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CENTRO DE INVESTIGACIÓN EN BIOÉTICARepresentación BIO&SUR Centro

DOSSIER DE BIOÉTICA

INDICE :

1.- CIB ¿quiénes somos? y cómo suscribirse al dossier2.- Presentación del segundo dossier de bioética por Susana Vidal3.- Los ejes de discusión en la problemática del "consentimiento presunto"por José Manuel Torres4.- El cuerpo como valor. Por Alicia Rodríguez de Neder5.- Entre lo legal y lo legítimo: el consentimiento presunto. Por MaríaInés Villalonga6.- Valor de la libertad y presunción de voluntad. Por Silvia L. Brussino7.- El consentimiento presunto en la ley de trasplantes de órganos,argumentos críticos. Por Armando Andruet

Presentamos hoy nuestro segundodossier de bioética en la RevistaTopos&Tropos. En este caso, comoen el primero, es el reflejo de unaact iv idad que hemos l lamadoreunión de deliberación y consensoen la cual contamos con destacadosexpositores y con una riquísimadiscusión la cual, lamentablemente,no podremos reflejar aquí. Esta esnuestra propuesta fuer te a laconst rucc ión de espac iosdeliberativos en los que se puedadebatir de manera plural temáticasde bioética que suelen quedar fueradel alcance de la ciudadanía.El tema del consentimiento presunto(CP) nos ha parecido una urgencia,una cuestión central no sólo a labioét ica s ino a l conjunto de lasociedad.Ref iere fundamentalmente a laposibilidad del ejercicio de la libertad

Presentación del segundo dossier deBioética: Consentimiento presunto

Por Susana Vidal Directoray al alcance que este tiene, (eneste caso resguardado en e lderecho persona l í s imo ded ispos ic ión sobre e l prop iocuerpo) , a las d iversasconcepciones valorativas sobre elcuerpo de vivos y muertos y supertenenc ia , a los deberesso l idar ios hac ia nuest rossemejantes y, finalmente, a lasresponsab i l idades de l estadorespecto a cada uno de estospuntos.Muchas personas necesitan hoyde órganos para sobrevivir y esaes una realidad que golpea nuestraconciencia moral y nos conduce ala búsqueda de alternativas quemejoren esta situación cuantoantes.Sin embargo, en tiempos como losque vivimos, con un estado liberal,progresivamente desentendido de

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sus ob l igac iones soc ia les ,transformado, a fuerza del modelode los 90, en su mínima expresión.En un país donde los derechoseconómicos, sociales y culturales sehan ido reemplazando por unosllamados derechos de consumidores,parece verdaderamentesorprendente visualizar de pronto unestado " fuer te" , que pretendeimponernos ob l igac iones desolidaridad en lo que respecta altratamiento de nuestro cuerpo.Parece hoy que los órganos fueranmeros insumos de salud, escasospor la falta de solidaridad de la gentey los cuerpos fueran "cosas" de lasque se puede disponer sin más,hablemos o no de un cadáver en elcaso de muerte cerebral.Hay otros cuerpos, sin embargo, ennuestro pa ís , que esperane lementos más bás icos , comoalimentos o abrigo, y en su caso nose impuso una medida solidaria,como podría ser una distribuciónmás equitativa de la riqueza, paraque sean satisfechas necesidadestan e lementa les de mi les depersonas.El consentimiento presunto no es unproblema de trasplante de órganos,o al menos no lo es solamente; esuna cuest ión que invo lucra e lejercicio de derechos ciudadanos yla relación de los individuos con elestado. Reducirlo a un mero trámitepresupone una ingenu idadinaceptab le o a una act i tudmalintencionada. Y aún más, estetipo de medidas pueden conducir aafectar los pocos lazos de confianzaque quedan entre médicos ypacientes, como tan bien lo haexpresado Gherardi al decir: "noalentemos la violación del débilcontrato moral existente entre lamedicina y la sociedad, que ya estábastante maltrecho (...), por causade los sistemas de salud imperantesque poco hacen para asegurar lavocación de sus trabajadores y porfor ta lecer la conf ianza de laspersonas en el trabajo médico".

Nuestro segundo dossier en bioéticainv i ta a in t roduc i rse en estecomplejo campo a través de losexcelentes trabajos de diversosexpertos. En ocasión de nuestrareunión contamos con un material deapoyo para los as is tentes , e les tupendo t rabajo de Serg ioCecchetto "La propiedad del cuerpohumano: Consentimiento expreso ypresunto en la donación de órganos"del l ibro de su autoría DoctrinaPromiscua, (Serie Tesis; EdicionesSuárez, Mar de l P la ta; 2003),también con un artículo de GiovaniBer l ingüer, "e l cuerpo, va lor omercancía", que fuera publicado yahace algunos años, pero que gozade una tremenda vigencia.Las personas que han colaborado eneste dossier fueron: José Torres,pediatra, miembro de la mesa decoordinación del CIB y del CHB delHospital Privado, quien se ocupó dedefinir los ejes del debate sobre elconsent imiento presunto; Al ic iaRodríguez de Neder, Psicóloga, mesade coordinación del CIB, e integrantedel CIEIS del Hosp. Militar, quien nospresenta un recorrido sobre el valorde l cuerpo desde d is t in tasperspectivas; María Inés Villalonga,Médica Nefróloga, miembro de lamesa de coordinación del CIB, quenos ofrece un marco comparativosobre la ley de trasplantes y suproyecto de modificación; SilviaBrussino, Magíster en Bioética yProfesora de filosofía, nos introduceal tema de la libertad como valor; y,finalmente, Armando Andruet, Juezy Vocal del Tribunal Superior deJusticia, quien hace un recorrido porlos aspectos de fundamentaciónjur íd ica de l Consent imientoPresunto.Esperamos que este repaso de latemática amplíe la perspectiva de loslectores y sea una convocatoria a laparticipación en este tipo de forosde discusión.

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Centro de Investigación en Bioética (CIB)Representación BIO&SUR Centro

¿Quiénes somos?

El CIB es una agrupación libre e independiente de personas que se encuentraninteresadas en trabajar sobre los conflictos y problemáticas éticas queemergen del campo de la vida y la salud humanas.Formamos parte de una asociación civil de bioética y DDHH de carácternacional, BIO&SUR, cuyo principal propósito es el de desarrollar accionestendientes a sentar las bases de una Bioética de los DDHH.Trabajamos en la educación, promoción y extensión en bioética. Dirigimosproyectos de investigación y llevamos otros adelante, también asesoramosa distintos niveles en el desarrollo de proyectos institucionales o deinvestigación en la temática.Si tiene interés en recibir información, comunicarse con nosotros oasociarse al CIB para el 2005: escríbanos a: cib_biosur@hotmail.com osuvidal@impsat1.com.aro llámenos a los Teléfonos: 0351- 4216996 (dejar mensaje), o 0351-155412662 y 0351 155337246.

Centro de Investigación en Bioética Representación BIO&SUR Centro

Mesa de Coordinación

Directora: Dra. Susana M. VidalArea de Investigación: Dr. José Manuel TorresArea Educativa: Dra. Maria Inés VillalongaArea de Extensión: Lic. Alicia NederArea Contable: Dra. Claudia BogadoArea de Documentación: Dra. Adriana EchegarayArea Administrativa: Lic. Estela GimenezCOMITÉ CIENTÍFICOMGTER. SILVIA LILIANA BRUSSINOLIC. CRISTINA SOLANGE DONDADR. JACOBO SABULSKYDRA. SUSANA MARIA VIDAL

COMITÉ CONSULTIVODR. JUAN CARLOS TEALDI. BioéticaDR. CARLOS GHERARDI. BioéticaDR. VICTOR PENCHASZADEH. Bioética y GenéticaDR. ARMANDO ANDRUET. BioderechoDR. IGNACIO MAGLIO. BioderechoDR. LUIS JUSTO. BioéticaDR. JULIO BELLO. Bioética y Salud PúblicaDR. SERGIO CECCHETTO. BioéticaDR. RAUL MONTENEGRO Bioética y Medio AmbienteDRA. SILVIA JULIA. Bioderecho y GéneroDR. JOSÉ VIDAL. Bioética y PsicoanálisisPBRO. ANDRÉS TOLEDO. Bioética y Filosofía MoralLIC. LUIS VEGA. Bioética e Historia- VIH-SIDA

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LOS EJES DE DISCUSIÓN EN LAPROBLEMÁTICA

DEL "CONSENTIMIENTO PRESUNTO"

Por José Manuel Torres

En nuestro país la necesidad deórganos aumenta día a día. Al 23de agosto de 2004, según datos delINCUCAI (Instituto Nacional CentralÚnico Coordinador de Ablación eImplante) 5.685 pacientes esperanpor un órgano (ó dos) para mejorarsu calidad de vida o simplementepara seguir viviendo. Argentina nofigura entre los países con mejortasa de donación por mil lón dehabitantes. (8,3 por mi l lón dehabitantes contra 34 por millón deEspaña. ¿Qué hacer para aumentare l número de donantes? ¿Quéestrategias seguir para que lasa l ternat ivas sean e f i caces yeficientes?Repasaremos las alternativas máscomunes para consegu i r ladonación, dividiéndolas según seconsidere el "cuerpo" como valoro como mercancía. Partiendo deesta consideración dos autoresnor teamer icanos Jora lemon yCox (1) esquemat izan lasalternativas en la donación tanto dedonante vivo como cadavérico alcons iderar e l a l t ru ismo comomotivador de la donación o losincentivos que pueden ir desdeventajas en las listas de esperahasta la compra-venta.Observamos en el esquema cómolos autores sitúan a las distintasalternativas de las cuales se derivand is t in tos e jes que seránconsiderados:

· E l e je Ver t i ca l : cómocons ideramos a l cuerpo, como"va lor en s í mismo" o como"propiedad" en el sentido que puedeser transferido como objeto deintercambio.

· El eje Horizontal: el trasplantecomo elección voluntaria ó comoincentivo que puede llegar hasta lacoerción.

Además se esca lonan lasalternativas si son individuales otienen una participación colectiva.Dentro del área: cuerpo = propiedadtenemos distintos modelos:· Seguro "pool": losinteresados se inscriben y tieneprioridad sobre aquellos que no seanotan para recibir órganos en casode necesitarlos (es análogo a losclubes de Rh - )· Riñón swap: los donantes sonbeneficiados al otorgar prioridad apar ientes anotados en l ista deespera. Esto quiere decir que sialguien tiene un pariente en lista deespera, y dona sus órganos al morir,el pariente sube en el puesto deespera· Beneficios mortuorios: losgastos demandados por el difuntoson solventados por la organizaciónencargada de la procuración deórganos. Se a l iv ia la cargaeconómica produc ida por e lfallecimiento· Venta: Lisa y llanamente unaoperac ión comerc ia l , donde sepactan las condiciones de pago. Sepractica en la India y otros países,(conseguir un riñón demanda U$S30.000; sin contar los pasajes hastala India)· Conscripción: aquí no haybeneficio individual, el Estado es elúnico propietario de los órganos delos sujetos fallecidos y decide sudestino, aquí el valor comunitarioestá sobre e l ind iv idual . Ser íafactible en un régimen totalitario.

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Si pasamos al área determinada porel altruismo y el cuerpo como valortenemos:· Consentimiento expreso: eldonante ha dejado documentadala decisión de donación· Requerimiento médico: alproducirse la muerte cerebral, losmédicos interrogan a la familia paralograr la donación.· Decisión registrada: aquí eldonante cadavér ico ha dejadodocumentada su decisión en unaidentificación disponible que tienetodo el peso legal. Ej.: licencia deconducir· Consentimiento presunto:no hay coerción, ni incentivos, sesupone que todos son donantes yque la mayoría no ha dejado suconsent imiento expreso oregistrado por falta de oportunidadde hacerlo.

Debemos diferenciar:A - El consentimiento presuntoabsoluto: cuando la presunción dedonación no puede ser modificadapor la famil ia, es decir no hayexcepción a la donación.B - El consentimiento presuntorestringido: cuando la presunción dedonación puede ser modificada porla familia, negándose a la ablacióncon la justificación de conocer eldeseo contrar io del fa l lec ido adonar.

E l "consent imiento presuntorest r ing ido" es e l mode lopresentado por el Ministerio deSalud, para modificar la ley vigentesobre trasplante nº 24.193.Surgen inmediatamente laspreguntas: ¿e l consent imientopresunto, pertenece al área dondelos ejes son el voluntarismo y laconsideración del cuerpo comovalor en sí mismo, ó por el contrariopertenece al área donde el cuerpoes mercancía y el Estado puededeterminar su dest ino? ¿Laatenuación de la imposic ión alhacer lo " rest r ing ido" sa lva e lcuest ionamiento desde e lsignificado que tiene el cuerpo parala familia? ¿Defender a la familia, nocontempla la necesidad de mas de5000 c iudadanos que puedemejorar su ca l idad de v ida osimplemente seguir vivos? ¿Si elproyecto supone que la mayoría delos argentinos somos donantes,sobre qué pruebas empír i cassostiene esta posición?El tema es complejo, es necesarioabarcarlo desde lo interdisciplinariopara tener una lectura holística dela realidad.Hemos invitado a la psicología, elderecho, la medicina y la filosofía aexponer sus pareceres yjust i f i cac iones. Estas son lasponencias que resultaron en nuestrajornada de deliberación y consensode septiembre de 2.004.!

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Nota (1) Autores: Donald Joralemon and Phil Cox. Extraído de "Hastings Center Report" 33, nº

1, 2003: 27- 33

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EL CUERPO COMO VALOR

Por Alicia Rodríguez de Neder

En el marco de este encuentro dedeliberación y consenso sobre eltema de Consentimiento Presunto enlos trasplantes de órganos, el cuerpoy su va lor, t iene un pape lfundamenta l a la hora deenfrentarnos a la problemática y ala toma de decisiones.A modo de introducción querríacompartir una cita del Dr. José A.Mainetti cuando dice:"Cuerpo transplantado, es un cuerporeplanteado en el orden del ser, elconocer y valer. E l t ransplanteintroduce una significativa novedaden el valor del cuerpo, la utilidadterapéutica. Pero el cuerpo humano,no vale fundamentalmente comomaterial anatómico, sino como parteintegrante, inviolable e inalienable dela personalidad. Por eso su categoríajur íd ica es de los derechospersona l í s imos oextrapatrimoniales".(1)

Podemos avanzar en e l temadiciendo que hay dos posicionesdi ferenciadas que conceden alcuerpo humano un estatuto, unvalor:Una que plantea que e l cuerpohumano tiene un valor ontológico,o sea, que es precioso en sí mismo,que vale por sí.Y otra, que le atribuye al cuerpo unvalor de medio. Y dicen que suvalor deviene de la utilidad individualo colectiva que ofrece.La pr imera, también l lamadaposición ontológica, se basa en elconcepto de dignidad humana yplantea desde allí el respeto delcuerpo, el respeto a la persona;considerando a la persona como unaunidad indivisible "cuerpo" y "psique"o "espíritu". Plantea que, por lo

tanto, todas sus par tes sonacreedoras de la misma dignidad yrespeto. Para los que sostienen estapos ic ión, so lo la l iber tad y lagratuidad hacen lícita la disposicióndel cuerpo, ya que el dominio quese tiene sobre él, es imperfectoY cuando dec imos dominioimperfecto , se sostiene que elhombre no tiene un dominio sobresu vida porque la misma es un regalode Dios.Esta , que ha s ido la pos ic iónhistórica de la iglesia, era tambiénla que sostenían los griegos, peroligada al orden natural. La naturalezahumana, entonces, dev iene ensagrada e inviolable.El cuerpo es, por tanto, inviolablepor todos ( indiv iduo, soc iedad,estado) y es inalienable, no puedeser objeto de comercio. Esto no solopara el cuerpo de los vivos sinotambién para los cadáveres. Seconsidera que éstos solo pueden serobjeto de respeto y culto.La postura, frente a los transplanteses que solo se legitima cuando setrata de "donación", es decir de unacto de beneficencia, de caridad.La otra posición, la de darle al cuerpovalor de medio, nos coloca frente aldominio perfecto, y marca unadiferencia, frente a la propiedad delcuerpo, y a su disposición.Tomaremos primero aquella que hasosten ido h is tór i camente e lpensamiento liberal, el de la utilidadindividual. El hombre como amo ydueño de sí mismo, de su cuerpo yde su vida.Desde aquí la posición que tomanfrente al cuerpo, tanto vivo comomuerto, es la de la propiedad privaday como tal tiene precio. Por lo tantoel cuerpo no es inviolable y puedeser enajenado.1Ma inet t i , José . A ., La revo luc ión

transplantológica. Estudios Bioéticos II, Ed.Quirón, La Plata 1993: 157- 165.

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Y e l modo de prov is ión paratransplante puede ser: Donación(como beneficencia) o comercio(transacción)También de dominio perfecto sehabla en el utilitarismo comunitario.Para ellos la utilidad es colectiva, yes la base de la ética comunitarista.Esta tesis es la del dominio públicodel cuerpo. El cuerpo biológico esindivisible del cuerpo social, loscuerpos individuales como partes deuna estructura social.Desde esta posición, el cuerpo (tantovivo como cadáver) sería violabledesde el Estado, ya que es un biencomún, pero no enajenableY e l modo de prov is ión paratransplante sería la donación comodeber perfecto o de justicia, debero carga pública, (remoción).Este desarrollo, a modo de síntesis,nos acerca a las distintas posicionesdesde donde es posible abordarfundamentadamente el tema de lostransplantes.Para terminar esta breveintroducción citaré textualmente y amodo de reflexión estas palabras deDiego Gracia: "De la postura clásicahemos heredado la idea que el serpersonal es inviolable. Unos veránen ese carácter personal la imagende Dios, otros no, pero debemosaceptar que ahí esta la razón de sumoralidad, lo que le hace sujeto dederechos y deberes. Estos derechosy deberes t ienen a su vez dosdimensiones distintas una individual

y otra social...Hoy sabemos queninguna de las dos es absolutizabley que la vida moral se envilececuando es reducida artificiosamente,b ien a l exc lus ivo ámbi to de loprivado o bien al del público. La vidamoral exige tener en cuenta esosdos niveles, que si bien desde ciertaperspect iva aparecen comocomplementarios, desde otra sonclaramente antagónicos."(2)!

2Gracia, Diego, En torno a la propiedad delcuerpo, en B ioét i ca C l ín i ca . Es tud iosBioéticos II. Edit El Búho, Bogotá, 1998: 41-52

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Entre lo legal y lo legítimo: el ConsentimientoPresunto

Por María Inés VillalongaMédica – Esp. Nefrología

El trasplante de órganos es unapráctica habitual en la medicina dehoy. Para que ésta sea posible esnecesaria la donación de órganos yte j idos de personas v ivas o decadáveres. Toda la act iv idadinherente al trasplante está reguladapor la Ley Nº 24.193, sancionada enmarzo de 1993 y parc ia lmentepromulgada en abril del mismo año1.Dicha ley prevé que la voluntad dedonación puede expresarse en viday proceder a inscr ib i rse comodonante cadavérico o bien la familiapuede tomar la decisión una vezdeclarada la muerte cerebral.Deb ido a l e levado número depacientes en lista de espera paratrasplante, la demanda de órganosno puede ser cubierta con la escasacant idad de ab lac iones que serealizan anualmente. Conciente deesta necesidad, el Ministerio de Saludde la Nación el 25 de febrero de 2003e levó a l Congreso Nac iona l unproyecto de modificación2 de la ley24.193 vigente. Las modificacionespropuestas pueden resumirse en lossiguientes puntos:

1-Otorgar lal ibertad dedec id i r ladonación detejidos parad i s t i n t o sfines.2-Instituir elConsentimientopresunto.

3-Considera futuras alternativascomo e l xenotrasp lante , paraprocuración de órganos y tejidos.4-Sust i tuye e l término mater ia lanatómico por Tejidos.5-Armoniza el artículo 62 conformeal consent imiento presunto ymantiene la campaña publicitaria.6-Reduce el número de miembros delINCUCAI de cinco a tres.La propuesta de inst i tu i r e lConsent imiento presunto esjustificada por el ministro de Saluddesde tres aspectos:1-Elevado número de pacientes enlista de espera de trasplante deórganos y tejidos.2-Necesidad de crear una concienciasolidaria y procurar la reflexión sobree l tema para e jercer laautodeterminación.3-Al considerar a la donación underecho personalísimo, la voluntadde donación será respetada después

de lamuerte.E sinteresanteseña laralgunos

datos acerca de la lista de esperapara trasplante y de los operativosde ablación realizados para poderobjet ivar e l es tado rea l de ladonación y trasplante. En Setiembrede 2004 el número total de pacientes

1 Ley Nº 24.193 en http://www.incucai.org.ar/institucional/legislación2 Proyecto de modificación: http://www.incucai.org.ar/institucional/legislación

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en lista de espera de trasplante dediferentes órganos ascendía a 5.709según datos obtenidos del INCUCAI3

(Tabla 1).El elevado número de pacientes

en lista contrasta con el número detrasplantes efectuados. Así duranteel año 2003 se realizaron un totalde 614 in jer tos y de Enero aSet iembre de l 2004 se hanefectuado 625 (Tabla 24). Los datosdel INCUCAI también muestran quelos donantes reales de órganos (esdecir aquellos pacientes con muertecerebral de los cuales efectivamentese concretó la ablación de órganosy/o tejidos) en todo el país, fue de301 en el año 2003 y de 273 hastaSet iembre de l 2004. De estosdonantes reales se procuraron 847órganos en el año 2003 (Tabla 35).

Ante la contundencia de estascifras se estima que la institución delConsentimiento presunto agilice elacto de donación y eleve el númerode donantes.¿Qué supone e l Consent imientopresunto?Este procedimiento impl ica queaquellos mayores de 18 años que nose exp id ieron en v ida sobre lanegativa de donación post mortem,se consideran donantes y se podráefectuar en el los la ablación deórganos o te j idos . E l mismoMin is ter io en e l proyecto demodificación asume que no expedirsesobre la afirmación de donación envida, deviene de la voluntad de evitarengorrosos trámites burocráticos

para proceder a la donac ión ycoincide con el espíritu de la normaque prioriza la conciencia solidaria(Art. 19 al 21).En la tabla 4 se pueden comparar losartículos de la ley vigente sobredonac ión y e l proyecto demodificación de los mismos.Analizando los artículos que sostienenel Consentimiento presunto se nosplantean una serie de problemas defundamentación y de conflictos entreprincipios bioéticos.

Problemas de fundamentación delConsentimiento Presunto

¿La donación es un derecho delsujeto o un mandato del estado?Se atribuye al acto de donación laparticularidad de ser voluntario ypersona l í s imo, además de la

d e m o s t r a c i ó nd esolidaridad,valor ético yv i r tud deí n d o l ep r i v a d a .Desde estaperspectivala donación

es un derecho del sujeto y el estadodebe resguardar ese derecho, noavasallar la auto-determinación y lapriva-cidad del individuo.

¿Puede la solidaridad como ejecentral de la donación, imponerseal individuo por obra de una ley?Las v i r tudes y va lores sonconstrucciones propias del sujeto yde la sociedad a las que las leyesdifícilmente logran modificar antesbien las leyes son el reflejo de ellos.

¿El silencio puede considerarseuna af irmación y proceder aablacionar compulsivamente? Estaposic ión está sustentada por laposibilidad de expedirse en contrarioa la donación (art. 19 bis de lamodificación), sin embargo el hechode no expedirse sobre el destino finaldel propio cuerpo resulta también un

3 http://www.incucai.org.ar4 ídem 35 ídem 3

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derecho privado y personal y unejercicio de autonomía. Esto violaríasu privacidad y libertad, principiosgarantizados en nuestra ConstituciónNacional (Art., 19, 16, 14, 28 y 33)

¿El cadáver es propiedad pública(sociedad) o privada (familia)?Sergio Cecchetto6 señala: "...aunquenadie pueda arrogarse legalmente laprop iedad de l cadáver ,afectivamente sus deudos sentiránque les pertenece y que allí radica –todavía- un valor que les atañe.Convertirlo en un bien público implicauna conf i scac ión por par te de lEstado, una desapropiación quenecesita de un consenso social parallevarse adelante...". Por otro ladosi se aceptan universalmente losimperativos kantianos de respeto ala dignidad del ser humano y sereconoce que es un fin en sí mismo"...entonces, es difícil que puedaacordarse con que en el momento desu fallecimiento pase a ser materia,objeto o cosa, prop iedad de lacomunidad"

¿Qué significación lógica tiene elConsentimiento presunto? "Si esconsentimiento, no es presunto; sies presunto, no es consentimiento"como bien sintetiza Diego Gracia 7.

Conflictos entre Principios BioéticosAutonomía: e l proyecto deConsent imiento presunto atentacontra la privacidad y la libertad delsujeto al obl igar lo a manifestarpúb l i camente sus deseos y a linterpretar que optar libremente porel silencio es una aceptación.

Benef icencia: existe un elevadonúmero de personas que requieren

de órganos vitales los cuales puedenprocurarse de un donantecadavér ico , mejorando laexpectativa y calidad de vida delreceptor.

Justicia: los órganos y tejidos sonun recurso escaso por la ba jadisponibilidad de ellos, lo que losconvierte en un bien de primeranecesidad social.Cabe preguntarse cuáles son lascausas que frustran los operativos deablación en la práctica médica. Ennuestro país la negativa familiarrepresentaba el 26,72% en 1999, lascausas médicas 11,87%, técnicas1,03%, lega les 0 ,10%. Losprincipales motivos por los cuales, engeneral, se produce dicha negativa,son:1- la desconfianza en la medicina("temor a que se disponga de losórganos antes que la persona hayamuerto");2- la falta de información;3- la desconf ianza en lasinstituciones ("temor al tráfico deórganos);4- el rechazo a la mutilación delcuerpo; y,5- la religión8.Sin embargo, ¿la escasa tasa dedonación se debe solamente a lanegativa a la misma?Quienes trabajan en procuración deórganos seña lan que éstos seobtienen de algunas instituciones desalud públicas y privadas, que tienenposición tomada favorable respectoa la procuración de órganos y por lotanto denuncian inmediatamente losposibles donantes a los organismosgubernamentales de ablación, comolo establece la ley vigente. Lasmáximas d i f i cu l tades de lasinst i tuciones de salud donde serealizan procuraciones radican en ladilación del pago de los insumos6 Cecchetto, Sergio: "La propiedad del cuerpo

humano: consentimiento expreso y presuntoen la donación de órganos"en Doctrina Promiscua; Mar del Plata;SerieTesis; Ediciones Suárez 2003; pág.63.7 Gracia Diego: Historia del trasplante deorgano en Etica de los confines de la vida.Estudios de bioética 3. Ed El Búho;Bogota; 1998; pág. 313-330.

8 La frustración de los operativos detrasplante. 1º JORNADAS NACIONALES deBIOÉTICA y DERECHO.Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000.Ponencia en http://www.aaba.org.ar

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requeridos para el mantenimiento yablación y la sospecha social deltráfico de órganos.Queda como p lanteo f ina l s i laest rateg ia para aumentar ladisponibilidad de órganos y tejidoscadavér icos se debe basar:fundamentalmente en alentar ladonación con el Consent imientopresunto o en promover laprocuración desde la ley vigente:- con campañas de concientizaciónpara que los médicos sean capaces

de identificar y procedan a denunciarlos posibles donantes;- agilizando los trámites burocráticosy de pago de insumos a lasinst i tuciones de salud donde seprocuren órganos;- informando a la sociedad acerca de lacerteza diagnóstica de muerte cerebraly asegurando la transparencia en laasignación de órganos.9- !

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El razonamiento impl íc i to en e lconsentimiento presunto es que,dada la enorme necesidad de muchaspersonas y la baja tasa de donantes,los órganos para t ransp lantespertenecen al orden del "bien común"y en cuanto tales, son objeto decierta disponibilidad por parte delestado en tanto administrador de esebien común: de ahí la obligatoriedad-en cierta forma encubierta por laf igura de la presunc ión- de ladonación.Son var ios los aspectoscuestionables de este razonamiento,entre los cuales puede señalarse eldesar t i cu lar lo esenc ia l de ladonación, que es entrega voluntaria,al convertirla en obligación tácita.Semánt icamente, la f igura de l"donante obligado" es tan sin sentidocomo la de "círculo cuadrado". Otroaspecto, no menos importante porsus repercusiones sociales, es laposible estigmatización y eventualdiscriminación de quien optara por nodonar sus órganos, opc ión quedeberá manifestar explícitamente,re forzando as í su carácter deexcepción a la norma.Un aspecto relevante del malestarque genera e l consent imientopresunto es la percepc ióngeneralizada de que socava de modoinadmisible el ámbito reservado anuestras más íntimas decisiones. Sia tendemos, como creo quedeber íamos hacer lo , a losreveladores datos que arrojan lasconsultas y al aumento de negativasa la donación en la mayoría de lospaíses en los que se ha impuestoesta modalidad o se ha pretendidoimponerla,1 vale la pena preguntarsepor la validez de las razones para queun gob ierno ins is ta en suimplementación a pesar de la repulsa

VALOR DE LA LIBERTAD Y PRESUNCIÓN DEVOLUNTAD

Por Silvia L. Brussino

de la gente. Me parece que estomuestra otro aspecto, quizás no tanpercept ib le , pero no menosimportante en la lógica del CP y esque supone que hay alguien: elpolítico o el experto, que sabe lo quees bueno para todos y enconsecuencia, dispone o decreta sucumpl imiento ob l igator io . Lopeligroso de este razonamiento esque se asemeja a la lóg ica de ltotalitarismo, o por lo menos, abreuna puerta a l autor i tar i smo,entend ido como la act i tud queacompaña a la convicción de que seestá en posesión de una verdad a laque todos deberían adherir si fuerancapaces de entender de qué se tratay de obrar en consecuencia.

Conviene precisar cuál es el eje dela discusión sobre el consentimientopresunto: Como se ha señalado conacierto, no se trata en principio deun debate sobre fines sino sobremedios. En efecto, la procura deórganos para ayudar a salvar lasvidas de las personas que necesitande ellos parece ser un valor que gozade un amplio reconocimiento social.Lo que está en cuestión es, una vezmás, si el fin justifica los medios, yesta d iscus ión se re lac ionadirectamente con el valor de lalibertad y el reconocimiento políticode ese valor.Defenderé la idea de que e lconsentimiento presunto lesiona ocercena de una manera inadmisiblela libertad de elección de las personas

1 Ver Maglio, Ignacio:Guías de buena práct ica ét ico legal entrasplantes,Vol. I, Arkhetypo, Buenos Aires, 2003, pp.67-69; también Cechetto, Sergio:Doctrina promiscua,Ed. Suárez, Mar del Plata, 2003, pp. 56-63.

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sin que exista ninguna evidencia quejust i f ique mora lmente esecercenamiento.

Como se sabe, la exaltación del valorde la libertad es típicamente modernay t iene como hor izonte ladel imitación de las acciones delEstado frente al espacio reservado alas acciones individuales por lascuales los ciudadanos procuran surealización personal. Las respuestasacerca de cuáles han de ser loslímites de ese espacio, al igual quelas razones que puedan justificar lacoacc ión estata l , han s ido yposiblemente continuarán siendo,objeto de encendidos debates. En loque sigue intentaré mostrar en quésentido el consentimiento presuntoforma parte de ese debate y a suvez, cómo puede nuest rade l iberac ión enr iquecerse conalgunas ideas presentes en el mismo.Hace casi cincuenta años, escribíaIsa iah Ber l in en su ensayo Dosconceptos de libertad que el términolibertad tiene un signif icado tanporoso que parece no haberinterpretación que no le convenga,no obstante lo cual pueden indicarsedos sentidos políticos del término queresultan fundamentales por estar"cargados de historia humana": elprimero se conoce como sentidonegativo de la libertad y responde ala pregunta "¿Cómo es el espacio enel que al sujeto –una persona o ungrupo de personas- se le deja o sele ha de dejar que haga lo que estéen su mano hacer o ser, s in lainterferencia de otras personas?" yse relaciona con la delimitación delámbito de la vida privada frente a laautoridad pública. El sentido positivode la libertad es el que se perfila enla respuesta a la pregunta "¿qué oqu ién es la causa de contro l ointerferencia que puede determinarque alguien haga o sea una cosa uotra?" 2 y se re lac iona con losproblemas de la legit imación denormas en una soc iedaddemocrática. Berlin advierte que sib ien las respuestas a ambas

preguntas pueden superponerse, setrata de dos cosas distintas puesresulta perfectamente concebible ungobierno l iberal que conceda unampl io espac io de l iber tadesind iv idua les y sea s in embargodictatorial. A su vez, el análisis de lalibertad positiva tiende a mostrar quela conexión entre democrac ia ylibertad no es tan evidente comopudiera parecer a primera vista.

En términos políticos, la l ibertadnegat iva que han defendido lospensadores liberales del siglo XVIII ysus sucesores actuales es "el espacioen el que un hombre puede actuarsin ser obstaculizado por otros".3

Pese a que concede un lugarpreponderante al individuo, esto nosignifica necesariamente que no sereconozcan ot ros va loresfundamentales como la justicia, laigualdad o la solidaridad, habidacuenta de que nuestras vidas ynuestras act iv idades estánprofundamente interconectadas conlas de las demás personas, sino queseñala un núcleo moral irrenunciablede toda organ izac ión soc ia l a lreconocer que debe haber un mínimoespacio que "un hombre no puedeceder sin ofender a la esencia de sunatura leza humana". 4 Se t rataentonces de un espac io cuyasfronteras podrán variar, discutirse yhasta negociarse en determinadascircunstancias, pero siempre seránreconocibles como fronteras.En re lac ión a la donación, esteespacio compete a la decisión de unapersona en vida de que se dispongansus órganos cuando acontezca sumuerte , o a la dec is ión de losfamiliares si no hubiera una claramanifestación de voluntad previa.Esto se relaciona directamente conla cuest ión de la propiedad del

2 Berlin Isaiah: "Dos conceptos de libertad"(1958) enCuatro ensayos sobre la libertad, Alianza, Madrid, 1988, pp. 187/243.3 Ibid. p. 191.4 Ibid. P. 196.

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cuerpo, que no abordaré aquí perocreo que hay suficiente evidenciamoral en favor de la no disponibilidaddel mismo por parte del estado comos i se t ratara de un b ien soc ia lindiscutido.Si se asume que el razonamientomoral siempre es situado, podría talvez defenderse esta suer te deapropiabilidad por parte del estadoque subyace al CP si se estuviera enuna situación tal que nadie quisieradonar sus órganos en razón de unabsoluto egoísmo y de una mutuahostil idad, pero aún así, deberíaafrontarse la cuestión de si es posibleun "pueb lo de demonios"5

gobernados únicamente por la fuerzade la ley. Y esto es lo que abre pasoa la l iber tad pos i t iva comocomplemento indispensable de la nointerferencia estatal, pues en esacomplementariedad es donde cobrasu mayor significado el valor de lalibertad.

En su sent ido posit ivo, l ibertads ign i f i ca esa capac idad deautodeterminación que caracteriza alos seres humanos distinguiéndolosde los animales; es entonces libertadpara conducir el propio proyecto dev ida y para determinarse porrazones, que ha gravitado en la ética

desde sus orígenes socráticos y quealcanza su formulación culminante enla idea kantiana de autonomía. "ParaKant, el agente moral autónomo noes simplemente el origen del valormoral, sino que intrínsecamente tieneva lor por s í mismo y debe serrespetado como tal por los otros. Laautonomía es una finalidad en símisma y nunca puede ser utilizadacomo medio ins t rumenta l paraconsegu i r las in tenc iones ypropósitos de nadie." 6

La idea kant iana de autonomíaplantea una paradoja en el paso dela moral a la política al colocar en elmismo sujeto e l mando y laobediencia: el sujeto es autónomoen la medida en que sólo obedece laley que se ha dado a sí mismo y poreso es un fin en sí. No se trata aquíde anal izar a fondo la so luc iónkantiana ni sus críticas, pero sí demostrar el peso de ese repliegue dela autoridad en el mismo sujeto y lasignificación actual de la comunidadideal como reino de los fines en elque todos los hombres son iguales:no porque comparten el mismo finsino porque todos son en principioigualmente libres para pensar por símismos... y se respetan por eso."a la libertad.!

5 Utilizo aquí la expresión kantiana, aunqueen un sentido diferente del argumento deKant enLa paz perpetua.

6 Charlesworth, Max:La bioética en una sociedad liberal,Cambridge University Press, Cambridge,1996, p. 14.

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EL CONSENTIMIENTO PRESUNTOEN LA LEY DE TRASPLANTES DE ORGANOS

ARGUMENTOS CRITICOS

Por Armando S. Andruet (h)Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y CienciasSociales de Córdoba. Profesor Titular de Filosofía del Derecho en la

Universidad Católica de Córdoba, Vocal del Tribunal Superior de Justiciade la Provincia de Córdoba.

I.- El Contexto Normativo…………………………………………………………….....................1II.- Argumentos contrarios al paradigma de Consentimiento Presunto……………4III.- Disponibilidad del propio cuerpo - Derecho personalísimo………………….......4IV.- Principio de autonomía del donante………………………………………..…...............7V.- El respeto de la memoria de los muertos…………………………………………..........9VI.- Inconveniencia de la consulta a los familiares y allegados………………….....11VII.- Manipulación de la finalidad de los órganos y tejidos……………………….......12VIII.- Posibles discusiones sociales y culturales……………………………………........14IX.- Ausencia de preparación cultural en la ciudadanía………………………….........15X.- Otros medios para acrecentar la procura de órganos………………………….......17XI.- Conclusión……………………………………………………………………….......................17

I.- El Contexto NormativoInicialmente corresponde señalar quenos vamos a refer i r en maneraacotada a uno de los aspectos quepor este tiempo, mayor discusión hagenerado dentro del ámbito de larealidad jurídico-bioética argentina enmateria de trasplantes de órganos,y que se v incu la ta l como de lep ígra fe resu l ta , con e lconsentimiento presunto o tácito deldonante de ellos1

La mencionada cuestión ha venido dela mano de una propuesta demodificación legislativa sin duda muyimportante en tan delicada materia;puesto que se pretende introducir enla textura normativa de la ley hoyvigente en la República Argentina:Ley de transplante de órganos ytejidos Nº 24.193, el concepto de"donante presunto", todo ello comoresulta del Orden del Día Nº 2821 defecha 20.X.03 de l Honorab leCongreso de la Nac ión yulteriormente, de otro proyecto deley, directamente remitido por elEjecutivo Nacional, vía Ministerio deSalud y Ambiente, Mensaje Nº 1343del 1.X.04. Con lo cual, ha nadieescapa, la real urgencia política de la

cons iderac ión de l menc ionadoproblema socio-sanitario2.

Huelga señalar a modo de premisade ubicuidad sociológica, que elmenc ionado mode lo de‘consentimiento presunto’ resultaclaramente novedoso dentro de latradición trasplantológica argentina.En ninguna ocasión de los orígenes ala fecha, ha existido tal institutodentro de la problemática que nosocupa, a tal efecto, basta con revisarla topología de la ley 21.541 del año1977 y sus reformas de los años1986 (Ley 23.464) y del año 1990(Ley 23.885) y de la hoy vigente delaño 1993 para as í tener lo porcierto3.

De cualquier manera tampoco sepuede dejar de señalar en orden a lapuridad de las cuestiones, que la leytodavía vigente, se encuentra en uncamino intermedio entre el rechazopleno al consentimiento presunto ysu aceptación, motivo por el cual,bien se podría pensar que el modelomixto es el hoy vigente4, de allí esque bien puede creerse que ello pudoser una política inicial que de futuro,

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daría lugar a una implantación sinmás del consentimiento presunto.E l lo se exp l i ca a par t i r de lavinculación de varios artículos que enla misma ley están presentes ,particularmente el 62, 20 y 21 ib.;de los que resulta que el Estado habráde cumplir una intensa campaña deeducación y difusión de caráctergeneral, masivo; como también, quecuando se alcance una proporción del70% de los ciudadanos mayores de18 años empadronados comodonantes, se podrá avanzar en unmodelo de var iante de lconsentimiento presunto.

Vale la pena destacar, que en laleg is lac ión extranjera yparticularmente la española se puedeadvertir, que el derrotero ha sido deesa manera, esto es: progresivo; ypor el cual, algunos autores opinanque recién después de casi 25 añosde vigencia del marco regulatorio, sepodría dar el paso a la puesta enmarcha sin más, del consentimientopresunto. Así es como, inicialmenteen la ley Nº 30 de 1979 sobre‘Extracción y Trasplante de Organos’se destaca el carácter de donante atodo aquél que fallece, salvo quehubiese manifestación en contrario5.Aunque en realidad, la obtención delos órganos se ha movido sobre labase de l requer imiento deconsentimiento a los familiares; conello, dice la doctrina al menos, quese han min imizado los e fectosnegativos que podría haber generadouna ap l i cac ión r igurosa de lanormat iva v igente de lconsentimiento presunto6.

S in embargo cons ideramos pornuestra cuenta, que para que elloacaso hubiera podido ser en el marcode la legislación argentina y quecomo podremos ind icar in f ra ,estaban las condiciones legales parainstrumentarse de la misma forma;es que se debieron cumplir ciertospasos que s in duda no fueronatendidos y por lo cual, aun a pesarde tener la regencia de un ‘modelo

mixto ’, e l t ráns i to a l mode lopresunto, deviene traumático y porlo tanto, fuertemente intranquilizadoral menos para una gran parte de lacomunidad profesional del campo dela bioética7.

En rigor lo que se está poniendo enduda es que, s i con un marconormativo que era propicio paragenerar una comprens ión ysens ib i l idad en la temát icatrasplantológica no se hizo dichagestión, pues no parece de auténticamadurez cívica-política, el requerirlea la ciudadanía una solidaridad queno fue antes motivo de ninguna tareade inculturación. A ninguno escapa,que una solidaridad no fundada enauténticos valores ético-socialespreviamente inculcados, resulta máspróxima a una imposición estadualque a una fortaleza del c iv ismosocial8.

Está fuera de cualquier discusión queuna sociedad c iv i l no se vuelvesolidaria por una ley; mas tampocoa l co lect ivo soc ia l le p lace serreconocido como militantes de una‘insolidaridad presunta’, cuando enverdad, la ausenc ia dereconocimiento de ella en este tema,está centrada en el mismo abandonoque el Estado ejercitó.

II.- Argumentos contrarios alparadigma de ConsentimientoPresuntoBrevemente queremos destacar,que en definitiva no se trata que elconsentimiento presunto en eltema de los t rasp lantes deórganos, sea una posibilidad másentre las existentes, a los fines delograr mejorar la existencia dedonantes cadavéricos.

Creemos f i rmemente, queestamos de cara a un auténticoparadigma cultural el que dichocriterio habrá de inaugurar, y comoes sab ido, aque l losacontec imientos que resu l tanparadigmáticos en la historia de los

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pueblos y civilizaciones, son losque importan quebrar con unalógica que hasta ese momentoexistía. Estimamos que el nuevoparadigma, agiganta el rol delEstado frente a los ciudadanos; yque con e l lo , los modelos desoc iedad t ransparente, s inpr ivac idad y s in autonomíaontológica9, comienzan a tenercuotas de presentidad al menospara nosotros, preocupante10.

III.- Disponibilidad del propiocuerpo - Derecho personalísimoEl derecho de disposición del propiocuerpo, aún cuando el mismo seencontrara en su forma cadavérica,continúa siendo un derecho humanopersonalísimo; ello así, porque elcadáver en rigor no es otra cosa queun cuerpo muerto11.

Los derechos aludidos se definencomo "derechos subjet ivosprivados, innatos y vitalicios quetienen por objeto manifestacionesinteriores de la persona y que, porser inherentes, extrapatrimonialesy necesar ios , no puedentransmitirse ni disponerse en formaabsoluta y radical"12.

Ta l como surge de laconceptualización dada, resulta claroque la disponibilidad del propio cuerpo–en vida o post mortem- es unafacultad inherente a la personahumana, y en consecuencia es sóloejercitable a partir del desarrollo ymanifestación de una verdaderavoluntad libre, consiente y explícitade donación por parte del titular deesa facultad subjetiva13.

Y es que, como con acierto se hasostenido, "No pueden caber dudasen e l sent ido de que e l pr imerlegitimado para disponer sobre eldestino a darse a sus restos es lapropia persona involucrada, la que env ida está en cond ic iones deprogramar acerca de su tratamientopostrer. Hay una suerte de ‘voluntadultraactiva’ del sujeto, que puede

disponer ante mortem de aquello quea lgún d ía , serán sus restosmortales"14. Según se explica, ello sesostiene por vía analógica en los arts.1980 a 1983 del Código Civil, quese ocupa de los efectos del mandatouna vez fallecido el mandante y queen materia sucesoria tiene algúngrado de frecuencia, en tanto que sedisponen allí cuestiones vinculadaspor caso, con el modo en que sehabrán de celebrar las exequias, lacremación, etc.15.

Como fundamento ético y filosóficode tal potestad de disponibil idadinherente a la persona, se puedeindudablemente sostener que para lanaturaleza humana, la corporeidadno es un accidente ni tampoco uncastigo, es en rigor de verdad la únicamanera de ser humano. El hombrees ‘desde’ el cuerpo y ‘con’ el cuerpo;despreciar la vida corporal es sesgarla naturalidad de la persona, motivopor e l cual , lo que ha s ido tansustancial para el desarrollo pleno dela propia persona y que desde unalectura teológica incluso le asegurael reencuentro al hombre con suprop io cuerpo, no puede sercons iderado como una meramercancía de inservible servicio, auncuando el hombre ya no esté allí.

Obv iamente como se adv ier tetomamos par t ido por lacons iderac ión más o menosgeneralizada de que el cadáver, si bienno es persona tampoco es una cosasin más; puesto que si fuera ese elsino, indudablemente que la cuestiónacerca de lo que se puede o no hacercon e l mismo, no ser ía n ingúnproblema, el Estado acaso podríahacer lo que creyera conveniente entanto que la regulación jurídica así lopermita. De la misma manera, si selo considera una cosa aunque fueradel comercio16, porque si bien conello quedaría a salvo un ingreso dedichos despojos mortales al mundomás tangible de los vivos como es elde l comerc io , b ien se podr íaargumentar que no está excluido de

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ser utilizado para fines terapéuticoso curativos como está claro, que sonlos encaminados para una ablaciónde órganos.

De la caracterización como derechopersonalísimo sui generis, y por ello,la atención que al cadáver del titularde d icho derecho subjet ivocorresponde brindar, se deducen confacilidad al menos dos conclusiones,las que a su vez, se erigen comoobstáculos para la implementaciónde l s i s tema de l consent imientopresunto.

En pr imer lugar que, s iendo ladisponibilidad del cadáver una facultadque integra el núcleo de los derechoshumanos esenc ia les , e l mismohombre es el único sujeto que puederesolver sobre el destino final de sucuerpo. En segundo término, que porsu natura leza personal ís ima, e lderecho de disponibilidad del propiocuerpo, goza de las cualidades quetipifican esta clase de potestades,entre e l las e l de la"intransmisibilidad", ya que nadiepuede decidir de un mejor modo eldestino de la corporeidad propia, sinoquien es su propio portante.En mérito de lo expuesto, puedeaseverarse que la voluntad presumidapor la ley en caso de s i lenc io ,les ionar ía e l a lud ido derechopersonalísimo, desde que la voluntaddel sujeto no puede ser sustituida,ni siquiera por el Legislador. Ensent ido co inc idente, autor izadadoctrina ha puesto de manifiestoque: "El derecho a la disponibilidaddel cadáver propio forma parteintegrante de los derechos esencialesde la persona, y por tanto, sólo elhombre es el único sujeto que puederesolver sobre aquél"17.

Y no se diga que la voluntad de lapersona estar ía suf ic ientementerespetada por cuanto ésta podríaexpresar –en sentido negativo- suvoluntad de donación orgánica. Unatal argumentación no sería válida, nosólo porque la intención de renuncia

de un derecho personalísimo "nopuede presumirse" conforme losprincipios que informan nuestroordenamiento jurídico vigente18, sinoporque además, –y esencialmente-,es caracter í s t i ca prop ia de losderechos persona l í s imos sunaturaleza "innata" que exige que losactos por los cuales se ejerce talderecho sean reputados como"voluntarios", es decir, ejecutadoscon d iscern imiento, intenc ión ylibertad.

IV.- Principio de autonomía deldonantePor otro costado, consideramos quee l s i s tema de l consent imientopresunto que asp i ra ins ta larsemediante la legislación ya señalada,resu l ta igua lmente contrar io a lprincipio bioético de la autonomía19;puesto que la presunción de donaciónde órganos –s in una ind icac iónexplícita en tal sentido-, implica sindificultad de comprensión, un actoque despoja al sujeto del derecho adec id i r sobre e l dest ino de susdespojos cadavéricos.

De esta manera se afecta a la mismasustancia que explica éticamente ala teor ía de l consent imientoinformado, la que supone que elagente moral autónomo, es aquélque tiene capacidad para tomar suspropias decisiones y que ellas, enmodo alguno son fruto de actitudescoaccionadoras o paternalistas quepuedan desarrollarse en su contra.Refiriéndose a las condiciones delconsentimiento apunta S. Botros quee l pac iente "S i a l o torgar suconsentimiento renuncia a una partede su libertad, es evidente que eseconsent imiento no deb ió serarrancado por medio deamenazas"20. E l argumento estrasladable sin duda, al ámbito de lostrasplantes y dentro de las cualesbien se puede ejemplificar, el hechomaterial de que no se cumpla con unadeterminada actuac iónadmin is t rat iva, como es la de

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t ras ladarse a mostrar sudesacuerdo.

Dicho consentimiento, logrado poromisión de una gestión positiva, enmodo alguno puede ser equiparadoa uno que ha resu l tado comoconc lus ión de una ponderac iónmeditada y comprendida. Desde estaperspect iva en e l aná l i s i s , e lmenc ionado consent imientopresunto definit ivamente que noreúne las condiciones que lo hacenestar asentado en una dec is iónplenamente autónoma. Según ladoctrina de Faden y Beauchamp, paraque el lo exista, deben darse lass igu ientes t res cond ic iones deactuac ión de l agente: i )in tenc ionadamente, i i )comprendiendo lo que hace, iii) librede influencias controladoras21.

Adv iér tase que la menc ionadaautonomía constituye no sólo uno delos pr inc ip ios b ioét i cos dereconocimiento universal, y funcionacomo gu ía de todo t ipo deconsent imiento y por lo cua l ,prevalece -como regla prima facie almenos-, por encima de cualquier otranoción o consideración de bienestarco lect ivo; s ino que además seinscribe el mismo en el marco de unadoctrina política liberal que pareceser, representat iva al menos engeneral, un modelo de convivenciasocial propia de la tradición culturaloccidental, puesto que tiene suspilares en las tesis de la libertad eigualdad natural de los hombres.

De cualquier manera no se puededejar de puntualizar, que a los finesde asegurar los menc ionadosparámetros , ha s ido la mismatradición liberal quien ha formuladoun conjunto de tópicos anexos a lalibertad e igualdad, entre los que secuenta: e l consent imiento , latolerancia y la autonomía personal oprimacía de la elección individual22.

Desde esta perspectiva, el derechoa disponer de bienes físicos -incluido

e l prop io cuerpo- impl i ca unverdadero poder, esto es una libertadintegrada a la autonomía y ligada aun principio de autodeterminación dela persona humana dentro de loslímites de un proyecto de vida.

A tal respecto destacamos que paraque exista e l debido respeto a lpr inc ip io de autonomía en lac i rcunstanc ia b iográ f i ca de serdonante de órganos para fines detrasplante, es menester que seaseguren las siguientes condiciones:a) Información exhaustiva sobre lametodología y procedimiento de laablación, b) Constancia expresa ypor escrito del consentimiento deldonante, c) La inex is tenc ia decoacción alguna y d) Que el quedecida en último término, sea eldonante adecuadamenteinformado23.

En l ínea de pensamientoconcordante, la doct r ina hapuntualizado que: "Una consecuenciadel principio de autonomía será elénfasis en la libertad de las personasimpl i cadas, es dec i r, e lreconocimiento de la voluntad y laneces idad de consent imientoin formado, tanto de par te de ldonante como del receptor"24.

Consecuentemente con e l lo , e lconsent imiento presunto eséticamente cuestionable por resultarel mismo coercitivo para la persona,y por omitir la observancia de losrecaudos de consent imientoinformado y manifestación voluntariaexpresa en el cual el mismo conceptoencuentra su prop io as ientoontológico25.

Como se advierte, no obsta a estaconclusión la circunstancia de que elproyecto admita que e l su jetoexprese en vida su voluntad adversaa la donación, ejercitando de estemodo su autonomía. El lo es así,porque un tal razonamiento, en rigorde verdad lo que está haciendo, esiniciarse en un punto de partida

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sesgado a la totalidad del problemay por ello indebidamente limitado.

El ejercicio pleno de la autonomíaimplica la ausencia de toda carga o"plus" que restrinja la voluntad delsujeto.

La neces idad de exp l i c i tar unavoluntad negativa o contraria a ladonac ión se er ig i r ía como uncondicionamiento inaceptable, ya quepondría a la persona frente a la cargade gestionar con las dificultades einconvenientes que ello acarrea, enuna República como la nuestra, lamencionada diligencia en sentidonegativo.

Conforme el principio bioético deautonomía, y a l que ven imosaludiendo, en rigor de verdad que elplanteo debería ser al revés: esto es,en marcar el deber o carga del Estadode inquirir sobre el consentimiento dela persona y no de presuponerlo enmodo graciable.

V.- El respeto de la memoria de losmuertosAún cuando se considerara que -contrariamente a lo sostenido- unavez fallecida la persona no contaríaya con n ingún derechopersonalísimo26, nadie puede negarque existen reglas culturales de unainnegable afectación moral y jurídicalato sensu, según las cuales es undeber –al menos de tipo moral- elrespeto de la memor ia de losdifuntos. Antropológicamente bien seha destacado, que el cuerpo de lapersona muerta, es acaso el rastroperceptible del diálogo humano antesexistente de ese hoy muerto, conquienes fueron sus congéneres27.

Ta l ob l igac ión supone –indefect ib lemente- no só lo e lresguardo de la honra del occiso y elcuidado de sus restos o despojos,sino también observar y respetar lasdisposiciones que sobre su cuerpodispuso la persona antes de morir28.

Como fundamento de tal deber moralde respeto se ha sostenido que: "Elcuerpo humano es siempre el cuerpopersonal, el cuerpo de una persona.El cuerpo no puede ser tratado comouna entidad física o biológicamentesolamente, ni pueden sus órganos ote j idos ser usados jamás comoartículo para la venta o intercambio.Una concepc ión reducc ion ista ymaterialista de ésta llevaría al uso delcuerpo como mero instrumento y portanto, como un mero objeto"29.

De tal modo, la presunción legal deconsentimiento que se pretendesancionar, implicaría –per se- unagrave lesión a tal deber moral derespeto por la memoria del difunto,por cuanto se presumir ía unavoluntad que no ha emanado de lapersona fallecida, sino que provieney se sustenta sólo en la voluntad dellegislador.

Finalmente no queremos dejar deseñalar, que si bien es cierto que yanadie puede discutir que el cadáveres sólo lo que fuera una persona30;ello no impide que se le pueda seguirreconociendo ser depositaria esa resparticularis de una cierta y especialsacralidad, que viene impuesta nopor ser santa la cosa; sino por elvalor fenomenológico y simbólicoque para los que lo sobreviven tiene,y dicho marco afectivo no puede sernunca soslayado aun cuando lo seabajo la presunta uti l idad que enfunción del bien común que sobreellos se pueda realizar31. En un casoasí, se puede discutir claramente quela bondad común está al menosentredicha.

VI.- Inconveniencia de la consulta alos familiares y allegadosEn primer lugar queremos hacer lasalvedad, que la incorporación en eltítulo, de la categoría de "allegados"nos resulta impuesta, porque en elpropio proyecto, se ha destacado laposibilidad de otorgar intervenciónmediante la respectiva consulta, aquien fuera la persona que vivió en

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concubinato con el finado, el cual –independientemente de cualquier otracons iderac ión- no puede sercalif icado jurídicamente como de"familiar"32.

Sor teada d icha cuest ión,corresponde puntua l i zar que e lproyecto con buen criterio, postulaque frente a la ausencia de unamanifestación de voluntad expresa,los fami l iares y al legados de lapersona muerta puedan serconsu l tados a los f ines de queexpresen cuál era la intención deldifunto33. Y si bien destacamos queaun cuando, consideramos que lasolicitud de la autorización familiaraparece como una ob l igac iónimprescindible -puesto que es estala forma de suponer, mediante laconsulta a las personas allegadas queconoc ían seguramente b ien lavoluntad del fallecido, cuál era laopinión del muerto respecto a ladonación de órganos-, cabe objetarigualmente, que con ello se corre elriesgo de que los familiares expresensu propio punto de vista y no el delfallecido, alterando y lesionando deeste modo su voluntad.

Esta primera consideración se erigeentonces como un claro peligro delsistema que pretende instaurarse.

Por otro costado consideramos, quepese a lo valioso de tal consulta yque se presenta como uninstrumento complementario delmodelo del consentimiento presunto,no obstante aparece pocoaconsejable.

Ello así por varias razones, entreotras por las que pueden serconsideradas de mera oportunidad.A tal efecto, es que entendemos quetal gestión implicaría someter a losfamiliares y allegados de la personafa l lec ida a una carga emot ivaadicional, puesto que junto con elconocimiento de la muerte del serquerido, que ya de por sí bastantedesánimo genera siempre, se les

trasladaría la responsabilidad moraly por lo tanto, una acerca de la cualno exist i rá tranqui l idad para e ldesasosiego de aparecer el mismo,de dec lararse en contra de lapresunción de donación34.

Nótese que tal cuestión los pondríaa dichos terceros en un verdaderodilema, como es el de tener quedecidir si otra persona en definitiva,va a poder seguir viviendo o mejorarsu cal idad de vida, gracias a lamanifestación positiva que realicen.Carga que insistimos no tendrían porqué asumir, ni estarían en las mejorescondiciones para ello35.

VII.- Manipulación de la finalidadde los órganos y tejidosAl no determinar el proyecto demodi f i cac ión qué f ina l idad dedonación es la que se presumeautorizada, y frente a la ausencia deuna disposición de voluntad expresadel donante fa l lec ido en ningúnsentido, no se puede dejar de pensar,que se podría ver alterada por esamisma razón, la loable e indiscutidaextraordinaria buena intención desolidaridad que motiva la reformabajo análisis.Conforme surge de los antecedentesy debates par lamentar ios , e lobjetivo primordial de la introducciónde la noción de la "aceptación tácita",tal como nominativamente refiere elproyecto al capítulo en cuestión,sería el de mejorar el índice deprocuración de cantidad de órganospara implantar en seres humanos, yasí, acrecentar las posibilidades desalvar la vida de los pacientes en listade espera, o al menos cuando ellono puede ser claramente posible,dignif icar la mediante una mejorcalidad de vida.

S in embargo, ta l a l t ru is ta ybenevolente36 modo de ejercitar unafilantropía auténtica y desde lo másinmediato que el hombre tiene, comoes su misma corporeidad, en rigor nose encuentra expresamentegarant izado en la formulac ión

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normat iva que se pretendesancionar.

Ello así resulta, a la luz del propiotexto del art. 19 bis proyectadoque reza: "La ab lac ión podráefectuarse respecto de todapersona capaz mayor de dieciocho(18) años que no haya dejadoconstancia expresa de oposición aque después de su muerte serea l i ce la ext racc ión de susórganos o tejidos, la que serárespetada cualquiera sea la formaen la que se hubiera manifestado".

De la transcripción efectuada seconcluye que lo que se presume, essólo la aceptación de ablación, peronada se indica respecto del destinoque deberá darse a los órganos ytejidos extraídos. De tal guisa escomo aparece, que la aceptacióntácita de la donación que se realiza,carecería de una finalidad específicapre-determinada.

En otras palabras, la presunción legalomite toda referencia al fin o destinode los órganos donados. En estalínea, nótese que conforme lo prevéla prop ia Ley de Trasp lante deOrganos actualmente vigente -y quereitera el proyecto sub examine ensu art. 4-, la donación de los órganosy tejidos puede hacerse con dosfines sustancialmente diversos: i) Elimplante de los órganos donados enseres humanos, esto es lo quehabi tua lmente conocemos comofinalidad terapéutica y ii) La donaciónde órganos, a los efectos de que cone l la se rea l i cen estud ios y/oinvestigaciones científicas.

No habiéndose efectuado previsiónnormativa alguna sobre el punto, secorrería el riesgo, que la ablación deórganos efectuada a partir de unaautorización presumida, no cumplacon la finalidad altruista y solidariaque es en la cual está depositadotodo el argumento sustancialista dela propia norma objeto del proyectoleg is la t ivo; ut i l i zándose en

consecuenc ia los menc ionadosrestos humanos, para el estudio y lainvestigación37 y no para salvar vidascomo está fuera de dudas, que hasido la clara e indiscutida voluntad dellegislador actual38.

Mas ello no se puede descartar, quepor las razones que sean, y entiempos donde las líneas de estudioe investigación se abren sin dudacomo abanicos de alta extensión, esposible que sea ello modificado porla misma v ía hermenéut icalegislativa, y sea más importantepara un futuro próx imo, poderavanzar en e l campo de lainvestigación con órganos humanos,que trasplantarlos propiamente, todoello según la comprensión no ya dellegislador histórico sino del actual39.

VIII.- Posibles discusionessociales y culturalesLa pretend ida in t roducc ión de lsistema del consentimiento presuntoen nuestro ordenamiento jurídico, esposible que agrave o incremente lospeligros y riesgos que suelen serv incu lados a la práct i catrasplantológica en general, talescomo e l t rá f i co de órganos, laposibilidad de que los mismos seanablacionados antes de que el sujetoesté efectivamente muerto, o laconfusión entre donación de órganosy cacería humana40.

En este marco no se puede dejar dereconocer, la manera estruendosa enque los sa ludab les índ ices deab lac iones cayeron en toda laRepúb l i ca Argent ina yparticularmente en la Provincia deCórdoba, cuando se real izó unadenunc ia púb l i ca por par te de lMinisterio de Salud Pública de laNac ión, acerca de c ier tasirregularidades que se denunciabanexistentes para la procuración deórganos41; con lo cual se pone enevidencia la alta sensibilidad que parala sociedad en general el tema sinduda tiene; y si bien los que estamosmás próx imos a l prob lema,

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conocemos acabadamente de laser iedad y e levad ís imoprofesionalismo con que los equiposmédicos trabajan en tal sentido, nose puede trasladar dicha conclusióna la generalidad de la sociedad, quecont inúa s iendo fuer tementeprejuiciosa ante los mencionadosavatares.

No se presentan como novedosos losrumores de t rá f i co de órganosprocedentes de niños asesinados,mencionándose incidentes ocurridosen Honduras, Guatemala, Argentinay Bras i l . Es tas acusac iones,independientemente de que sean ono ciertas, proceden no sólo deperiodistas, sino también de una granvariedad de funcionarios públicos asícomo de organismos nacionales einternacionales42.

En el mismo sentido, la OrganizaciónMundial de la Salud puso de relieveen un documento aprobado por suAsamblea Genera l en 1991, lapreocupación por el tráfico ilícito y lacompraventa clandestina –en todocaso ilegal- de órganos, a raíz dealgunas denuncias cada vez másextendidas43.

A ello es indudable que no puededejar de sumársele, opiniones quet ienen fuerte acogida favorabledentro de los ámbitos bioét icosacadémicos, que cuestionan nadamenos que la misma construcción delconcepto de muerte cerebral y porlo tanto, desalientan en su conjuntoe l tema de los t rasp lantes deórganos44. Una tal tesis, en realidadtambién tiene un fuerte reasegurodesde lo sociológico, en cuanto seencarga de hacer diferentes lecturascu l tura les de l fenómeno de lamuerte; y así es como se indica quela muerte importa un verdaderoproceso gradual que incluye cuatroniveles; es obvio señalar, que segúndicho aporte le misma ablación deórganos presupone e l nocumplimiento de la total idad deetapas en cuestión45.

La presunc ión lega l deconsent imiento de ab lac ión,estimamos que podría agravar talesmales o , a l menos, generar lacreencia o el convencimiento socialde tal agravamiento.IX.- Ausencia de preparacióncultural en la ciudadaníaLa cultura de la donación de órganosno ex is te de manera ampl ia yconsolidada en la República, sinperjuicio de reconocer que no hacemucho tiempo atrás, en el ámbito deAmérica del Sur ocupaba nuestropaís, una perfomance excelentecomo modelo ablacionista para losrestantes homólogos. Sin embargoy pese a los esfuerzos que tal comodiremos más abajo se han realizado,aunque no hayan sido tampoco losmáximos, las indisposiciones para ladonac ión son abso lutamenteevidentes46.

Indudablemente que no se puedejuzgar por dicho tópico, en maneraexcluyente al Estado, sino pues que,ex is ten otros componentes queestán en la misma baseantropológica y cultural de cada unade los ethos, incluso regionalmentediferenciables. Encontramos así, aúntabúes de índo le re l ig iosos47,ideológicos48 y sociológicos49 quehacen que las personas se nieguen adonar; y sobre los cuales el procesode inculturación del solidarismo dedonar, habrá de llevar mucho tiempoaún.

Aún cuando tales prejuicios son ensu mayoría falsos, lo cierto es quesu difusión y extensión en la sociedadargentina son manifestaciones deuna falta cabal de la cultura deltrasplante de órganos.Siendo así, una medida como la quese pretende instaurar, esto es:presunción legal del consentimientopara la ablación; podría generar sinninguna duda un cierto estado deint ranqu i l idad soc ia l , con lasconsecuentes perturbac iones a lorden y bienestar común en primer

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lugar, aunque con el gravoso suceso,que en rigor, lejos de mejorar lasposiciones de las personas que sonrequirentes de un trasplante deórganos, se verían ellas altamentedesmejoradas.Sobre e l punto en cuest ión,especia l is tas en la mater ia hanmani festado, en modo deinterrogación: "¿Está el argentinopreparado para recibir la noticia deque a un pariente, le extrajeron losórganos y materiales anatómicosv iab les para su poster iorimplantación...?"50. A la luz de lasmencionadas consideraciones enrealidad no creemos que se puedaafirmar en manera definitiva, que lasociedad argentina ha alcanzado yaun grado de madurez y equilibriosociocultural y por lo tanto debidaconcientización necesaria, para queadoptado el modelo que el proyectode ley aspira, el mismo no se vistocon preocupac ión por la mismaciudadanía.

X.- Otros medios para acrecentarla procura de órganosPartiendo de la base que la donaciónde órganos, se inscribe dentro de unapura realización de altruismo social,y por lo tanto, es propiamente surealización un verdadero bien social;es que comprendemos fácilmente lanecesidad de que la donación seapromovida y se potencie todo lo queella pueda ser posible51.Sin embargo, creemos que tal anhelode aumentar la cantidad de personastrasplantadas y por lo tanto, lamejora efectiva para tantas nuevasfamilias; en rigor lo que no puede essustentarse en medidas denaturaleza coactivas tal como hemosdicho, como resulta ser la pretendidamediante la aceptación presumida.Sino que por el contrario, debe estarella basada en criterios formativos,educacionales y de sensibilización dela población hacia los problemas deaquellos que precisen un órgano paraseguir viviendo, o para mantener lasmínimas condiciones que exige unavida digna.

Las campañas promoc iona lesdirigidas a la población en general, oa colectivos concretos como el delos pro fes iona les san i tar ios ,constituyen, –a nuestro criterio- lasmedidas más completas y efectivaspara incentivar la donación expresavo luntar ia . A contrar io , es quetambién pensamos que s i endefinitiva lo que se aspira es que lacomunidad conserve la confianza ene l ‘ idea l t rasp lanto lóg ico ’, bajoaspecto a lguno se puedecompat ib i l i zar e l lo con lainterpretación que su silencio seráten ido como consent imientopresunto52.

XI.- ConclusiónConforme las cons iderac ionesdesarrolladas, pensamos que elprincipio rector en materia detrasplante de órganos y en lo queha s ido mater ia de estacontr ibuc ión, resu l ta que laautorización de ser donante, debeser un acto expreso por parte dela persona que realiza la donación.Para garantizar un amplio ejercicio detal derecho, creemos que resultaconveniente recurrir a la educacióne información de la población,de modo tal que se asegure a losciudadanos una libre determinaciónen cuanto a ta l de f in ic ióncorresponde; como así también quese invite a la ciudadanía a ejercitaruna labor de reflexión y mediante ellase logre una auténtica convicción deque quienes realizan tal acto, estáncumpl iendo con un ev idente eindiscutido gesto de ser benefactoressociales sobre el marco del mismoprincipio de solidaridad social.Estamos convencidos de que es estaúltima la vía ética válida a los finesde lograr la sólida formación de unaconciencia cívica y humanitaria quese compadezca con el principio desolidaridad en el marco de la mismapietas familiar, y por ello, dejando delado la v ía compuls iva deimposiciones normativas qu lesionanel principio de autonomía53.!

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También se ha dicho con acierto, que "Estemecanismo postula que se debe considerarcomo donante a todo individuo que no hayadocumentado expresamente su negativa aserlo es decir, opera por omisión y en lapresuposición de que el mensaje tácito queha de leerse en ese silencio empecinado dela voluntad es un visto bueno favorable ala donación. En r igor, se trata de unapresunción de no oposición a la práctica detransp lantes" (Cecchetto, J . ; Doctr inapromiscua, Mar del Plata, Ediciones Suárez,2003, pág. 55).2 Por razones de carácter metodológico, noshabremos de referir en general al primerode los indicados. Cuando sea al segundo,será expresamente señalado.3 En sentido contrario se ha manifestado J.Tau, quien ha escrito: "Con relación alpr inc ip io de autonomía , la mayororiginalidad de la ley 24.193 radicaría en laforma de in t roduc i r e l s i s tema deconsentimiento presunto a través del art.62 y condicionar su entrada en vigencia apartir del 1 de enero de 1996" ("Procuraciónde órganos para trasplantes: La Justicia enlista de espera" en Bioética y Bioderecho, Bs.As., Universidad, 2002, pág. 308).4 A tal respecto indica Cecchetto, citandoconceptos de G. Fernández en "Trasplantede órganos: un debate social postergado"en La Osa 1 (2)1995: 31-35, que "La nociónde consent imiento presunto no estabaprevista en el proyecto de ley original. Fueincluida gracias a la presión que grupos depacientes en lista de espera, sus allegadosy algunos representantes de la corporaciónmédica ejercieron sobre los legisladores ylos medios de comunicación" (Doctr inapromiscua, Mar del Plata, Ediciones Suárez,2003, pág. 62).5 "La extracción de órganos u otras piezasanatómicas de fallecido podrá realizarse confines terapéuticos o científicos, en el casode que és tos no hub ieran de jadoconstancia expresa de su oposición" (art.5º, 2ª, ley citada).6 As í lo c ree e l p rop io autor de lamenc ionada norma, Car los RomeoCasabona, quien a la vista de los añostranscurridos–opina-, el efecto pedagógico de la ley seha consolidado y se ha fomentado en modosuficiente la misma solidaridad humana; ypor lo tanto, las condiciones estarían aptaspara que la sensibilidad social no rechacee l consent imiento presunto como unaespecie de ‘socialización del cadáver’ (cfr."Tendencias legales sobre los trasplantesde órganos" en Trasplantes de Organos:problemas técnicos, éticos y legales, Madrid, Pontificia Universidad de Comillas,1996, pág. 119).

7 En es te marco debo seña lar, que e lpresente es tud io fue d i scut ido en lasegunda reun ión de de l iberac ión yconsenso –16. IX.04- en e l Cent ro deInvestigación en Bioética (RepresentaciónBio&Sur Centro). También ha servido dedocumento base por el cual, el Centro deBioét ica de la Univers idad Cató l ica deCórdoba, contes tara o f i c ia lmente laconsulta que fuera realizada por el DiputadoNacional Dr. Antonio Lovaglio Saravia enoportunidad de la discusión legislativa delmencionado nuevo proyecto.8 Se ha conceptualizado al civismo como"Aquella ética mínima que debería suscribircualquier ciudadano liberal y demócrata.Mínima, para que pueda ser aceptada portodos, sea cual sea su religión, procedenciao ideo log ía . Et i ca , porque s in normasmorales es imposible convivir en paz yrespetando la libertad de todos" (Camps,V. y Giner, S.; Manual de civismo, Barcelona,Ariel, 1998, pág.9)9 Vide nuestro artículo "La autonomía de lapersona f rente a la g loba l i zac ión, enperspectiva jurídica" en Ciencia y Etica,Córdoba, U.N.C., 2001, pág. 47 y ss.10 Obviamente que no es opinión compartidaesta a f i rmac ión: puede e l la parecerexces iva; como s in duda parec ie rontambién, algunas definiciones que en el año1986 escribíamos en nuestro opúsculo LaFecundación in vitro- Ensayo etico-jurídico,Córdoba, La Moneda; y que hoy la fuerzade la ev idenc ia desautor iza la cr í t i ca.Autores de la mejor autoridad, han visto porel contrario un carácter hasta pusilánime ene l leg is lador de l año 1996 cuando noavanzó en el modelo que ahora discutidos.Ha señalado Santos Ci fuentes que "Sedeb ió admi t i r s in más preámbulos laautorización presumida del difunto que,ind i fe rente , no man i fes tó en v ida e lrechazo. No es esto llegar al extremo deconsiderar a los cadáveres como bienespúblicos y que es inatendible la voluntadopos i tora de l fa l l ec ido" (Derechospersonalísimos, Bs.As., Astrea, 1995, pág.424).11 As í en la de f in i c ión es t r i c ta que e lDiccionario de la Lengua Española brinda.Además de ello cabe recordar que segúnapunta D. Basso, O. P. se trataría de unareducción de otras tres palabras, a saber:Caro Data Vermin ibus , o sea: carneentregada a los gusanos (cfr.Nacer y morir con dignidad- Bioética, Bs.As., Corporación de Abogados Católicosy Consorcio de Médicos Católicos de Bs.As.,1993, pág. 425). Desde otras perspectivas,es to es: ant ropo lóg icas , f i l osó f i cas ,sociológicas y psicológicas bien se puede

Notas

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consultar en Thomas, L.; Antropología de lamuerte, México, F.C.E., 1993; Loffreda, E.;La muerte- El psicoanálisis y los límites de laexperiencia, Bs.As., Letra Viva, 2003; Ariès,P.; El hombre ante la muerte, Madrid, Taurus, 1999; Jankélevitch, V.;Pensar la muerte, Bs.As., F.C.E., 2004.12 Cifuentes, S.; Derechos personalísimos, Bs.As., Astrea, 1995, pág. 199.13 No desconocemos que algunos autoreshan sos ten ido que no habr ía derechopersonal ís imo alguno desde que con lamuer te de la persona f ina l i zar ía supersonalidad. Por nuestra parte, adherimosa la posición contraria que considera que "El principio de que la personalidad termina conla vida, y por lo tanto se deja de ser sujetode derecho, está limitado por otra idea segúnla cual el respeto póstumo que se debe a quienfue persona atribuye a su voluntad una virtud‘u l t ra ac t iva ’ que opera después de lfallecimiento del declarante" (Conf. Bergoglio de Brower de Koning, M.y Bertoldi de Fourcade, M., Trasplantes deórganos , Bs .As ., Hammurab i , 1983,pág.192).14 Cuiñas Rodríguez, M., "De los actos ded ispos ic ión de órganos o mater ia lesanatómicos cadavér icos" en Ghers i C.(Director),Transplante de Organos, Bs. As., La Ley, 2003, pág. 69. En unsentido análogo, De Cupis, A.;I diritti della personalità, Milano, Giuffrè, T.I, 1982, pág. 167 y ss.15 Vide Higthon, E. y Lambois, S.;¿Quién dispone de nuestros cuerpos cuandomorimos?, L.L. 136-103. En este mismoorden se puede leer con in terés e lcomentario al fallo de la CNCiv., sala E,4.IX.01 con nota de Jorge G. Portela en E.D.diario del 28.VI.01.16 C f r. Ma l i ck i , A . ; E l cadáver . Ac tosdispositivos, L.L. 1985-C-835.17 Sagarna, F., Los trasplantes de órganos enel derecho, Bs.As., Depalma, 1996, pág. 265.18 Cfr. art. 874 del Código Civil.19 Con es to en modo a lguno es tamosnosotros adhiriendo en modo incondicionalal menos, a la bioética principialista deBeauchamp y Ch i ld ress , que como essu f i c ientemente conoc ido , des tacarond ichos autores que los prob lemasb ioméd icos pod ían ser c las i f i cados ytambién resueltos, a la luz de cuatro gruposde proposiciones normativas (principios yreglas derivadas) a las que denominaban:respeto por la autonomía, no-maleficencia,benef icencia y just ic ia. La mencionadapropuesta principialista pertenece al conjunto de las l lamadas ét icas normativas,porque proponen criterios normativos yprincipios prácticos, que enjuicien los actosmoralmente. A la luz de ellos, se diseñanprocedimientos que permiten resolver losconflictos morales que se plantean.

20 Botros, S.; Diccionario de ética y de filosofíamoral(Dir., M. Canto Sperber), México, F.C.E.,2001, T. I , pág. 316, 1ª Co l , voz‘consentimiento’).21 Citado por Simón, P.; Elconsent imiento in formado , Madr id ,Tr iacaste la, 2000, pág. 208. De todasformas no desconocemos la diferencia queulteriormente se ha hecho, entre decisionesp lenamente autónomas de o t rassustanc ia lmente autónomas. En es tasúl t imas, se podr ía dejar lugar para e lingreso del consentimiento presunto. Decualquier modo, creemos que ello puedellegar a ser posible de así considerarlo encond ic iones soc ia les , po l í t i cas ,administrativas y económicas diferentes alas que ex is ten en nuest ro pa ís .Lamentab lemente las cond ic iones depobreza y los notables déficit en educaciónmedia de la población, hacen presumir queel consentimiento presunto en elhic et nunc, bajo aspecto alguno puedepromocionar decisiones ni plenamente nisustancialmente autónomas.22 Vide Berkowitz, P.; El liberalismo y lavirtud, Barcelona, Andrés Bello, 2001, pág.25.23 Cfr. Tovar, J. y Pace, R.;Prob lemas é t i cos p lanteados por lostrasplantes de órganos procedentes dedonante vivo; en Trasplantes de Organos:Problemas Técnicos, Eticos y Legales, Madrid,Universidad Pontificia Comillas, 1996, pág.84 y 85. Es cierto que los autores citadoshacen alusión a los supuestos de donaciónde órganos por personas v ivas , s inembargo creemos que las condiciones deejercicio del derecho de disponibilidad sobreel propio cuerpo deben ser idénticas conindependencia de si tal disponibilidad va atener efectos in vivo o post mortem.24 Gafo, J.; "Problemas éticos planteados porlos trasplantes de órganos procedentes dedonante vivo", enTrasplantes de Organos: Problemas Técnicos,Eticos y Legales, Madrid, Universidad Pontificia Comillas,1996, pág. 139.25 Apunta Serg io Cecchet to que "Lalegitimidad de esta interpretación es oscuray, a l mismo t iempo, se apoya en unequívoco conceptual que parte de la basede c reer en que un consent imientoin formado y vá l ido puede presumirse,presuponerse o conjeturarse" (Doctrinapromiscua, Mar del Plata, Ediciones Suárez,2003, pág. 55).26 Porque fallecida la persona, se extinguela personal idad y por tanto no habr íasujeto titular de derechos y obligaciones(arg. art. 103 Código Civi l) . Así se haafirmado que: "Finalizada la existencia de la persona en virtudde su cesación biológica, sólo quedan restosmortales sin personalidad jurídica atribuible.Expresado de otro modo, el residuo final delser humano no presenta s ignos

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característicos de humanidad, imprescindibleséstos para considerarse presente o actual–esto es existente aún- la persona deexistencia visible –art. 51 Cód. Civil-, razónpor la cual legalmente se halla dispuesto quetermina la existencia de las personas por,precisamente, la muerte natural de ellas– art. 103 Cód. Civil-." (Cuiñas Rodríguez,M., "De los actos de disposición de órganoso materiales anatómicos cadavéricos" enGhersi C. (Director), Transplante de Organos, Bs. As., La Ley, 2003, pág. 65).27 Cfr. Thévenot, X.; La bioética, Bilbao,Mensajero, 1990, pág. 89.28 Con la indiscutida autoridad de P. Ariès,se puede decir que "El culto moderno delos muer tos es un cu l to de l recuerdorelacionado con el cuerpo, la aparienciacorporal. Hemos visto cómo surgió en elsiglo XVIII y cómo se extendió al XIX (...)Asimilado tanto por las iglesias cristianascomo por los materialismos ateos, el cultoa los muertos se ha convertido hoy en laúnica mani festac ión re l ig iosa común aincrédu los y c reyentes de todas lasconfesiones. Nació en el siglo de las luces,se desar ro l ló en e l de las técn icasindust r ia les poco favorab les a lasmanifestaciones religiosas y se transformósin embargo en algo tan natural que olvidósus orígenes recientes" (Morir en occidente, Bs.As., Adriana Hidalgo, 2000, pág. 189).29 CONATRA,Manual explicativo de las modificaciones a laLey General de Salud, título XIV, "Donación,trasplantes y pérdida de vida", México, abrilde 2001.30 Difícil resulta soslayar el notable párrafode S. de Beauvo i r cuando d ice , ycomentando la muerte de su propia madre,lo que sigue: "Un cadáver, ya no es nada.Era sin embargo su carne y sus huesos, yaun durante un t iempo todavía, era surostro" (Una muerte muy dulce, Bs.As.,Sudamericana, 1970, pág. 98).31 Cfr. Sgreccia, E.; Manual de bioética, México, Diana, 1996, pág. 572.32 Cfr. art. 8 que modifica en el art. 21 de laLey 24.193 y que en su inc. a) sindica a "lapersona que sin ser su cónyuge convivíacon el fallecido en relación de tipo conyugalno menos antigua de tres (3) años, enforma continua e ininterrumpida". 33 Cfr. art. 8 del Proyecto inic ia l , quesustituye con modificaciones, el art. 21 dela hoy v igente ley de t rasp lantes deórganos.34 Obviamente que no resulta comparableen modo alguno este familiar que asume lafunción de ser vocero de la intencionalidaddel fallecido en este sentido; con el rol quele toca cumplir a quienes hubiesen sidoexpresamente apoderados para ilustrar laintención del enfermo terminal que hubieradispuesto de algún instrumento de voluntadant i c ipada. A ta l respecto se puedeconsultar en nuestro libro

Bioética, derecho y sociedad- Conflicto, cienciay convivencia, Córdoba, Alveroni-EDUCC,2004; también en particular sobre dichotema Hiruela de Fernández, P. e Hiruela, O.;"E l denominado tes tamento v i ta l y e lderecho a morir dignamente" enRevista Zeus CórdobaNº 123 del 12.X.04.35 En igual sent ido se puede consultarRomeo Casabona, C.; "Tendencias legalessobre los trasplantes de órganos" enTrasplantes de Organos: problemas técnicos,éticos y legales, Madrid, Pontificia Universidad de Comillas,1996, pág. 116.36 La benevolencia se refiere al justo medioent re e l egocent r i smo ego ís ta y e lheterocentrismo altruista. Este términodesigna una relación con los demás en lacual no tengo en cuenta más que su interés,hasta sacrificar el mío propio. Sin tenerconciencia de ello, el altruista obedece apesar de todo a su in terés prop io ,aparentemente negado, a l buscarinconscientemente situar al otro en unarelación de dependencia con respecto a él(Höffe, O. (ed), Diccionario de ética, Barcelona, Crítica, 1994, pág. 26, 1ª col.).37 Recuerda A. Mainetti: "Los trabajos y losdías de la biomedicina han abierto la nuevafábrica del cuerpo humano, cuyos recursosse util izan como repositorio de materialterapéutico, de investigación, recopilaciónde datos e información. El bioshoppingcomprende células, tejidos y órganos paratrasplantes e implantes, provenientes deembriones, fetos, personas y cadáveres" (La problemática del cuerpo en el pensamientoactual, Bs.As., Lugar Editorial, 1998, pág.158).38 En sentido contrario, y previéndose talr iesgo, e l a r t . 19 de la ley 24.193actualmente vigente establece que: "De noexistir esta especificación–o sea con que finalidad se autoriza laab lac ión , ac la ramos- se entenderánabarcados exclusivamente a los fines deimplantación en humanos vivos y excluidoslos de estudio o investigación científica".39 En el ámbito de la filosofía jurídica lamenc ionada ampl iac ión o res t r i cc ióninterpretativa es sumamente conocida. Enrigor detrás de cada una de ellas, subyacenciertos modelos ideológicos de comprenderel rol de los magistrados en la construcciónde la sociedad; entre otros es siempreprovechosa la disputa entre originalistas einterpretativistas no originalistas. Entreotros puede leerse Beltrán, M.; Originalismoe interpretación- Dworkin vs. Bork: Unapolémica constitucional, Madrid, Civitas,1989.40 Con ello no queremos afirmar o sostenerla verdadera vinculación de tales males conlos trasplantes de órganos, sino–simplemente- resaltar que los peligros encuest ión han s ido destacados pororganismos nacionales e internacionales.

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º341 V ide a ta l respecto la nota a l fa l lorespectivo que realizáramos; "El derecho ylas c ienc ias médicas. En búsqueda detópicos comunes" en Semanario JurídicoNº 906, del 15.X.92.42 Al respecto, adviértase que el relator deun comité del Parlamento Europeo destacó,que "E l t rá f ico organizado de órganosexiste como existe el narcotráf ico (...)Implica asesinar a personas para extraerlos órganos que se pueden vender con fineslucrativos. Negar la existencia de ese tráficoequivale a negar la existencia de los hornosy de las cámaras de gas durante la últimaguerra" (Vide Leventhal, T.;United States Information Agency, December, 1994). Asimismo, el relatorespecial de las Naciones Unidas, para elcapítulo "Sobre la venta de niños...", haindicado estar tan convencido de que laprác t i ca es tá extend ida que, en su"Cuestionario–del año 1992- re lat ivo a la venta deórganos de n iños , pregunta a losGobiernos: "La venta de niños se efectúafundamentalmente con fines de trasplantede órganos. ¿Qué alcance t ienen estasviolaciones de los derechos de los niños yqué formas revisten en ese país? Por favor,descríbase" (Citado en USIA,The Child Trafficking Organ Rumor, Nro. 42.Finalmente agregamos que en el pasado ICongreso Argent ino de Procurac ión deOrganos y Tej idos para Trasplante- VIJornadas de la AAPROTT, ce lebrado enNoviembre de 2003 en Córdoba (R.A.), laexposición plenaria del Dr. Rafael Matesanz–indiscutida autoridad europea en el tema-, pues tuvo como eje de su presentación,justamente la acabada demostración de laexistencia del comercio y tráfico de órganos.43 World Health Assembly, Resolution WHA44.25, adopted on 13 May 1991:Guid ing pr inc ip les on human organtransplantation.44 Por todos ellos se puede citar a Singer, P.Repensar la vida y la muerte- El derrumbe denuestra ética tradicional, Barcelona, Paidós, 1997, pág.33 y ss.45 Relata Louis Vincent Thomas que el primerlugar lo ocupa la muer te aparente orelativa: "especie de síncope prolongadocon insensibilidad, desaparición del tonomuscular, paro respiratorio y debilitamientode la actividad cardíaca y circulatoria. Ensegundo lugar, la muer te c l ín i ca odesaparición de la aptitud para la vidaintegrada: cesan la actividad cardíaca yrespiratoria, los reflejos, la conciencia y lavida de relación (...) Por último, la muerteabsoluta (...), se ha definido a la muertecerebral,( . . . ) La cu lminac ión, aunque nonecesariamente el f in del proceso, estádada por la muerte total, cuando ya noquedan células vivas" (La muerte- Una lectura cultural

, Barcelona, Paidós, 1991, pág. 31).46 En este marco no se puede dejar deapuntar, que per iod ís t icamente hemostomado conoc imiento que e l EnteCoordinador de Donación y Ablación deOrganos de Córdoba–ECODAIC-, ha señalado que para el año2004 se ha disminuido notablemente elínd ice de rechazos por par te de losfamiliares, para hacer de su pariente undonante cadavérico de órganos. Se apuntaque la negativa antes era del 48,1% y laactual es del 32,8%.47 Aún cuando no desconocemos que lamayoría de las religiones no se oponen ala validez de los transplantes de órganos,lo cierto es que la sociedad–en su genera l idad- no se encuent rasuficientemente informada sobre ello. A locual se puede añadir que, de todos modos,algunos sectores religiosos, aún hoy en díase oponen a la práctica del trasplante. Pore jemplo la s imb ios i s de bud ismo yshintoismo originada en Japón, según lacual se considera que "los muertos continúan viviendo para acabars iendo eng lobados en una espec ie dedeificación" (Conf. Gafo, J.; "Reflexioneséticas sobre los trasplantes de órganos" enTrasplantes de Organos: problemas técnicos,é t i cos y lega les , Madr id , Pont i f i c iaUniversidad de Comillas, 1996, pág. 144).48 Nadie podría poner en duda, que escaracter íst ica cultural –al menos de lasociedad occidental- el denominado "cultopor el cuerpo", así como el "miedo a lamuerte". Todos ellos constituyen factoresideológicos y psicológicos que delinean unper f i l muy a le jado a l que requ iere laimplantación del sistema de la aceptacióntácita de donación.49 En la Argentina principalmente, la recienteh is tor ia de los go lpes mi l i ta res aúnpermanece latente en la mental idad demuchas generac iones y se encuent raempañada por denunc ias de personasdesaparec idas fo rzosamente odirectamente ases inadas; entre d ichosacontecimientos de triste recuerdo y dedesgraciada memoria, no están ausentesdenuncias de desapariciones con fines delograr la extracción de órganos para sucomercialización. Por otro lado, es claro elmito social según el cual si se acepta serdonador en caso de muerte encefál ica,corre uno el riesgo de ser asesinado paraque otros tomen sus órganos.50 Sagarna, F., Los trasplantes de órganos enel derecho, Bs.As., Depalma, 1996, pág.266.51 Resulta altamente auspiciante el modelodiagramado en la Provincia de Córdoba deconcientización para fomentar la donaciónde órganos y que gira bajo el lema:‘Un regalo para siempre. La vida no termina,doná tus órganos’. En este marco se puede constatar que elnúmero de operat ivos rea les va

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incrementándose a partir de dicha tarea,así de 27 se pasa a 38, para llegar a 39 aoctubre de 2004, siendo los anteriores alos años 2002 y 2003, respectivamente(Vide Diario La Mañana de Córdoba, 2.XI.04).

52 C f r. Bord in , C . ; F racapan i , M.;Giannacari,L. y Bochatey,A.;Bioética, Bs.As., Lumen, 1996, pág. 149.53 Vide Gordillo Cañas, A.;Trasplantes de órganos: pietas familiar ysolidaridad humana, Madrid, Civitas, 1987.