestco habían sido 6

compradas en julio de 2000, dos meses antes de que se presentase la solicitud. Esas 7

máquinas no podrían haber sido, entonces, preparadas específicamente a medida para 8

conformar con el contenido de la carta del 15 de agosto. 9

En este momento, ustedes no tienen ninguna duda de que el juego Mina de Oro 10

demostrado por McDonald es un juego de video póquer. Dijo que este juego tenía un 11

generador de números al azar, que presentaba una serie de carros y, luego, un número 12

subsecuente de símbolos generado después de que el jugador decidiese si quería o no 13

quedarse con los carros. Esto está en la página 510. 14

El señor McDonald estuvo de acuerdo en que el pago en el juego de demostración era 15

el mismo que los pagos que estaban en los manuales de video póquer de Thunderbird de SCI. 16

Esto está en la página 542. También, la única diferencia que podía identificar era que el juego 17

de demostración no utilizaba imágenes de naipes sino minicarros. 18

El señor Atallah dijo que EDM tenía un tipo de juego con el tema póquer. En las 19

páginas 216 y 217 dijo esto. 20

El profesor Rose, un experto en este tema, dijo que era obvio —debido a las fotografías 21

de las máquinas que nosotros obtuvimos en el lugar de Nuevo Laredo— que los jugadores 22

jugaban en contra de las máquinas y no en contra de sí mismos. Éstos en realidad constituían 23

juegos de banca, en donde los jugadores juegan contra la banca y entonces la banca tiene un 24

interés directo en el resultado de cada una de las jugadas; páginas 746 a 747. El profesor Rose 25

estuvo de acuerdo con esto. Dijo que éste es el tipo de apuesta que se realiza en los casinos. 26

Cuando se le preguntó si los juegos tenían un programa de software similar al que se 27

utilizaba en los Estados Unidos, el señor McDonald atestiguó que personalmente había 28

participado en la provisión de dichos juegos en los casinos tribales en diferentes estados de los 29

78

Estados Unidos. Y también admitió que esas máquinas habían sido clasificadas como 1

instrumentos de apuestas de clase III según la ley regulatoria de juegos indígenas nacional. En 2

la página 542 está esto. 3

También dije el primer día que EDM —y el señor Perezcano ha enfatizado esto— que 4

la solicitud de EDM no revelaba que uno de los juegos propuestos sería el de video póquer. En 5

las páginas 490 a 491, el señor McDonald atestiguó que del treinta al cuarenta por ciento de las 6

máquinas EDM eran como las que él había le demostrado a usted. Es decir, eran máquinas de 7

video póquer. 8

Por otro lado, esto significa que del sesenta al setenta por ciento de los juegos utilizado 9

por EDM eran juegos con carretes rotativos, ya sea con pantalla de toque o con los botones de 10

pare. Y Thunderbird no trajo una demostración de los juegos con carretes rotativos para que 11

ustedes lo pudiesen ver. 12

El primer día, les mostré un manual del juego con carretes rotativos Bestco Fantasy 13

Five, que describía específicamente cómo el operador podía llegar a ajustar el porcentaje de 14

pago del juego. 15

El profesor Rose comentó sobre las fotografías de los juegos con carretes de EDM, 16

confirmando que tenían la misma apariencia que las máquinas tragamonedas típicas. Esto en 17

la página 731. 18

También les mostré imágenes del Very Cherry Bonus, de Red, White & Blue Sevens y 19

el Wizard, que eran máquinas en EDM que Thunderbird las describió en su Informe Anual 20

como terminales de video juegos con botones de pare, es decir, máquinas computarizadas 21

tragamonedas. Sobre la base de la evidencia en el expediente, no hay duda de que estos 22

juegos eran máquinas tragamonedas diseñadas para juegos de apuestas. 23

México ha mostrado —y yo aludí a esto al principio— que en varias jurisdicciones de 24

los Estados Unidos, tanto a nivel federal como estatal, estos juegos —tanto el video póquer 25

como los VGT con botón de pare— son regulados como juegos de apuestas. Incluso en 26

estados como Carolina del Norte, que tiene excepciones para juegos que tienen algún nivel de 27

destreza, están prohibidos porque uno puede ganar dinero. Y eso quiere decir que está 28

haciendo una apuesta. 29

79

La Demandante no ha identificado ninguna jurisdicción en donde estos juegos no sean 1

tratados como juegos de apuestas, y no creemos que ninguna jurisdicción exista en este 2

sentido. Estos dicen que estos juegos eran “legales en algunos lugares”, pero cada vez que 3

hacían esa afirmación, siempre explicaban el tema de los casinos que tenían los permisos para 4

tener juegos de apuestas. México no permite la existencia de casinos. 5

Quiero resaltar algo: elegimos a Carolina del Norte como muestra de esto porque la 6

Demandante habló de Carolina del Norte y dijo que tenía una ley similar a la de México. Por 7

eso nos concentramos en Carolina del Norte. Podemos, sin embargo, analizar otros estados, 8

como lo hicimos en algunos de nuestros escritos. 9

En los estados como California, los tribunales dijeron que incluso las tribus indias no 10

podían operar casinos bajo su Constitución. Era ilegal y el gobernador no podía autorizar estos 11

casinos. En el año 2000, los votantes de California modificaron su Constitución para permitir la 12

existencia de casinos y por eso los casinos pudieron ser permitidos en California, solamente en 13

las reservas indígenas de ese estado. 14

Entonces, las prohibiciones respecto de los juegos de apuestas y otros juegos similares 15

son muy claras; no se necesita ningún tiempo de matiz en este caso. Es la apuesta... La 16

apuesta y las prohibiciones respecto de los juegos de apuesta son de naturaleza absoluta. No 17

se puede plantear nada al respecto de ello. 18

Quiero hablar también del informe de Netcomm. Como ustedes saben, EDM presentó 19

el informe de Netcomm ante la Gobernación como un informe “pericial” de la PGR, es decir, la 20

PGR es el Ministerio de Justicia de México. También se les describió a ustedes como “el 21

informe de la PGR”, y dijo que era un informe independiente en el cual Thunderbird no había 22

tenido ningún tipo de participación y, por lo tanto, se le daba mucho peso. 23

El primer día de la audiencia, el señor Crosby dijo: “Nosotros no tuvimos nada que ver 24

con ese informe”. Pero, lamentablemente para Thunderbird, dentro de ese documento 25

probatorio y en la Demanda había una copia de una versión previa de un informe con el 26

manuscrito por el señor Atallah. En la página 714 del día 1, dijo que había visto ese borrador 27

del informe ante de comentar en él. Entre otras cosas, sus notas indican que grandes 28

80

secciones del informe —incluidas las conclusiones— eran de “Kevin”, es decir, de Kevin 1

McDonald. 2

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Perdón. El señor Crosby —si 3

yo no entendí mal— en su argumento dijo que la versión con la parte manuscrita también fue 4

presentada ante la Gobernación como parte de los documentos. Intenté ver el Documento 5

Probatorio C-69-A pero no pude encontrar la versión con la parte manuscrita. Quizá no la 6

encontré. Tal vez podría solicitarle al señor Crosby que nos dé una referencia en este sentido. 7

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Es el Documento Probatorio 69. 8

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿Usted le está manifestando 9

al Tribunal que la versión que estaba manuscrita con la letra del señor Atallah ya había sido 10

presentada a la SEGOB, al igual que los librillos? 11

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Bueno, yo no estuve allí presente, por 12

supuesto. Pero yo no estoy tratando de adivinar esto. No estoy equivocado, pero lo que yo le 13

dije es que el Documento Probatorio 69 fue el mismo grupo de documentos que fue presentado 14

ante Guadalupe Vargas en la audiencia. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿Está diciendo usted, 16

entonces, que la versión con las notas manuscritas fue también presentada ante la 17

Gobernación el 10 de julio de 2001? 18

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Yo creo que ése es el caso. Sí, sobre la 19

base de las pruebas que están en el expediente. Yo no estaba allí presente pero entiendo que 20

así lo muestran las pruebas del expediente. 21

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Pero, entonces, la 22

Demandante lo ha presentado como Documento Probatorio 69. ¿Está diciendo usted, 23

entonces, que ese ejemplar fue el ejemplar que fue presentado ante la Gobernación? 24

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Sí, bueno, sobre la base de las pruebas 25

que están en el expediente. 26

No estoy tratando de decir nada divertido o extraño aquí... 27

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Pero creo que si fue 28

presentado ante la Gobernación este documento... Bueno, es un documento que tenía 29

81

comentarios manuscritos en él, ¿verdad? ¿Esto se ajusta a los procedimientos en México? ¿Es 1

un procedimiento conocido así en México? 2

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Bueno, yo no sé. Entiendo que las 3

actividades regulatorias en general aceptan comentarios de los regulados. 4

SEÑOR BECKER [Interpretado del inglés]: Señor Presidente, ¿podría yo decir algo en 5

este sentido? 6

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Bueno, ¿pero usted está 7

diciendo que el documento manuscrito se presentó ante la Gobernación? 8

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Eso es lo que indican las pruebas del 9

expediente. Esto es lo que yo digo. 10

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Pero el tema aquí es que 11

usted dice “las pruebas dicen”. Ahora, lo que yo digo es: la copia que usted presentó como 12

Documento Probatorio 69, ¿es esa copia la que contiene las anotaciones manuscritas? 13

SEÑOR CROSBY: Yes. 14

Bueno, la próxima pregunta entonces es si eso ha sido presentado. ¿Ese grupo de 15

documentos fue presentado también así a la Gobernación? 16

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Sí, las pruebas del expediente, según la 17

declaración del señor Atallah, es que el Documento Probatorio 69 y los documentos relativos 18

fueron presentados ante la Gobernación. 19

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Bien, muchas gracias. 20

SEÑOR PEREZCANO: Un comentario al respecto, señor Presidente. Las pruebas que 21

obran en el expediente y que obran en el expediente de la Secretaría de Gobernación de lo que 22

le fue presentado, el Anexo R-47 —que es el acta de la audiencia del 10 de julio— describe lo 23

que fue presentado. Si recuerda, esto lo revisamos con el licenciado Ruiz de Velasco; en la 24

página 2, el número 25 hace referencia a lo que el licenciado Ruiz de Velasco presentó a la 25

Secretaría de Gobernación. El inciso a) del acta dice: “Dictamen Pericial de la Procuraduría 26

General de la República constante de 26 fojas”. No hace referencia a ningún borrador y aquí 27

describe uno por uno cada uno de los documentos contenidos en el libro preparado, intitulado 28

—según lo dice la página 2, hacia el final del párrafo— “Reporte...” 29

82

Lo que pasa es que es un párrafo muy largo. Pero si ven la página 2, el número 25 1

dice: “Escrito del 10 de julio del año en curso suscrito por el licenciado Luis Ruiz de Velasco, 2

quien sustenta, como representante de la persona moral citada...” —es decir EDM— 3

“...mediante el cual ocurre a presentar en forma escrita pruebas”, etcétera, etcétera. “Para tal 4

efecto, exhibe como anexo un documento intitulado ‘Reporte para la Secretaría de 5

Gobernación, Dirección General de Gobierno’, que contiene los subdocumentales siguientes: 6

‘Dictamen Pericial de la Procuraduría General de la República constante de 26 fojas’”. Ése es el 7

dictamen de Netcomm. Y, aquí, nada más los está relacionando. Los está recibiendo y 8

relacionando. No hay borrador del dictamen constante de tantas fojas con comentarios 9

manuscritos. Esa prueba no está relacionada en lo que la Secretaría de Gobernación recibió 10

ese día. Documento firmado por el licenciado Ruiz de Velasco. 11

En la Resolución Administrativa del 10 de julio están relacionadas, nuevamente, cada 12

una de las pruebas y valoradas, y no hay ninguna relación ni ninguna valoración por la 13

Secretaría de Gobernación de un borrador constante de X número de fojas del dictamen. Lo 14

que se presentó fue el producto final. 15

Entonces, difiero de la opinión del señor Crosby y me remito a los documentos, que 16

dicen lo que dicen. 17

SEÑOR BECKER: May I have a comment as well, sir? OK. Let’s step back for a 18

second. 19

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Un comentario, señor Presidente. 20

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Primero, vamos a escuchar a 21

la Demandada. 22

SEÑOR BECKER [Interpretado del inglés]: El señor McDonald presentó su propia 23

declaración jurada a la Gobernación y estaba incluida en ese paquete. Como nosotros vimos 24

en nuestra Dúplica, la Gobernación puso la declaración de McDonald y el informe de Netcomm 25

y mostró en sus conclusiones claves que los dos documentos, comparados lado a lado, eran 26

iguales, con pequeñas diferencias que no eran importantes. 27

Ahora, para evitar confusión, hubo un documento firmado de Netcomm dentro del 28

grupo de documentos, y también había un documento no firmado, que ni siquiera tenía el 29

83

símbolo de Netcomm. Si uno ve, hay notas marginales que dicen entre paréntesis en varios 1

párrafos “de Kevin”, y eso está repetido en el informe de Netcomm. Y esto me parece que es 2

una prueba clara de que Netcomm tuvo acceso al borrador, o no sé si el señor McDonald lo 3

elaboró, o hizo comentarios, o hizo comentarios respecto de su texto, respecto de este informe. 4

Me parece que no es congruente con esto decir que ellos no tuvieron nada que ver con el 5

informe. 6

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: La pregunta aquí —porque yo 7

no lo verifiqué a esto— es si el informe de Netcomm, según es citado en la resolución, difiere 8

del borrador como fue presentado en el 69. ¿El texto difiere? 9

SEÑOR BECKER [Interpretado del inglés]: Es la misma página. 10

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Sí, pero cuando tenemos un 11

comentario allí, usted habla de un borrador, ¿verdad? 12

SEÑOR BECKER [Interpretado del inglés]: Sí, el comentario dice “de Kevin”. 13

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Sí, pero el borrador anterior... 14

SEÑOR BECKER [Interpretado del inglés]: Lo que sugiere eso es “esto es lo que Kevin 15

redactó”, básicamente. 16

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Me he calmado un poco, pero si ustedes 17

están implicando que nosotros hemos estado tratando mal las pruebas, yo realmente me 18

ofendo mucho al respecto. 19

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: No, no, no. De ninguna 20

manera. Quizá pueda haber habido un error en la presentación de documentos y no hay ningún 21

problema... 22

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: O también podría haber pasado esto en la 23

presentación de los otros documentos. 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Yo no estoy haciendo ningún 25

alegato de falta de propiedad o de adecuación en cuanto a los documentos. Esto puede ser 26

simplemente un error. Porque si está usted está diciendo: “Nosotros lo presentamos”, y la otra 27

parte dice: “Nosotros no lo presentamos”, quizá podemos decir que aquí hubo simplemente un 28

error. 29

84

SEÑOR CROSBY: The evidence is what it is and you can draw whatever conclusions 1

you want. 2

SEÑOR BECKER [Interpretado del inglés]: Es simplemente eso lo que estamos 3

diciendo. Lo quería notar. 4

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Yo quería notar esto también. 5

SEÑOR BECKER [Interpretado del inglés]: Lo que quería decir es que la Gobernación 6

puso los dos documentos uno al lado del otro y dijo que eran idénticos. Y concluyeron que no le 7

podían dar valor probatorio al informe de Netcomm sobre esa base. Yo creo que eso es así. 8

Aun poniendo de lado el tema de la falta de independencia del informe, tenemos que 9

analizarlo. Tenemos que ver que este informe no tiene ninguna explicación respecto de la 10

experiencia técnica o antecedentes. El profesor Rose nunca escuchó de este tema. Y también 11

—lo que es muy importante— es que simplemente lo que se hizo es mirar la máquina y ver la 12

placa de circuitos impresos. Ustedes tuvieron la misma visión de esta placa de circuitos 13

impresos en la demostración de la máquina que hizo el señor McDonald el día martes. 14

El profesor Rose testificó que uno no puede decir absolutamente nada de la operación 15

de la máquina simplemente mirando sus componentes electrónicos. Esto lo dijo en las páginas 16

782 a 783. Y el informe de Netcomm todavía es inútil, no tiene ningún tipo de valor probatorio. 17

Al mismo tiempo que el informe de Netcomm fue presentado a la Gobernación por 18

parte de EDM, también fue presentada en ese paquete de documentos una declaración jurada 19

del señor Atallah diciendo que las máquinas serían legales en el estado de Carolina del Norte. 20

También fue presentada. 21

Pero yo analicé las leyes de Carolina del Norte y vimos que expresamente prohíbe el 22

video póquer y los juegos Eight-Liners. Y prohíbe todos los juegos en los que uno pueda ganar 23

dinero independientemente de su nivel de destreza. Eso no fue mencionado en la declaración 24

jurada que fue presentada respecto de la ley de Carolina del Norte por la Demandante. 25

Una vez que hemos analizado esta máquina, tenemos que ver su pertinencia. Y esto 26

tiene que ver básicamente con una de las preguntas que formuló el Tribunal. La pregunta 6 era, 27

y es la siguiente: “¿Es la funcionalidad de las máquinas técnicamente o en otra forma operada 28

85

por las compañías EDM pertinente en este caso?” Para responder esta pregunta, tenemos que 1

comenzar con el derecho aplicable para este Tribunal, que es el Capítulo XI del TLCAN. 2

El Tribunal no tiene la misma competencia que otros tipos de tribunales 3

internacionales. No tiene autoridad para resolver disputas que emergen del derecho interno. 4

Solamente puede aplicar normas del derecho internacional en la determinación de si México ha 5

incumplido sus obligaciones bajo el Capítulo XI. Este Tribunal, entonces, no puede decidir si las 6

máquinas son legales o ilegales según el derecho mexicano o si son máquinas de apuestas 7

porque no tiene competencia para hacerlo. Sin embargo, el comprender la naturaleza de las 8

máquinas puede ser útil para el Tribunal en la evaluación de si México ha tratado con EDM en 9

una forma congruente con el estándar de trato mínimo internacional que surge del Capítulo VII. 10

Entonces, para determinar si México le brindó el estándar de trato mínimo previsto por 11

el derecho consuetudinario internacional a EDM, Thunderbird le ha pedido al Tribunal que 12

decida si las acciones de la Gobernación al decidir respecto de estas máquinas fueron tan 13

arbitrarias como para violar las normas aceptadas internacionalmente. En el caso Genin c. 14

Estonia, en el párrafo 267, el tribunal explica el trato mínimo así: 15

“Mientras que el contenido de esta norma no está claro, el Tribunal entiende que se 16

exige una norma mínima internacional que es separada y distinta del derecho interno pero que, 17

de hecho, es una norma mínima, un estándar mínimo. Las leyes que violen este estándar 18

mínimo incluyen aquellas que muestran algún tipo de vulneración de las obligaciones”. 19

De acuerdo con esto, el Tribunal va a tener que ver si la decisión de clasificar estas 20

máquinas como máquinas de apuestas era una decisión tan arbitraria y tan fuerte que cayó 21

debajo de las normas mínimas internacionales. 22

Uno de los testigos... El señor Weiler dijo que estas máquinas eran 23

“consternantemente” [SIC] clasificadas en otra forma, incluso en diferentes formas. En los 24

Estados Unidos también se hacía así. Incluso ése, que es el país donde Thunderbird obtuvo 25

estas máquinas y las acondicionó. 26

De hecho, podría haber sido sorprendente que la Gobernación hubiese llegado a la 27

conclusión de que éstas no eran máquinas de apuestas. El trato que dio Gobernación a las 28

86

máquinas y a los operadores no está siquiera cerca de ser una vulneración del estándar 1

mínimo internacional. 2

Al escuchar los debates en estos días, específicamente esta tarde, quería resaltar algo: 3

estamos tratando aquí un tema de apuestas. Aquí no es un tema de un restaurante ni una 4

fábrica de zapatos. Estamos hablando de leyes penales y leyes administrativas tanto en los 5

Estados Unidos como en México. 6

Es un tema muy serio y hemos incluido en nuestros documentos probatorios algunos 7

artículos de actividades de ejecución de la ley en los Estados Unidos para aquellos que 8

estaban vendiendo máquinas con botón de pare y fueron, por ejemplo, arrestados y puestos en 9

la cárcel. Éste no es un contrato de derecho civil; éste es un tema muy serio. Estamos 10

hablando de un tema muy serio. Y existen muchas apuestas ilegales en los Estados Unidos, 11

muchos juegos de apuestas ilegales, aunque nosotros tenemos el derecho penal que lo 12

prohíbe. Muchas veces la gente comete un delito y sale libre por una cuestión técnica o por lo 13

que fuere. 14

Quiero recordar al Tribunal que nosotros no estamos tratando aquí un tema de una 15

actividad comercial común. Como dijo el profesor Rose el otro día, estamos hablando de una 16

cuestión que tiene que ver con normas morales. Y muchas jurisdicciones tienen diferentes 17

puntos de vista respecto de cuáles pueden ser esas normas pero, en general, los juegos de 18

apuesta no están permitidos en ningún lado si no se tiene licencia, por supuesto. 19

En el caso de estas máquinas, eran ilegales en México y también puede usted 20

preguntarse si Thunderbird tenía derechos de propiedad al hacer que EDM obtuviese la 21

autorización de operarlas en violación de la ley interna. La respuesta a esa pregunta es “no”. 22

Le voy a pasar la palabra al señor Perezcano. 23

SEÑOR PEREZCANO: Gracias, señor Presidente. Voy a tratar de hacer esto breve. 24

Habiendo dado la explicación el señor Becker, quiero referirme al procedimiento 25

administrativo o, de hecho, a los sucesos que siguieron y que dieron lugar al procedimiento 26

administrativo. Habiendo dicho y dejado de decir lo que ya revisamos EDM en su solicitud, 27

habiendo contestado la Secretaría de Gobernación lo que contestó, habiendo opinado el 28

licenciado Ruiz de Velasco lo que opinó, Thunderbird procedió con la operación. Como lo dije 29

87

al inicio de mi presentación, era de esperarse que la Secretaría de Gobernación clausurara los 1

sitios. De hecho, el licenciado Ruiz de Velasco también lo previene en su opinión del 25 de 2

agosto. Y, en efecto, eso es lo que sucedió en febrero de 2001: se clausuró el sitio de 3

Matamoros. 4

Más temprano el día de hoy, el señor Crosby se refirió a la participación del licenciado 5

Montaño en esta audiencia y su testimonio de cambios de gobierno y, aparentemente, cambios 6

de opinión entre una administración y otra. Y nada más quiero recordar al Tribunal que el 7

licenciado Montaño ni siquiera estaba consciente de que la Secretaría de Gobernación había 8

actuado exactamente de la misma manera, incluso con anterioridad a que se llevasen a cabo 9

las elecciones en México. Esto no tiene nada que ver con el cambio de administración ni —10

como lo veremos un poco más adelante— con el señor Guadalupe Vargas. 11

El licenciado Montaño dijo que se hicieron promesas que no se cumplieron y que, por 12

lo tanto, pasaron unos meses muy frustrantes. Sin embargo, hice un repaso breve con él de lo 13

que aconteció en esos meses subsiguientes a la clausura y yo diría que es todo lo contrario. 14

De hecho, contrataron al licenciado Montaño para llevar sus relaciones con el gobierno 15

y obtuvieron varias cosas: reuniones del más alto nivel con el actual y en ese entonces también 16

Secretario de Gobernación, con el Director General de Gobierno, con el Director General de 17

Asuntos Jurídicos, varias reuniones. Si las promesas fueron que se reunirían con ellos, se 18

cumplieron, y se sostuvieron no una ni dos, sino varias reuniones. 19

Como resultado de esas reuniones, hubo un acuerdo: EDM se desistiría del amparo y 20

la Secretaría de Gobernación retiraría los sellos de clausura y EDM se sometería a un proceso 21

administrativo llevado a cabo por la Secretaría de Gobernación. Si eso fue lo que se prometió, 22

eso también se cumplió. En efecto, el procedimiento administrativo se llevó a cabo. Y, otra vez, 23

mucho se ha dicho de lo acontecido en la audiencia del 10 de julio. 24

No hay que perder de vista —y regreso al dictamen del doctor José María Serna, 25

presentado por nosotros, por el gobierno de México con su Escrito de Contestación a la 26

Demanda— que el procedimiento administrativo no se agota en la audiencia y, de hecho, hay 27

que ver la audiencia en su debida dimensión. 28

88

La audiencia fue una audiencia para recibir, admitir pruebas y desahogar algunas de 1

ellas. El acta de la audiencia administrativa a la que me referí en algún momento... Y aprovecho 2

esta oportunidad en que me refiero a este documento para reiterar al señor Crosby que ni fue 3

la intención de nosotros y reiterar que nunca sugerimos que en este procedimiento se hubieran 4

manipulado las pruebas. Simplemente, nos referíamos a lo que se presentó y no se presentó 5

en esa audiencia administrativa en ese procedimiento. 6

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Disculpe, estoy cansado y reaccione 7

demasiado. 8

SEÑOR PEREZCANO: Y si hubo un malentendido, también a nombre del Gobierno 9

ofrezco una disculpa respetuosa. 10

A la audiencia administrativa —y esto también es importante— asistió EDM con cuatro 11

abogados. El abogado principal —el licenciado Ruiz de Velasco—, el licenciado Girault —12

ambos señalados en el acta—, el licenciado Montaño —quien nos dijo que también es abogado 13

de profesión aunque no practica— y el licenciado Carlos Gómez, quien también ha estado 14

presente durante toda esta semana. Cuatro abogados. Se presentaron —según admitió 15

después de hacer una revisión rápida con él, según admitió el licenciado Ruiz de Velasco— 16

todas las pruebas que quisieron. Y ya no me voy a referir al dictamen de Netcomm. Todas las 17

pruebas que quiso presentar EDM por escrito las presentó y se admitieron con excepción de 18

dos: una era el Oficio de la Secretaría de Gobernación, que ya obraba en el expediente, y otra 19

que se rechazó y terminó aceptándose después de solicitarlo así expresamente el licenciado 20

Ruiz de Velasco. 21

Se relacionan cada una de las pruebas en lo individual y se hace un relato de lo que 22

aconteció una vez recibidas las pruebas documentales, desahogadas las testimoniales y la 23

pericial. Se le dio la oportunidad a EDM de formular sus alegatos y sus argumentos. Tuvo toda 24

la oportunidad de hacerlo. Y los únicos argumentos que tuvieron que hacer en ese momento 25

los dos abogados señalados expresamente y los otros dos abogados que acompañaban fueron 26

en relación con si se admitían o no se admitían dos pruebas. No hubo más argumentos al 27

respecto; no hubo argumentos sobre la conducción de la audiencia. 28

89

Y el licenciado Alcántara estuvo ayer aquí durante un espacio extenso de tiempo y no 1

se le presentó una sola pregunta sobre el desarrollo de la audiencia. No hubo una sola 2

pregunta. Parece que las pruebas son contundentes de que se condujo esa audiencia con toda 3

propiedad. Si hubiera habido cualquier irregularidad, cualquier incongruencia, se habría 4

reflejado por lo menos en el acta y, ciertamente, en los amparos y en los juicios que se 5

presentaron subsiguientemente. En ninguno de los juicios instaurados en contra de la 6

Resolución Administrativa se hace una sola referencia a la conducción de la audiencia 7

administrativa. Las únicas referencias que se hacen por una y otra parte es que se llevó a cabo. 8

No más. 9

Y hemos sobrepasado el punto de si el licenciado Humberto Aguilar estuvo o no estuvo 10

presente. El licenciado Alcántara ya lo dijo: no estuvo presente. Formalmente lo estuvo. 11

Formalmente —como tiene las facultades— fue quien presidió formalmente la audiencia. Y el 12

acta administrativa lo dice. Dice en las primeras líneas: “El licenciado Marco Humberto Aguilar 13

Coronado, Director General de Gobierno de la Secretaria de Gobernación, quien actúa en 14

unión de los ciudadanos José Guadalupe Vargas y Alberto Alcántara Martínez”. A continuación, 15

se hace constar, un poco más adelante dice: “...la asistencia de los licenciados Luis Marcos 16

Ruiz de Velasco [Padierna] y Mauricio Girault Esteva. 17

Evidentemente, ellos leyeron el acta, la firmaron ambos en cada una de sus páginas y 18

evidentemente, no vieron nada de incongruente, de irregular y, mucho menos, arbitrario o 19

injusto, como lo sugirió el señor Weiler más temprano hoy en la mañana. Y limitaron sus 20

argumentos a dos pruebas. 21

El caso no se resolvió el 10 de julio. Insisto: el procedimiento administrativo no se agota 22

en la audiencia administrativa. En su testimonio, el licenciado Carlos Gómez señala que llevó 23

ochenta y nueve días. Dice que el plazo máximo para que la Secretaría de Gobernación 24

resolviera son noventa días, y resolvió en el día ochenta y nueve. Es decir, consideró el asunto 25

durante el plazo máximo permitido emitiendo su resolución todavía en tiempo. 26

Fue un procedimiento que llevó ochenta y nueve de noventa días y —como lo 27

señalamos— la Secretaría de Gobernación hace una consideración extensa de cada una de 28

las pruebas, les asigna un valor probatorio. El licenciado Ruiz de Velasco admitió que 29

90

consideró todas las pruebas presentadas, las valoró como estimó que debía valorarlas —1

siendo la autoridad que lo iba a hacer— y llegó, después de un razonamiento muy detallado, a 2

la conclusión de que las máquinas que operaban eran, en efecto, máquinas en las que 3

intervienen el azar y la apuesta y, por lo tanto, prohibidas. 4

El licenciado Ruiz de Velasco dijo que él no coincidía con la resolución y ciertamente 5

presentaron los recursos correspondientes, pero admitió que fue una decisión razonada y en la 6

que se consideraron todas y cada una de las pruebas presentadas, incluso la que inicialmente 7

había desechado la Secretaría de Gobernación. 8

Y esto fue lo que motivó la clausura —como era de esperarse— primero de los sitios 9

de Matamoros y Nuevo Laredo y, subsecuentemente, el de Reynosa, que acababa de iniciar 10

operaciones poco tiempo antes. 11

Presentaron los recursos. No voy a entrar en detalle con ellos, excepto para decir que 12

la opinión del señor Watson de que habían ganado algunos amparos en primera instancia y 13

luego los habría revertido el Tribunal Colegiado era claramente incorrecta. El licenciado Ruiz de 14

Velasco confirmó que no ganó EDM ni un solo amparo ni en primera ni en segunda instancia, y 15

conforme fueron dándose resultados uniformes y congruentes por tribunales distintos 16

conformados por personas distintas y ubicados en partes distintas de la República, EDM fue 17

abandonando los recursos intentados. 18

La sugerencia de que los resultados tuvieron algo que ver con contactos que pudieron 19

o no haber tenido funcionarios de la Secretaría de Gobernación, la persona a la que acusan de 20

haberse reunido por más de trece horas con un juez estuvo presente el día de ayer. La 21

Demandante no hizo una sola pregunta al testigo sobre ello. 22

Y quiero pasar, con esto, a hablar muy brevemente sobre las reclamaciones concretas 23

que se hacen respecto del Tratado. Primero... 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Señor Perezcano, ¿podemos 25

tomar un receso de cinco minutos? 26

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor Presidente. 27

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Thank you. 28

[Receso]. 29

91

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Señor Crosby, ¿está listo? 1

SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Sí. 2

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿Señor Perezcano? 3

SEÑOR PEREZCANO: Adelante, señor Presidente. 4

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Una cosa que entiendo por el 5

Secretario del Tribunal es que las renuncias o exoneraciones que pedimos anteriormente han 6

sido presentadas con la Declaración de Reclamación... 7

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor Presidente, son las que tenemos en nuestro 8

expediente y ya hicimos los argumentos que teníamos que hacer al respecto. 9

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Así que el tema es el que 10

aparece en el número 4, donde se habla de la fecha. O sea que es demasiado tarde. 11

SEÑOR PEREZCANO: Exactamente, y el tema está tratado. 12

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Adelante. 13

SEÑOR PEREZCANO: Gracias, señor Presidente. 14

En lo que se refiere a las reclamaciones de violación al Tratado de Libre Comercio, 15

primero abordaremos el trato nacional. 16

En primer lugar, hay que apreciar que el elemento a comparar no es EDM u otros 17

operadores. Lo que la ley prohíbe son los juegos que involucran el azar y la apuesta y, cuando 18

ha habido operaciones que involucran estos juegos, en todos los casos la Secretaría ha 19

actuado en la misma forma. Así que no hay la menor duda de que la Secretaría de 20

Gobernación ha actuado con el mismo rigor y de manera uniforme en absolutamente todos los 21

casos, incluidos los casos de los establecimientos del señor Guardia, Reflejos y todos los 22

demás. 23

Es un fenómeno en donde surgen clandestinamente. Nadie va e informa a la Secretaría 24

de Gobernación sobre las operaciones. No le presentan un aviso de inicio de operaciones a la 25

Secretaría de Gobernación. Y la Secretaría de Gobernación, con los recursos que tiene, ha 26

hecho la tarea, ha ido cerrando conforme va enterándose que estos sitios van surgiendo. 27

Y el licenciado Ruiz de Velasco confirmó en respuesta a las preguntas del licenciado 28

Portal que la actuación de la Secretaría de Gobernación nada tiene que ver con la nacionalidad 29

92

de la Demandante. Y no obstante que algunos operadores han logrado obtener, en algunos 1

casos contados, una suspensión temporal... Primero, ése es un acto de los tribunales 2

nacionales; no es uno conducta diversa de la Secretaría de Gobernación. Es un acto de los 3

tribunales que, según confirmó hoy temprano por la tarde el señor Weiler, la conducta de los 4

tribunales no es objeto de esta reclamación y no se argumenta que la conducta de los 5

tribunales haya dado lugar a ninguna violación del Tratado. 6

Los tribunales también han dado el mismo trato en prácticamente todos los casos. Aun 7

en el caso de los establecimientos del señor Guardia, en donde todos han recibido el mismo 8

trato, con excepción —según ayer confirmó el licenciado Alcántara— de uno de los 9

establecimientos. Pero dos están cerrados y uno, si es que está operando, lo está haciendo en 10

violación no sólo de la ley sino de una orden de clausura y no tiene autorización legal para ello, 11

lo cual, después de haber oído los testimonios relativos al señor Guardia —diría yo, entre 12

paréntesis— no sería extraño. 13

Pero las cortes han dado el mismo trato y el Tribunal debe considerar que a las cortes 14

de un país debe considerárselas en el contexto general del sistema jurídico del país. Es obvio 15

—y sucede en todos los países del mundo— que los tribunales actúan de distinta manera, 16

emiten resoluciones distintas y es un proceso largo en el que va formando la jurisprudencia a 17

través de los distintos sistemas, y no pueden considerarse los casos aislados del resto del 18

sistema jurídico y, en particular, del sistema de administración de justicia. 19

Y hay que recordar lo que dijo el profesor Rose en relación con el testimonio del 20

licenciado Alcántara. Primero, es un fenómeno relativamente reciente, en donde están llegando 21

los primeros casos a los tribunales, y tarda el proceso en generar una jurisprudencia uniforme. 22

Y no estamos en un punto en donde se diga que a través... Primero, insisto, no es la 23

reclamación, pero que en contra de la jurisprudencia formada, en contra de cómo los tribunales 24

han venido resolviendo en un caso, se ha tratado distinto a un reclamante en particular. 25

Primero, ni es el argumento y, segundo, hay que considerar al sistema jurídico mexicano y, en 26

concreto, al sistema de administración de justicia en su contexto más amplio. 27

93

Así que es incorrecto que se puede tomar una medida aislada de un demandante —1

como decía hoy por la mañana el señor Weiler—, que basta con que el demandante diga: “Ésta 2

es la medida”. 3

El supuesto acto del señor Guadalupe Vargas, que aventó supuestamente el libro que 4

le entregaron, eso sería una medida. Independientemente de si lo es o no lo es, lo que hay que 5

considerar es la medida en su contexto. Y la medida tiene un contexto mucho más amplio, en 6

donde hay que considerar las circunstancias particulares de los hechos, que podrían incluir lo 7

que usted decía, si el funcionario tuvo o no un mal día, pero también los recursos que estaban 8

disponibles, si se ejercieron o no se ejercieron esos recursos; los actos contemporáneos que se 9

adoptaron, en este caso, qué se dijo en la audiencia; la extensión de los argumentos de los dos 10

abogados que están registrados pero cuatro que estuvieron presentes en la audiencia 11

administrativa, qué dijeron al respecto en los procedimientos judiciales que instauraron, cuál 12

hubiera sido el resultado de ellos. Así que es pertinente, independientemente de cómo se 13

identifique una medida, el contexto fáctico y jurídico en torno de esa medida. 14

Por lo que se refiere al Artículo 1105, con el debido respeto, sorprende al gobierno de 15

México que todavía se sostenga el argumento —para ponerlo en los términos en inglés— de 16

detrimental reliance, que todavía pretenda sostenerse el argumento de detrimental reliance. No 17

voy a regresar sobre los puntos. Ya vimos cómo se acercó EDM a la Secretaría de 18

Gobernación, cuál fue el planteamiento que hizo, cuál fue la respuesta que obtuvo, cuál fue la 19

opinión al respecto de los abogados de EDM. E insisto: si el abogado mismo de EDM dijo que 20

probablemente habría cambiado su opinión, quiere decir que la Secretaría de Gobernación 21

estaba en lo correcto. 22

Ahora, la Secretaría de Gobernación sí tuvo todos los elementos que EDM quiso 23

proporcionarle, no antes... no el 3 de agosto pero sí subsecuentemente, todos los elementos 24

que EDM le puso a su disposición para considerar si se trataba o no se trataba de juegos de 25

habilidad y destreza. EDM los presentó, la Secretaría los admitió, los analizó uno por uno y 26

emitió una decisión razonada. Y su conclusión, después de haber revisado el conjunto de 27

elementos, fue que la condición que había señalado en el Oficio del 15 de agosto no se 28

94

cumplía. EDM no había descrito adecuadamente los juegos y las máquinas en la solicitud del 3 1

de agosto, y ésa es la determinación a la que llegó la Secretaría de Gobernación. 2

La labor de este Tribunal ya la sugirió el señor Becker hace un momento, y quiero 3

reiterar lo siguiente. La labor de este Tribunal no es determinar por sí mismo si los juegos son o 4

no de habilidad y destreza. Y menos aún es determinar si, conforme a la ley mexicana, los 5

juegos están o no prohibidos. 6

La labor de este Tribunal tampoco consiste en determinar si su criterio, su opinión, 7

coincide con la opinión que tuvo la Secretaría de Gobernación y si debe sustituir su criterio por 8

el de la Secretaría de Gobernación. 9

La labor del Tribunal consiste en determinar si la conducta de la Secretaría de 10

Gobernación al haber emitido el Oficio del 15 de agosto sobre la base de la descripción que 11

proporcionó EDM el 3 de agosto, al haber clausurado los establecimientos de EDM —el 12

establecimiento de Nuevo León primero—, al haberse reunido en múltiples ocasiones a los más 13

altos niveles con representantes de EDM y Thunderbird, al haber retirado los sellos de 14

clausura, al haber llevado a cabo un procedimiento administrativo, al haber recibido todas las 15

pruebas, haberlas considerado durante el período que la ley determina —el período máximo 16

que la ley determina para esos efectos—, y al haber concluido que son juegos prohibidos y 17

haber, consecuentemente, clausurado los establecimientos, si ese conjunto de actividades 18

equivale a un trato arbitrario conforme al derecho internacional. Y estamos hablando del 19

derecho internacional consuetudinario. 20

México sostiene que ni siquiera estábamos cerca del límite del trato mínimo. México 21

sostiene que era perfectamente razonable y previsible, aun a los ojos de los abogados de la 22

Demandante, que la Secretaría de Gobernación llegaría a esta conclusión. Y debe considerar 23

el Tribunal si la Secretaría de Gobernación actuó conforme a los estándares mínimos del 24

derecho internacional en el contexto de los hechos de este caso, incluidos la disponibilidad de 25

medios de defensa y el acceso a las cortes mexicanas. De tal manera que no solamente son 26

los actos de ejecución sino los recursos legales disponibles. Los recursos que fueron 27

accionados y agotados en algunos casos, pero también abandonados en otros casos. 28

95

Y —como dije en mis argumentos iniciales— éste no es un caso de agotamiento de los 1

recursos locales. Pero el no acceder a los recursos legales disponibles o el acceder a ellos y 2

perder, o bien el acceder a ellos y abandonarlos, puede impedir que se configure una violación 3

internacional. No es una cuestión de procedibilidad en tanto al agotamiento de los recursos 4

locales. Es una cuestión de fondo. Los derechos que se reclaman o, de hecho, los derechos en 5

cuestión son creados por el régimen municipal y, si existen recursos legales disponibles y no se 6

accede a ellos o se abandonan, es probable que esos derechos no lleguen a establecerse. 7

La Secretaría de Gobernación también se sometió a los tribunales mexicanos y nunca 8

se impidió y no se argumenta aquí que se haya impedido el acceso de EDM a las cortes 9

mexicanas. La Secretaría de Gobernación cumplió con las decisiones de los tribunales. Y, 10

regresando al caso Azinian, el tribunal en el caso Azinian nos dice que es una cosa revisar la 11

actuación de las autoridades administrativas y otra revisar la de las autoridades judiciales. 12

Y, en este contexto, también hay que considerar que EDM en ningún momento objetó 13

la conducta ante las cortes nacionales, la conducta supuestamente arbitraria, supuestamente 14

muy por debajo de los estándares internacionales, que objeta en este caso. Esos argumentos 15

no los hicieron ante los tribunales nacionales ni ante la Secretaría de Gobernación. No se 16

configura... 17

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Señor Perezcano, ¿éste es 18

un punto de estoppel? Me doy cuenta de que es tarde... 19

SEÑOR PEREZCANO: Quisiera tener oportunidad de pensar sobre ello e incluirlo en 20

estos escritos posteriores a la audiencia. 21

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Pero si hace usted eso, la 22

otra parte debería tener la posibilidad de responder a ello. Quizá podamos resolver esto de 23

manera que pueda haber una respuesta en el caso de las presentaciones por ambos 24

gobiernos. Si no, habrá demasiadas presentaciones. Pero queremos que el campo de juego 25

sea parecido. 26

SEÑOR CROSBY: That’s fine. 27

SEÑOR PEREZCANO: No tengo objeción. 28

96

En el contexto de la labor de este Tribunal y de analizar si la conducta de la Secretaría 1

de Gobernación, que no se agota en un solo acto, fue o no arbitraria conforme a los estándares 2

internacionales, quiero recordar lo que la Corte Internacional de Justicia dijo en el caso ELSI, y 3

lo voy a citar en inglés. [Interpretado del inglés]: “La arbitrariedad no es algo que se opone a la 4

regla del derecho sino, más bien, algo opuesto a la regla del derecho [SIC]”. Más adelante dice: 5

“Es un desprecio categórico del imperio de la ley, una cosa que choca el sentido de propiedad”. 6

Termino la cita. 7

[En español]: Ese “algo más” no es, como decía el señor Weiler el día de hoy, lo que 8

los sorprenda a ustedes como árbitros en lo individual. De acuerdo con la Corte Internacional 9

de Justicia, es: “an act which shocks or at least surprises the sense of judicial propriety”. 10

Otros casos que han analizado este tema de manera más reciente nos dan ideas de 11

qué es ese “algo más”, para regresar a las preguntas del Tribunal del día de hoy. 12

El Tribunal en el caso Myers, por ejemplo, dice [Interpretado del inglés]: “Una violación 13

al Artículo 1105 ocurre solamente cuando se demuestra que un inversionista ha sido tratado en 14

una forma tan arbitraria o injusta que el tratamiento llega a un nivel que inaceptable desde un 15

punto de vista internacional. Esa determinación se debe hacer a la luz de la elevada deferencia 16

que el derecho internacional normalmente concede a los derechos de autoridades nacionales 17

para regular cosas dentro de sus propias fronteras”. 18

[En español]: El tribunal de ADF manifestó lo siguiente [Interpretado del inglés]: 19

“...medidas que son idiosincrásicas, aberrantes, injustas, irrazonables o inequitativas ultra vires, 20

injustas o inequitativas bajo la norma de tratamiento del derecho internacional en el Artículo 21

1105, pero algo más que una simple ilegalidad o acto de autoridades o falta de autoridad bajo 22

el derecho nacional son necesarios para que una ley o medida sean consecuentes con los 23

requisitos descriptos bajo el Artículo 1105”. 24

[En español]: Y existen otros casos y nos hemos referido a ellos en nuestros escritos y 25

las referencias concretas están contenidas ahí. Ésta es una idea de ese “algo más” que debe 26

haber. 27

Para concluir con el Artículo 1110, una reclamación que parece haber sido 28

abandonada, simplemente diría que la Demandante misma ha señalado que ciertamente no 29

97

constituyen una expropiación y no ameritan compensación los actos de una autoridad para 1

impedir el desarrollo de una actividad ilegal. Y en este caso la Secretaría de Gobernación 2

determinó que, en efecto, la actividad es una actividad ilegal. 3

Señor Presidente, quisiera brevemente... Tenemos dos puntos más que tratar. El 4

gobierno de México quisiera referirse al tema muy breve de las excepciones de incompetencia 5

que hemos opuesto y que dije que trataríamos en nuestros argumentos de cierre. Soy 6

consciente de la hora y si el Tribunal no tiene inconveniente, por un espacio muy breve quisiera 7

ceder la palabra al señor Sanjay Mullick. 8

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Éste es un programa en el 9

que también se toma en cuenta el aire acondicionado. 10

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor Presidente, y también ofrezco que seremos breves. 11

Gracias. 12

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Sí, pero esa no es la 13

implicancia de mi observación. Siempre y cuando podamos seguir respirando, usted puede 14

seguir adelante. Ésta es la corte nocturna. Ya son las 9.30, ¿no? 15

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: Señor Presidente y señores miembros del 16

Tribunal, ustedes están viendo algunos de los documentos que tienen que ver con este caso y 17

van a ver ustedes los números de estos documentos. 18

Brevemente —como dijo el señor Perezcano—, vamos a ver cuáles son las pruebas en 19

el expediente y cómo Thunderbird controla y es propietaria de EDM. Lo que yo he mostrado 20

aquí, en la diapositiva número 2, son sus reclamaciones en cuanto a los documentos. 21

Básicamente hay dos puntos: uno es la adquisición y el otro es el control y también la 22

propiedad. 23

A través de dos de sus subsidiarias, Juegos de México y Juegos de Brasil, adquirieron 24

EDM. Y una de esas subsidiarias luego transfirió sus acciones de EDM a Thunderbird en forma 25

directa. 26

Respecto de la propiedad y el control, se ha alegado que la propiedad de Thunderbird 27

en las EDM es significativa y ejerce el control completo de ellas en todo momento. Y ustedes 28

pueden ver que aquí tenemos tres EDM en esta gráfica y nuestro punto de vista, sin embargo, 29

98

es que como las otras no están involucradas en esta operación, no deben estar sujetas a este 1

proceso. Y ustedes ven en los porcentajes allí, en cada una de las EDM. 2

Si vamos a la número 3, ustedes ven acá un extracto del contrato de compra de 3

acciones que fue celebrado por Juegos de México. Usted, si ve el primer lugar, dice “Juegos de 4

México”. Si ve el segundo recuadro, dice “Juegos”, quien es el comprador.... y el comprador 5

compra y adquiere de los vendedores. Exactamente... Lo que dice aquí, entonces, es que 6

Juegos de México compró el ciento por ciento de lo que en ese momento era EDM. No hay 7

ninguna mención en este documento de International Thunderbird Brazil. 8

Así que, si pasamos a la número 4, lo que demuestran las pruebas... Y quería notar 9

también que le hemos pedido varias veces evidencia respecto de que Juegos de México era 10

parte de la empresa, pero no hemos recibido ninguna prueba en este sentido. Pero Juegos de 11

México no está conectada aquí y Brasil ni siquiera está participando aquí. Por lo tanto, no hay 12

pruebas de una adquisición de EDM por parte de Thunderbird. 13

Y el señor Mitchell, el presidente, esta semana incluso dijo que esta inversión era tan 14

importante que requería una cuota de éxito de US$300 mil. Cuando el señor Mowatt le dijo: 15

“¿Usted reconoce quién es JDMI?”, él dijo que no. Y si esta era una entidad corporativa 16

controlada por EDM; él dijo que no estaba seguro. 17

Ahora bien, la competencia no se puede presumir. Por lo tanto, si la Demandante no 18

puede decir dónde está la entidad adquirida, entonces no puede tampoco —ni lo ha hecho— 19

establecer cuál es el control o la propiedad. 20

Ustedes pueden ver aquí, según nuestra diapositiva 5, cuál es la estructura corporativa 21

en cuanto al control y a la propiedad. Ustedes pueden ver que Thunderbird controla a estas 22

tres entidades EDM. 23

Y en la diapositiva 6, ven ustedes un análisis más detallado de los documentos que 24

respaldan... Aquí arriba dice el documento R 37; lamento si no se ve bien el número del 25

documento, pero ustedes van a ver que hay varios recuadros en la parte superior. Si ustedes 26

ven este documento, el documento de ITGC, hay varias cifras respecto de los porcentajes de 27

participación en EDM Matamoros. Y el documento oficial, que es Libro de Accionistas, dice 28

veinticinco por ciento y no treinta y seis por ciento, como ustedes pueden ver acá, en la parte 29

99

de arriba, respecto del señor Watson y el señor Girault, independientemente de Thunderbird, 1

tienen estos porcentajes que están aquí. 2

Así que, en vez de preocuparnos por el tema de los porcentajes, lo que estamos 3

tratando de hacer nosotros en nuestra Dúplica es ver cuáles son los porcentajes, es decir, 4

cuánto y quién era el propietario de estas participaciones en cada una de estas empresas. 5

Porque algunos porcentajes de participación aparecen en un lugar y no aparecen en otro. 6

Entonces, lo que la prueba demuestra es un conflicto respecto de cuál era la participación que 7

existía en ese sentido. 8

Si pasamos ahora a la diapositiva número 7, sin embargo no existe ninguna 9

participación mayoritaria en cuanto a este tema de las empresas. Y Thunderbird ha dicho ya 10

que no tenía ningún tipo de participación mayoritaria ni control jurídicamente relevante en ellas. 11

A pesar de no tener esta participación mayoritaria, la pregunta es si este nivel de participación 12

era suficiente para controlar a las EDM. 13

Si ustedes pueden pasar a las diapositivas 8 y 9, vamos a ver lo que dice el acuerdo de 14

suscripción para EDM Matamoros, específicamente en la página 12, que ustedes pueden ver 15

aquí, en su extracto en la página 9. Ustedes ven aquí una definición de lo que significa control 16

de la empresa. Y lo que dice es lo siguiente: “El control de la compañía esta basado en la 17

propiedad del capital. Es una combinación de las acciones o de las cuotas clase A y clase B”. 18

Y, entonces... Según se describe más precisamente en el Anexo A. Entonces tenemos que ver 19

qué tipo de participación accionaria tienen y también hay que poner esto dentro del contexto de 20

toda la propiedad de la participación de la empresa. 21

El Anexo A tiene una larga lista de actos societarios, y ustedes pueden ver aquí, en el 22

margen izquierdo, todos los temas que tienen que ser aprobados por el sesenta por ciento de 23

las participaciones con derecho a voto. 24

Si ustedes pueden ir a los ítems H a J, ustedes pueden ver que éstas son básicamente 25

cuestiones básicas en el control societario. Por ejemplo, el tema de los estados financieros, 26

modificación del plan anual de negocios, la remoción y el nombramiento de auditores externos. 27

Y si pasamos entonces, a la página 11, ustedes van a ver entonces que algunas acciones 28

específicas requieren el sesenta y cinco por ciento de los votos. 29

100

Ahora bien, ésta es una ilustración detallada, pero en la 12 lo que yo he tratado de 1

hacer es sintetizar brevemente los diferentes documentos que tienen que ver con las tres 2

entidades diferentes. Rápidamente, podemos ver que esencialmente las cuestiones son 3

similares. Ustedes ven el número 60 y el número 65 mucho. También pueden ver acá los 4

estatutos y los acuerdos de suscripción. Aquí hay un E-P; significa que eso está en formato 5

electrónico. En cuanto a los acuerdos de gestión o de administración, también están notados 6

aquí. En las páginas de esos acuerdos que figuran aquí, éstos no pueden ser interpretados 7

como que generan una relación de mandato. 8

Así que, para resumir este punto, en la página 13 lo que demuestran las pruebas es 9

que Thunderbird no tenía un control sobre estas tres entidades, por lo menos sobre la base de 10

lo que dicen los documentos de las mismas. Y los números, en realidad, son mucho menores 11

de los que serían exigidos por la ley. 12

Básicamente, Thunderbird dice que no tiene control legal de las mismas. Nosotros lo 13

hemos dicho en nuestra Dúplica. Lo que dicen ellos es que el control es lo que importa. Y para 14

brindarles a ustedes una refutación completa de este tema, podemos analizar este tema. 15

En la página 220 del informe del señor Atallah, dice que Thunderbird controlaba a las 16

EDM pero, de hecho, en práctica, porque tenía Thunderbird el derecho de nombrar a la 17

mayoría de la Junta de Administradores. 18

Vamos ver de nuevo el tema de EDM Matamoros, que sale del acuerdo de Matamoros. 19

Y ustedes me pueden seguir acá. Dice: “Los titulares de las cuotas de clase B tienen el derecho 20

de designar a dos miembros de la Junta, y los de la clase A tienen el derecho de designar a 21

uno”. Y después, en el otro recuadro, ven ustedes que las personas o entidades que se refieren 22

como los miembros fundadores están en posición de controlar la Junta. 23

Ahora bien, ¿Thunderbird era el único titular de las cuotas de clase B? Si ustedes van a 24

la página 16, van a ver que el documento lo dice. Los miembros fundadores consisten no 25

solamente en Thunderbird sino también, independiente y separadamente, en el señor Peter 26

Watson, el señor Mauricio Girault. Y, en el otro recuadro, ustedes ven que el documento 27

establece que estas personas son ejecutivos claves en cuanto a la gestión de la empresa y 28

están mencionados en forma separada e independiente. 29

101

Lo que esto nos dice es que Thunderbird sola no era un accionista de clase B. 1

Thunderbird sola no podía, entonces, designar miembros del directorio o de la Junta de 2

Administradores. Acá está el señor Watson, y no es sorprendente que él esté participando en 3

forma activa. Sabemos que él estuvo participando en todas las etapas del proceso. 4

Si vamos a la 17, parece que Mauricio Girault también estaba aparentemente 5

participando activamente en las operaciones de la empresa. Éste es un fax que fue enviado el 6

5 de octubre de 2001 y dice aquí: “Yo quiero mostrarles mi opinión de lo que sucedía en EDM 7

Matamoros”. 8

Si ustedes van, por ejemplo, al párrafo 2, dice que Steve —creo que es Steve Sawin— 9

tiene una estrategia que le gusta al señor Girault. Y después dice: “En mi opinión tenemos 10

demasiados empleados y pagamos horas extra”. Y después dice: “La semana pasada 11

estuvimos veintisiete por ciento por sobre la nómina de pagos”. Y dice: “Podemos ganar dinero, 12

pero tenemos que controlar los gastos”. Ésta es una persona que, según se manifestó, era un 13

inversor pasivo en estas entidades. Pero esto muestra claramente cuál era la participación 14

activa que tenía en estas entidades. 15

En cuanto a estos documentos, muestran que estas personas tenían la autoridad de 16

participar en la Junta de Administradores. Y aquí tenemos esta expresión del señor Girault, 17

expresando su falta de satisfacción con la forma en la que se estaba manejando la empresa. 18

Si ustedes pueden ver acá los alegatos de Thunderbird y la evaluación de los mismos, 19

dice que no hay pruebas de que Juegos de México era subsidiaria de Thunderbird; esto, en 20

cuanto a la adquisición. También no había pruebas de que Brasil adquirió EDM. Respecto de 21

propiedad y control, el cincuenta y uno al sesenta y cinco por ciento de titularidad era exigido 22

para controlar las cuestiones societarias y el hecho de que otros accionistas estaban 23

participando activamente en la administración. 24

Así que si la pregunta de Thunderbird controlaba y era propietaria de EDM... la 25

respuesta a esa pregunta es no. Gracias. 26

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: El profesor Walde tiene una 27

pregunta. 28

102

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Respecto de la hora y del hecho de que no 1

hay aire acondicionado, voy a tratar de que mis preguntas sean breves. ¿Podría decirnos, 2

entonces, quién estaba controlando EDM? ¿O era de hecho algo así como una entidad 3

galáctica, en donde todo el mundo estaba ahí y caía en una especie de agujero negro? Lo que 4

yo supongo es que alguien está a cargo. Yo no sé si ésta es una entidad sin control. 5

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: En los documentos que vimos —en el 6

acuerdo de suscripción, etcétera—, se habla de los miembros fundadores que básicamente en 7

conjunto, ellos juntos, están a cargo de la empresa. Ellos son los miembros fundadores, son los 8

que están en control y, de hecho, tienen esta condición de titularidad de las cuotas de clase B. 9

Así que todos estos elementos en combinación son los que están en control de la entidad. 10

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Pero ¿ésta no es una forma de 11

financiamiento básicamente...? Es un financiamiento de capital, dependiendo del nivel de 12

interés y de compromiso. Nosotros escuchamos aquí incluso que uno de los inversores era tan 13

importante que —como dijo el señor Mitchell— debía ser consultado. Así que yo, como persona 14

involucrada en esto, participaría mucho y prestaría mucha atención a este tema y a este 15

inversor en particular. 16

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: Profesor Walde, no creo que éste sea un 17

caso de sociedad de responsabilidad limitada, en donde haya inversores pasivos. En esta 18

entidad societaria es claro que hay ciertas facultades que se otorgan a ciertos titulares de 19

ciertas participaciones, y así lo decidió la empresa. Así la empresa decidió otorgar las 20

facultades. Otorgó estas facultades a diferentes entidades bajo Thunderbird, al señor Girault, 21

etcétera. 22

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Si usted lee el Artículo 1117 del TLCAN, 23

usted va a ver que existe esta idea de propiedad y después hay otra idea separada de control. 24

Lo que se supone es que hay formas de control que no son propiedad. Y, entonces, el control 25

está dividido en dos partes: el control directo —que yo entiendo que es un control mediante 26

formatos contractuales o corporativos— y el otro es indirecto, que, según yo entiendo, es un 27

control de facto. 28

103

En el tema de estas joint ventures y del financiamiento de estas empresas del tipo de 1

Silicon Valley o de estas empresas pequeñas, lo que veo es que hay varios inversores que 2

brindan fondos, desempeñan una función, pero otra persona —que no necesariamente es un 3

inversor significativo— ejerce las actividades de administración diaria en nombre de los demás. 4

Es decir, tiene un nivel semiactivo, porque yo, por supuesto, si pongo muchos fondos en una 5

joint venture, lo que voy a querer es saber cómo está funcionando. 6

En el caso de un inversor significativo, es obvio que ese inversor quiera saber lo que 7

está sucediendo con su inversión. Yo interpretaría esto no solamente como una impresa sino 8

como una especie de estructura de inversión para capital de riesgo. 9

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: Si usted analiza el 1117, “control” significa 10

control en el sentido... bajo las normas legales. Es decir, básicamente en una situación de 11

sociedades de personas en donde hay socios comanditados y socios comanditarios. La idea 12

respecto del señor Girault es que yo quería mostrar la diferencia entre un inversor pasivo, que 13

puede llegar a tener algún interés en su inversión, y una persona que está participando todo el 14

tiempo y va mucho más allá de eso, que está participando todos los días. Por ejemplo, el señor 15

Girault tiene conocimientos detallados de la nómina de pagos de la semana pasada y cosas 16

por el estilo. Comenta, por ejemplo, que otra entidad que está funcionando mejor, que tiene 17

una mejor administración... Es decir, no es alguien que aparece de vez en cuando; él es una 18

persona que participa activamente y tiene conocimiento detallado de lo que sucede. Y él no era 19

Thunderbird. 20

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Entonces, ¿cómo interpreta usted el 21

término “control indirecto” en contraposición al “control directo” del Artículo 1117, párrafo 1? 22

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: Me parece que tiene más que ver si usted 23

es la persona jurídica o la sociedad que está a cargo de la otra empresa o si hay una 24

intermediario. Éste tal vez puede llegar a ser un ejemplo de lo que es control indirecto, pero no 25

sé si esto es algo que dice Thunderbird. Tal vez International Thunderbird Corporation ejercía 26

un control indirecto a través de sus entidades. Sin embargo, en este caso, aquí no hay ningún 27

tipo de vínculo que indique eso. 28

104

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: O sea que lo que usted trata de decir es 1

que éste es un control piramidal básicamente, el control indirecto, y no es un control de facto. 2

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: Creo que ése es un comentario justo, sí. 3

El propósito de nuestra presentación es que sea un control directo o un control real o 4

un control de facto, la realidad es que no había un control por parte de Thunderbird frente a las 5

EDM. 6

ÁRBITRO PORTAL-ARIOSA [Interpretado del inglés]: Creo que el tema este del control 7

real —por así decirlo— bajo un contrato o bajo la ley es un tema interesante. 8

En cuanto al control de facto, ¿podría preverse una situación en donde se ejerce una 9

influencia en cuanto al resultado o el desempeño de una empresa a través de experiencia 10

técnica, tecnología, exclusividad de suministro, experiencia o prestigio? ¿Cree que usted que 11

eso es algo que podría llegar a suceder? 12

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: Señor Portal, yo no creo que ése tema sea 13

el tratado aquí. El tema es si existe un control bajo la ley o bajo un contrato de la entidad. En el 14

tema de la experiencia técnica que traería alguna modificación a la empresa... Bueno, en ese 15

caso uno sí podría, en todo caso, plantear reclamos a favor de la empresa. 16

ÁRBITRO PORTAL-ARIOSA [Interpretado del inglés]: Yo no me refería a en cuanto a 17

hechos específicos o a la interpretación que usted está dando a la redacción del Artículo 1117. 18

Yo solamente estaba tratando de explorar la posibilidad del concepto de control de facto. Y hay 19

muchas empresas allí que operan en diferentes formas y, básicamente, justamente ése era mi 20

interés, es decir, ver si eso era posible. 21

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: Entiendo, sí. 22

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Usted ha planteado aquí una interpretación 23

muy específica del Artículo 1117 y de su concepto de control indirecto. 24

Quizá sería útil respecto del Artículo 1117 que las partes presentaran sus argumentos y 25

buscasen precedentes al efecto. No sé si esto será posible. Pero hace dos semanas se publicó 26

un artículo en una revista especializada respecto del tema del control en empresas 27

internacionales. Tal vez éste es un tema muy imaginativo y tal vez este concepto de pirámide 28

que yo tengo, como ex abogado especialista en sociedades, es un concepto que estoy 29

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planteando. Puede ser un control de forma piramidal o de la forma de facto, como planteaba mi 1

colega. Me parece que esta influencia de la que se está hablando se puede ejercer en 2

diferentes formas. 3

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Yo tengo una pregunta en 4

este momento. ¿Podría usted pasar a la diapositiva número 16? 5

En el segundo recuadro que usted ha destacado aquí, dice: “Thunderbird, a través de 6

sus miembros claves, del equipo de gerencia y de sus ejecutivos va a administrar todos los 7

aspectos del desarrollo y la operación diaria de la empresa”. ¿Y esto no indica control? 8

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: Señor Presidente, lo que es importante 9

aquí... Y es por eso que este control bajo la ley es muy importante; tal vez tengamos que 10

entenderlo frente a este control de facto. El señor Watson en otra calidad tenía también esta 11

relación con Thunderbird. Y la idea es ver qué relación existía con las EDM. Su papel —si 12

usted quiere mirar la diapositiva número 6— era que él era un accionista de clase B con más o 13

menos un doce por ciento de la participación societaria. 14

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Pero esta segunda parte de la 15

oración que viene después de la coma, en donde dice: “Thunderbird administrará todos los 16

aspectos del desarrollo y de la operación diaria de la compañía”. ¿Cómo hace Thunderbird 17

para lograr esto, entonces, con estos caballeros, por ejemplo? Pero la oración dice: 18

“Thunderbird administrará todos los aspectos del desarrollo y la operación diaria de la 19

empresa”. 20

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: Comprendo esto, señor Presidente. 21

Ésta es una descripción narrativa de lo que esta entidad describe en cuanto a sus 22

funciones. Esto debe vincularse, entonces, con lo que dice el documento en otra página; lo que 23

dice, por ejemplo, en la página 9. Aquí hace referencia después también a la página 12, en 24

donde define el término “control”. 25

Y en ese caso no dice “Thunderbird eso o Thunderbird lo otro”, sino que lo que dice es 26

que hay cuotistas clase A y cuotistas clase B. Eso es lo que dice. Y establece la participación 27

que tienen que tener los cuotistas en cuanto a tomar las decisiones corporativas. 28

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PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Pero una cosa es tener una 1

participación o un derecho de voto y acuerdos de gestión o de administración y otra cosa es 2

llevar la sartén por el mango. 3

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: Pero incluso ahí, quizá yendo un poco más 4

allá, es cierto que uno tiene por ejemplo accionistas que están al nivel de administración y otros 5

que no están al nivel de la administración. Pero Thunderbird no podía decir: “Éstos van a ser 6

los administradores”, porque así no se habían asignado las cuotas ni había autorización para 7

hacerlo en esa forma. 8

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Le quiero preguntar algo 9

respecto de la diapositiva número 18. Estaba mirando acá lo que dice el señor Girault, que 10

parece que está un poco angustiado con este fax que le envía a EDM. Aquí él, incluso, da una 11

instrucción. Dice: “Bueno, ustedes están pagando un veinticinco por ciento de más y yo ahora 12

les digo que hay que bajar la nómina de pagos a los empleados en un veinticinco por ciento”. 13

¿No hay una diferencia entre dar una instrucción, por un lado, y por otro lado, estar un poco 14

angustiado como accionista respecto de su inversión? 15

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: Creo que lo que podría ser útil en este 16

momento es dar un paso atrás y ver lo que estaba pasando. El señor Girault le manda una 17

comunicación al señor Mitchell y, en la parte de abajo, le manda una copia al señor Watson y 18

también al asesor general. Esto es congruente con lo que dijimos antes en cuanto a que la 19

entidad estaba controlada por esta combinación de los miembros fundadores. Éstos son los 20

miembros fundadores junto con el asesor general. Y lo que dijo el señor Girault aquí es que no 21

debía hacer algo, sino que lo que decimos nosotros es que el señor Girault, con el señor 22

Watson y con los otros cuotistas de la clase B, estaban haciendo. Me parece que acá no da 23

una instrucción pero, sin embargo, hay una implicancia bastante clara de que él quiere una 24

modificación. 25

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Sí, pero muchos accionistas 26

pueden decir eso respecto de las empresas. 27

ÁRBITRO WALDE [Interpretado del inglés]: Mi última pregunta. Usted ha analizado los 28

informes societarios de Thunderbird y usted ha seleccionado partes de estos informes y los ha 29

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presentado aquí. ¿Parecería que Thunderbird, entonces, es quien opera que o quien dirige la 1

operación? ¿Está preocupada o no está preocupada? Parece que Thunderbird, en alguna 2

forma, es quien lleva la sartén por el mango. Y en estos informes societarios, entonces, parece 3

que Thunderbird está a cargo. Pero usted está diciendo que, en realidad, no está a cargo. Me 4

parece que eso es lo que usted sugiere: que parece que está a cargo pero que en realidad no 5

está a cargo. 6

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: Ciertamente, Thunderbird tuvo un papel 7

importante en las empresas EDM. Ése es el caso. 8

Sin embargo, la pregunta es, legalmente, sobre la base de la definición de “control”, la 9

definición de “participación”, etcétera, ¿podían ellos ejercer una influencia dominante en cuanto 10

a la dirección de la empresa? No, no podían. Thunderbird no podía hacer eso. Tenía que 11

consultar con estas entidades independientes: el señor Girault y el señor Watson, que eran 12

cuotistas de la clase B. 13

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Muchas gracias. 14

SEÑOR MULLICK [Interpretado del inglés]: Gracias, señor Presidente. 15

SEÑOR PEREZCANO: Señor Presidente, dada la hora, estoy realmente en manos del 16

Tribunal. Tenemos el tema adicional de daños. Podemos tratarlo brevemente aquí o tratarlo en 17

nuestros escritos posteriores. Dadas la hora y la paciencia de todos los que estamos aquí, 18

estoy en manos del Tribunal. 19

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Usted podría presentar 20

oralmente —si así lo desea— su posición. Sin embargo, si usted piensa que lo puede hacer en 21

forma adecuada en sus presentaciones escritas, por supuesto no hace falta tener un 22

argumento oral en ese sentido y en este momento. 23

SEÑOR PEREZCANO: Vamos a hacerlo por escrito, señor Presidente. 24

De tal manera, dicho eso, quiero tomar solamente un minuto. Siempre al final de las 25

audiencias es difícil para decir que esto concluye nuestros argumentos, agradecer al Tribunal, 26

agradecer la paciencia del Tribunal e, igualmente, agradecer al secretario, a su asistente, 27

concretamente a nuestros amigos de tiempo atrás en la parte estenográfica, a los intérpretes y, 28

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por supuesto, a mi colega, el señor Crosby, el señor Weiler, el señor Atallah, el licenciado 1

Gómez y todo su equipo. Muchas gracias. 2

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Muchas gracias. 3

SEÑOR PEREZCANO: Lo sé, pero luego se hace un poco difícil y quería anticiparme. 4

Gracias. 5

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Bueno, estamos ya llegando 6

a la conclusión de la audiencia. Todavía hay varias cuestiones pendientes que se han señalado 7

anteriormente. Todavía los documentos de la Corte Suprema y las dos apelaciones pendientes 8

en ese asunto por parte de la Demandada. Había preguntas de parte del Tribunal a las 3.55, 9

para que verifiquen en la transcripción cuáles eran. Supongo que la transcripción será 10

corregida en una consulta entre las partes y que la versión en español será establecida dentro 11

de siete o diez días. No me acuerdo. 12

En todo caso, después de que se haya finalizado la transcripción en español, habrá la 13

presentación final de parte y parte, según las fechas en el orden, y luego los gobiernos 14

expresarán su punto de vista en términos del Artículo 1128. Y, luego, la respuesta de ambas 15

partes respecto de las presentaciones de los gobiernos. 16

Y hay una cuestión sobre la teoría de actos propios a ser abordada por la Demandada. 17

Y usted podrá responder a lo de la teoría de actos propios o estoppel en la respuesta a las 18

presentaciones de los gobiernos. 19

Ahora, según el Artículo 29 de las Reglas del UNCITRAL, se clausurará el 20

procedimiento después de que hemos recibido sus últimas presentaciones. Las respuestas a 21

las presentaciones del Gobierno... Pero vamos a emitir un orden formal sobre la clausura del 22

procedimiento. 23

Quisiéramos agradecer a David y su equipo por el trabajo de estenografía, no sólo de 24

manera muy profesional sino además muy alegre. También quisiéramos agradecer a los 25

intérpretes por el alto nivel de la interpretación y por haberse quedado durante tantas horas. Y 26

también quisiéramos agregar al Secretario y a la asociada. Los dos han trabajado mucho de 27

manera conjunta. 28

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Y, sobre todo, como Tribunal, quisiéramos agradecer a los abogados de parte y parte 1

por el alto nivel de profesionalismo con el que se ha presentado, y también la cortesía que han 2

manifestado las dos partes entre sí, lo cual ha sido altamente valorado por el Tribunal. 3

Habiendo dicho esto, les tengo que recordar que el Artículo 30 de las Reglas de 4

UNCITRAL se lee de la manera siguiente; se llama “Renuncia del Reglamento”. “Se 5

considerará que la parte que siga adelante con el arbitraje sabiendo que no se ha cumplido 6

alguna disposición o requisito del presente Reglamento, sin expresar prontamente su objeción 7

a tal incumplimiento, renuncia a su derecho de objetar”. Es una redacción de hace mucho 8

tiempo. 9

Ustedes conocerán las disposiciones del Artículo 15 de las Reglas de UNCITRAL, que 10

dice: “Con sujeción a lo dispuesto en el presente Reglamento, el tribunal arbitral podrá dirigir el 11

arbitraje del modo que considere apropiado, siempre que se trate...” —y ésta es la parte 12

importante—- “...a las partes con igualdad y que, en cada etapa del procedimiento, se dé a 13

cada una de las partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos”. 14

Y la pregunta de parte del Tribunal es si el Tribunal ha cumplido con el Artículo 15.1 de 15

las Reglas del UNCITRAL hasta este momento. 16

SEÑOR WEILER [Interpretado del inglés]: Sí. 17

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿Señor Perezcano? 18

SEÑOR PEREZCANO: No tenemos objeción al respecto, señor Presidente. 19

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: De manera que entiendo que 20

su respuesta es también es “sí”. 21

SEÑOR PEREZCANO: Sí. 22

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Luego, la última pregunta de 23

las partes es cuándo reciben el laudo. Bueno, estamos trabajando muy duro respecto del laudo 24

y esperamos poderlo emitir lo antes posible, después de que se haya recibido la última 25

presentación de las partes. Hay que tomar en cuenta que hay que emitir el laudo en dos 26

idiomas en este caso, lo cual puede demorar las cosas de alguna manera. Pero haremos lo 27

mejor por elaborar el laudo lo antes posible. 28

Ahora, le pregunto al señor Crosby si hay algún otro asunto procesal. 29

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SEÑOR CROSBY [Interpretado del inglés]: Ninguno. 1

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: ¿De parte del señor 2

Perezcano? 3

SEÑOR PEREZCANO: No, señor Presidente. 4

PRESIDENTE VAN DEN BERG [Interpretado del inglés]: Ya que no hay nada más de 5

parte del Tribunal, clausuro la audiencia. 6

Les agradezco mucho y que todos tengan un buen viaje de regreso. 7

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