CEMENTERIOS PRIVADOS

CEMENTERIOS PRIVADOS

INTRODUCCION

Marco jurdico Definicin

La figura de los cementerios privados data de una antigedad no mayor a los 30 aos. No encontramos regulacin sobre la materia en forma codificada, solamente ordenanzas municipales que solamente plantean modos, formas, mantenimientos de las diferentes parcelas, pero en ningunas de ellas estipulacin nos establecen obligaciones o cargos conferidos a los contratantes.Se consideran cementerios privados, a aquellos que no pertenezcan al dominio pblico del Estado sean los mismos nacional, provincial o municipal. Se trata de inmuebles que son de particulares e incluso puede ser su titular el Estado, siempre y cuando se hallen bajo su dominio privado. En la provincia de Buenos Aires en 1978 se dict la ordenanza general 221 y la ley 9094 que prevn la existencia de cementerios privados con fines especulativos o de lucro, sin connotaciones familiares o religiosas, reservndose al Estado el poder de polica mortuoria y el servicio pblico de inhumaciones, que es ejercido por las municipalidades. Ley de Defensa del consumidor (24.240), hace referencia a los cementerios privados en su art.1 en su parte final al considera QUEDA COMPRENDIDA LA ADQUISICIN DE DERECHOS EN TIEMPOS COMPARTIDOS, CLUBES DE CAMPOS, CEMENTERIOS PRIVADOS, Y FIGURAS AFINES.Dentro de estos contratos celebrados entre las partes encontramos varias clausulas abusivas y de escasa informacin para el consumidor, en su gran mayora dichos contratos son celebrado ante la necesidad y ante un estado emocional poco favorable para el contratante ante dicha circunstancia poco agradable en la vida. En los reglamentos del cementerio se encuentran los mayores engaos al consumidor ya que en dichos artculos encontramos el gran negocio de los cementerios y los grandes abusos que sufren los consumidores, se puede mencionar el pago de expensas que llegan a ser muy oneroso en ciertos cementerios, o lapidas o mrmoles que solo los mismo cementerios venden o como el pago exceso de interese en caso de mora en el pago.Tambin se induce al consumidor por medio de publicidades, eslogan y frases engaosas o emotivas, obviamente dejando del lado el deber de informar que es la esencia base del derecho del consumidor.

CONTRATOS DE CEMENTERIOS PRIVADOS Naturaleza jurdica

Siguiendo los pensamientos idelogos del gran Jurista Kiper, llegamos a considerar que el contrato de cementerio privado resulta atpico e innominado, aunque otra parte de la doctrina considera al mismo como un contrato de locacin.

Objeto del contrato

El contrato tiene por objeto permitir a una persona la utilizacin de una parcela de tierra dentro del cementerio, especialmente para la inhumacin de cadveres y accesoriamente la posibilidad de usar otros servicios que preste el titular del cementerio, por el pago de un precio, y durante el tiempo convenido.

Caracteres

Los contratos de cementerio privado presentan por lo general estos caracteres:

1) De adhesin 2) Consensual 3) No formal: la ley no ha previsto ninguna forma y no est involucrada la transmisin de ningn derecho real, aunque, segn Kiper, es preferible que el contrato sea formal no solemne, es decir, que la forma sea exigida como elemento de prueba; siendo la forma escrita la que se muestra ms conveniente. 4) Bilateral: genera obligaciones y derechos recprocos 5) Oneroso 6) Trasmisible: por actos entre vivos o disposiciones de ltima voluntad.

Obligaciones de las partes

Del cementerio privado: 1) Asegurar que sus servicios se prestan conforme a la normativa municipal vigente. 2) Mantener el mismo destino para todas las parcelas del cementerio. 3) Establecer el precio, previamente verificado por la autoridad pblica. 4) Prestar los servicios adicionales (tales como vigilancia, caminos interiores, cuidado de las sepulturas, capillas, baos, iluminacin, etc.) a cambio de una cuota. 5) Autorizar la apertura del sepulcro cuando medie autorizacin municipal o mandato judicial.

Del titular de la sepultura o sepulcro: 1) Pagar en tiempo y forma el precio de la parcela. 2) Pagar en tiempo y forma las cuotas referentes a la conservacin, mantenimiento y limpieza y dems servicios adicionales que se presten. 3) Adaptar las ornamentaciones de la sepultura a las reglamentaciones internas del cementerio privado. 4) No transferir ni ceder los derechos y obligaciones de la parcela cuando esta est ocupada. Estando vaca, se deber dar notificacin previa a la administracin del cementerio privado. 5) Reconocer el fin exclusivo que tienen las parcelas para la inhumacin de cadveres o reducciones, en miras de la legislacin vigente y el reglamento del cementerio.

En caso de incumplimiento por parte del titular de la sepultura se podr estipular la mora automtica y facultar al cementerio privado a exigir el cumplimiento o dar por rescindido el contrato. Sin embargo, Lorenzetti dice que el pago de las cuotas o expensas son una obligacin accesoria, por lo que no podran conllevar como sancin la prdida del derecho de sepulcro; aunque, si no conllevan sancin alguna, podra volverse general el incumplimiento del pago de estas cuotas, generando la quiebra del sistema. Como solucin, propone la adopcin de un sistema de garantas de pago. En caso de rescisin del contrato o vencimiento del plazo, el titular de la sepultura deber retirar, dentro de un plazo, los restos contenidos en las sepulturas y entregar la parcela totalmente desocupada. En caso que no lo hiciere, la administracin podr retirar los restos y trasladarlos a la fosa comn.

Cementerios privados como derechos reales Dado que los derechos reales son numerus clausus se intentar analizar y ver en cul de los derechos reales podra encajar el cementerio privado.

1. Dominio: No se muestra posible la transmisin de un derecho de dominio sobre el espacio destinado a servir de sepultura, separadamente del inmueble en que se asienta el cementerio, ya que aquel espacio carecera de individualidad, de modo que no habra objeto cierto y determinado y, por ende, no estara cubierto el principio de la especialidad en cuanto al objeto.El derecho real de dominio es absoluto, lo que supone entre otras cosas facultades, la de disponer materialmente de la cosa, dado que todos ellos deberan ajustar su conducta al destino del cementerio, pues de lo contrario el sistema se desnaturalizara. En consecuencia, no se lo puede considerar como un derecho real de dominio.

2. Usufructo: El usufructo, si no se pact plazo, es vitalicio y en el caso de personas jurdicas tiene un mximo de 20 aos. Es de suponer que el adquirente del derecho sobre la sepultura lo hace no solo con el fin de honrar a sus muertos, sino tambin con la intencin de ser l inhumado en dicho lugar al acontecer su muerte, para de ese modo asegurarse anticipadamente un lugar para sus restos y, a la vez, evitarle un problema a sus familiares. Dicha finalidad se desvirta totalmente con el derecho de usufructo, que solo le permite usar y gozar del sepulcro por el trmino mximo que pueda alcanzar su propia vida, pero ninguna utilidad le presta ms all de dicho momento, ya que el derecho necesariamente se extingue. Por otra parte, el usufructo no es transferible por actos entre vivos ni de ltima voluntad.

3. Uso: Algunos cementerios existentes en la provincia de Buenos Aires han adoptado esta modalidad, con la particularidad de que se otorga un derecho a perpetuidad o por un largo plazo. El propietario del cementerio renuncia expresamente a las disposiciones del art. 1449 del Cd. Civ. (es prohibida la cesin de derechos de uso y habitacin) y se permite a los adquirentes transferir en forma gratuita u onerosa sus derechos sobre las sepulturas, previa conformidad del propietario. Se establece tambin en el contrato que, en caso de fallecimiento del titular, la propietaria renuncia a lo dispuesto por el art. 2920 y que otorgar un nuevo derecho a los herederos del causante (Art.2920: El usufructo se extingue por la muerte del usufructuario de cualquier manera que suceda; y el que es establecido a favor de una persona jurdica, por la cesacin de la existencia legal de esa persona y por haber durado ya veinte aos).Pero este sistema resulta inseguro, ya que se pasa del campo de los derechos reales al de los derechos personales, los que estn expuestos a sufrir las consecuencias de un embargo o una hipoteca que pese sobre el inmueble del propietario y, adems, en el trnsito de una situacin a otra se pierde el ius preferendi caracterstico de los derechos reales.

4. Habitacin: Este derecho real refiere a una casa y a la necesidad de que habiten en ella el titular y su familia, no debe ni ser mencionado.

5. Condominio: En este caso se presenta un obstculo insalvable, al no estar previsto por la ley la indivisin forzosa, cualquiera de los condminos podra solicitar en cualquier tiempo la divisin de la cosa, lo que en los hechos significara la particin en especie de la totalidad del cementerio, o su venta en forma privada, o en subasta pblica, desnaturalizando el sistema. Habindose pactado la indivisin, el contrato no podra exceder el trmino de 5 aos y sera necesaria la renovacin permanente. Por otro lado sera inadmisible el derecho de veto en el caso de cementerios privados (art.2680: la oposicin de uno bastara para impedir lo que la mayora quiera hacer).

6. Propiedad horizontal: Para Kiper, este derecho real es el que mejor se ajusta a las necesidades de los adquirentes de sepulturas dentro de los cementerios privados, ya que aquellas constituyen las partes exclusivas, y el resto del inmueble las partes comunes. Sin embargo, es necesario aclarar, que se opone a esta postura Manuel Adrogue, quien considera que la propiedad horizontal no se adapta a los requerimientos del cementerio privado ya que la ley que la regula presupone la existencia de un edificio en cuya estructura se articulan las unidades funcionales (u horizontales) y que esto est alejado de la idea de cementerio privado. En respuesta, Kiper dice que si bien el texto de la ley alude a pisos o departamentos, la doctrina admite en forma casi unnime que el inmueble pueda tener otros destinos bien diversos, en tanto se cumplan los requisitos legales, ante la ausencia de norma alguna que prohba esa afectacin o determine que las unidades solamente podran ser destinadas a vivienda. Los requisitos de la ley en lo que respecta a las unidades exclusivas o privativas consisten en la llamada independencia funcional es decir, que cada unidad sea autnoma y se baste a s misma para satisfacer el fin al cual va a ser destinada y que tengan salida a la va pblica. En tanto la construccin del sepulcro o sepultura posibilite la satisfaccin del destino fijado, el obstculo es inexistente.

Inscripcin registral

Si tomamos como vlida la concepcin de cementerios privados desde el punto de vista de los derechos reales, entonces estos actos de constitucin o transmisin deben ser inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble para ser oponibles a terceros de buena fe.

SUJETOS EN EL CONTRATO DE CEMENTERIO PRIVADOLos sujetos de este contrato son, por un lado, el cementerio; y por el otro lado, el titular de la sepultura o sepulcro o sus herederos. El cementerio es el proveedor conforme el articulo 2 Ley de Defensa del Consumidor, puede ser persona fsica o jurdica de naturaleza publica o privada, que desarrolle de manera habitual u ocasional comercializacin de bienes (parcelas) o servicios (servicios de cremacin, cuidado de sepulturas, capillas, iluminacin) destinados consumidores o usuarios. Por otro lado dentro de la relacin de consumo se encuentran los consumidores ,titular de la sepultura o sepulcro o sus herederos, aquellas personas fsicas o jurdicas que adquirieron esos bienes o servicios que presta el cementerio como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.. quedando comprendida la adquisicin de derechos en .. Cementerios privados.

A su vez pueden existir otros consumidores que estn fuera de la relacin de consumo pero expuestos a la misma. Puede tratarse de personas que usan pero no contratan; afectados o expuestos a practicas comerciales, en contacto a publicidad engaosa, abusiva, fraudulenta, mas adelante se hablara sobre el modo en que comercializan los cementerios privados y su vinculacin con la publicidad.

Personas victimas de un dao causado por un producto o servicio, Con respecto a este tema encontramos un fallo que no habla especficamente de la defensa del consumidor sino sobre competencia, pero los hechos sirven para explicar como funciona el contrato de cementerio privado en relacin a los sujetos intervinientes. ASOCIACION COORDINADORA DE USUARIOS Y, CONSUMIDORES Y CONTRIBUYENTES c/ CEMENTERIO PRIVADO CAMPO DORADO S/ AMPARO AMBIENTAL (Ley 25.675 Cmara Nacional de Apelaciones de La Plata SALA 1 2007. La asociacin pide la clausura preventiva y posteriormente se disponga el cierre del cementerio Privado Campo Dorado, por la contaminacin que provocaba sobre el recurso hdrico; La demandante sostena que el cementerio produca el escurrimiento de lquidos y sedimentos provenientes del terreno del cementerio hacia la parte urbana, agravado por un cerco perimetral construido que obstruye los desages pluviales, provocando inundaciones de la zona. Adems no contara con un estudio de impacto ambiental y tampoco se encontraran habilitadas las obras hdricas respectivas. Este cementerio provoca inundaciones y adems la propagacin de residuos cadavricos que contaminaran las napas del acufero Puelches, del cual se extrae agua para consumir en las residencias de gran parte del Conurbano. Adems el crematorio contamina el aire. Estas personas (consumidores expuestos) se encuentran amparadas en la Ley de defensa del consumidor por ser un tercero prximo al servicio o producto. Ahora puede una sola persona la daada (a quien afecto directamente Ej.; porque se intoxico con el agua) o puede ser un grupo de personas que se encuentran legitimadas; como surge del Art. 42 de la Constitucin Nacional y su legitimacin para el reclamo judicial se encuentra en el Art 43 de la misma (accin de amparo), La ley Art. 55 legitima a las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas como personas jurdicas reconocidas por la autoridad de aplicacin, para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores o usuarios.

Para continuar con el anlisis de este fallo encontramos, a los titulares de la parcela o sus herederos y se observa que ante el eventual cierre o clausura preventiva del cementerio se ven vulnerados sus derechos como consumidores, toda persona que utiliza un bien o servicio (aun sin contratar) tiene las garantas de esta ley: derecho a ser informado, derecho a la seguridad, al trato digno; que en el caso es el mas vulnerado, ya que estos no podrn visitar a los familiares que tuvieren all, tampoco podrn inhumarlos, y en todo caso Ser el cementerio quien deber trasladarlos a un cementerio municipal o a otro de similares caractersticas a las suyas, estas situaciones violan el art. 8 bis de la LDC ya que colocan al consumidor en situaciones intimidatorias ,y vergonzantes.El Art. 6 establece que aquellas cosas/servicios cuya utilizacin pueda resultar un riesgo para la salud o la integridad fsica de los consumidores o usuarios deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En este caso no ocurre ya que el cementerio no contaba con la habilitacin necesaria. Y entendiendo que todos somos consumidores se aplicara el Art en defensa de los vecinos. Siendo el contrato de cementerio un contrato de adhesin se le aplica el art. 38 de la LDC y dice que ser la autoridad de aplicacin quien vigilara que no contengan clusulas abusivas, en este caso la autoridad de aplicacin puede ser la municipalidad que es quien le otorga la habilitacin para constituir un cementerio, lo mismo en caso de clusulas uniformes, generalizadas o estandarizadas y que no hayan sido en tratativas con el consumidor.

Normativa aplicable a los contratos y reglamentos sobre venta o cesin de derechos sobre parcelas:

Es frecuente encontrar que se ofrecen parcelas en cementerios privados las cuales se comercializan bajo la apariencia de una compra-venta inmobiliaria donde lo que se transmite es el dominio de una unidad inmobiliaria independiente. Al no tener un rgimen jurdico propio las sepulturas y al no poder modificarse por los contratantes las normas relativas a los derechos reales, se transforma en imposible hablar de dominio sobre la parcela dentro de un cementerio. La titularidad del dominio seria del cementerio por sobre toda la propiedad, no existe forma de dividir las parcelas en unidades y registrarlas en el registro correspondiente. Las caractersticas propias del cementerio hacen imposible que se adecue la venta de parcelas a la transmisin de dominio o condominio.Desde este punto de vista lo que habra es publicidad engaosa, receptada en la ley de defensa del consumidor en su artculo 8 dispone Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. Concomitantemente al estar incluidas en el contrato las precisiones formuladas en la publicidad se aplicara tambin el artculo 10 bis en cuanto dispone El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre eleccin a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que correspondan.Con respecto al reglamento interno de los cementerios que al momento de la compra de la parcela la persona acepta su conocimiento aunque en la realidad nunca se lo hayan entregado, en este caso lo que falta es la informacin necesaria para una correcta informacin del usuario. Aqu se aplica el artculo 4 de la ley 24240 el que dispone: El proveedor est obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercializacin.La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin.Si lo que se ofrece al momento de la operacin es una cesin de derecho real de uso a favor de la parte compradora con la supuesta perpetuidad de la cesin, el anlisis que cabe es desde el punto de vista del derecho real de uso. Este se podra inscribir en el registro de la propiedad ya que el mismo tendra el carcter de vitalicio y durara el tiempo que dure la vida de la parte que sera la usuaria. Pero una vez finalizada la vida de la persona el derecho de uso se extingue y no se transmite a los herederos. Cabe recordar que la finalidad de los derechos reales no es sacar del comercio las cosas ni otorgar ningn derecho perpetuo ms all de la vida de una persona. O finalizan con la vida de la persona o se transmiten a sus herederos. Si lo que se ofrece es una locacin sobre la parcela el tema de la perpetuidad se vuelve absolutamente ms complejo ya que no podra existir nunca una locacin que durase ms de 10 aos. En este caso claro est que no habra ni transmisin de dominio ni de condominio ni derecho de uso. No habra aqu en juego un derecho real sino uno personal.Relativo a las clausulas dispuestas en los reglamentos de los cementerios privados, nos encontramos aqu en el terreno de las clusulas abusivas. Por ejemplo clusulas que permitan aumentos de mantenimiento intempestivos o intereses por mora usurarios entre otras. En este caso se debe estar a lo que dice el artculo 37 de la ley 24240: Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas: a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte. c) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa.

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario..Siguiendo con las clausulas dispuestas en reglamentos de cementerios privados, existen algunas que ante la mora en el pago del canon de mantenimiento se puede proceder a la exhumacin del cadver y su posterior traslado a un cementerio pblico, siempre todo a costa del contratante. En este caso entendemos que ante el tema en cuestin, como es la sepultura de las personas fallecidas, se contraran las disposiciones relativas al trato digno que merecen los consumidores. Dispones el artculo 8 bis: Trato digno. Prcticas abusivas. Los proveedores debern garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Debern abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias

Fallo Lpez Omar Bernardo c/Aquino Alicia Francisca y otro s/ ejecutivo" CNCOM SALA F 17/11/2009 El fallo trata el tema de la embargabilidad o no de las parcelas dentro de un cementerio privado. Los hechos relevantes hacen mencin a un embargo contra las propiedades de la demandada Colinas del Recuerdo S.A, lugar donde funcionaba un cementerio privado. Se constata que hay alrededor de 250 parcelas ocupadas y el resto estara desocupadas. En el anlisis jurdico del caso, la sala F dice Resulta cuestin controvertida la atinente a la naturaleza jurdica de los lugares destinados a conservar los restos o cadveres, as como el derecho que sobre tales sitios podra corresponder a los sobrevivientes.- Los cementerios privados se rigen fundamentalmente por las reglas del derecho privado y pueden ser objeto de derechos en favor de otras personas distintas de aquellas a quienes pertenece el cementerio, de lo cual resulta la posibilidad de utilizar una parte del inmueble, que recibe comunmente el nombre de sepulcro o sepultura.Lo que termina resolviendo la cmara es que no se puede levantar el embargo de las parcelas ocupadas porque no tienen una individualidad catastral con respecto a todo el cementerio, sino que la titularidad del dominio de todo el cementerio corresponde a Colinas del Recuerdo S.A. Finalmente dispone que al no poder cambiar la actividad el cementerio luego de subastado, seria improcedente el levantamiento del embargo.

INFRACCIONES A LA LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR EN LA RELACIN DE CONSUMO

La posicin del consumidor o usuario que contrata los servicios prestados por los cementerios privados suele ser bastante precaria. Ello, en razn del dolor que enmarca este tipo de consumo y que muchas veces lleva a que se incorporen al contrato clusulas abusivas. La muerte de un familiar o amigo, puede generar una tristeza tan profunda, que coloque al consumidor de estos servicios en un estado de vulnerabilidad semejante a los denominados subconsumidores o consumidores especiales. Requiriendo en dicho caso, que se acente la proteccin del principio protectorio que inspira la Ley de Defensa al Consumidor. La relacin de consumo -es decir el vnculo jurdico entre el consumidor, que puede ser el propio fallecido o un familiar o amigo de aquel por un lado y el proveedor del servicio, dueo del cementerio privado, por otro- puede concretarse de dos maneras diferentes:

1) En vida del causante, en cuyo caso el consumidor es el futuro fallecido y suele ponerse en contacto con un agente de ventas del cementerio quien acompaado de vistosos folletos publicitarios, detalla las comodidades de los servicios prestados. En estos casos puede aparecer la primera de las infracciones a ley de Defensa al consumidor a travs de publicidad que engaosa o que induzca al error a la hora de inclinarse o no por el consumo o uso de los servicios prestados. Por lo que es de vital importancia revisar que las condiciones publicitadas que en los trminos del art. 8 de la ley obligan a los oferentes y se tienen por incluidas en el contrato- consten en el contrato que habr de celebrarse o en el reglamento del cementerio.

2) A travs de la vinculacin con familiares o amigos del fallecido, quienes asumen el costo del servicio del cementerio privado, en razn de su cercana con el occiso. Este sistema suele involucrar no solo a los agentes de venta de los cementerios privados sino tambin a agentes de cocheras, sanatorios, clnicas y hospitales quienes en razn de conformar la cadena de comercializacin del servicio, podrn ser alcanzados por la responsabilidad objetiva ante cualquier dao sufrido, ello a la luz del art. 40 de la referida ley.

El modus operandi en este segundo supuesto suele ser bastante macabro y afectar en mayor medida a los consumidores cognoscitiva y econmicamente ms vulnerables. En los casos en que el fallecido no tiene cobertura social de salud que pueda hacerse cargo del servicio de sepelio y entierro, se plantea como alternativa pretendidamente beneficiosa a sus familiares, que el servicio sea prestado por un cementerio privado, ya que permite la financiacin de esos gastos a travs de un vasto plan de pagos. El conflicto surge en torno a la cantidad de gastos extra (tales como costo de la lpida, gastos de mantenimiento, expensas, etc.) que esta opcin conlleva y a que dichos gastos extraordinarios no suelen ser debidamente anoticiados al consumidor. El consumidor suele firmar un formulario tipo, solicitando la reserva del derecho de uso de un nicho, espacio terrestre o bveda, en el que declara conocer y aceptar las disposiciones del reglamento del cementerio en el que verdaderamente constan todas las particularidades de la relacin de consumo, pero que rara vez es efectivamente puesto a disposicin del consumidor o usuario. El bien afectado entonces es el derecho a la informacin cierta clara y detallada. Derecho reconocido no solo en la ley de Defensa al Consumidor (art. 4) sino en la propia Constitucin Nacional (art. 42).

Sin perjuicio de ello, tambin ser considerado consumidor y en razn a ello podr reclamar en los trminos de la ley, quien sin ser parte de la relacin de consumo que involucra a los cementerios privados, como consecuencia o en ocasin de ella, adquiera o utilice bienes o servicios y quien de cualquier manera este expuesto a la referida relacin de consumo.

Sabido es que uno de los ejes medulares de la ley de Defensa al Consumidor, gira en torno al derecho/deber de informacin, y como ya hemos mencionado rara vez el consumidor o usuario del servicio prestado por los cementerios privados, tiene contacto con el reglamento del cementerio. Ello constituye una grave falta a dicho derecho ya que impide que el consentimiento brindado para el consumo, sea verdaderamente libre y completo. El motivo de dicho incumplimiento tiene que ver con que en dicho reglamento suelen ocultarse varias clusulas abusivas a saber:+ Clusulas que permiten aumentos no previstos, unilaterales, injustificados en las expensas, tasas e impuestos que se cobran por el mantenimiento de la parcela.+ Clusulas que imponen intereses usureros ante la mora en el pago de expensas o por cualquier otro costo derivado del uso de la parcela+ Clusulas que implican la desnaturalizacin del uso de la parcela.+ Clusulas que confieren al Cementerio el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las disposiciones contractuales y sus respectivas prestaciones.Clausulas como las mencionados estn expresamente prohibidas por el artculo 37 y siguientes por ser violatorias del principio protectorio que inspira el derecho de los consumidores. Pero sin embargo muchas veces integran los reglamentos de los cementerios privados ante la falta de legislacin de este tipo novedoso de consumo y contratacin.

JURISPRUDENCIA APLICABLE AL CASOJurisprudencia relacionada: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (CNCom) (SalaB) Fecha: 21/10/2009

Partes: Cantarella, Lidia Juana y otro c. Brenna y Asociados S.AAplicacin por analoga en el caso de cementerios privados de la ley 24240En el caso de autos, lo que se manifiesta en s, es la aplicacin en una cuestin que atae mucha importancia para quien contrata, como es el caso de expensas. Lo resuelto en este fallo implica que al ser figuras contractuales que comparten muchas cuestiones afines podemos utilizar el argumento para apalear los abusos y desventajas de estas cuestiones en la que se ven comprometidos, intereses an mas daosos que el dinero como son la moral y la psiquis, pues en el caso de los cementerios privados los valores se vinculan estrechamente con los sentimientos y por ello quienes son apercibidos en pagos extraordinarios, se someten a abusos constantes.

Hechos:

1. El 14/8/07 (fs. 27/31) Lidia J. Cantarella y Roberto E. Lario demandaron a Brenna y Asociados S.A., y su propietaria Hostera del Cerro S.A., a fin de que cese la incertidumbre que provoca la interpretacin que estas ltimas, unilateralmente, hacen de las facultades que establece el reglamento de uso y administracin (RUA) -integrante del contrato- para autorizarlas e imponer a los accionistas cargas econmicas extraordinarias sin previa discusin y conformidad. Ello se traduce en la disyuntiva de afrontarlas o perder no slo el derecho temporario de uso, sino el definitivo por enajenacin de su accin representativa de l. As las cosas, manifestaron que el 11/11/94 suscribieron el contrato de compraventa de acciones con cesin de derecho a utilizar a partir del 29/7/95 y hasta el ao 2093, de la unidad n C06 "Los Alerces" del citado complejo turstico (Hostera del Cerro) por el perodo semanal fijado como n 30.Sostuvieron que: i) hasta el 2005 pudieron, previo pago de las expensas, utilizar la unidad descripta; ii) fue a partir de una comunicacin cuando sorpresivamente tomaron conocimiento que el administrador del complejo pona a cargo de ellos, sin discusin, conocimiento o anuencia anterior, el pago de una contribucin extraordinaria de $ 4.054, importe equivalente a las cuotas ordinarias de cuatro perodos anuales para aplicar, entre otros tems, a regularizar todas las deudas; iii) el 17/12/05 dirigieron una nota al representante legal de Brenna y Asociados S.A. en los trminos que transcriben en la demanda, haciendo mencin a una carta que les remitieron los demandados en la que se les recordaba que an no haban recibido el pago de la expensa extraordinaria; iv) el 21/6/06 respondieron la -sealada- misiva, insistiendo en la improcedencia de tal gabela y su inconsecuente reclamo; v) el 27/6/06 Brenna y Asociados envi un e-mail en el que pretenda justificar la procedencia de la imputacin. Agregaron que, le hicieron saber a sta que haban pactado la locacin de la semana y que haran efectivo el pago de la contribucin ordinaria contra entrega del voucher correspondiente; vi) el 21/7/06 debieron dejar sin efecto el compromiso locativo asumido y perdieron el derecho de uso al perodo mencionado y el del ao 2007. Indicaron que si no pagaron las contribuciones ordinarias por las anualidades de 2006 y 2007 fue porque las accionadas los condicionaban a la cancelacin de las excepcionalidades que provocaron el conflicto. Resaltaron que: i) el nudo de la cuestin radica -esencialmente- en la extensin de facultades del administrador; ii) la contraria hace una interpretacin antojadiza y tendenciosa del RUA del tiempo compartido y, aprecia que puede imponer per se a los accionistas cargas extraordinarias en condiciones fijadas slo por ella;iii) el objetivo de la accin es que se establezcan cules son los lmites de la facultad que el RUA da al "factor, gerente o administrador".2. El 26/10/07 (fs. 104/111) Hostera del Cerro y, Brenna y Asociados S.A. contestaron la demanda, solicitando su rechazo con costas.Dijeron que el administrador: i) ejerce las funciones no por un mandato civil sino como rgano de administracin del tiempo compartido Club Cerro, en el marco de las facultades-deberes que le impone el reglamento; ii) debe garantizar el goce pleno del uso que poseen los titulares del complejo; iii) le asiste derecho-obligacin para determinar la aplicacin de expensas extraordinarias toda vez que el mismo surge del reglamento y que la decisin de cobro deviene de una necesidad imperiosa de mantener su jerarqua y acreditacin en las prestigiosas cadenas de intercambio en las que participa.

Sumarios:

1. El administrador de un complejo turstico explotado por el sistema de tiempo compartido, no est facultado para imponer unilateralmente a los usuarios del mismo, expensas extraordinarias destinadas a regularizar todas las deudas del complejo sino que, antes de la fijacin del aumento de las expensas, aqul debe poner dicha circunstancia en conocimiento de los usuarios, sin que obste a ello el hecho de que en el reglamento del tiempo compartido se hubiere dispuesto que el administrador tiene a su cargo todas las actividades inherentes a un correcto funcionamiento del complejo.

2. Cuando el usuario de un tiempo compartido se vincula al mismo a travs de la compraventa de acciones, es decir que no media traslacin dominial del inmueble en su favor, el objeto principal del contrato, lo constituye el servicio que el vendedor de la accin se obliga a prestar al adquirente, los cual torna aplicable el art. 1 de la ley 24.240.

La sentencia y comentario:

La sentencia definitiva de primera instancia (fs. 202/17) -precedida de la certificacin requerida por el art.112 del Reglamento del Fuero-, i) acogi la demanda contra Brenna y Asociados y, Hostera del Cerro mediante la accin meramente declarativa, sealando que el administrador no se encuentra facultado para imponer por s y ante s a los accionantes, expensas extraordinarias sin conocimiento previo; ii) impuso las costas a las vencidadentro de los lmites y alcances del pronunciamiento requerido en el marco de esta accin declarativa... dentro de las facultades del administrador del tiempo compartido no puede considerarse incluida la facultad de imponer por s y ante s expensas extraordinarias con carcter obligatorio a los actores, sin que stos puedan previamente ser odos y deliberar sobre la pertinencia de las mismas. Ello as pues suponer lo contrario implica cohonestar una suerte de obligacin impuesta al solo arbitrio del administrador y como tal, sorpresiva para el usuario del tiempo compartido, al no estar subsumida en el fondo comn de reserva previsto reglamentariamente -artculo tercero del Reglamento-. El extremo mencionado contrara las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor que tiene por no convenidas aquellas clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte.Los co-accionadas apelaron el decisorio el 3/3/09 (fs. 221); el recurso se concedi el 4/3/09 (fs. 222); la expresin de agravios del 31/3/09 (fs. 231/37) fue respondida el 16/4/09 (fs. 239/42). La presidencia de esta Sala llam "autos para sentencia" el 8/9/06 (fs. 250 247), el sorteo de la causa se realiz el 15/9/06 (fs. 247 vta.), por lo que el Tribunal se encuentra habilitado para resolver.

Contenido de la pretensin recursiva:

Los co-demandadas se quejan en lo sustancial: (a) porque el a quo: (i) realiza una incorrecta interpretacin de los presupuestos de hecho como as tambin del derecho aplicable al caso; (ii) entiende que el "... administrador no puede imponer las expensas extraordinarias..." "sin conocimiento previo, anuencia y ratificacin por parte de los usuarios..."; (iii) "... pretende desnaturalizar el objeto del contrato, para transformarlo mgicamente de la compra-venta de acciones a un negocio de tiempo compartido..."; (iv) refiere a que "... de la lectura del resto de la clusula reglamentaria no resulta expresa aquella facultad... no obstante, interpretar implcita la facultad del administrador para imponer expensas extraordinarias... no es viable pues se contrapone abiertamente a la ley de defensa del consumidor..."; (v) "... confunde el concepto del pago de las contribuciones con fondo de reserva..." (b) "... de la inaplicabilidad de las normas relativas a Defensa del Consumidor y de la aplicacin de la Ley de Sociedades Comerciales (LS)..."; (c) "... de la improcedencia de la accin declarativa de certeza..." puesto que el "... inexistente marco probatorio... excede el escaso marco cognoscitivo del presente proceso, violando gravemente las garantas constitucionales de derecho de defensa en juicio y debido proceso...".Luego de analizar los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crtica (art. 386, CPCCN) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado ser confirmado.

Aplicacin de la ley 24.240 al caso concreto y en referencia a cementerios privados.

Adems, la ley 26.361, modificatoria de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor ha incluido expresamente a las expresiones modernas de la propiedad inmobiliaria. El texto anterior del art. 1 de esta ley slo comprenda "la adquisicin o locacin de cosas muebles", y se aplicaba exclusivamente a la adquisicin de inmuebles cuando eran "nuevos y destinados a vivienda" y su oferta era "pblica y dirigida a personas indeterminadas", abarcando a "los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin", bien que para nosotros la inclusin en la ley impona en funcin de lo dispuesto en el art. 1, que abarcaba a la "prestacin de servicios". El nuevo texto comprende, adems de los servicios, la contratacin sobre toda especie de cosas, sealando expresamente a la "adquisicin de derechos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines". En punto a la integracin normativa, el nuevo art. 3 de la ley 24.240 contina estableciendo que sus disposiciones se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la ley de Defensa de la Competencia y la de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. Pero aclara que "las relaciones de consumo se rigen por el rgimen establecido por esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, est alcanzando asimismo por otra normativa especfica".El citado art. 3 mantiene, con alguna diferencia en el texto, la interpretacin de la ley a favor del consumidor. Ergo, debe prevalecer la ley de Defensa del Consumidor, cuando la contratacin del tiempo compartido se efecte en las situaciones por ella previstas.En el tiempo compartido debe verificarse: a) la existencia de una empresa dedicada a la construccin de un complejo para afectarlo a esa finalidad; b) el inmueble en cuestin y c) su comercializacin posterior, bajo la modalidad citada.En este supuesto, la comercializacin resulta instrumentada mediante contratos tipo, cuyo contenido se encuentra compuesto por condiciones generales ya predispuestas. Esto ltimo permite calificar al mencionado acto jurdico (arts. 944 y 946, CCiv.) como un contrato de consumo y por ello incluirlo en la exgesis de la ley 24.240.As las cosas, pueden analizarse dos situaciones globales: a) se ha verificado la transmisin dominial del inmueble a favor del adquirente (se opera con la modalidad de afectacin al rgimen de propiedad horizontal); b) no se ha efectuado la traslacin dominial (tal el caso de autos, en el cual el complejo se encuentra dentro de los contratos celebrados mediante la venta de acciones). Por tanto, en los presentes actuados -participacin del usuario a travs de la compra-venta de acciones-, debe destacarse que, el objeto mediato principal del contrato, lo constituir el servicio que, el vendedor de la accin se obliga a prestar al adquirente de la accin, lo cual permite encontrar la aplicacin del artculo 1 de la ley 24.240.Como seala Mosset Iturraspe "puede afirmarse, sin temor que la tendencia, tanto en la doctrina como en el derecho comparado, es hacia la generalizacin de la calidad de consumidor, dejando de lado las limitaciones que, por una u otra razn, contenan las normas tuitivas" (Mosset Iturraspe, "Defensa del Consumidor. Ley 24.240", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 16). Esta expansin del concepto consumidor no se opera en modo alguno en desmedro del sistema econmico en general, ni de los actores que lo interpretan (proveedores de bienes y/o servicios profesionales -por un lado- y usuarios consumidores -profanos- por el otro) sino que tiende a perfeccionarlo y por ello, a tornarlo ms justo (Lpez Cabana, Roberto M., "Contratos Especiales en el Siglo XXI", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, fs. 309/14).Con la ley 26.361, la primera reforma se encuentra en el art. 1 de la ley 24.240, donde se reemplaza el trmino "contrata" por "adquiere o utiliza", ampliando el campo de aplicacin de la norma y, adems, colocndola en un contexto de orden econmico ms que jurdico. Incorpora en forma expresa una mencin inclusiva de los derechos sobre tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines, prrafo ste que no se considera necesario en una definicin legal, pero que responde a la necesidad de que estas situaciones, que podran merecer una interpretacin controvertida sobre ser objeto del derecho del consumidor, queden claramente comprendidas en este mbito. En efecto, una herramienta de proteccin en la faz contractual es la neutralizacin o forma de interpretar las llamadas "clusulas abusivas", que son calificadas a priori por el legislador como lesivas de los derechos del consumidor. Este tratamiento de las clusulas abusivas en la ley 24.240 implic una de las ms intensas limitaciones al principio de autonoma privada tradicional, que vino acompaada por las reglas especficas de interpretacin de los contratos de consumo."Son aquellas clusulas en las que el empresario aprovecha de su dominio negocial para exonerarse de responsabilidad, o limitar sus consecuencias, para atenuar sus obligaciones o facilitar la ejecucin a su cargo, o, desde la perspectiva del consumidor, para agravar subrayadamente sus cargas, acentuar sus deberes, establecer plazos estrangulantes, invertir en su contra la carga de la prueba y, en fin, desequilibrar el principio de reciprocidad de las estipulaciones de tal suerte de acumular las ventajas a su favor y, simultneamente, desventajas en las prestaciones del cliente" (Stiglitz, Rubn S. y Stiglitz, Gabriel A. "Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin al consumidor", Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 95). De ello surge que son dos los elementos inescindibles para determinar si estamos frente a una clusula abusiva: a) un desequilibrio significativo entre los derechos del consumidor y las obligaciones y cargas del profesional derivadas del contrato, y b) un perjuicio inequitativo para el consumidor o usuario (Stiglitz, RubnS., "Clusulas abusivas en las relaciones de consumo, en J.A. 2005-II-1403). Este tipo de estipulaciones suele proliferar en el terreno de los contratos de adhesin, es decir, aquellos que son redactados unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que el consumidor o usuario tenga posibilidad de discutir su contenido. Es por esto que nos hallamos frente a contratos donde existe un inters pblico comprometido en el accionar de la empresa y que conlleva la necesidad de intensificar el control estatal ejercido a travs del poder de polica del que se encuentra investido el Estado, a fin de brindar tutela jurdica a los particulares.El criterio de la ley 24.240 es aplicar estas reglas a los contratos de consumo, con independencia de que son redactados con clusulas generales o no".

ConclusinHabiendo analizado el tema es necesario para finalizar entender el fenmeno social que da origen al cementerio, esto responde a circunstancias y costumbres sociales inherentes al contexto histrico que se analiza, pero con la particularidad en la trascendencia de la figura del fallecidoEn primer momento los cementerios fueron pblicos, se conocen antecedentes de los mismos en la civilizacin etrusca, en las pirmides egipcias, sepultaras de la antigua Roma, en la mayora de los casos tanto en la antigedad como en la actualidad el lugar y la forma especfica de la sepultura responde a un estatus social tanto del fallecido como su familia, antes de utilizarse la palabra Cementerio cuyo origen es griego (Koimeterion- Del verbo estar acostarse) o estar echado, se utilizaba la palabra Necrpolis Ciudad de los muertos, ya en Roma con las reformas de Constantino que hicieron al Cristianismo la religin oficial se empezaron a realizar sepulcros cerca de los lugares sagrados o personajes santos, llegando a la edad media los sepulcros se realizaban cerca de las Iglesias o conventos y segn la jerarqua de la persona fallecida la cercana con el edificio mismo de la institucin eclesistica o en el mismo, dejando los terrenos adyacentes para las personas de clases sociales inferiores. Con el paso del tiempo en nuestro pas en 1978 se crea el primer cementerio privado Jardn de la paz Algunas premisas que hay que tener en cuenta para entender el xito de los cementerios privados como un negocio lucrativo y rentable son que las personas que los eligen buscan de igual forma que en las civilizaciones antiguas la diferenciacin social, como todo producto o servicio que se intente vender, se le tiene que hacer inculcar al consumidor la necesidad de adquirir el servicio, Aqu la publicidad tiene un rol fundamental y determinante en el rubro funesto al que tratamos se vende la idea de privacidad, atencin sensible y adecuada a los familiares en aras de contenerlos psicolgicamente a , perpetuidad de la tumba en cuestin, un ejemplo textual es el Slogan del Cementerio Parque Iraola: Un espacio de armona y tranquilidad Para la reflexin y la paz interior.Una solucin definitiva con respeto y seriedad.Decidir hoy, libre de presiones, Le asegurar tranquilidad en el momento ms difcil.Calidad, respeto y servicioEn los sitios web de los Cementerios Privados se pueden encontrar un sinfn de frases como las mencionadas antes y una descripcin atractiva a los ojos de los productos ofrecidos, sin embargo es virtualmente imposible acceder a un modelo de contrato para analizar los productos ofertados.Pese que son varias las posibilidades de encuadre legal que se pueden aplicar al rgimen de cementerios Privados, la realidad es que hace ms de 30 aos que existen los mismos y no hay ninguna regulacin especfica al respecto, razn la cual nos tenemos que manejar utilizando la ley 24.240 y sus respectivas modificaciones, la doctrina y la jurisprudencia del tema.La realidad es que ante la falta de regulacin especifica, ante una irregularidad de parte del cementerio privado, se debe realizar el reclamo de ndole administrativa ante el cementerio, ya sea por carta documento o por nota, hacindose firmar una copia de recepcin de la misma, mencionando los artculos de la ley 24.240 pertinentes al caso, luego realizar la denuncia ante Defensa del Consumidor, Solitar una indemnizacin si es pertinente y si no se arribo a una solucin iniciar un reclamo por via judicial (si el reclamo es menor a 9.300 pesos se debe resolver en sede administrativa)

El particular que adquiere un derecho sobre una sepultura en un cementerio privado pretende un derecho respecto de la cosa, lo ms cercano podra ser un derecho real de servidumbre, pero no configura realmente el instituto en cuestin y un derecho personal no da las garantas suficientes para el mismo sea oponible a terceros, poseer un ttulo que instrumente su derecho en escritura pblica con la garanta de prestacin de servicio.

Por ello entendemos que el derecho personal no puede resultar suficiente para satisfacer las expectativas del usuario.

Es el derecho real que se exige como la figura que responde a todas las pretensiones de los usuarios. Es para nosotros conveniente la creacin e un nuevo derecho real que contemplara las particulares caractersticas de los cementerios, los intereses que se procuran tutelar, y la interrelacin que debe existir con el poder pblico en cuanto es depositario del ejercicio del control sanitario y mortuorio. Es necesario que la constitucin, modificacin o extincin del derecho, ellos debern inscribirse en los registros previstos para la ley, para dar oponibilidad al derecho.

Ante la expresa inejecutabilidad de los sepulcros, tendra que arbitrarse los medios para que respondan no solo por su precio de venta, sino tambin por todas la desudas que su titular contraiga en razn de la misma. Tambin debe preverse la posibilidad de cotitularidad.

De acuerdo a lo expuesto, insistimos en la necesidad de creacin de un nuevo derecho real de sepultura sobre cosa propia, que constituyan pautas y bases para esta regulacin.