Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad de Granada · 2009-06-05 · RESPONSABILIDAD...

RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE ADMINISTRADORES Y LIQUIDADORES: BALANCE DEL

PRIMER BIENIO DE VIGENCIA DE LA LEY CONCURSAL (Y II)

MARÍA JOSÉ MORILLAS JARILLO

Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad de Granada

Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 7, Sección Estudios, Segundo semestre de 2007, pág.

53, Editorial LA LEY

LA LEY 5641/2007

El trabajo lleva a cabo análisis de los problemas de interpretación y de aplicación práctica que ha suscitado, en

los dos primeros años de vigencia, el régimen de responsabilidad concursal de administradores y liquidadores de

los deudores personas jurídicas concursados, en virtud del cual pueden ser condenados a pagar a los acreedores

concursales la parte que no perciban tras la liquidación de la masa activa, y la medida de embargo cautelar que,

para asegurar su efectividad, contemplan, respectivamente, los arts. 172.3 y 48.3 de la Ley 22/2003, de 9 de

julio, Concursal, norma que cuenta con precedentes en otros ordenamientos. La imprecisión de ambos preceptos

suscita numerosos interrogantes (naturaleza de esta responsabilidad, ámbito subjetivo de aplicación, alcance de

la indemnización y destinatarios del pago, legitimación activa, aplicación temporal, etc.) cuyo estudio abordamos

sobre la base de las primeras resoluciones judiciales dictadas en su aplicación

V. LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS NO SATISFECHAS: PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DEL ART. 172.3 DE LA LEY CONCURSAL

1. El laconismo y la indefinición de la formulación legal

Dentro del amplio margen de discreción que la LC otorga al Juez del concurso destaca, sin duda, la norma que

consagra el art. 172.3 de la Ley (LA LEY 1181/2003). No sólo por lo que el propio precepto dice: la sentencia podrá

condenar a los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, actuales o que lo hayan sido en los dos años

anteriores a la declaración del concurso, a pagar total o parcialmente el importe que los acreedores concursales no

perciban en la liquidación de la masa, sino, sobre todo, por lo que no dice o aclara. De la redacción del art. 172.3

LC (LA LEY 1181/2003), prácticamente, lo único que queda claro es que la responsabilidad que consagra se

circunscribe a los administradores y liquidadores del deudor persona jurídica cuyo concurso haya sido calificado

como culpable tras la apertura de la fase de liquidación. Los administradores o liquidadores de patrimonios

individuales quedan excluidos de la posibilidad de condena.

Más allá del amplio margen de apreciación judicial, es la indefinición de los aspectos esenciales la que ha concitado

las críticas (1) . Dicha indeterminación ha generado los problemas interpretativos y de aplicación práctica a los que

nos referimos a continuación.

2. Presupuestos legales

Para que pueda operar la condena al pago de los créditos no satisfechos, deben darse varios requisitos

cumulativos que descansan sobre una previa declaración de concurso (2) : la calificación del concurso como

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culpable, la apertura de la liquidación y la insuficiencia de masa.

2.1. Calificación del concurso como culpable

El primero de los presupuestos es la calificación del concurso como culpable. Como veremos más adelante al

analizar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad concursal, ante el silencio de la Ley, es posible sustentar su

carácter subjetivo en la conexión con las conductas —dolo o culpa grave, ex arts. 164.1 y 165 LC (LA LEY

1181/2003)— que permiten pronunciar la calificación culpable (3) . Avanzando ulteriores conclusiones, nos parece

un contrasentido que, regulada esta responsabilidad en sede de calificación del concurso, y basada la

consideración de culpable en la conducta dolosa o gravemente culposa de los administradores o liquidadores del

deudor persona jurídica, pretenda desvincularse dicha responsabilidad de su presupuesto.

La razón de esta interpretación amplia, que desvincula la responsabilidad concursal de la conducta dolosa o

gravemente culposa que está en el origen de la calificación del concurso como culpable, radica en que la propia

Ley suscita el debate de si es necesario, en todo caso, que para la calificación del concurso culpable concurra el

dolo o la culpa grave. Para una serie de autores, la culpabilidad se requiere, pero, en algunos casos, se presume,

sin o con posibilidad de prueba en contra (arts. 164.2 y 165 LC (LA LEY 1181/2003), respectivamente), es decir, el

dolo o la culpa grave son necesarios en todos los casos, sólo que en el art. 164.2 LC (LA LEY 1181/2003) la

presunción de su existencia es irrefutable (4) . Para otro sector, sólo se exige para los hechos del art. 165 (LA LEY

1181/2003) (se presumen iuris tantum el dolo o la culpa grave, pero se admite prueba en contrario) y para

aquellos supuestos que, sin estar expresamente previstos en la Ley, se ajustan a la definición general del art.

164.1 LC; (LA LEY 1181/2003) pero no es requisito en los casos del art. 164.2 (LA LEY 1181/2003), por lo que, si

se puede calificar el concurso como culpable en esos supuestos, al margen de la conducta del administrador o

liquidador, también se les podrá condenar a pagar en los términos del art. 172.3 (LA LEY 1181/2003), en ausencia

de dolo o culpa (5) .

Otro aspecto de la regulación de la calificación que ha dividido a la doctrina —y que repercute también en la

interpretación de la naturaleza y el alcance de la responsabilidad que nos ocupa— ha sido el de si se requiere que

exista una relación de causalidad entre los hechos contemplados en las presunciones y el resultado de la

generación o agravación de la insolvencia (6) .

2.2. Apertura de la fase de liquidación

La sección de calificación en la que se declare el concurso culpable debe haber sido formada o reabierta por la

apertura de la fase de liquidación, por lo que, incluso pese a haber quedado acreditado el dolo en la generación o

agravación de la insolvencia y haberse declarado el concurso culpable, no sería posible hacer responder a los

administradores o liquidadores si la sección de calificación fue abierta por aprobación de un convenio especialmente

gravoso (quita superior al tercio del importe de los créditos y/o espera de más de tres años: art. 163.1.1.º LC (LA

LEY 1181/2003)) posteriormente cumplido (7) .

La Ley menciona la formación y la reapertura de la sección de calificación.

2.2.1. Formación de la sección de calificación

En cuanto a la formación de la sección de calificación, el art. 163 LC (LA LEY 1181/2003) establece que procederá

cuando se apruebe un convenio especialmente gravoso y en todos los supuestos de apertura de la fase de

liquidación (art. 163.1.2.º (LA LEY 1181/2003)). También, si se adoptan medidas administrativas que comporten la

disolución y liquidación de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar el concurso (art. 174.1 LC (LA LEY

1181/2003)). Y en los casos de apertura de oficio del concurso y tramitación de la fase de liquidación por

incumplimiento de un convenio alcanzado en alguno de los antiguos y derogados procedimientos concursales (disp.

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trans. 1.ª 2 LC (LA LEY 1181/2003)) (8) .

Excluido el primero de los supuestos a los efectos de la responsabilidad que nos ocupa, hay que recordar que la

apertura de la fase de liquidación procede a solicitud del deudor, de cualquier acreedor, o de oficio, en los

supuestos de los arts. 142 y 143 LC (LA LEY 1181/2003). El deudor puede pedir la liquidación incluso con la

solicitud de concurso voluntario, y debe hacerlo cuando durante la vigencia del convenio conozca la imposibilidad

de cumplir los pagos comprometidos; si no solicita la liquidación en este caso, podrá hacerlo cualquier acreedor que

acredite cualquiera de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso. Finalmente, procede de

oficio la apertura de esta fase si no se han presentado propuestas de convenio; no han sido admitidas a trámite;

no se ha aprobado por el Juez el convenio aceptado en Junta; o se ha declarado la nulidad o el incumplimiento del

convenio: de cualquier convenio, de los especialmente gravosos —se llevará a cabo la reapertura de la sección de

calificación: art. 167.2 LC (LA LEY 1181/2003)—, y de los restantes —con la apertura de la liquidación, se formará

la pieza de calificación: art. 163.1.2.º LC (LA LEY 1181/2003)—).

En cuanto a la formación de la sección de calificación en caso de adopción de medidas administrativas, pese a no

haber propiamente apertura de la fase de liquidación, a estos efectos, es como si la hubiera: de hecho, esas

medidas comportan la disolución y liquidación de la entidad, según el art. 174.1 (LA LEY 1181/2003), y el art. 174.2

(LA LEY 1181/2003) señala que al auto que acuerda la formación de esta sección autónoma de calificación se le

dará «la publicidad prevista en esta ley para la resolución judicial de apertura de la liquidación». Ninguna excepción

contempla la LC respecto al ámbito, contenido, alcance y efectos de la calificación en estos supuestos, por lo que

entendemos que sería posible condenar a los administradores o liquidadores de la entidad intervenida en los

términos del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) (9) .

2.2.2. Reapertura de la sección de calificación

La reapertura de la sección de calificación a la que alude el art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) puede haber

procedido en caso de que, aprobado un convenio especialmente gravoso y abierta la correspondiente sección, se

hubiera dictado auto de archivo de las actuaciones (en caso de que los informes de la administración concursal y

del Ministerio Fiscal propusieran la calificación del concurso como fortuito, ex art. 170.1 LC (LA LEY 1181/2003)) o

sentencia de calificación (de concurso fortuito o de concurso culpable, ex art. 167.2 LC (LA LEY 1181/2003)), pues

ambas resoluciones cierran la sección. Incumplido ese convenio, se procederá a la apertura de oficio de la

liquidación (art. 143.1.5.º LC (LA LEY 1181/2003)) y, por imperativo legal, a la reapertura de la sección de

calificación, en la que se entrará a analizar, exclusivamente, el incumplimiento del convenio, sus causas y las

responsabilidades a que hubiere lugar, según explicita el propio art. 167.2 LC (LA LEY 1181/2003): en caso de que

el incumplimiento sea imputable a los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada, el concurso

se calificará necesariamente como culpable (art. 164.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003)). Si en la sección de calificación

abierta como consecuencia de la aprobación del convenio gravoso no se había dictado auto de archivo, ni

sentencia de calificación (la sección no se había cerrado, por tanto) la resolución judicial que declare incumplido

ese convenio ordenará la formación de una pieza separada dentro de la aún abierta sección de calificación para su

tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en el Capítulo II del Título VI LC que le sean

de aplicación (art. 167.2.2.º LC (LA LEY 1181/2003)) (10) .

Pero la Ley Concursal establece que también procederá la apertura de la liquidación en caso de declaración de

nulidad del convenio (art. 143.1 4.º LC (LA LEY 1181/2003)), nulidad que, sin embargo, no regula (11) . Si el

convenio anulado era de los especialmente gravosos, parece que, igualmente en este caso, debería reabrirse la

sección de calificación, aunque ni la Ley ni la doctrina, que no se plantean el supuesto, aclaren la finalidad de la

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reapertura: si se archivaron las actuaciones de la sección de calificación formada con la aprobación del convenio o

se dictó sentencia de calificación, estimamos que en la reabierta sección se enjuiciarán las responsabilidades a que

hubiere lugar en función de la causa de nulidad, por analogía con lo establecido en los arts. 167.2, (LA LEY

1181/2003)168.2 (LA LEY 1181/2003) y 169.3 LC (LA LEY 1181/2003); lo que no sería posible es volver sobre los

mismos hechos que motivaron el archivo o la calificación de concurso (fortuito o culpable con un determinado

alcance) (12) .

Otro supuesto dudoso, en el que no está claro ni siquiera si se reabrirá la sección de calificación, es el caso de las

entidades sujetas a intervención administrativa que posteriormente se declaren en concurso liquidativo, respecto

de las que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 174 (LA LEY 1181/2003), se habrá formado la sección de

calificación con ocasión de la adopción de esas medidas. Sólo para calificar los nuevos hechos sería posible reabrir

esa sección, pues, de lo contrario, aquí también se volvería sobre cosas juzgadas (13) .

2.2.3. Supeditación de la responsabilidad concursal al concurso liquidativo

La vinculación entre liquidación y responsabilidad concursal ha suscitado opiniones diversas.

La influencia que podía tener en la elección de una u otra forma de solución del concurso fue puesta de manifiesto

ya en curso de la tramitación parlamentaria: la enmienda n.º 558 del Grupo Parlamentario Catalán en el Congreso

consideraba que el texto proyectado contenía demasiados elementos de indeterminación y estimulaba la liquidación

en detrimento del convenio puesto que, si hay visos de que el concurso se califique como culpable «es obvio que

los acreedores preferirán la solución liquidatoria y no aceptarán propuestas de convenio alguna para así poder

agredir al patrimonio particular de los administradores o liquidadores» (14) .

Una parte de la doctrina ha criticado la diferencia de trato de conductas idénticas (15) , mientras que otro sector

no ha considerado desacertada la limitación de la responsabilidad concursal al supuesto de liquidación (16) . Para

los primeros, si el fundamento de la responsabilidad es la represión de la conducta de quienes contribuyeron a la

generación o agravación de la insolvencia, parece ilógico que, a identidad de comportamientos, se condene a unos

y se libren otros por el simple hecho de haber tenido o no lugar la solución liquidatoria en el concurso. Para los

segundos, ello deriva de la propia lógica del convenio, que, aceptado por la mayoría de los acreedores exigida por

la Ley y aprobado por el Juez, produce la novación extintiva de la parte del crédito a la que afecte la quita (art.

136 LC (LA LEY 1181/2003)) por lo que, cumplido el convenio, no quedará ninguna parte de los créditos por

satisfacer. Además, cumplido el convenio, y firme el auto que así lo declara, concluye el concurso y se archivan las

actuaciones (arts. 141 (LA LEY 1181/2003) y 176 LC (LA LEY 1181/2003)). Sólo si el convenio (gravoso o no) se

incumple, al desaparecer los efectos novatorios (art. 140.4 LC (LA LEY 1181/2003)) tiene sentido la aplicación de

la norma: se abre la fase de liquidación; necesariamente, se forma o reabre la sección de calificación; y, declarado

culpable el concurso, procedería la condena al pago del pasivo restante.

Con ser justa la crítica por la falta de sanción de conductas que han motivado daños a los acreedores plasmados

en la adopción de un convenio especialmente gravoso, que pueden incluso ser superiores a los que genera la

liquidación, lo cierto es que los efectos del convenio impiden legalmente esa solución. El «consuelo» es que, en la

práctica, cabe en la mayoría de los casos aplicar el precepto que analizamos: pese a las esperanzas en la solución

convencional que albergaba el legislador, la mayoría de los concursos —que son de personas jurídicas—

desembocan en la liquidación (17) , por lo que, en principio, cabe plantear la posibilidad de la condena al pago del

pasivo restante.

2.3. Masa activa insuficiente

La aplicación de esta medida se reserva para los casos más graves de insuficiencia patrimonial. Parecería

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redundante la inclusión de este presupuesto, habiendo sido declarado ya el concurso y, en consecuencia, estando

acreditada la insolvencia. Pero hemos de tener en cuenta la posibilidad de que se haya declarado el concurso

voluntario en situación de insolvencia inminente (art. 2.3 LC (LA LEY 1181/2003)). Y tampoco hemos de olvidar

que, de acuerdo con el nuevo y único presupuesto objetivo, la insolvencia (art. 2 LC (LA LEY 1181/2003)), la

declaración de concurso es posible por diversas causas o en diferentes situaciones económicas: tanto en

supuestos de mera iliquidez, cuanto de propia insuficiencia patrimonial o desbalance: sólo respecto de estos

últimos procederá, en su caso, la condena al pago del pasivo restante.

No conecta de forma expresa la LC la insuficiencia de la masa con la conducta de los posibles responsables, esto

es, con su actuación dolosa o gravemente culposa al frente de la administración o liquidación del patrimonio de la

persona jurídica deudora, lo que no ha impedido, como veremos, que se trate de vincular la condena al pago del

pasivo restante con la fecha de los créditos impagados.

3. Ámbito subjetivo de aplicación

La Ley Concursal regula de forma separada la cuestión de los afectados por la calificación de concurso culpable, el

concepto de cómplices y los sujetos comprendidos en él, y el ámbito subjetivo de aplicación de la condena al pago

del déficit patrimonial. Y en ninguno de estos temas es un paradigma de técnica legislativa.

El art. 164.1 LC (LA LEY 1181/2003) determina que el concurso se calificará como culpable «cuando en la

generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere,

de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o

de hecho», sin mencionar a los que hubieran sido administradores o liquidadores dos años antes de la declaración

de concurso. Por su parte, el art. 166 (LA LEY 1181/2003) califica como cómplices a quienes «con dolo o culpa

grave hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona

jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados

generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable». El art.

172.2.1.º (LA LEY 1181/2003) establece como contenido de la sentencia de calificación la determinación de las

personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices, y prescribe que si

alguna de las personas afectadas por la calificación lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la

persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esta condición. Finalmente, el art. 172.3 (LA

LEY 1181/2003) circunscribe la condena a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de la persona

jurídica cuyo concurso se califique como culpable y a quienes hubieren tenido esa condición dentro de los dos años

anteriores a la fecha de la declaración de concurso, sin exigir expresamente a estos la condición de personas

afectadas por la calificación de concurso culpable, ni considerar posible la condena de otras personas distintas a

los administradores o liquidadores, aunque hubieran sido consideradas afectadas por la calificación de concurso

culpable.

Varios son los aspectos debatidos de esta regulación.

3.1. Los exadministradores o exliquidadores

La condición de «exadministrador» o «exliquidador» del condenado será lo habitual, habida cuenta de que,

textualmente [interpretación literal que, por otro lado, no compartimos (18) ], el art. 145.3 LC (LA LEY 1181/2003)

dispone que la resolución judicial que abra la fase de liquidación «contendrá la declaración de disolución si no

estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores y liquidadores, que serán sustituidos por la

administración concursal...». Aunque fueran administradores o liquidadores en el momento de la declaración de

concurso, no lo serán en el momento de dictarse la sentencia de calificación que los condena a pagar el pasivo

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fallido. Pero no es este tipo de «ex» el que suscita problemas.

En ambos preceptos (arts. 164.1 (LA LEY 1181/2003) y 166 LC (LA LEY 1181/2003)), al mencionar a los

administradores o liquidadores, no se incluye la previsión de que quedan comprendidos los que hubieran ocupado

ese puesto en los dos años anteriores a la declaración de concurso, mientras que sí se los menciona en el art.

172.3 (LA LEY 1181/2003), al establecer la posibilidad de condenarles a pagar el pasivo restante: la sentencia

podrá «condenar a los administradores o liquidadores, de derecho de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso

se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha

de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores...»; y en el art. 48.3 (LA LEY 1181/2003), al regular el

embargo cautelar. Se suscita, así, el interrogante de si quienes no son en el momento de la declaración de

concurso administradores o liquidadores de hecho o de derecho (pero lo fueron, en algún momento, de la persona

jurídica concursada) pueden ser afectados por la calificación del concurso culpable, cuya respuesta es esencial si

se sostiene que esta consideración es necesaria para la ulterior condena al pago del pasivo restante.

Esta cuestión ha dado lugar a varias interpretaciones.

Por un lado, la de quienes consideran que, al no referirse expresamente a ellos la norma, quienes no ostenten la

condición de administradores o liquidadores en el momento de la declaración de concurso, no pueden ser afectados

por la calificación del concurso culpable, aunque sí podrán ser condenados a pagar el pasivo restante los que

hubieran tenido esa condición en los dos años anteriores (19) . Por otro lado, hay quien estima que, al referirse de

forma general la norma a los administradores y liquidadores, sin limitarlo temporalmente a quienes hubieran tenido

esta condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso, todos los exadministradores o

exliquidadores podrían verse afectados por la calificación de concurso culpable, aunque habría que aplicar el plazo

de prescripción de cuatro años del art. 949 CCom. y, además, sólo los de los últimos dos años podrían ser

condenados a asumir el pasivo restante (20) .

A nuestro juicio, estas normas han de interpretarse armónicamente: los posibles condenados a pagar lo serán

porque su conducta dolosa o culposa ha determinado la calificación del concurso como culpable, y por ello son

personas afectadas por dicha calificación y habrán de soportar las restantes consecuencias ligadas a la misma

(inhabilitación, pérdida de los derechos como acreedores, etc.) (21) . Si pueden ser condenados, es que la

calificación del concurso como culpable les afecta (22) ; les afectará si su conducta es reprobable; y lo será si fue

dolosa o gravemente culposa. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006

considera que de los arts. 164.1 (LA LEY 1181/2003) y 172.2.1.º y 3.º (LA LEY 1181/2003) se deduce que,

tratándose de personas jurídicas, pueden ser afectados por la calificación los que hubieren tenido la consideración

de administradores o liquidadores en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Respecto al periodo de dos años, el habitual en la peculiar «retroacción» que instaura la LC, se ha criticado esa

elección, en lugar de aplicar a esta responsabilidad el plazo de prescripción cuatrienal del art. 949 CCom. (23) . De

esta forma, no se puede condenar a afrontar el pasivo restante a quienes, pese a haber generado o agravado la

insolvencia con dolo o culpa grave, o llevado a cabo las conductas que determinan la calificación del concurso

como culpable, fueron administradores o liquidadores de hecho o de derecho más de dos años antes de la

declaración de concurso (o de la adopción de medidas de intervención administrativa). El rigor de esta medida y la

inercia del recurso a los dos años en la Ley Concursal han pesado en el deliberado acortamiento del plazo.

3.2. El administrador o liquidador de hecho

Vuelve el legislador a recurrir al concepto del administrador de hecho, pero sin especificar si se refiere al concepto

amplio, que incluye a los directivos y a quienes tengan poderes efectivos de gestión, aunque carezcan de

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facultades de representación, o al más estricto, referido al administrador orgánico con nombramiento nulo o

caducado. A nuestro juicio, el concepto estricto deja en manos de los infractores de las normas la aplicación de las

consecuencias perjudiciales: si se exige un previo nombramiento como administrador orgánico (tildado luego de

caduco o inválido) se recorta el ámbito de aplicación en beneficio de quienes, eludiendo precisamente el

nombramiento previo, evitan la sanción aparejada (24) .

En consecuencia, en este punto, como en sede general de responsabilidad civil de administradores (25) , debe

propugnarse un concepto amplio de administrador o liquidador de hecho, omnicomprensivo de todos cuantos, con

independencia de la forma, la apariencia o la denominación, funcionalmente asumen la condición de tales. Para la

jurisprudencia comparada, basta con que se pueda acreditar la realización de actos positivos de gestión para

calificar a un sujeto como administrador de hecho (26) , y tal es la opinión expresada, concretamente respecto de

la posible consideración como administradores de hecho de la sociedad dominada a la sociedad dominante o sus

administradores, también por algunos jueces españoles (27) .

Se plantea también la cuestión de si en este concepto de administrador de hecho cabe incluir a los apoderados (no

mencionados ni en el art. 164.1 (LA LEY 1181/2003), ni en el art. 172.3 (LA LEY 1181/2003), pero sí en el art. 166

LC (LA LEY 1181/2003)). De nuevo, pensamos que debe optarse por un concepto amplio: siempre que el sujeto

concernido pueda ser materialmente caracterizado como administrador de hecho, aunque formalmente sea un

simple apoderado, puede ser susceptible de condena (no por ser apoderado, sino en calidad de administrador de

hecho). En caso contrario, el nombramiento como representante voluntario «blindaría» al designado respecto de la

condena al pago del pasivo restante, pese a haber actuado como verdadero administrador de hecho (28) .

3.3. Supuestos indubitados y cuestiones sin resolver

Lo que no ofrece duda es que la condena no puede recaer sobre los calificados como cómplices, que tampoco

pueden ser inhabilitados, aunque sí condenados a indemnizar los daños y perjuicios causados (29) , y tampoco la

hay sobre la posibilidad de que abarque simultáneamente a administradores y liquidadores (30) , de hecho y de

derecho, actuales y anteriores.

En caso de que el régimen de administración sea dual, la responsabilidad concursal podrá afectar tanto a los

miembros de la Dirección cuanto a los del Consejo de Control [arts. 312 y 327 a 336 —especialmente el art. 335—

de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España; arts. 9 (LA LEY

11780/2001) y 39 a 51 (LA LEY 11780/2001) —especialmente, el art. 51 (LA LEY 11780/2001)— del Reglamento

(CE) n.º 2157/01 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el estatuto de la Sociedad Anónima

Europea; arts. 37-51 (LA LEY 8449/2003) del Reglamento (CE) n.º 1435/03 del Consejo, de 22 de julio de 2003,

relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea] (31) .

En cuanto a los administradores, resulta indiferente el carácter retribuido o no del cargo: expresamente el art.

624-3 Code de Commerce francés, antes de la reforma operada por la Ley n.º 2005-845, de 26 de julio de 2005,

especificaba «remuneré ou non», referencia que ha desaparecido en la vigente redacción del art. L 651-1 (también

lo ha hecho la referencia a los administradores «de hecho o de derecho»), sin que ello implique exoneración alguna,

puesto que la mención expresa se consideraba superflua o formal (32) . En Derecho español, el régimen societario

de responsabilidad de los administradores tampoco considera la repercusión del carácter no retribuido del cargo en

el régimen de responsabilidad de los administradores y liquidadores, con la excepción del art. 47.1 de la Ley

4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas del País Vasco (LA LEY 1770/1994) (33) .

Nada dice la LC de los representantes de los administradores o liquidadores personas jurídicas. Por el contrario, en

virtud del art. L 651-1 Code de Commerce francés, modificado por la Ley n.º 2005-845, de 26 de julio de 2005, la

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responsabilidad por insuficiencia de activo, será exigible «aux dirigeants d'une personne morale de droit privé

soumise à une procédure collective, ainsi qu'aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants

personnes morales» (34) . Sin embargo, no se establece la responsabilidad solidaria entre el representante y la

persona jurídica administradora representada (35) .

Tampoco dice nada de la propia persona jurídica concursada, ni de sus socios. Se discute si el deudor concursado

se ve afectado por las consecuencias de la declaración del concurso culpable, ya que no se menciona

expresamente como afectado por la calificación y cuando la LC alude a la persona jurídica parece que traslade su

atención y ocupen su lugar los administradores y liquidadores de ésta. Tres Sentencias del Juzgado de Primera

Instancia n.º 14 de Granada de 2 y 17 de octubre de 2006 y de 4 de junio de 2007 y la Sentencia del Juzgado de

lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 16 de febrero de 2006, consideran que de los arts. 164.1 (LA LEY 1181/2003) y

172.2.1.º y 3.º LC (LA LEY 1181/2003) «se deduce, que tratándose de personas jurídicas, las únicas personas que

pueden ser afectadas por la calificación son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho y los que

hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso» (36) .

Está claro que la consideración del deudor persona jurídica como concursado culpable no importa directamente a

los concretos efectos que nos interesan, pues no ha de ser declarado responsable del pago de sus propias deudas,

y recalcar esa responsabilidad nada añade, puesto que es su patrimonio el ejecutado: con la apertura de la

liquidación se declarará su disolución si no se hubiese operado ya (art. 145.3 LC (LA LEY 1181/2003)) y,

constatada la insuficiencia de bienes del concursado o de terceros responsables (por algo, uno de los presupuestos

del art. 172.3 (LA LEY 1181/2003) es la insuficiencia de masa), concluirá el concurso y se extinguirá la

personalidad (arts. 176.1.4.º (LA LEY 1181/2003) y 178.3 LC (LA LEY 1181/2003)).

En lo relativo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, no tiene sentido que mantenga tal posibilidad el

deudor concursado, persona física. En cuanto al deudor persona jurídica, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil

n.º 5 de Madrid de 16 de febrero de 2006, que, como hemos señalado, considera que, en caso de calificación del

concurso de una persona jurídica como culpable, las únicas personas que pueden ser afectadas por la calificación

son sus administradores o liquidadores, añade: «sin perjuicio de las consecuencias que la declaración de concurso

culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación» (37) . La Sentencia del Juzgado

de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 señala que, evidentemente, pueden ser afectados por la

calificación de concurso culpable los administradores y liquidadores, agrega esa misma salvedad que hemos

entrecomillado, y añade: «Entendemos no aplicable esta consideración de afectado al concursado por la propia

naturaleza del proceso concursal y de la discusión, delimitación y resolución que en su seno interno se produce y

respecto de las personas físicas y/o jurídicas que intervienen en los actos del mismo». Más concretamente, se ha

sostenido que la inhabilitación no afecta al deudor persona jurídica a causa de su disolución (38) . Sin embargo,

tras la disolución conserva la persona jurídica concursada su personalidad, por lo que podría ser inhabilitada (y

debería serlo: pensemos que puede que sea administradora de otra persona jurídica). En cuanto a la posibilidad de

reactivación de la persona jurídica concursada (supuesto en el que podría tener sentido que mantuviera la

situación de inhabilitación), ésta se afirma como factible, aunque excepcional, en supuestos en los que hayan

pagado todos los créditos, continúe la actividad y decida no completar la liquidación hasta la extinción (39) ; pero,

en el supuesto que nos ocupa, por definición, habrá pasivo fallido.

De esta forma, en caso de deudor persona jurídica, la consideración de sujeto afectado por la calificación se

extrapola a sus administradores y liquidadores, pero no a sus miembros, socios o integrantes, ni siquiera a los

socios significativos, de relevancia o de referencia: su conducta no se valora a los efectos de declarar el concurso

culpable y no se mencionan expresamente como sujetos afectados por la calificación. Únicamente podrán ser

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declarados cómplices si han colaborado con el deudor persona jurídica, con sus administradores, liquidadores o

apoderados generales, y, salvo que ellos mismos pudieran ser considerados administradores o liquidadores de hecho

de la persona jurídica concursada, no se verán afectados por la calificación del concurso como culpable y no serán

condenados a asumir el pasivo restante, aunque dolosa o culposamente hubieran causado o agravado la

insolvencia de la persona jurídica de la que formaban parte.

4. El amplio margen de discrecionalidad judicial

Hay una palmaria indefinición legal que traslada al Juez, no sólo la interpretación, sino casi la propia «elaboración»

de la norma, labor extraordinariamente delicada, por la trascendencia y alcance prácticos (40) . Esta afirmación se

sostiene en que no sólo los elementos esenciales de esta responsabilidad quedan sin definir, sino también en que la

propia condena al pago del pasivo restante, aunque tiene carácter cumulativo con los restantes efectos de dicha

calificación (particulares problemas plantea su compatilidad con la condena a indemnizar los daños y perjuicios, que

abordamos infra), no es un efecto anudado de forma automática o indisoluble a la calificación del concurso como

culpable, a diferencia de los pronunciamientos de la sentencia de calificación recogidos en el art. 172.2 LC (LA LEY

1181/2003) (41) ; tal calificación es necesaria, pero no es el único requisito, sino que deben concurrir otras

circunstancias.

Existiendo acuerdo al respecto, sobre la base del empleo por el legislador del verbo «podrá», hay discrepancia

sobre el verdadero alcance de esa facultad. Para algunos, una vez que concurren los requisitos legales, el Juez

debe decretar la condena, por lo que la norma no se refiere a la facultad del Juez, sino a la posibilidad de que

dichas circunstancias se den o no, o al diferente alcance subjetivo y objetivo de la condena (42) .

Aunque se señala que el Juez deberá valorar la conducta de cada uno en la generación o agravación de la

insolvencia, a fin de determinar las responsabilidades que deberán imputárseles en su caso (43) , lo cierto es que la

propia calificación del concurso como culpable está en ocasiones desconectada de la generación o agravación de

la insolvencia, y ligada a una serie de conductas que no siempre han sido determinantes, ni de una, ni de otra.

Un sector de la doctrina conecta esta responsabilidad con los deberes generales de diligencia y lealtad, y señala

que la individualización de la condena y la concreción de su alcance deben realizarse en función de la concreta

conducta de cada uno de los afectados, del grado de incumplimiento de los deberes específicos o de los deberes

generales (44) , y la ponen en relación con la estructura y régimen de funcionamiento del órgano (45) . También la

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia de 19 de febrero de 2007 considera que «(H)abrá de

atenderse en cada caso a la conducta de cada administrador comprobando si la observada por cada uno de ellos

ha llevado consigo el incumplimiento o la vulneración de los deberes de diligencia y lealtad que le son exigibles en

virtud de lo establecido en las respectivas leyes reguladoras de la forma social de que se trate».

Las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 2 y 17 de octubre de 2006 y de 4 de junio

de 2007 mantienen que la interpretación más razonable de esta expresión, «podrá», parece llevar a que no debe

imponerse de forma automática esta sanción, sino sólo cuando en función de la gravedad de la conducta de los

administradores pueda razonarse o se obtiene la conclusión de que su actuación dolosa o culposa es merecedora

de ella, imponiéndose justificadamente, con mayor o menor extensión, condenando total o parcialmente a cubrir el

déficit, en consideración a la actuación de las personas afectadas por la declaración.

5. Naturaleza jurídica

Las anteriores consideraciones plantean, en definitiva, el problema de la naturaleza jurídica de esta responsabilidad

concursal, a la que nos referimos a continuación.

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Este debate ya se suscitó durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley Concursal de 5 de julio de

2002, que en esta materia suscitó dos reacciones contrapuestas: por un lado, la de quienes pretendían atemperar

la responsabilidad de los administradores y liquidadores y, por otro, la de quienes proponían incrementarla, privando

al Juez de margen de apreciación en cuanto a la condena. La enmienda n.º 41 del Grupo Parlamentario Mixto en el

Congreso propuso añadir un inciso al precepto con este texto: «Siempre que hubiera actuado con dolo o

negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos

o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores». La justificación era que en todo nuestro Derecho

«se exige que la responsabilidad dimane de dolo o culpa y que la indemnización esté basada en una relación de

causalidad». El Grupo Parlamentario Catalán en el Congreso consideró, por el contrario, que «la idea rectora de la

norma parece acertada e introduce una dosis de moralidad en el mundo de los negocios». Objetaba, sin embargo,

en la enmienda n.º 558 que el texto proyectado contenía «excesivos elementos de indeterminación, que en la

práctica se traducirán en atribuir al Juez la espinosa decisión sobre la imposición o no de esta rigurosa sanción y,

en caso de imponerla, cuantificar su alcance». A juicio de los firmantes, «(o) se impone la sanción, en todo caso, o

la norma es un brindis al sol o, lo que aún es peor, se contravienen las más elementales exigencias de seguridad

jurídica. Si se opta por la sanción, ha de hacerse con todas las consecuencias» (46) .

5.1. Responsabilidad sancionadora versus responsabilidad indemnizatoria; responsabilidad subjetiva

versus responsabilidad objetiva

Las posiciones en torno a la naturaleza jurídica de la responsabilidad consagrada en el art. 172.3 LC (LA LEY

1181/2003) se han agrupado, básicamente, en torno a dos posturas: la responsabilidad sancionatoria o por deudas

y la responsabilidad indemnizatoria o por daños (47) . Pero no hay una correlación entre estas posturas y la

concepción de la responsabilidad, respectivamente, como objetiva o subjetiva, pues esta última se viene a afirmar

tanto por los partidarios de una hipótesis cuanto por los de la otra.

Una parte de la doctrina ha considerado, de forma más o menos categórica, que la instaurada en la LC es una

responsabilidad sancionatoria o no indemnizatoria, ligada a los casos más graves de concurso culpable liquidativo

con insuficiencia de masa (48) .

También en las resoluciones judiciales encontramos esta interpretación.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 Madrid de 16 de febrero de 2006 afirma que «(L)a denominada

responsabilidad concursal se impone no para resarcir los daños y perjuicios causados (...) sino como una sanción

que la Ley reserva al supuesto que estima de mayor reproche como es la liquidación con insuficiencia patrimonial

para satisfacer íntegramente a los acreedores»; y emplea en múltiples ocasiones este calificativo.

Igualmente, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 considera que «(U)na

interpretación literal del precepto (173.3 LC (LA LEY 1181/2003)) nos indica este carácter sancionador» y entiende

que «el legislador ha querido darle esta naturaleza sancionatoria al no recoger, como sí lo hace en el apartado 2

del art. 172 LC (LA LEY 1181/2003) una referencia expresa a supuestos resarcitorios. Una interpretación literal del

precepto (...) nos indica este carácter sancionador...». En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del

Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 2 y 17 de octubre de 2006 y de 4 de junio de 2007, que

consideran mayoritaria y más razonable la interpretación como responsabilidad sancionadora (de sanción

facultativa hablan estas sentencias).

En ocasiones, aun afirmada la naturaleza sancionadora, se apoya también la condena en el dolo o la culpa grave de

la conducta del deudor concursado y en su conexión con la insuficiencia de activo. El Auto del Juzgado de lo

Mercantil n.º 2 de Barcelona de 18 de julio de 2005 considera que, puesto que el art. 48 (LA LEY 1181/2003)

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permite que pueda adoptarse la medida con que se constate la insuficiencia de la masa para responder de todas

las deudas sociales y la posibilidad de que el concurso se declare como culpable, esto «permite interpretar la

responsabilidad del art. 172.3.º de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) como una responsabilidad por deudas,

esto es, no parece que la Ley exija un nexo causal entre las conductas que permiten calificar el concurso como

culpable y la situación de insolvencia. En efecto, el embargo preventivo es instrumental de la sentencia de

calificación y el art. 48.3.º (LA LEY 1181/2003) sólo exige que el tribunal aprecie, provisional e indiciariamente, la

posibilidad de que el concurso se califique como culpable». Ello no obstante, señala casi al final del fundamento

3.º: «esta conducta omisiva (se refiere a la no solicitud de declaración de concurso) puede vincularse causalmente

con la generación o agravación del estado de insolvencia, a los efectos establecidos en el art. 164.1.º de la Ley

Concursal (LA LEY 1181/2003), máxime cuando en el ínterin, es decir, entre el periodo de tiempo que medió entre

el momento en que la concursada debió recurrir al expediente concursal y cuando efectivamente se solicitó el

concurso, la deudora, posiblemente en perjuicio de sus acreedores, cedió la maquinaria y buena parte de sus

bienes a los trabajadores».

El carácter de responsabilidad subjetiva agravada es afirmado también por algunos de los que consideran que se

trata de una responsabilidad sancionadora: se precisa la imputación al condenado, a título de dolo culpa grave, de

la conducta en la que se sustenta la declaración de concurso culpable (49) , pero sin exigir ni el daño, ni el nexo

de causalidad (50) .

Una segunda corriente doctrinal ha sostenido que estamos ante una responsabilidad indemnizatoria vinculada a la

causación de un daño con dolo o culpa grave (51) , sobre la base de argumentos diversos: el empleo del verbo

«podrá» (52) , su conexión con la declaración del concurso culpable, su operatividad únicamente en caso de

insuficiencia de masa; y de carácter subjetivo, por estas razones y porque, a falta de una norma que

expresamente establezca el carácter objetivo de la responsabilidad, por aplicación del principio general

culpabilístico de nuestro Ordenamiento, debe afirmarse aquélla.

Precisamente, en el curso de la tramitación parlamentaria, se pretendió incluir una referencia expresa al carácter

culposo de esta responsabilidad considerada por daños. La enmienda n.º 41 del Grupo Parlamentario Mixto en el

Congreso propuso añadir un inciso al precepto con este texto: «Siempre que hubiera actuado con dolo o

negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos

o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores». La justificación era que en todo nuestro Derecho

«se exige que la responsabilidad dimane de dolo o culpa y que la indemnización esté basada en una relación de

causalidad». Pero el Informe de la Ponencia no recogió esta enmienda.

De acuerdo con esta segunda interpretación, deben darse los tres presupuestos clásicos: daño o perjuicio (a la

masa, representado por su insuficiencia; a los acreedores representado por el impago de sus créditos); acción u

omisión (conducta de las personas afectadas por la calificación que de forma dolosa o gravemente culposa genera

o agrava la insolvencia); y relación de causalidad entre el daño y la conducta que justifique la imputación de la

responsabilidad y el alcance de la indemnización (53) .

Por lo que al segundo de los requisitos respecta, parece claro que la conducta del administrador o del liquidador no

puede ser indiferente a la hora de valorar la aplicación de esta norma. No sólo porque quedan fuera del área de la

responsabilidad concursal los supuestos de simple culpa o culpa leve (54) , sino, sobre todo, porque no debe para

su aplicación bastar con que el concurso se haya calificado como culpable, sino que se debe requerir que la

calificación afecte específicamente a las personas sobre las que se va a decretar la condena (55) . Pensemos, por

ejemplo, en que se declara culpable el concurso porque la sociedad ha cometido una irregularidad grave en los

documentos presentados durante la tramitación del procedimiento (art. 164.2.2.º LC): no podría sobre esta base

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condenarse a quien fue administrador de la sociedad dos años antes de la declaración de concurso (56) .

El tercer presupuesto exige conectar la conducta dolosa o gravemente culposa del sujeto responsable con la

generación o agravación de la insolvencia y el daño, concretado en el impago del crédito (57) , sin que sea

necesario que el administrador o liquidador se haya beneficiado personalmente de su actuación (58) .

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona, de 31 de mayo de 2006 considera que la generación o

agravación de la insolvencia es sólo una de las causas que permiten calificar el concurso como culpable: «Creo que

es indiscutible que la responsabilidad concursal es diferente de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios

derivados de la conducta negligente de las personas afectadas por la calificación, responsabilidad que impone,

como hemos visto el párrafo anterior del mismo artículo, en concreto el art. 172.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003). Pero

si mantenemos que el administrador sólo responde cuando su comportamiento negligente ha sido causa de la

generación o agravación de la insolvencia, esta responsabilidad concursal se confundiría con aquella otra obligación

de resarcimiento a la masa del concurso que la ley también impone. Parece lógico entender que hay que buscar un

título de imputación de esa responsabilidad diferente en ambos casos (...). La Ley prevé la posible responsabilidad

concursal para sancionar todos aquellos casos en los que el concurso puede ser calificado de culpable, y no solo

para el primer supuesto contemplado en el art. 164.1 LC (LA LEY 1181/2003), por lo que hay que buscar un criterio

de imputación que sirva para todos aquellos casos. Ese criterio no puede ser otro, a mi entender, que un

comportamiento doloso o gravemente culpable en relación con la causa que ha dado lugar a la culpabilidad del

concurso».

En nuestra opinión, el adjetivo con que acompañemos la responsabilidad concursal, es, quizás, lo menos

importante: hay que huir aquí también de la obsesión por etiquetar, o del peligro de perdernos en disquisiciones

terminológicas con, en algunos casos (merced a salvedades o añadidos), pocas diferencias de fondo. Lo que deben

establecerse son criterios claros que orienten a todos los jueces en el ejercicio de su potestad discrecional, de

forma que la aplicación de tan estricto precepto y tan grave responsabilidad sean uniformes.

Como manifiesta el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao de 22 de mayo de 2007, «la polémica entre el

carácter indemnizatorio o sancionador parece falsa con relación al art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003), ya que nada

impide que una sanción civil, como en dicha norma, consista en aplicar una determinada indemnización —como

pudiera ser una multa alzada—, total o parcial, del daño a un sujeto, y el daño siempre viene insito con la

constitución de la masa de acreedores, consistiendo en la insatisfacción del crédito por la sociedad concursada. El

problema no es de naturaleza, sino de que se considere amortizada la relación de causalidad por la declaración de

concurso culpable afectando a administradores o liquidadores sociales, o no».

A nuestro juicio, la conducta del condenado ha de haber sido la causa del daño: de otro modo, llevamos esta

responsabilidad a extremos insoportables. La culpa grave o dolo en la conducta, el daño y la relación de causalidad

son necesarios, y en esa línea debe ser interpretada la falta de claridad, colmado el silencio y resuelta la

ambigüedad de la Ley en este punto. En esta línea, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª)

de 6 de febrero de 2006 es tajante y claro al respecto al afirmar que el Juez debe acudir a un criterio para

condenar: «y éste responde al esquema de la responsabilidad por daño y culpa. Condenará al administrador de

derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia y, en este segundo caso,

valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad y con ello la parte de los

créditos insatisfechos a que debe ser condenado a pagar el administrador. En la medida que el administrador

declarado persona afectada por la calificación culpable del concurso es responsable de los hechos que han

justificado tal calificación, en la misma medida también lo es de las consecuencias de la insolvencia generada o

agravada por su conducta, y en concreto de la insatisfacción de los créditos concursales. Todo lo cual prueba la

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existencia de la relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio objeto de la indemnización».

5.2. Responsabilidad solidaria versus responsabilidad mancomunada

Tampoco señala la LC el tipo de responsabilidad —solidaria o mancomunada— en caso de pluralidad de

responsables. En nuestra opinión, salvo que se dé alguna razón que justifique la condena solidaria (solidaridad

impropia que, tal y como tiene establecida una muy consolidada jurisprudencia, procede cuando no es posible

individualizar comportamientos ni responsabilidades entre los varios agentes), la responsabilidad, si son varios los

condenados, será mancomunada, sobre la base del art. 1137 CC (59) , regla de la mancomunidad que nos parece y

se considera más acertada (60) .

Pero la solidaridad se sostiene, parece que indubitadamente, en las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia

n.º 14 de Granada de 2 y 17 de octubre de 2006 y de 4 de junio de 2007: «La condena solidaria de las personas

afectadas por la calificación a pagar a los acreedores concursales el importe total de sus créditos no percibidos en

la liquidación de la masa activa, debe sustentarse en el art. 172.3 LC».

5.3. Responsabilidad subsidiaria

A diferencia de la responsabilidad solidaria por deudas —solidaridad entre la sociedad y los administradores y de

estos entre sí— que consagran ciertos preceptos de la legislación societaria (art. 262.5 y disp. transitoria 3.ª 3

LSA; art.105.5 LSRL; art. 95.5 Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid; art. 97.4

Ley 8/2006, de 16 de noviembre, de Sociedades Cooperativas, de la Región de Murcia) la del art. 172.3 LC es una

responsabilidad subsidiaria o de segundo grado, pues se exige el agotamiento del patrimonio de la persona jurídica

declarada en concurso culpable, es decir, gozan los administradores y liquidadores del beneficio de excusión (61) .

Por esta razón, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia de 19 de febrero de 2007 rechaza la

pretensión de la administración concursal que solicitó que se condenara a los administradores a pagar la totalidad

de los créditos concursales y contra la masa: «Este apartado recoge una responsabilidad subsidiaria de los

administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa

del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores, y no solidaria,

como parece entender la administración concursal al pretender sean condenadas a abonar la totalidad de la deuda

del concurso».

5.4. Compatibilidad con otras normas en materia de responsabilidad de administradores y liquidadores

Conectado con el tema de la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal está la cuestión de su

compatibilidad con otras normas de la propia Ley Concursal y de Derecho societario relativas a la responsabilidad

de los administradores, muy complejo y litigioso, pero en el que no podemos profundizar en estas páginas.

5.4.1. La indemnización de daños y perjuicios del art. 172.2.3.º LC

Por lo que a la Ley Concursal respecta, hay que tener en cuenta que el mismo art. 172 (LA LEY 1181/2003), en el

número 3.º de su ap. 2 contempla como pronunciamiento de la sentencia de calificación del concurso culpable la

pérdida del derecho que las personas afectadas por la calificación o de las declaradas cómplices tuvieran como

acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido

indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa, «así como a indemnizar los daños y

perjuicios causados». Por su parte, el art. 169.1 (LA LEY 1181/2003), in fine, como contenido del preceptivo

informe de la administración concursal sobre la propuesta de calificación, dispone: «Si propusiera la calificación del

concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y

la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y

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perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores», en línea con lo dispuesto en el art. 713

LEC.

El art. 172.2.3.º LC tiene como claro antecedente el art. 894 CCom., que disponía: «Los cómplices de los

quebrados serán condenados, sin perjuicio de las penas en que incurran con arreglo a las Leyes criminales:

1.º A perder cualquier derecho que tengan a la masa de la quiebra en que sean declarados

cómplices.

2.º A reintegrar a la misma masa los bienes, derechos y acciones cuya sustracción hubiere recaído la

declaración de su complicidad, con intereses e indemnización de daños y perjuicios».

En los Anteproyectos de reforma del Derecho concursal se mantuvo esta norma y su ámbito de aplicación,

circunscrito a los cómplices de las insolvencias culpables, a la pérdida de derechos y a la obligación de

reintegración (62) .

La ampliación del círculo de los posibles responsables a los afectados por la calificación aparece en el art.

171.2.3.º Anteproyecto de Ley de 7 de septiembre de 2001, del que pasa al art. 172.2.3.º Proyecto de Ley de 5

de julio de 2002 y a la vigente Ley Concursal. La inclusión de los afectados entre los posibles obligados a

indemnizar los daños y perjuicios ha sido uno de los argumentos que ha sustentado la calificación de la

responsabilidad del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) como responsabilidad sancionadora, puesto que sobre las

mismas personas consagra ya el art. 172.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003) una clara responsabilidad indemnizatoria

(63) .

Así, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 16 de febrero de 2006 afirma: «La condena a la

cobertura del déficit se impone, cuando procede, además de las consecuencias previstas en el art. 172.2 de la Ley

Concursal (LA LEY 1181/2003), por lo que dicha responsabilidad es compatible y se acumula a la responsabilidad

por daños prevista en el último inciso del art. 172.2.3.º de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), que ordena

indemnizar los daños y perjuicios causados. En consecuencia, si en virtud de la indemnización prevista en el art.

172.2.3.º de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), la masa activa se resarce de los daños y perjuicios causados

por los administradores, la denominada responsabilidad concursal se impone no para resarcir los daños y perjuicios

causados, que ya han sido indemnizados, sino como una sanción que la Ley reserva al supuesto que estima de

mayor reproche como es la liquidación con insuficiencia patrimonial para resarcir íntegramente a los acreedores.

(...) declarado el concurso culpable, la responsabilidad por el fallido concursal se impone con independencia de los

concretos daños y perjuicios derivados de la conducta de los administradores o liquidadores, añadiéndose esta

sanción, que se reserva para los supuestos de mayor gravedad, a la indemnización de daños y perjuicios, ésta sí,

aplicable siempre que se declare culpable el concurso».

Esta naturaleza de responsabilidad por daños de la consagrada en el art. 172.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003)

determina la necesidad de que la condena no se base en una petición genérica al respecto, sino que se acrediten

los bienes o derechos que se han obtenido o los créditos que se han titulado indebidamente, y se concreten los

daños y perjuicios sufridos.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 4 de junio de 2007 considera que las personas

afectadas por la calificación no pueden ser condenadas «a devolver genéricamente los bienes o derechos que

hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, ya que esta

condena sólo procederá cuando estuviesen concretados estos bienes o derechos en el informe de la administración

concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal, ya que no es posible una condena genérica e indeterminada sobre

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este particular, no solicitada en definitiva por la administración concursal en el suplico de su informe, dado que no

ha sido posible detectar en concreto tales bienes, sin perjuicio de su posible afección al cumplimiento de otras

obligaciones que puedan imponerse por esta resolución» (en el mismo sentido, las Sentencias de este Juzgado de 2

y 17 de octubre de 2006). Las tres resoluciones señalan respecto a la indemnización del 172.2.3.º: «Tal condena

de los daños y perjuicios exige la concreta prueba de los requisitos exigidos en todo caso de responsabilidad por

daños, actuación u omisión, daño y nexo causal, sin que proceda fijar una cantidad alzada por este concepto, para

reparar daños y perjuicios no concretados en este caso y, en consecuencia, no probados, sin que debamos

confundir esta figura con la cobertura del déficit patrimonial prevista en el art. 172.3». Respecto a la naturaleza de

la responsabilidad concursal, consideran más razonable su carácter sancionador «ya que sistemáticamente no

tendría sentido que se hubiesen previsto dos pronunciamientos condenatorios en la misma sentencia, de idéntico

origen».

Por el contrario, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia de 19 de febrero de 2007 considera que,

salvo la indemnización de daños y perjuicios (que deben ser alegados y justificados), los restantes

pronunciamientos del art. 172.2.3.º (LA LEY 1181/2003) (pérdida de derechos como acreedores, condena a

devolver los bienes o derechos obtenidos indebidamente del deudor o recibidos de la masa) son consecuencia

inmediata de la declaración de afectación.

Esta contradicción podría salvarse interpretando la responsabilidad por daños y perjuicios en el contexto del

precepto en el que figura, referida a los que se causen a consecuencia de la indebida obtención de bienes de la

masa, en línea con lo dispuesto en los preceptos de los que procede: un ejemplo (tomado de la Sentencia del

Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 16 de febrero de 2006) es el daño patrimonial que se produce a la sociedad

por el importe de anticipos de remuneraciones abonados sin que consten las personas que los han percibido, «lo

que los hace irrecuperables como consecuencia de la defectuosa llevanza de la contabilidad que incumbe a los

administradores, lo que implica un daño al patrimonio social en dicha cuantía que debe ser resarcido». Así lo hace la

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de La Coruña, de 20 de junio de 2006: «la expresión legal "así como a

indemnizar los daños y perjuicios causados" a continuación de la relativa a la condena a devolver los bienes o

derechos indebidamente percibidos del patrimonio del deudor o los recibidos de la masa activa, restringe

significativamente el alcance de esta condena. Ha de entenderse limitada a los daños y perjuicios que la persona

afectada por la calificación o el cómplice hubiese causado a la masa activa —no los que particularmente hayan

experimentado uno o varios acreedores— como consecuencia de actos de disposición patrimonial previos al

concurso (los mismos que pueden ser objeto de las acciones de reintegración) o de la detracción de bienes o

derechos de la masa, en cuanto no alcancen o excedan de las obligaciones de restitución que el precepto impone.

Así, las personas afectadas por la calificación y los cómplices deberán indemnizar los perjuicios que se deriven de la

privación temporal de un bien que salió indebidamente del patrimonio del deudor (por ejemplo, los intereses de la

suma entregada desde la fecha de la indebida percepción hasta la de la devolución), los deterioros que el bien

detraído o recibido haya podido experimentar, o incluso la ganancia dejada de obtener como consecuencia de la

privación temporal del bien. No es posible dar una interpretación más amplia a esta condena sin invadir el ámbito de

la responsabilidad concursal del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) —que en este caso no ha sido solicitada— o el

de la acción social de responsabilidad del art. 134 de la LSA (aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada

por virtud de lo dispuesto en el art. 69 de la LSRL)».

El legislador habría explicitado el deber de indemnizar, especificando que esta exigencia afectará no sólo a los

cómplices (como en la legislación derogada), sino también a los afectados por la calificación de concurso culpable.

No comparte esta idea la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006: respecto

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a la cuestión de si los daños y perjuicios se ven desde una óptica general o deben partir de los supuestos

regulados en la norma, considera que «se refieren, en términos generales, a cualquier daño o perjuicio y no a los

limitados por ser acreedores concursales (lo que no tendría sentido), por haber obtenido bienes o derechos

indebidamente o por haber recibido bienes de la masa activa. Y entendemos que es así porque o bien recogemos

todos los supuestos para generar de ellos la derivación de daños y perjuicios sin poder excluir ninguno de ellos, o

atendemos a criterios generales entendiendo que no es posible partir de supuestos tasados cuando alguno de ellos

simplemente se limita a constatar la realidad de una devolución por la obtención lícita o ilícita de un bien o derecho

de la masa activa o por la consideración, lícita o ilícita de acreedor».

5.4.2. La responsabilidad societaria

La responsabilidad concursal es igualmente compatible con las acciones ejercitadas sobre la base de la

responsabilidad civil que sobre los administradores y liquidadores imponen las leyes de sociedades. Se afirma

respecto de la acción social de responsabilidad (arts. 133 y 134 LSA; art. 69 LSRL) (sobre la base de la expresa

alusión a la misma en el art. 48.2 LC) y respecto de la acción individual (art. 135 LSA), aunque de esta última no

vaya a conocer el Juez del concurso, ni para su ejercicio esté legitimada la administración concursal (por no estarlo

el propio deudor concursado) (64) .

El carácter sancionador de la responsabilidad por no promover la disolución o el concurso en caso de pérdidas

relevantes (arts. 262.5 LSA y 104 LSRL), puede colisionar con la responsabilidad concursal, interpretada como

responsabilidad-sanción. A favor de la compatibilidad se ha argumentado que se refieren a conductas distintas: el

incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación o la declaración de concurso, o bien el haber

causado o agravado el estado de insolvencia de la persona jurídica deudora (65) , aunque, de concurrir los

presupuestos de ambos tipos de responsabilidad, debería ser de aplicación prioritaria el régimen de responsabilidad

concursal (66) .

El ejercicio de estas acciones de responsabilidad (arts. 135 y 262.5 LSA y concordantes de otras leyes de

sociedades) se considera una facultad vedada en tanto se desarrolla el proceso concursal y hasta su conclusión.

El Auto del Juzgado de lo Mercantil de Asturias, Oviedo (Sección 1.ª) de 13 de diciembre de 2005 considera que

una cabal interpretación del art. 48.2 LC «permite por un lado afirmar que la repetida responsabilidad de los

administradores sociales por el ejercicio de la acción social puede efectivamente compatibilizarse y superponerse a

la responsabilidad que también para ellos puede derivarse de la eventual calificación del concurso como culpable,

singularmente la responsabilidad establecida en el art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003), y por otro lado descartar que

pueda ser utilizada por si sola como argumento permisivo para compatibilizar con el concurso otro tipo de

responsabilidades frente a los administradores sociales como serían las derivadas de la acción individual del art. 135

LSA y la responsabilidad ex lege del art. 262.5 LSA y 105.5LSR», por la propia rúbrica del precepto y la ubicación

sistemática de la norma en el Capítulo IV, alusivos ambos a los efectos sobre el deudor. Y ello porque para la

responsabilidad del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) resultaría sumamente perturbador «el facultar a los

acreedores para, al mismo tiempo que insinúan su derecho en el seno del concurso, dirigirse extraconcursalmente

frente a los administradores sociales en ejercicio de las acciones generales de responsabilidad y en exigencia del

pago de sus respectivos créditos», pues ello resultaría contrario a los principios del concurso. La interrupción de la

prescripción de las acciones contra los administradores que dispone el art. 60.2 LC (LA LEY 1181/2003), que este

Auto entiende que no afecta a la acción social de responsabilidad, obedece a esa imposibilidad de dirigirse

extraconcursalmente frente a los administradores. En el mismo sentido, el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 10

de Cantabria. Sin embargo, el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1.ª) de 29 de diciembre de 2006

no considera ajustada a derecho la suspensión de la tramitación del procedimiento por la posterior declaración de

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concurso de la sociedad demandada: las acciones de responsabilidad de los administradores ejercitadas antes de

dicha declaración podrán seguir tramitándose y no resultan afectadas por el procedimiento concursal: «La acción

de responsabilidad frente a los Administradores es distinta y obedece a diversos requisitos que la de reclamación

frente a la Sociedad. Por consiguiente, no puede verse afectada por la declaración de ésta en concurso».

Más que tratar de ordenar en el tiempo el ejercicio de estas acciones, el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de

Bilbao de 22 de mayo de 2007 llama la atención sobre la necesidad de coordinarlas: «la compatibilidad de acciones

por responsabilidad de administradores de las leyes societarias y por la calificación del concurso de la sociedad

origina, en ciertos casos, la consecuencia perversa de que quede sin sentido económico el resarcimiento con que

puede sancionar la calificación a aquellos mismos administradores. Pero ello no es más que una opción legislativa,

sin "mentís" deducible de norma concursal alguna, y siendo cierto que la tutela de la preferencia del resarcimiento

en sede concursal promociona la depuración del mercado, mientras que el resarcimiento individual únicamente

promociona el interés del crédito, lo conducente es activar los mecanismos de coordinación entre acciones».

De la misma forma, la responsabilidad del art. 172.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003) (entendida como responsabilidad

general por daños) puede entrar en colisión —por redundante— con la responsabilidad social de los

administradores. Esto es advertido por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 16 de febrero

de 2006, que señala con referencia a aquélla: «esta responsabilidad por daños y perjuicios, se anuda como efecto

o consecuencia de la calificación del concurso culpable, con el objeto de resarcir el patrimonio social, ahora masa

activa, de los daños y perjuicios causados por los administradores, resarcimiento, que a falta de esta expresa

previsión legal, solo podría obtenerse mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad».

En caso de que el patrimonio de los administradores fuera insuficiente para hacer frente a estas múltiples

responsabilidades, debería solicitarse el concurso del administrador (67) .

6. La indemnización: alcance y destinatario

Todos los autores, incluso algunos que sostienen que estamos ante una responsabilidad sancionadora, afirman que

la cuantía de la indemnización estará en consonancia con el grado de influencia de la conducta del responsable en

la generación o agravación de la insolvencia (68) , esto es, en el daño causado al patrimonio, y dependerá

igualmente del grado de culpa del responsable (69) .

Las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 2 y 17 de octubre de 2006 y de 4 de junio

de 2007 señalan que esta sanción «no se supedita a una conducta o actuación concreta de los administradores

definida legalmente, como en el caso del art. 262.5 LSA, resultando susceptible de aplicación a múltiples

situaciones, que, como las previstas en el art. 164.1 (LA LEY 1181/2003), 164.2 (LA LEY 1181/2003) o 165 de la

Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), pueden determinar que el concurso sea declarado como culpable, y también a

diferentes estados en los que pueden encontrarse los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, en

los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, de modo que el legislador, al igual que tampoco

define cuando procede imponer «total o parcialmente» esta sanción, parece dejar al criterio o arbitrio del juez la

aplicación de esta sanción, una vez concurran los presupuestos arriba indicados para su aplicación, así como la

determinación de su extensión, debiendo judicialmente explicarse, en cada caso, como así se ha pretendido en

esta resolución, tanto las razones de la imposición de esta sanción facultativa, como los motivos que llevan a

fijarla en una determinada extensión».

La determinación en la sentencia de calificación de la condena puede consistir en un porcentaje del pasivo fallido,

susceptible de determinarse en ejecución de sentencia con una simple operación aritmética, conforme a lo previsto

en el art. 219 LEC.

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En cuanto a los destinatarios de la indemnización, el art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) señala que la condena será

«a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la

liquidación de la masa activa».

De acuerdo con el tenor literal de la norma, en dicho concepto no se deben considerar incluidos los acreedores de

la masa (pensemos en quienes han otorgado un crédito a la sociedad para la continuación de la actividad: art.

84.2.5.º LC (LA LEY 1181/2003)), ya que éstos no se consideran créditos concursales (cfr. arts. 84.1 (LA LEY

1181/2003) y 154.1 LC (LA LEY 1181/2003)), por lo que sólo las deudas anteriores a la declaración del concurso

podrían dar lugar a este tipo de condena (70) . En esta línea, un sector de la doctrina se ha pronunciado a favor

de considerar destinatarios de la indemnización a los acreedores concursales (71) , mientras que otros autores han

estimado que los destinatarios del pago actúan en beneficio de la masa activa (72) . Contra el argumento

esgrimido por estos últimos de que no es posible dejar de aplicar las reglas de pago de la propia Ley Concursal, que

impone atender primero el de los créditos contra la masa, se alega que dicha condena se hará efectiva una vez

que termine la liquidación (73) , pero, precisamente por eso, ya se habrá descontado el importe de las deudas de

la masa (74) : cuanto mayor haya sido éste, más masa activa se habrá consumido en su pago, y más pasivo

concursal habrá quedado impagado. No tener en cuenta las deudas de la masa lleva a la ficción de considerar que

los acreedores concursales han sido satisfechos en mayor medida de la que lo serán realmente. Lo que viene a

decir la norma es que si, agotada la masa activa, quedan si pagar deudas de la masa y créditos concursales, la

condena de los administradores y liquidadores sólo podrá estar referida al pago de estos últimos.

En cuanto a las resoluciones judiciales, en la primera parte de este trabajo, al tratar del embargo cautelar,

recogimos algunas que tenían en cuenta, para fijar su alcance, las deudas de la masa (75) , pero hay igualmente

pronunciamientos en favor de una interpretación estricta del precepto en sede de calificación. Así, la Sentencia del

Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 considera que, «(R)efiriéndose, por tanto, la

norma a "acreedores concursales" sin distinguir entre créditos concursales y créditos contra la masa, pero

distinguiendo la norma estos dos supuestos en el citado art. 84 LC (LA LEY 1181/2003) procede estar a una

interpretación integral sistemática de la misma». Esta interpretación resuelve el problema de la interpretación

extensiva del art. 220 LEC sobre las condenas de futuro, ya que, de incluir los créditos contra la masa, no habría

razón para limitarlos a los devengados hasta el momento de la calificación del concurso, sino que debería abarcar a

los que se generen con posterioridad a la sentencia.

También cabe plantear si es posible que el Juez delimite los destinatarios de la indemnización. Por ejemplo, que la

otorgue solamente a quienes, personados en la causa, hayan solicitado la condena (76) . En contra, se pronuncia

la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006, al señalar que «sea cual sea el

origen de la petición (en el presente caso el de unos concretos trabajadores a través de su defensa) cuando la

petición se realiza con este interés (el del acreedor) la condena no puede estar limitada a los que la han solicitado

sino que es extensible a todos los acreedores».

O que, sobre la base de la fecha de la acción u omisión del administrador o liquidador agravadora de la insolvencia,

considere beneficiarios de la indemnización a los acreedores concursales que titulen créditos de fecha posterior, lo

que implicaría la configuración de una especial acción que no redunda en beneficio de la masa, sino de ciertos

acreedores. Se aplicaría por analogía, atendida la identidad de razón (de naturaleza jurídica de ambas

responsabilidades), lo que establece ahora de forma expresa el art. 262.5 LSA, esto es, la limitación de la condena

a las deudas posteriores a la conducta generadora o agravadora de la insolvencia.

En esta línea, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) de 6 de febrero de 2006 afirma que

«resulta lógico advertir que la agravación de la insolvencia provocada por el retraso en la solicitud de concurso

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vendrá determinada por los créditos nacidos con posterioridad a dicho incumplimiento (...) y antes de la solicitud

de concurso (...), y en concreto por el importe total de dichos créditos».

De forma directa, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 propugna esta

interpretación, la delimitación del pago total o parcial de las deudas a partir de dos criterios: 1) La responsabilidad

por las deudas posteriores a la existencia de la situación de insolvencia; 2) La presunción —no recogida

expresamente en la norma concursal— de que todas las deudas se suponen posteriores salvo prueba en contrario

de los administradores. En el caso, puesto que la causa de la insolvencia surge en el mismo momento de la

creación de la sociedad, todas las deudas son posteriores y la Sentencia condena al pago de la totalidad de los

créditos no percibidos por los acreedores concursales.

En contra, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia de 19 de febrero de 2007 condena al

administrador a «responder de todas las deudas de la masa que no perciban los acreedores en liquidación, incluso

de las nacidas antes de su nombramiento como administrador siguiendo por analógica la doctrina jurisprudencial,

ésta en relación a la responsabilidad de los administradores en el art. 262 del texto Refundido de la Ley de

Sociedades Anónimas».

7. Aplicación en el tiempo

Tampoco ha enunciado el legislador concursal el plazo de prescripción de la acción para hacer valer esta

responsabilidad, silencio que la doctrina ha colmado con el plazo de prescripción cuatrienal del art. 949 CCom.

(77) .

Pero la cuestión más controvertida en esta materia ha sido la aplicación del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) a los

viejos procedimientos concursales en curso o a conductas anteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal.

En ella, el Derecho transitorio se articula sobre la base de una regla general, la irretroactividad de las nuevas

normas, seguida de unas excepciones que determinan la aplicación retroactiva de ciertos preceptos de la nueva

Ley a los antiguos procedimientos que se encuentren en tramitación a su entrada en vigor. Un sistema híbrido que

complica ciertamente el entendimiento de esta importante disposición. La regla general se enuncia en el

encabezamiento de la disposición transitoria: los procedimientos en tramitación continuarán rigiéndose hasta su

conclusión por el Derecho anterior. La Ley Concursal se mantiene completamente fiel al principio general de

irretroactividad que establece el Título Preliminar del Código Civil, cuando señala que las leyes no tendrán efecto

retroactivo (art. 2.3), regla que se reitera, en particular, respecto a las normas procesales en la Ley de

Enjuiciamiento Civil (art. 2), que indica que los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán

siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes «que nunca serán retroactivas». Tras la regla,

enuncia la Ley Concursal las excepciones, que, en cuanto tales y por expresa disposición de la Ley, han de ser

consideradas numerus clausus; no deja lugar a dudas la expresión utilizada por el legislador: «sin más excepciones

que las siguientes» (78) .

Establece la disp. trans, 1.ª 2 que «la resolución judicial que declare el incumplimiento de un convenio aprobado en

cualquiera de los procedimientos concursales a que se refiere esta disposición transitoria y gane firmeza después

de la entrada en vigor de esta ley producirá la apertura de oficio del concurso del deudor a los solos efectos de

tramitar la fase de liquidación regulada en ella». Lo que no se dice es si la apertura de la fase de liquidación

implicará la formación de la Sección sexta, la sección de calificación del concurso, puesto que procede «en todos

los supuestos de apertura de la fase de liquidación» (arts. 163.1.2.º (LA LEY 1181/2003) y 167.1 LC (LA LEY

1181/2003)), interrogante al que, a nuestro juicio, hay que responder afirmativamente (79) .

A raíz de esta interpretación, se hace necesario dilucidar qué conductas podrán o deberán ser tenidas en cuenta

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para emitir la sentencia de calificación, qué efectos producirá y sobre quiénes (80) . La respuesta ha de ir

inescindiblemente unida a la de una cuestión más de fondo: si es compatible con el art. 9.3 de la Constitución

Española, que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de

derechos individuales, así como la seguridad jurídica, y con el art. 2.3 CC, el enjuiciamiento de conductas que no

estaban tipificadas como generadoras de calificación culpable y fueron llevadas a cabo por sujetos que bajo el

régimen anterior no podían sufrir sus efectos, ni siquiera los de los entonces ligados a aquella calificación:

pensemos en los administradores o liquidadores de hecho, o en quienes lo fueron dos años antes de la declaración

(¿del primitivo procedimiento? ¿del concurso liquidativo?). En consecuencia, sólo será posible valorar las conductas

llevadas a cabo después de la entrada en vigor de la Ley Concursal, en sede de esos procedimientos concursales

anteriores que continúan tramitándose.

Pero la duda acerca de la retroactividad se ha planteado también en otros supuestos en los que hay que decidir si

el actual régimen jurídico de la calificación del concurso y los novedosos efectos que produce pueden aplicarse a

conductas desarrolladas antes del 1 de septiembre de 2004, fecha de entrada en vigor de la Ley, y, en particular,

afectar a quienes fueron administradores o liquidadores dos años antes de la declaración de concurso, pero a la

fecha de ésta estaban desvinculados de la sociedad.

De forma general, considera la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona, de 31 de mayo de 2006:

«La aplicación de la nueva norma debe comprender tanto las normas sobre procedimiento como las normas

sustantivas sobre calificación del concurso, y por tanto, la nueva norma debe de aplicarse a situaciones de

insolvencia que se han podido originar antes de sus entrada en vigor. Creo conveniente destacar que la Ley

Concursal no prevé la posibilidad de que dentro del vigente procedimiento concursal se apliquen las normas sobre

calificación de la quiebra (...), o sobre la insolvencia definitiva en el caso de suspensión de pagos (...), cuando la

insolvencia se haya originado anteriormente, al igual que tampoco prevé la aplicación de las nuevas normas a los

procedimientos anteriores, disp. trans. 1.ª de la Ley Concursal. Sí mantenemos que no son aplicables las nuevas

normas sobre calificación del concurso a hechos anteriores a la nueva ley, dentro de concursos declarados según

ella, lo coherente sería aplicar las normas derogadas, ya que no parece razonable que por esa supuesta

irretroactividad de la norma se deje de enjuiciar la responsabilidad del concursado. Sin embargo, no parece que esa

posibilidad tanga cobertura legal alguna. Lo que a mi juicio legalmente no se puede hacer es escoger las normas a

aplicar entre la legislación derogada y la vigente, ya que eso crea un nuevo estado normativo que no ha existido

antes ni existe actualmente (...). La ley no dice que las nuevas normas concursales se aplicarán a las situaciones

de insolvencia que se originen después de su entrada en vigor, sino que establece que se apliquen a los concurso

que se presenten después de su entrada en vigor, con independencia de cuál sea el origen de la insolvencia».

Las ya apuntadas razones de fondo (irretroactividad, seguridad jurídica) justifican, la respuesta negativa, presente

en más numerosas resoluciones judiciales:

a) Inaplicación de los nuevos efectos de la declaración de concurso culpable.

— Inhabilitación de los administradores

Respecto a la inhabilitación, señala la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de

Madrid de 16 de febrero de 2006 que «es una interdicción o pena civil que no puede

aplicarse retroactivamente, al no estar previsto este efecto en la legislación anterior

sobre la persona de los administradores de las sociedades y sí sólo sobre el propio

deudor». Del mismo parecer, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de

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Granada de 2 de octubre de 2006 afirma que no debe imponerse «dado que esta

interdicción o penal civil, no puede aplicarse retroactivamente, al no estar vigente

este efecto en la legislación anterior sobre la persona de los administradores de

sociedades, cuando se cometieron las irregularidades que nos ocupan» (81) .

En contra, se pronuncia la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona,

de 31 de mayo de 2006, que considera que la LC ha de aplicarse íntegramente a

todos los procedimientos de insolvencia o concursales que se inicien después de su

entrada en vigor: «Es indudable que la inhabilitación que contempla el art. 172.2.2.º

LC (LA LEY 1181/2003) para administrar bienes ajenos o para administrar o

representar a cualquier persona es una sanción, que conforme el mandato

constitucional no debe ser aplicada retroactivamente, pero a mi juicio aplicar a un

concurso actual esa sanción no es aplicarla retroactivamente, a pesar de que el

hecho que haya motivado la calificación se haya producido antes de entrar en vigor

de la norma».

— Responsabilidad concursal de los administradores

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 16 de febrero de 2006

califica el concurso culpable pero no declara la responsabilidad concursal de las

personas afectadas por la calificación, al ser los hechos determinantes de la

calificación del concurso culpable anteriores a la entrada en vigor de la LC: «Con la

responsabilidad concursal no se sanciona el incumplimiento de un deber legal cuya

infracción se haya cometido o mantenido tras la entrada en vigor de la Ley Concursal,

sino que deriva directamente de hechos anteriores a su entrada en vigor, que

carecían de la sanción ahora prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal (LA LEY

1181/2003), que agrava el sistema de responsabilidad de los administradores

instaurando una nueva modalidad de responsabilidad, por lo que su declaración en

esta resolución implicaría la aplicación retroactiva de una disposición sancionadora no

favorable, con vulneración del art. 9.3 de la Constitución».

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 2 de octubre de

2006 tampoco pronuncia esta condena: «Esta responsabilidad sanción carecía de

tipificación en la legislación derogada, y por los mismos motivos vistos para no aplicar

la sanción de inhabilitación, teniendo en cuenta la irretroactividad de las disposiciones

sancionadoras no favorables, que impide declarar aquí la responsabilidad por el fallido

concursal de las personas afectadas por la calificación, por ser los hechos

determinantes de tal pronunciamiento anteriores a la entrada en vigor de la LC».

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona, de 31 de mayo de 2006,

señala que ha querido «expresamente soslayar el tema de la responsabilidad por el

déficit patrimonial que introduce la nueva ley, dado lo discutible de su naturaleza

jurídica, aunque a mi entender no es otra que una responsabilidad sanción civil, ya

que si es aplicable a los actuales concursos la inhabilitación, cuya naturaleza

sancionadora civil resulta incuestionable, indudablemente también lo serán las nuevas

normas sobre el régimen de responsabilidad».

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b) Imposibilidad de valorar conductas que permiten calificar con la nueva Ley el concurso como

culpable, pero no con la regulación que regía cuando se llevaron a cabo.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona de 9 de mayo de 2006 afirma que «no

puede mantenerse la aplicación de la nueva Ley a aquellos actos que pueden dar lugar a

responsabilidad del administrador de acuerdo con el nuevo régimen establecido en la LC pero que se

cometieron antes de su entrada en vigor. El respeto a los derechos adquiridos y a las situaciones

jurídicas beneficiosas actúa como límite de la retroactividad tácita, media o de primer grado.

Conforme a la legislación vigente mientras ejercieron el cargo, los administradores en ningún caso

respondían personalmente, dentro de un proceso concursal, de la parte no cubierta con el producto

de la liquidación del activo. El marco jurídico más beneficioso para el administrador, por razones de

seguridad jurídica, no puede verse alterado por una nueva Ley que agrava sustancialmente su

posición. Por todo ello, debe descartarse la responsabilidad del administrador demandado que

promovió el concurso pocos días después de entrar en vigor la Ley». Por el contrario, la Sentencia

del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona, de 31 de mayo de 2006 no considera que tener en

cuenta hechos acaecidos antes de la entrada en vigor de la LC sea aplicarla retroactivamente:

«Cuando se califica un concurso ha de valorarse necesariamente el comportamiento pasado del

deudor, para determinar cuál ha sido su influencia en la situación actual de insolvencia. Creo poder

afirmar que lo que estamos valorando es la influencia del comportamiento pasado del deudor en la

situación actual de insolvencia de la compañía, es decir, hechos jurídicos pasados, cuyos efectos se

proyectan sobre una situación actual de insolvencia, que es la que se enjuicia».

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 4 de junio de 2007 afirma: «la

causa determinante de la culpabilidad, la absoluta falta de contabilidad o cuando menos

irregularidades relevantes en su llevanza que impedían la comprensión de la verdadera situación

patrimonial o financiera de la sociedad concursada, subsistía a la fecha de la entrada en vigor de la

Ley Concursal, permaneciendo y prolongándose hasta noviembre de 2004, cuando se declara el

concurso»; y añade que no se está llevando a cabo la aplicación retroactiva de normas

sancionadoras cuando la conducta por la que se ha declarado culpable el concurso «no es ajena a

las reguladas en el régimen de la quiebra, al poder incluirse en las previstas en los arts. 889.1.º,

890.2.ª y 891 CCom.».

c) Aplicación a quienes no eran administradores o liquidadores en la fecha de la declaración de

concurso, pero lo fueron dos años antes, cuando no estaba vigente la Ley Concursal.

La solicitud por la administración concursal de embargo preventivo del patrimonio de quien fue

administrador de la sociedad concursada hasta antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal lleva

al Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona de 5 de mayo de 2005 a señalar: «no puede

mantenerse la aplicación de la nueva Ley a la administradora que lo fue y que cesó mucho antes de

la entrada en vigor. El respeto a los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas

actúa como límite de la retroactividad tácita, media o de primer grado. La administración concursal

funda la petición de embargo en irregularidades graves en la llevanza de los Libros de contabilidad y

en la falta de depósito de las cuentas anuales —además de la falta de colaboración, durante el

concurso, que sólo puede imputarse a la administradora actual—; y aun cuando los hechos

determinantes del concurso culpable tuvieran lugar, al menos en parte, durante la gestión de (...),

conforme a la Legislación vigente mientras ejerció el cargo, el administrador cesado en ningún caso

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respondía personalmente, dentro de un proceso concursal, de la parte no cubierta con el producto de

la liquidación del activo. Ese marco jurídico más beneficioso para el administrador, por razones de

seguridad jurídica, no puede verse alterado por una nueva Ley que agrava sustancialmente su

petición. Por todo ello, debe descartarse el embargo preventivo de sus bienes, pues no parece que

pueda ser condenada en la pieza de calificación».

8. Tramitación y recursos

Pocos son los aspectos de la tramitación procesal que han sido objeto de regulación en la LC, por lo que la

supletoria aplicación de la LEC (disp. final 5.ª LC (LA LEY 1181/2003)) se hace en muchos puntos necesaria.

La apertura de la sección de calificación se ordena en la sentencia que aprueba el convenio especialmente

gravoso, o en la sentencia o en el auto —dependiendo de la causa que la origine— que acuerde la apertura de la

liquidación. Transcurridos 10 días (15, en los supuestos del art. 174 (LA LEY 1181/2003), según dispone el art.

175.2 LC (LA LEY 1181/2003)) desde la última publicación de dicha resolución judicial, «cualquier acreedor o

persona que acredite interés legítimo podrá personarse en la sección alegando por escrito cuanto considere

relevante para la calificación del concurso como culpable», o, para el supuesto de reapertura de la sección por

incumplimiento del convenio, para «determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de

incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado» (art. 168.1 y 2 LC (LA LEY 1181/2003)).

Concluido el plazo para la personación de los interesados, se abre otro de 15 días en el que la administración

concursal (art. 169 LC (LA LEY 1181/2003)) o la autoridad supervisora (art. 175.3 LC (LA LEY 1181/2003)) deben

presentar un informe cuya forma y contenido marca la LC, que señala que habrá de ser razonado y documentado y

versar sobre los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución; si se propone calificar el

concurso como culpable, deberá identificar a las personas que considera que deben estar afectadas por dicha

calificación y los cómplices, justificando la causa y determinando los daños y perjuicios que hayan causado unas y

otras (art. 169.1 LC (LA LEY 1181/2003)).

Evacuado este informe, se da traslado al Ministerio Fiscal del contenido de la Sección de calificación, para que

emita, en un nuevo plazo de 10 días (prorrogable por otros 10, ex art. 169.2 LC (LA LEY 1181/2003)), un dictamen

del que no da directamente pormenores la LC (del art. 170.1 LC (LA LEY 1181/2003) se desprende que, de emitirse,

necesariamente contendrá una propuesta de calificación del concurso). Por un lado, la razón pensamos que está

en que es facultativo, ya que la Ley establece que el silencio equivale a la aceptación de la propuesta de la

administración concursal o, en su caso, de la autoridad supervisora (art. 169.2 LC); pero también porque se

sobreentiende que el contenido será el mismo que el del informe de la administración concursal: petición de

calificación, posible pronunciamiento sobre el contenido de la sentencia (ámbitos subjetivo y objetivo), y razones

que lo justifican. La excepción al silencio legal y la confirmación de la interpretación que acabamos de expresar la

encontramos en el art. 169.3 LC (LA LEY 1181/2003) que establece que si lo que se evalúa es el incumplimiento del

convenio, el informe y, en su caso, el dictamen, se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y a

expresar si el concurso debe ser calificado como culpable (también, aunque la Ley no lo expresa, deberán referirse

al posible contenido de la sentencia).

Si ambos coinciden en proponer la calificación de concurso fortuito, el Juez mediante auto ordenará el archivo de

las actuaciones, resolución contra la que no cabe recurso (art. 170.1 LC (LA LEY 1181/2003)), sin que la Ley

establezca excepción para el caso de que alguna persona con interés legítimo haya presentado escrito con

peticiones o referencias relativas a la calificación del concurso, lo que ha suscitado alguna crítica que argumenta la

clara indefensión de estos sujetos (82) .

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Pero si al menos uno de los informes propone la calificación de concurso culpable, el Juez dará audiencia al deudor

por el plazo de 10 días para que alegue lo que interese a su derecho y ordenará el emplazamiento de quienes

pudieran verse afectadas por la calificación del concurso culpable o ser declaradas cómplices, para que, en el plazo

de 5 días, comparezcan. Si comparecen, se les dará vista de lo actuado para que, dentro de los 10 días siguientes,

aleguen cuanto convenga a su derecho (art. 170.2 y 3 LC (LA LEY 1181/2003)). A quienes comparezcan con

posterioridad, se les tendrá como parte en la Sección a partir de ese momento, pero sin retrotraer las actuaciones.

A los que fueron emplazados y no han comparecido se les declara en rebeldía y no se les vuelve a emplazar.

Podrán, no sólo negar su condición de persona afectada por la calificación o de cómplice, sino (y ello es muy

importante) manifestar si están o no conformes con la calificación propuesta (83) , en particular, oponerse a la

calificación del concurso culpable solicitada por la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal, y en su caso,

por los acreedores e interesados personados. En caso de que sólo se opongan a su consideración como afectados

o cómplices, sin negar la mayor (la calificación del concurso culpable) podría su silencio ser interpretado como

admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales (art. 405.2 LEC): así lo estima la Sentencia del Juzgado de

lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006, que considera que el escrito de alegaciones del concursado,

los afectados por la calificación y los cómplices «tiene verdadera naturaleza de contestación a la demanda si se

hubiera producido».

La oposición del deudor o de estos comparecientes se tramitará por el cauce del incidente concursal,

acumulándose todas las que se planteen, y concluye por sentencia (la sentencia de calificación, que resolverá

igualmente el incidente concursal) que debe dictarse en el plazo de 10 días, que se cuentan desde que concluyan

las actuaciones del juicio incidental (art. 196.1 LC (LA LEY 1181/2003)) (84) . De no haber oposición, el Juez

dictará sentencia de calificación en el plazo de 5 días (art. 170.2 LC (LA LEY 1181/2003)).

Nada se dice en la Ley respecto a la legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad concursal.

No está claro si la condena sólo procede a instancia de parte (administración concursal en su informe, Ministerio

Fiscal en su dictamen) o si cabe considerar legitimados a los interesados, o incluso puede estimarse la apreciación

de oficio.

La consideración de la jurisdicción civil como jurisdicción rogada en la que rige el principio dispositivo (85) y el

carácter particular de los intereses que se ventilan en la petición y la posible condena (86) abonarían la

consideración como necesaria de una expresa petición en este sentido.

Pero no hay que olvidar que en la calificación hay también un interés público (que justifica una de las contadas

intervenciones del Ministerio Fiscal en el proceso concursal) (87) que puede abonar la consideración de la

calificación como proceso inquisitivo no dispositivo, de carácter indisponible, y podría igualmente sustentar la

iniciativa del Juez en la condena al pago del pasivo no satisfecho (88) . Hay, además, en la sentencia de

calificación un pronunciamiento que claramente debe ser incluido de oficio, el de inhabilitación, pues es contenido

necesario de la misma (89) : si no se pide ni razona un concreto periodo de duración, el Juez señalará la

inhabilitación por la duración mínima de dos años, según la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga

de 22 de mayo de 2006 y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 4 de junio de 2007.

La primera de ellas considera que «aunque la petición sea genérica o no se hubiera pedido será necesario entrar en

este supuesto para determinar la inhabilitación a que han de ser condenados dichos afectados», a partir de los dos

criterios que menciona la LC: gravedad de los hechos y entidad del perjuicio. Por el contrario, la Sentencia del

Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de La Coruña, de 20 de junio de 2006 señala: «Ni el informe de la administración

concursal ni el dictamen del Ministerio Fiscal se han pronunciado acerca de la inhabilitación de las personas

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afectadas por la calificación, que es contenido necesario de la sentencia que declara el concurso como culpable

(art. 172.2.2.º (LA LEY 1181/2003)). Y es discutible desde la perspectiva del derecho de defensa y del principio de

congruencia que el Juez pueda imponer a una de las personas afectadas por la calificación una sanción civil que

ninguna de las partes legitimadas ha solicitado».

En nuestra opinión, no cabe duda de que administración concursal y Ministerio Fiscal son verdaderos legitimados

para instar la petición de condena, en cuanto que intervinientes necesarios (90) : así, la Sentencia del Juzgado de

lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 señala en el primero de sus Fundamentos de Derecho que «(A)

partir de los informes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, con naturaleza de verdadera demanda

(...) procede analizar la calificación del concurso, la afectación y la complicidad que pudieran haberse derivado de

la situación de insolvencia y concurso». También para solicitar la condena a la devolución de derechos o bienes

indebidamente obtenidos del art. 172.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003) (en este sentido, pero parece que como únicos

legitimados, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 4 de junio de 2007).

En cuanto a la iniciativa que se reconoce a esos otros sujetos personados en el procedimiento (en calidad de

intervinientes voluntarios), si se considera que su participación se reduce sólo a «sugerir» el sentido de la

calificación del concurso como culpable (91) , carecen de capacidad para solicitar los pormenores del contenido de

la sentencia: años de inhabilitación de los afectados por la calificación, identificación de los afectados y de los

cómplices, petición de la condena al pago del pasivo restante por parte de los administradores o liquidadores,

indemnización de los daños y perjuicios del art. 172.2.3.º (LA LEY 1181/2003) (92) .

Para la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 17 de octubre de 2006 hay que rechazar

que las pretensiones de las condenas de los arts. 172.2.3.º (LA LEY 1181/2003) y 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) no

puedan ser formuladas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, «salvo que tales condenas carezcan de

operatividad y queden vacías de contenido, ya que las partes que se personan en la sección, no pueden formular

escrito de pretensiones, son simples coadyuvantes, que pueden "sugerir" el sentido de la calificación, pero no

proponerla».

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 16 de febrero de 2006, rechaza que tal previsión de

condena a indemnizar los daños y perjuicios «sea el resultado del ejercicio por los acreedores y terceros

perjudicados de la acción individual de responsabilidad con la finalidad de ser directamente indemnizados, pues no

existe cauce procesal para articular dicha acción en esta sección, en la que la intervención de aquéllos se limita a

la inicial personación con el objeto de alegar lo que consideren relevante para la calificación del concurso como

culpable, sin que suponga ejercitar acción alguna ni deducir concretas pretensiones» (la cursiva es nuestra).

Discrepamos de este parecer. Pensamos que estarían legitimados para solicitar la indemnización de daños y

perjuicios del art. 172.2.3.º (LA LEY 1181/2003) si han sido ellos los perjudicados (93) . La Sentencia del Juzgado

de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 señala que, al aludir a los daños y perjuicios causados, la

norma no distingue si deben referirse al concurso exclusivamente, al patrimonio del deudor o a los patrimonios

particulares de los acreedores o demás interesados en el concurso, imprecisión que resuelve manifestando que,

puesto que los daños y perjuicios no se concretan en los supuestos que individualmente refleja el art. 172.2.3.º,

«carece de sentido limitarlos también al concurso».

También, a nuestro juicio, cabe la posibilidad de que una vez que se personen y sean considerados parte, en los

términos señalados, cada uno de ellos pueda alegar lo que «considere relevante para la calificación del concurso

como culpable», expresión que puede interpretarse como omnicomprensiva de los distintos pronunciamientos de la

sentencia de calificación, condena al pago del pasivo restante incluida (arts. 13 LEC y 193.2 LC (LA LEY

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1181/2003)) (94) . Ésta es la interpretación que sostiene la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga

de 22 de mayo de 2006: «Aunque la Ley Concursal se refiere expresamente a alegaciones sobre aquello que

«considere relevante para la calificación del concurso como culpable» la interpretación ha de ser extensiva

respecto de los intereses más arriba señalados y permitiendo, por tanto, que dicha alegación se manifieste

respecto de todos y cada uno de los apartados sobre los cuales deba pronunciarse la Sentencia de calificación

(172 LC (LA LEY 1181/2003))». Aunque ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal solicitaron la condena al

pago del pasivo restante de la administradora afectada por la calificación, uno de los intervinientes en

representación de los trabajadores de la concursada sí que la pidió y el Juez entró a analizar dicha petición y, al

entender acreditados sus presupuestos, dictó sentencia condenatoria (95) .

En cuanto a la condena de oficio, la consideración del Juez como garante y promotor del interés del concurso, y la

concepción del procedimiento concursal como orientado al interés primordial de satisfacción de los acreedores

podría abonar incluso esta interpretación (96) .

Quienes hayan sido parte en la sección (97) podrán interponer contra la sentencia de calificación (por tanto,

también contra la que califique el concurso como culpable y contenga la condena al pago del pasivo restante)

recurso de apelación (art. 172.4 LC (LA LEY 1181/2003)). Contra la sentencia de la Audiencia Provincial que lo

resuelva se podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación (art. 197.6 LC

(LA LEY 1181/2003)), siempre que se cumplan los criterios de admisión de la LEC (98) .

Si la sentencia de calificación fue estimatoria, el recurso tendrá efecto devolutivo y suspensivo; si no lo fue, sólo

efecto devolutivo, aunque se podría interesar el efecto suspensivo para evitar el levantamiento del embargo

cautelar del art. 48.3 LC (LA LEY 1181/2003) (99) .

VI. CONCLUSIÓN

Nuestra pretensión inicial era, como reza el título de este artículo, hacer balance de la aplicación de las normas de

la LC, que establecen la responsabilidad concursal de administradores y liquidadores. Sin profundizar en todas y

cada una de las diversas cuestiones que este interesante argumento suscita, avivadas por la práctica e

incrementadas por la rica construcción doctrinal y el minucioso análisis que jueces y tribunales están llevando a

cabo, creemos haber logrado aproximarnos al objetivo que nos propusimos: ofrecer «la imagen fiel» del estado de

esta cuestión.

El panorama, sinceramente, nos parece desolador: disparidad de criterios en todas las materias, procesales y

sustantivas: desde los presupuestos, a las consecuencias, pasando por la naturaleza, el ámbito de aplicación

subjetivo y temporal, el alcance y los destinatarios de la condena al pago o los legitimados para ejercitar la acción.

Lo único claro es que el Juez puede condenar, pero, para tranquilidad suya (y de los deudores, administradores y

liquidadores, afectados por declaración de concurso culpable, cómplices, administradores concursales, abogados,

fiscales, acreedores, interesados...), un poco más orientación podría haber proporcionado el legislador. La

seguridad jurídica le habría estado muy agradecida.

ANEXO RELACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES CITADAS

— Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Palma de Mallorca de 19 de septiembre de 2004 (Procedimiento

n.º 983/1976, Sra. D.ª Marta Cervera Martínez).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de 25 de enero de 2005 (Autos 273/2005, Sr. D. José-Pablo

Martínez Gámez).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona de 18 de febrero de 2005 (Autos 243/2005, Sr. D. José

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María Fernández Seijo).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona de 28 de febrero de 2005 (Autos 110/2004, Sr. D. José

María Fernández Seijo).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Bilbao de 23 de marzo de 2005 (Autos 248/2005, Sr. D. Edmundo

Rodríguez Achutegui).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona de 29 de marzo de 2005 (Autos 55/2004, Sr. D. José María

Fernández Seijo).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona de 11 de abril de 2005 (Autos 152/2005, Sr. D. Juan F.

Garnica Martín).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona de 5 de mayo de 2005 (Autos 158/2005, Sr. D. José María

Ribelles Arellano).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 Barcelona de 10 de junio de 2005 (Autos 50/2004, Sr. D. Luis Rodríguez

Vega).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 Barcelona de 10 de junio de 2005 (Autos 50/2005, Sr. D. Luis Rodríguez

Vega).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona de 16 de junio de 2005 (Autos 175/2005, Sr. D. Juan F.

Garnica Martín).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona de 18 de julio de 2005 (Autos 299/2005, Sr. D. José María

Ribelles Arellano).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid de 28 de septiembre de 2005 (Procedimiento n.º 8/2004, Sr. D.

Enrique García García).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil de Asturias, Oviedo (Sección 1.ª) de 13 de diciembre de 2005 (Procedimiento

n.º 166/2005, Sr. D. Javier Antón Guijarro).

— Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) de 6 de febrero de 2006 (Auto n.º 48/2006, Rollo

841/05, Ponente Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 10 de Cantabria de 13 de febrero de 2006 (Procedimiento 590/2005, Sra.

D.ª M.ª del Mar Hernández Rodríguez).

— Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid n.º 13/2006, de 16 de febrero de 2006 (Sr. D. Alberto

Arribas Hernández).

— Auto del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de 5 de mayo de 2006 (Proceso 179/2005, Sra. D.ª Nuria Auxiliadora

Orellana Cano).

— Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona de 9 de mayo de 2006 (Procedimiento 80/2006, Sr. D.

José María Ribelles Arellano).

— Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006, Autos 19/04 (Sr. D. Enrique

Sanjuán y Muñoz).

— Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona, de 31 de mayo de 2006 (Procedimiento 116/2006, Sr.

D. Luis Rodríguez Vega).

— Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de La Coruña, de 20 de Junio de 2006 (Proc. 49/2004, Sr. D. Pablo

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Sócrates González-Carrero Fojón).

— Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), de 26 de junio de 2006 (Ponente Sr. D. Juan

Antonio Xiol Ríos)

— Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada, Mercantil, de 2 de octubre de 2006 (Sentencia

n.º 233/2006, Proceso 3/2004, Sr. D. Enrique Pinazo Tobes).

— Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada, Mercantil, de 17 de octubre de 2006 (Proceso

2/2004, Sr. D. Enrique Pinazo Tobes).

— Auto de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1.ª) de 29 de diciembre de 2006 (Autos 136/2006, Ponente

Sr. D. José Ignacio Sánchez Álvarez).

— Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia de 19 de febrero de 2007 (Autos 340/06, Concurso

1508/05, Sra. D.ª María Dolores de las Heras García)

— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao de 22 de mayo de 2007 (Procedimiento 118/2007, Sr. D. Edorta

J. Etxarandio Herrera).

— Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada, Mercantil, de 4 de junio de 2007 (Sentencia n.º

123/2007, Proceso 4/2004, Sr. D. Enrique Pinazo Tobes).

Broseta Pont, M. y Martínez Sanz, F., Manual de Derecho Mercantil, II, 13.ª ed., Tecnos, Madrid, 2006, pág. 572; Alonso

Ureba, A., «Art. 172.3 (responsabilidad concursal de administradores y liquidadores de la persona jurídica en

concurso)», en AA.VV. dirigidos por Pulgar Ezquerra, J., Alonso Ledesma, C., Alonso Ureba, A., y Alcover Garau, G.,

Comentarios a la Legislación Concursal (Ley 22/2003 y 8/2003 para la Reforma Concursal), Tomo II, Dykinson, Madrid,

2004, pág. 1442; Alcover Garau, G., «Introducción al Régimen Jurídico de la Calificación Concursal», en AA.VV., dirigidos

por García Villaverde, R., Alonso Ureba, A., y Pulgar Ezquerra, J., Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley

22/2003, y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal, Dilex, Paracuellos del Jarama, 2003, pág. 502; Pérez De La Cruz

Blanco, A., «Reflexiones sobre la calificación del concurso y sus consecuencias en la nueva Ley Concursal», en AA.VV.,

Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Tomo 5, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de

Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, Unicaja, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur, Marcial

Pons, Madrid, 2005, págs. 5011 y 5012; Machado Plazas, J., El concurso de acreedores culpable. Calificación y

responsabilidad concursal, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, págs. 261 y 264. Ver Texto

Esta regla tiene, como veremos, una excepción: sin necesidad de declaración de concurso, ni de apertura de la fase

de liquidación, podrá calificarse el concurso como culpable y pronunciarse la condena del art. 172.3 respecto de los

deudores sujetos a un régimen paraconcursal especial, esto es, los sujetos a intervención administrativa respecto de

los que se hayan adoptado medidas administrativas que comporten la disolución y liquidación de la entidad que

excluya la posibilidad de declarar el concurso (art. 174 LC). Ver Texto

En este sentido, en nuestra obra El concurso de las sociedades, Iustel, Madrid, 2004, págs. 387-394. Ver Texto

Cordón Moreno, F., Proceso Concursal, 2.ª ed., Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2005, págs. 246 y 247; García-Alamán

De La Calle, B., «Aspectos civiles de la calificación del concurso», en AA.VV. coordinados por Fernández De la Gándara,

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L., y Sánchez Álvarez, M. M., Comentarios a la Ley Concursal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, pág. 685. Machado,

El concurso de acreedores culpable..., op. cit., pág. 99, considera que la tipificación de los hechos del art. 164.2

«soluciona el problema irresoluble de la relación de causalidad de las conductas con la situación de insolvencia y

evita, por innecesaria, la valoración de la gravedad de la conducta en los estándares de culpa grave o dolo». Ver Texto

Pérez De La Cruz, «Reflexiones sobre la calificación del concurso...», op. cit., págs. 5005-5007. Para Alcover Garau, G.,

«Art. 164. Concurso culpable», en AA.VV dirigidos por Pulgar Ezquerra, J., Alonso Ledesma, C., Alonso Ureba, A. y

Alcover Garau, G., Comentarios a la Legislación Concursal (Ley 22/2003 y 8/2003 para la Reforma Concursal, Tomo II,

Dykinson, Madrid, 2004, pág. 1413, dentro del precepto hay supuestos «en los cuales el enlazar a los mismos la

calificación del concurso como culpable se debe a que el legislador quiere sancionarlos precisamente con esa

calificación con independencia de si la situación de insolvencia se ha producido o agravado por una actuación dolosa o

culposa. Ejemplo claro de dicho supuesto es el incumplimiento imputable al concursado del convenio concursal». Para

García-Cruces, J.A., «El problema de la represión de la conducta del deudor común», en AA.VV. dirigidos por Rojo, A., La

reforma de la legislación concursal. Jornadas sobre la reforma de la legislación concursal. Madrid, 6 a 10 de mayo de 2002,

Marcial Pons-Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid-Barcelona, 2003, pág. 257,

no se entiende probada la existencia del elemento intencional, sino la propia calificación del concurso culpable. Ver Texto

A favor, García-Cruces, «El problema de la represión...», op. cit., págs. 259-260. En contra, Alcover Garau, G., «Art. 164.

Concurso culpable», op. loc. ult. cit.; Farias Batlle, M., «La calificación del concurso: presupuestos objetivos, sanciones

y presunciones legales», RDM, núm. 251, enero-marzo, 2004, pág. 105; Romero Sanz De Madrid, C., Derecho Concursal,

Thomson-Civitas, Madrid, 2005, págs. 271-273 y Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., pág. 99,

respecto de los hechos del art. 164.2 LC. Ver Texto

García-Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2595, parece —quizás de lege ferenda —

considerar un ámbito de aplicación más amplio, pues «no cabe excluir supuestos en que la adopción de un convenio

pudiera implicar un sacrificio de los acreedores que justificase la existencia de esta misma responsabilidad concursal». Ver Texto

Así lo sostenemos en nuestro trabajo «Disposición Transitoria Primera. Procedimientos concursales en tramitación»,

en AA.VV. dirigidos por Rojo, A., y Beltrán, E., Comentario de la Ley Concursal, II, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág.

3074. De la misma opinión, Rojo, A., «El derecho concursal transitorio», en AA.VV. dirigidos por Quintana Carlo, I.,

Bonet Navarro, A., y García-Cruces, J. A., Las Claves de la Ley Concursal, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pág.

631. Ver Texto

En el mismo sentido, parece que García-Cruces, «Artículo 174. Formación de la sección...», op. cit., pág. 2610 y Oliver

Barceló, S., «Artículo 175. Especialidades de la tramitación», en AA.VV. dirigidos por Pulgar Ezquerra, J., Alonso

Ledesma, C., Alonso Ureba, A. y Alcover Garau, G., Comentarios a la Legislación Concursal (Ley 22/2003 y 8/2003 para la

Reforma Concursal), Tomo II, Dykinson, Madrid, 2004, pág. 1453. Implícitamente, Quintáns Eiras, R., «El concurso de

las entidades aseguradoras», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Tomo 5,

Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, Unicaja, Caja de Ahorros y Monte

de Piedad de Córdoba, Cajasur, Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 5532, en cuanto que considera la aplicación a las

personas afectadas y declaradas cómplices de las medidas previstas en el art. 172. No lo considera fácil y duda de su

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virtualidad Mambrilla Rivera, V., «Artículo 174. Formación de la sección de calificación», en AA.VV., dirigidos por

Sánchez-Calero Guilarte, J., y Guilarte Gutiérrez, V., Comentarios a la Legislación Concursal, Tomo III, Lex Nova,

Valladolid, 2004, págs. 2896 y 2900. Ver Texto

En ambos casos, señala Cordón, Proceso Concursal, op. cit., pág. 251, «se da la posibilidad de dos sentencias de

calificación: en el primero, porque uno de los presupuestos que establece la norma es que se hubiere dictado "auto

de archivo o sentencia de calificación", y la Ley no exige que ésta sea absolutoria; en el segundo, porque la pieza

separada tendrá una tramitación autónoma, cuyo resultado (que puede ser una sentencia condenatoria), no obstará

al desarrollo y contenido de la resolución judicial que ponga fin a la principal». Ver Texto

Sobre la nulidad y sus causas, Hölderl Frau, H.A., El convenio en la quiebra y en la Ley Concursal, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2005, págs. 399 y 400. Ver Texto

Para Sancho Gargallo, I., «Calificación del concurso», en AA.VV. dirigidos por Quintana Carlo, I., Bonet Navarro, A., y

García-Cruces, J.A., Las Claves de la Ley Concursal, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pág. 564, el proceso de

calificación es un verdadero juicio contradictorio «sujeto a los principios del proceso civil cuya resolución goza de los

efectos propios de la sentencia, y en concreto de la cosa juzgada». Ver Texto

Por el contrario, García-Cruces, J. A., «Artículo 174. Formación de la sección de calificación», en AA.VV. dirigidos por

Rojo, A., y Beltrán, E., Comentario de la Ley Concursal, II, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 2611 considera que «no

será precisa la apertura de una nueva sección de calificación, como desarrollo del juicio universal, si se hubiera

puesto fin con anterioridad a la calificación que autónomamente se hubiera sustanciado (art. 174). De lo contrario,

podría incurrirse en una lesión de exigencias y principios básicos que cuentan con un expreso respaldo constitucional

(ad ex non bis idem)». Ver Texto

Desde la óptica opuesta, García-Cruces, J. A., «Artículo 172. Sentencia de calificación», en AA.VV. dirigidos por Rojo, A.,

y Beltrán, E., Comentario de la Ley Concursal, II, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 2595, considera que limitar este

tipo de sanción a los casos de apertura de la fase de liquidación puede suponer un mecanismo de presión sobre el

deudor, al que se puede forzar a aceptar un convenio, solución que la Ley Concursal trata de favorecer; Ídem, «La

responsabilidad concursal», AA.VV. dirigidos por Rojo, A., y Beltrán, E., La responsabilidad de los administradores, Tirant

lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 266 y 267. Ver Texto

Así, Alonso Ureba, A., «La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en situación

concursal (el art. 172.3 de la Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad)», en

AA.VV., dirigidos por García Villaverde, R., Alonso Ureba, A., y Pulgar Ezquerra, J., Derecho Concursal. Estudio

sistemático de la Ley 22/2003, y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal, Dilex, Paracuellos del Jarama, 2003, págs.

536-537, por la incongruencia de que, vinculada a la calificación, la responsabilidad no se declare en todos los casos

en que la culpabilidad se constata. Ver Texto

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García-Cruces, «El problema...», op. cit., pág. 318; Fernández De La Gándara, L., «La responsabilidad concursal de los

administradores de sociedades de capital», en AA.VV. coordinados por Fernández De La Gándara, L. y Sánchez

Álvarez, M. M., Comentarios a la Ley Concursal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, pág. 713; Romero, Derecho

Concursal, op. cit., pág. 292; Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., pág. 573; Machado, El concurso de acreedores

culpable..., op. cit., págs. 276 y 277. Ver Texto

Según estimaciones del Registro de Economistas Forenses, ocho de cada diez concursos terminan en liquidación. Por

lo que a la naturaleza del deudor respecta, las estadísticas de INE, revelan que, mayoritariamente, los deudores

concursados son personas jurídicas: así, los últimos datos publicados señalan que, en el primer trimestre de 2007, de

un total de 238 deudores, 29 eran personas físicas y el resto (209), personas jurídicas, proporción similar a la de

trimestres anteriores. Ver Texto

Morillas Jarillo, M. J., «La responsabilidad concursal de administradores y liquidadores: balance del primer bienio de

vigencia de la Ley Concursal» (I), Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 6, 2007, pág. 21. Ver Texto

Para Mambrilla Rivera, V., «Artículo 172. Sentencia de calificación», en AA.VV., dirigidos por Sánchez-Calero Guilarte, J.,

y Guilarte Gutiérrez, V., Comentarios a la Legislación Concursal, Tomo III, Lex Nova, Valladolid, 2004, pág. 2848,

«resulta difícil encontrar justificación a la extensión de responsabilidad a sujetos que no sólo no forman parte del

órgano de administración o del cuerpo de liquidadores de la sociedad sino que no son personas afectadas por la

calificación del concurso, máxime si tenemos en cuenta que esta ampliación tampoco se recoge en las leyes

reguladoras de los tipos sociales a los que nos referimos, es decir, de las sociedades anónimas y de las sociedades

de responsabilidad limitada». Romero, Derecho Concursal, op. cit., pág. 286, y Fernández Fernández, I., «La calificación

del concurso», en AA.VV., coordinados por De Martín Muñoz, A., La reforma de la Legislación Concursal. Estudio

sistemático de las Leyes 22/2003 y 8/2003, de 9 de julio, Dykinson, Madrid, 2004, pág. 272, interpretan que se

condena a personas que no se ven afectadas por la calificación, como los exadministradores. Ver Texto

Alonso Ureba, «La responsabilidad concursal...», op. cit., págs. 538 y 539. Ver Texto

Considera como afectados por la calificación a quienes hubieran sido administradores y liquidadores en los dos años

anteriores a la declaración, interpretando lógica y sistemáticamente los arts. 164.1 y el 172.3 LC, Alcover,

«Introducción al Régimen Jurídico...», op. cit., págs. 495 y 496. También García-Cruces, «La responsabilidad concursal»,

op. cit., págs. 268 a 270; Ídem, «Concursado, cómplices, y personas afectadas por la calificación (en torno al ámbito

subjetivo del concurso culpable)», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Tomo

5, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, Unicaja, Caja de Ahorros y

Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur, Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 4928, los considera afectados por la

calificación y, para evitar su indefensión, deben ser emplazados en la forma señalada en el art. 170.2.º LC; el mismo

autor, en su trabajo «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., págs. 2595 y 2596, señala que carece de

sentido la limitación subjetiva de los efectos personales y patrimoniales derivados de la calificación del concurso como

culpable, y tampoco es lógico pensar que respecto de los que ya han dejado de ser administradores o liquidadores

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no se va a valorar su conducta dolosa o gravemente culposa. Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit.,

pág. 170, atribuye la falta de mención de los administradores o liquidadores anteriores a un «simple error o técnica

legislativa defectuosa». Ver Texto

Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., pág. 574, parece vincular la posibilidad de condena a la declaración de

persona afectada por la calificación, y admite la consideración de tal a todos los que hayan sido administradores o

liquidadores, incluso quienes lo hubieran sido más de dos años antes de la declaración de concurso, aunque sólo los

comprendidos en el periodo de dos años podrán ser condenados a pagar los créditos no satisfechos, cuando afirma:

«Los destinatarios de la condena son los administradores de derecho o de hecho que con su conducta hayan

provocado o agravado la insolvencia, y que por ello habrán sido declarados personas afectadas por la calificación. Ello

significa que no puede ser condenado nadie que (rectius, no) haya sido previamente declarado persona afectada por

la calificación, pero (rectius, no) implica que necesariamente todas las personas afectadas por la declaración sean

destinatarias de esta responsabilidad. Entre otras razones, porque si bien el art. 172.2.1.º LC no limita el tiempo en

que hayan sido administradores o liquidadores de derecho o de hecho quienes son declarados personas afectadas

por la calificación, el art. 172.3 LC lo circunscribe a los dos últimos años desde la declaración de concurso para la

condena al pago de los créditos no satisfechos por la liquidación». Ver Texto

Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 1441; Gallego Sánchez, E., «Calificación del

concurso», en AA.VV., coordinados por Hernández Martí, J., Concurso e insolvencia punible, Tirant lo Blanch, Valencia,

2004, pág. 506. Ver Texto

Otros autores se muestran también partidarios de valorar la sustancial relación de administración, no de una postura

restrictiva y formalista: Alcover, «Introducción al Régimen Jurídico...», op. cit., págs. 496 y 497; Romero, Derecho

Concursal, op. cit., pág. 281, define al administrador de hecho como la «persona que ejerce la gestión efectiva de la

sociedad careciendo de las facultades de los administradores legales para tal fin», por inexistencia, caducidad, vicio

de fondo o forma. Para Fernández De La Gándara, L., «La responsabilidad concursal de los administradores de

sociedades de capital», en AA.VV. coordinados por L. Fernández de la Gándara y Sánchez Álvarez, M.M., Comentarios a

la Ley Concursal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, págs. 702, en esta categoría queda comprendido «el

administrador de hecho oculto», que actúa en el tráfico bajo la apariencia de director gerente, apoderado general o

factor mercantil»; y en la pág. 710 señala que, pese a los inconvenientes del concepto amplio omnicomprensivo de

cualquier modalidad de gestión de hecho con independencia de su vestidura previa, lo relevante es «el ejercicio

directo de las tareas propias de carácter administrativo que suponga una efectiva injerencia en la marcha de la

sociedad; una actuación soberana e independiente no sometida a instrucción alguna de los restantes sujetos u

órganos sociales, así como la creación o mantenimiento de una situación objetiva de apariencia, con eficacia

vinculatoria, toda vez que quien actúa lo hace en condición de administrador». Ver Texto

Tal y como sostuvimos en Las normas de conducta de los administradores de las sociedades de capital, La Ley, Madrid,

2002, págs. 237-240. Ver Texto

En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal de París de 8 de marzo de 1990 (JCP, ed. E, 1990, I.

20012) y 5 de febrero de 1999 (Droit des Sociétés, 2000, núm. 4). La doctrina española considera necesaria una

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actuación continuada, no meramente ocasional o esporádica. Ver Texto

Así, los Jueces especialistas en Derecho Mercantil, en el II Congreso de Derecho Mercantil, celebrado en Valencia, los

días 1 y 2 de diciembre de 2005, Tercera Mesa redonda, Cuarto bloque: «La condición de administrador o liquidador

de hecho ha de conectarse con lo que se ha denominado "difusión del poder de la empresa". Dicho poder no reside

ya en únicamente en quien, conforme a los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, aparece formalmente

investido de los poderes de representación y gestión social, el administrador societario de derecho. Ha de estarse

más a la "funcionalidad" que a la "formalidad", a quien detenta el poder real de la sociedad más que a quien aparece

formalmente investido del mismo, y hacer responder a quien funcionalmente detentaba tal poder real». Ver Texto

Partidaria de no incluir a los directores generales «de derecho» se muestra Gallego, «Calificación del concurso», op.

cit., págs. 493-497. Alcover Garau, G., «Introducción al Régimen Jurídico de la Calificación Concursal», en AA.VV.,

dirigidos por García Villaverde, R., Alonso Ureba, A., y Pulgar Ezquerra, J., Derecho Concursal. Estudio sistemático de la

Ley 22/2003, y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal, Dilex, Paracuellos del Jarama, 2003, pág. 497, tacha de

incongruente a la LC al no englobar a los apoderados generales entre las personas afectadas por la calificación,

excepto si se pueden equiparar a los administradores de hecho, y no obstante, considerar cómplices a quienes hayan

colaborado con ellos en la realización de actos que permitan fundar la calificación del concurso como culpable. Ver Texto

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 rechaza la petición de condena a

los cómplices instada por la administración concursal. AA.VV. coordinados por Villoria Rivera, I., Reforma concursal,

Dossier Práctico Francis Lefebvre, Madrid, 2003, pág. 344, en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios

causados como efecto de la declaración del concurso culpable sobre los cómplices, señalan: «Estos daños y perjuicios

deben estar causalmente vinculados con la actuación del cómplice, no siendo posible hacer responsable por esta vía

a los cómplices del pasivo del concurso, posibilidad que, aunque era más teórica que práctica, había sido discutida con

la anterior legislación». Ver Texto

Alonso Ureba, «Art. 172.3. (responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 1441. Ver Texto

En este sentido nos pronunciamos en Morillas Jarillo, M.J. y Martínez Gutiérrez, A., «Sistemas y formas de

administración de la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España. Régimen de su representación», Noticias de la

Unión Europea (en prensa). Ver Texto

Monteran, Th., «Les sanctions pécuniaires et personnelles dans la loi du 26 juillet 2005», Gazette du Palais, Recueil

septembre-octobre, 2005, pág. 3017; Roussel Galle, Ph., «Responsabilités et sanctions des débiteurs après la loi de

sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005», Juris Classeur du Palais, La Semaine Juridique, Édition Entreprise et

Affaires, núm. 42, 20 de octubre de 2005, pág. 1762. Como había señalado la jurisprudencia, «n'exclut pas les

dirigeants bénévoles du champ d'application de cette sanction» (Cass. Com. de 1 de abril de 1981) puesto que estos

han aceptado una responsabilidad que deben asumir (Rapport AN núm. 2095, Commission des lois, Sauvegarde des

entreprises, X. De Roux, mayo, 2004, pág. 408; Rapport Sénat núm. 335, Commission des lois, Sauvegarde des

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entreprises, J. J. Hyest, t. 1, págs. 450 y 451). Ver Texto

Vid. nuestros trabajos Las normas de conducta de los administradores..., op. cit., págs. 45, 365, 366, 435 y 436 y «Las

responsabilidades del administrador de la sociedad cooperativa», en Libro Homenaje al Profesor Iván Jesús Trujillo Díez

(en prensa). Ver Texto

Legros, J-P., «La Loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Le sort des membres et dirigeants des

personnes morales (4.ª partie)», Droit des sociétés, núm. 1, janvier, 2006, pág. 11, señala que, cuando una persona

jurídica es miembro del consejo de administración, debe designar un representante permanente que estará sometido

a las mismas condiciones y obligaciones y que contraerá las mismas responsabilidades civiles y penales que si fuera

administrador en su propio nombre. Este ámbito de aplicación es común a esta acción y a la encaminada a hacerles

responder de las deudas sociales, es decir, al procedimiento de «l'obligation aux dettes sociales». Tal y como señala

Le Cannu, P., «La responsabilité civile des dirigeants de personne morale après la loi de sauvegarde des entreprises

du 26 juillet 2005», Revue des sociétés, núm. 4/05, pág. 745, esta solución se adapta a las sociedades anónimas y a

las agrupaciones de interés económico puesto que sus administradores personas jurídicas están obligados a

designar un representante permanente, pero no a otras sociedades (como la sociedad por acciones simplificada, la

sociedad colectiva o la comanditaria), respecto de las cuales, salvo que la jurisprudencia aplique la analogía, no

queda vinculado el representante por las mismas obligaciones y responsabilidades que la persona jurídica

representada. Ver Texto

Le Cannu, «La responsabilité civile...», op. cit., pág. 745. Ver Texto

Lo mismo afirman Gallego, «Calificación del concurso», op. cit., pág. 493, y Romero, Derecho Concursal, op. cit., pág.

280. Ver Texto

Para AA.VV. coordinados por Villoria, Reforma concursal, op. cit., pág. 345, se puede afirmar «que el concursado es

calificado como culpable, mientras que sus administradores o liquidadores son calificados como afectados por la

calificación por razón de los mismos hechos». Ver Texto

Rosende Villar, C., «Art. 172. Sentencia de calificación», en AA.VV. dirigidos por Cordón Moreno, F., Comentarios a la Ley

Concursal, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pág. 1116, incluye al deudor entre los afectados por la calificación

de concurso culpable, aunque en la pág. 1118 señala que la sanción de inhabilitación se aplicará a sus

administradores o liquidadores, y no a la persona jurídica deudora, que habrá quedado disuelta tras la apertura de la

liquidación. Ver Texto

Beltrán, E. y Martínez Flórez, A., «Artículo 145. Efectos sobre el concursado», en AA.VV. dirigidos por Rojo, A., y Beltrán,

E., Comentario de la Ley Concursal, II, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 2344. Ver Texto

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García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2597; Romero, Derecho Concursal, op. cit., pág.

286; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2849; Garnica Martín, J. F., «Aspectos procesales

de la Ley Concursal», en AA.VV. dirigidos por Garnica Martín, J. F., La nueva Ley Concursal, Cuadernos de Derecho

Judicial, XVIII, Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2003, pág. 271. Critica

Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 714, el empleo del verbo «podrá», porque el

legislador «no especifica el criterio con el que el Juez exigirá o no responsabilidad al administrador y, en caso de

pago, el cumplimiento total o parcial del mismo». Ver Texto

Romero, Derecho Concursal, op. cit., pág. 285. Ver Texto

Para García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2597, «(E)sta previsión no significa que la

condena de responsabilidad concursal no le venga impuesta al juez del concurso», pero para ello, y a diferencia de

otros pronunciamientos de la sentencia, «será precisa una justificación adicional que, en razón de las circunstancias

concurrentes en el particular concurso calificado como culpable, lleve al juez concursal a sentar la procedencia de esta

última condena». En opinión de Alonso Ureba, «Art. 172.3. (responsabilidad concursal...», op cit., pág. 1442, «(S)i la

calificación del concurso como culpable es el presupuesto sustantivo de la responsabilidad concursal y dicha

calificación se basa en la imputación (dolo o culpa grave) a los administradores-liquidadores de la generación o

agravación del estado de insolvencia, lo lógico sería concluir que si hay dicha imputación habrá la consiguiente

responsabilidad concursal de los administradores-liquidadores ex art. 172.3 LC, debiendo entenderse el "podrá" de

dicho precepto a partir de las consideraciones anteriores. (...) Cosa distinta es que el juez no tenga que extender

dicha responsabilidad a todos los administradores o liquidadores ni a todos por igual, siendo éste el sentido que

debe darse interpretativamente al "podrá"»; reitera esta opinión en las págs. 1443 y 1446. Ver Texto

Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., págs. 2848 y 2850. Ver Texto

Llebot Majó, J. O., «La responsabilidad concursal de los administradores», Revista General de Derecho, núm. 657, 1999,

pág. 7565; Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., págs. 712 y 714; García Cruces, «El

problema...», op. cit., págs. 306-307; Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., págs. 1433,

1438, 1446 y 1448; Ídem, «La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad...», op. cit., pág.

535; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2847. Ver Texto

Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., pág. 1440. Ver Texto

Estas exigencias de mayor rigor y la eliminación del margen de apreciación judicial nos parecieron profundamente

contradictorias con la observación final que aparece en la justificación de la enmienda, porque a los firmantes

señalaban que la norma estimulaba la liquidación en detrimento del convenio: Morillas, El concurso de las sociedades,

op. cit., pág. 386.

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Ver Texto

Una tercera interpretación propone Prendes Carril, P., «La responsabilidad de los administradores tras la Nueva Ley

Concursal», Aranzadi Civil, 11/2004, pág. 7, como «responsabilidad a caballo, a modo de tertium genus, entre la

responsabilidad por culpa y la responsabilidad sanción, sin perjuicio de la incidencia que tanto la culpa como la

relación causal deban tener en dicha responsabilidad». Ver Texto

Llebot, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 7564; García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación»,

op. cit., págs. 2599 y 2600; Ídem, «La responsabilidad concursal», op. cit., págs. 271-280; Farias, «La calificación...»,

op. cit., pág. 83; Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., págs. 264 y 266-270. Menos resoluto,

Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 719, alude a la responsabilidad del 172.3

como «esta sanción». Ver Texto

Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., pág. 273. Por el contrario, Fernández De La Gándara, «La

responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 715, manifiesta, respecto a la concepción como responsabilidad subjetiva:

«No es seguro, empero, que esta orientación pueda compartirse». Ver Texto

Para García-Cruces, «El problema de la represión...», op cit., pág. 313, la responsabilidad se vincula a la conducta

dolosa o gravemente culposa del responsable, pero se desvincula del daño. Esta interpretación parece entroncar con

el derogado Derecho concursal. Con referencia a la calificación de la quiebra, Garrigues, J., Curso de Derecho Mercantil,

Tomo II, 8.ª edición revisada con la colaboración de Sánchez Calero, F., Madrid, 1983, pág. 435, señalaba: «Lo que se

castiga es la quiebra y no los hechos que la califican. Esta calificación influye en la medida del castigo, pero no

presupone necesariamente que la insolvencia sea efecto de alguno de estos hechos». Que no era necesaria la

relación de causa a efecto entre la insolvencia y los hechos que la ley reputaba culpables o fraudulentos, lo deducía

del empleo de palabras como «se hallaren» o «en quienes concurran». Ver Texto

Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., págs. 1445-1448; Ídem, «La responsabilidad

concursal de los administradores de una sociedad...», op. cit., págs. 545 y 546; González Bilbao, E., «Incidencia de la

Ley Concursal sobre los procedimientos concursales anteriores en tramitación», Revista de Derecho Concursal y

Paraconcursal, 2005-2, pág. 345; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2860; Pulgar

Ezquerra, J., «La prevención de la crisis económica de las sociedades de capital en la reforma del Derecho concursal

español», en AA.VV., El Concurso de Sociedades en el Derecho Europeo, La Ley, monografía núm. 1/2004 asociada a la

Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, pág. 250; Romero, Derecho concursal, op. cit., pág. 290; Sánchez Calero,

F. Los administradores en las sociedades de capital, Thomson-Civitas, Madrid, 2005, págs. 455-457. Ver Texto

Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., págs. 1439 y 1448. Ver Texto

Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., págs. 553, 575 y 576.

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Ver Texto

Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., pág. 1433; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de

calificación», op. cit., pág. 2847; Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 712; Romero,

Derecho concursal, op. cit., pág. 267. Ello implica, en consecuencia, la vuelta al parámetro de la Ley de Sociedades

Anónimas de 1951, o al vigente en materia de responsabilidad en el 144 CCom., o respecto de los administradores de

algunas sociedades cooperativas. Ver Texto

Consideran necesario que el condenado sea persona afectada por la calificación: Llebot, «La responsabilidad

concursal de los administradores», op. cit., pág. 7565; García-Cruces, «El problema de la represión de la conducta del

deudor común», op. cit., pág. 306; Beltrán, E., «La responsabilidad por las deudas sociales», en AA.VV. dirigidos por

Rojo, A. y Beltrán, E., La responsabilidad de los administradores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 258, y Machado, El

concurso de acreedores culpable..., op. cit., págs. 283-285. Ver Texto

Morillas, El concurso de las sociedades, op. cit., pág. 388. Para Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., pág. 576,

cuando esta calificación del concurso se sustente en alguno de los supuestos del art. 164.2 «a pesar de que para

dicha calificación no haya sido necesario entrar a calibrar la concurrencia del dolo o la culpa grave, para la condena al

pago de los créditos insatisfechos por la liquidación será necesario justificar el comportamiento doloso o culposo de la

persona afectada por la calificación»: También García-Cruces, «La responsabilidad concursal», op. cit., pág. 270,

considera que, a diferencia de los normales o necesarios efectos de la declaración de concurso culpable (los del art.

172.2 LC), para que se condene al pago del pasivo restante se requiere un «agravamiento de tal fundamentación en

razón a las circunstancias concurrentes en aquel concurso culpable». Ver Texto

Morillas, El concurso de las sociedades, op. cit., pág. 390; Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., págs. 574 y 575.

Alonso Ureba, «Art. 172.3. (responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 1447, infiere la necesidad de relación de

causalidad de la utilización del verbo «podrá» (que critica páginas atrás): «al establecer el art. 172.3, no que la

sentencia deba condenar sino que podrá condenar, permitiendo, además, una modulación al respecto (responderán

de la totalidad o solo parcialmente de los créditos fallidos) es porque está partiendo de la referida relación de

causalidad entre presupuesto de la responsabilidad y el hecho dañoso de que los créditos resulten total o

parcialmente fallidos». Ver Texto

Arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation francesa de 23 de mayo de 1995, Bulletin mensuel Joly

d'information des sociétés, 1995, 884, señala que desde el momento en que el dirigente de la sociedad ha cometido

una falta de gestión debe responder de las deudas sociales, sin que haya necesidad de indagar si se ha beneficiado

o no personalmente de la prosecución de la explotación. Ver Texto

Para García-Cruces, «El problema de la represión...», op. cit., pág. 307, dada la imprevisión del precepto, presente en

el Proyecto de Ley Concursal, resultarán de aplicación las reglas generales vigentes en nuestro Derecho (art. 1137

CC). Ello no obstante, afirma el autor: «el criterio de imputación que atiende al concreto proceder de cada

administrador no evitaría la posible identidad de la condena entre varios de ellos o, simplemente, la coincidencia

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parcial respecto del importe de dicha responsabilidad (parcial para uno de ellos y total para otro), dándose lugar a

situaciones en que el interés de los acreedores abogaría a favor del reconocimiento de tal regla de solidaridad,

pudiéndose incorporar tal opción —si se estimara oportuno— durante la tramitación parlamentaria de este texto». Por

el contrario, para AA.VV. coordinados por Villoria, Reforma Concursal, op. cit., pág. 346, «(A)unque la Ley no lo precisa,

los administradores que resultan condenados responden solidariamente entre sí, sin que exista posibilidad alguna de

exoneración»; también para Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., pág. 290, debe imperar la

solidaridad. Ver Texto

Romero, Derecho concursal, op. cit., pág. 292; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2850;

García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2598. Alonso Ureba, A., «La responsabilidad de los

administradores de una sociedad de capital en situación concursal», en AA.VV. dirigidos por García Villaverde, R.,

Alonso Ureba, A. y Pulgar Ezquerra, J., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, Madrid, 2002, pág. 308, excluye

la solidaridad dada la amplitud de información de la que se dispone; Ídem, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)»,

op. cit., pág. 1443, considera un acierto la exclusión que hace el precepto respecto de la solidaridad en la

responsabilidad concursal de los administradores-liquidadores, frente al régimen general de la acción social, que

parte del carácter solidario de la misma (art. 133 LSA). Romero, Derecho concursal, op. cit., pág. 287, considera más

acertada la regla de la mancomunidad: «sólo a los administradores a quienes se les pueda imputar el incumplimiento

doloso o con culpa grave podrán ser responsables». Para Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...»,

op. cit., pág. 719, no es de aplicación el régimen de solidaridad, porque la sanción opera únicamente respecto de los

acreedores (rectius, administradores) a quienes quepa imputar haber contribuido dolosamente o con culpa grave a la

generación o agravación del estado de insolvencia. Nos parece que eso está claro: lo que no se plantean estos

autores es si cabe, a los considerados responsables, condenarlos de forma solidaria (a pagar el total), o si cada uno

debe hacer frente sólo a una parte de la deuda. Ver Texto

Para Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 714, se trata de una responsabilidad

subsidiaria porque se ciñe al déficit patrimonial. Ver Texto

Así, el art. 103 APLC 1959 establecía: «Las personas que hubiesen auxiliado al deudor a realizar cualquiera de los

actos comprendidos en los números 3.º a 8.º del art. anterior, perderán cualquier derecho que tengan en la masa del

concurso y estarán obligados a reintegrar los bienes y derechos que a éste pertenecieren, así como a indemnizar los

daños y perjuicios que su conducta hubiere ocasionado». El art. 194, párr. 4.º, APLC 1983, dentro de las acciones de

reintegración de la masa, establecía: «Cuando se hubiese probado que el acto anulado había sido realizado en

fraude de acreedores, la persona que hubiese sido parte en dicho acto, y, en su caso, sus causahabientes si

conocían el fraude, serán condenados a reintegrar lo indebidamente percibido, a perder cualquier derecho que

tengan en la masa del concurso y a indemnizar, además, los daños y perjuicios»; y el art. 314.3.º disponía, como

contenido de la sentencia que declarare el concurso culpable «la pérdida de cualquier derecho que tengan los

cómplices en la masa del concurso y la condena a reintegrar los bienes y derechos que a ella pertenecieran, así como

a indemnizar los daños y perjuicios causados». También el art. 213 APLC de 1995, al regular el contenido de la

sentencia de calificación del concurso culpable disponía «la pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices

como acreedores concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la masa, así como

a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en periodo de ejecución de sentencia». Ver Texto

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García-Cruces, «La responsabilidad concursal», op. cit., págs. 278 y 279; Machado, El concurso de acreedores culpable...,

op. cit., págs. 267 y 268. Ver Texto

Broseta y Martínez, Manual de Derecho Mercantil, II, op. cit., pág. 573; García-Cruces, «Artículo 172. Sentencia de

calificación», op. cit., págs. 2599 y 2600; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2851-2857;

Romero, Derecho concursal, op. cit., págs. 293 y 294. Para Alonso Ureba, «La responsabilidad concursal de los

administradores...», op. cit., págs. 559 y 560, y Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit.,

pág. 718, debería haberse establecido la competencia del juez del concurso también respecto a la acción individual. A

favor de la vis atractiva del Juez del concurso para conocer de todas las acciones contra los administradores de la

sociedad concursada, el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao de 22 de mayo de 2007. Ver Texto

Broseta y Martínez, Manual de Derecho Mercantil, II, op. cit., pág. 573; y García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de

calificación», op. cit., págs. 2599 y 2600; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2860.

Romero, Derecho concursal, op. cit., págs. 296 y 297, considera compatibles los arts. 172.3 LC y 262.5 LSA y aboga por

reconocer al juez del concurso la competencia respecto de la acción por no promover la disolución y configurarla como

subsidiaria, con cargo a la cual se satisfaría al acreedor que no hubiera logrado la íntegra satisfacción de su crédito,

siempre que se cumplieran los presupuestos de los arts. 262.5 LSA y 105 LSRL. Ver Texto

Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 721. Ver Texto

García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2601, con posibilidad de aplicar extensivamente

el art. 25 LC para acumular esas declaraciones de concurso. El Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao de 22

de mayo de 2007, al pronunciarse sobre el problema de la coordinación de las acciones de responsabilidad

societarias contra los administradores y la de responsabilidad concursal, señala: «No son dignas de explorarse vías

como la prejudicialidad del art. 43 LEC, o produciéndose el presupuesto objetivo del concurso del administrador social

—concursos en cadena, si el administrador es persona jurídica—, la acumulación al concurso de la sociedad desde el

art. 25 LC, por la palmaria falta de base legal y su ineficiencia». Ver Texto

Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., pág. 577; Alonso Ureba, «Art. 172.3. (responsabilidad concursal...)», op. cit.,

págs. 1438 y 1442; Romero, Derecho Concursal, op. cit., págs. 292 y 293. Ver Texto

García-Cruces, «La responsabilidad concursal», op. cit., pág. 280. Ver Texto

Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., págs. 575 y 577. El Arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation

francesa de 28 de febrero de 1995 (RJDA, 1995, núm. 651) declara que sólo la gestión del dirigente de la sociedad

anterior a la declaración de apertura del procedimiento colectivo puede dar lugar a la action en comblement de passif:

«les dettes nées postérieurement à ce jugement n'entrent donc pas dans le passif pouvant entraîner cette sanction».

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Beneficiarios de la indemnización, para Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., págs. 574, 575 y 577, son los

titulares de los créditos insatisfechos objeto de condena al pago, los acreedores concursales en la proporción y orden

que corresponda, sin que respecto del importe de esta condena tengan preferencia los créditos contra la masa. Para

Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 714, se trata de una responsabilidad directa

porque los administradores quedan obligados a pagar a los acreedores concursales sin necesidad de que tales

sumas pasen a formar parte previamente de la masa activa del deudor para, una vez cubierto el déficit patrimonial de

la sociedad deudora, tenga lugar un prorrateo entre ellos. Ver Texto

García-Cruces, «El problema de la represión...», op. cit., pág. 308; Ídem, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op.

cit., pág. 2598; Ídem, «La responsabilidad concursal», op. cit., pág. 282, considera superficial la interpretación literal y

afirma que la satisfacción de esta responsabilidad concursal debe realizarse a favor de la administración concursal

que aplicará las reglas de pago de los arts. 154 y ss. LC. Para Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op.

cit., págs. 2850 y 2851, parece que, en principio, los destinatarios deberían ser los acreedores, pero «los principios

ordenadores de la nueva Ley concursal impedirían el pago directo a los acreedores por los administradores o

liquidadores declarados responsables, lo que, sin otra alternativa, conduciría a exigir su aportación a la masa activa

del concurso»; en el mismo sentido, Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., págs. 278, 279 y 290-292.

Para Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., pág. 1445, es más congruente que la cantidad

se integre en la masa activa «y desde ésta, con la garantía del propio procedimiento concursal y la intervención de

sus órganos, repartirse a prorrata entre los acreedores», pero admite que la literalidad del precepto dificulta esta

interpretación: «El legislador español parece haber establecido una relación directa entre los administradores o

liquidadores responsables (por crear o agravar la insolvencia) y los acreedores cuya parte fallida de sus créditos sea

imputable a los administradores responsables, de modo que, de ser así, resultaría difícilmente sostenible en base a la

universalidad del concurso, que las cantidades a satisfacer por los administradores o liquidadores se integren en la

masa y se repartan a prorrata entre los acreedores». Crítico con esta concepción se muestra Pérez De La Cruz,

«Reflexiones sobre la calificación...», op. cit., pág. 5012: a su juicio, si la conducta merece una sanción, no es lógico

que ésta esté vinculada al grado de satisfacción de los acreedores, sino que debe imponerse en función del daño

causado al patrimonio administrado: «También los socios son portadores de intereses dignos de protección frente a

actitudes expoliadoras de los administradores de las personas jurídicas de las que forman parte». Ver Texto

Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., pág. 1445. Ver Texto

Así lo recogemos en la primera parte de este trabajo, op. cit., pág. 38. Ver Texto

Morillas, «La responsabilidad concursal de administradores y liquidadores...», op. cit., pág. 38. Ver Texto

A juicio de Rosende, «Art. 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 1125, debe llevarse a cabo un resarcimiento

individual de cada uno de los acreedores concursales que han solicitado la condena. Alonso Ureba, op. loc. ult. cit.,

manifiesta: «El legislador español parece haber establecido una relación directa entre los administradores o

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liquidadores responsables (por crear o agravar la insolvencia) y los acreedores cuya parte fallida de sus créditos sea

imputable a los administradores responsables, de modo que, de ser así, resultaría difícilmente sostenible en base a la

universalidad del concurso, que las cantidades a satisfacer por los administradores o liquidadores se integren en la

masa y se repartan a prorrata entre los acreedores». Ver Texto

Para García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2598, el plazo de prescripción de la acción

para hacer valer esta responsabilidad es el de cuatro años que establece el art. 949 CCom.: «El criterio

jurisprudencial formado respecto de otras normas de responsabilidad, que guardan en común con esta

responsabilidad concursal la nota de su carácter no indemnizatorio, apoya tal conclusión». Aplica ese plazo en

relación con la responsabilidad por no instar la disolución la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2006,

el mismo que según la doctrina reciente de este Tribunal rige respecto a la acción social de responsabilidad. Ver Texto

Así lo sostenemos en «Disposición Transitoria Primera. Procedimientos concursales en tramitación», en AA.VV.

dirigidos por Rojo, A., y Beltrán, E., Comentario de la Ley Concursal, Tomo II, Civitas, Madrid, 2004, pág. 3068. En el

mismo sentido, Hernández Rodríguez, M.M., «Algunos problemas del régimen transitorio de los procedimientos

concursales iniciados al amparo de la legislación anterior», Anuario de Derecho Concursal, núm. 4, 2005, pág. 302, nota

8. Ver Texto

También, Hernández, «Algunos problemas del régimen transitorio...», op. cit., pág. 304. Ver Texto

Para Hernández, «Algunos problemas del régimen transitorio...», op. cit., pág. 304, nota 12, habrá que estar a las

causas previstas en el procedimiento en el seno del cual se aprobó el convenio. Pero, si se dictó ya en aquél una

sentencia de calificación, «parece que no es posible en la fase de liquidación el examen de nuevo de esos hechos

para calificar el concurso, ni siquiera para extender la responsabilidad a los cómplices (lo que puede resultar

especialmente atractivo por la extensión de responsabilidad a los administradores y liquidadores de hecho y de

derecho de personas jurídicas), puesto que esto supondría la aplicación retroactiva de una ley, en perjuicio de los

interesados, sin disposición expresa al efecto». Pero «sí podrían analizarse hechos posteriores a la referida sentencia

de calificación». Y termina: «En cualquier modo, la cuestión es discutible y existen argumentos a favor de la aplicación

de las causas de los artículos 164 y ss. de la LC, especialmente cuando se trata de hechos posteriores a la

aprobación del convenio y resolución sobre la calificación en el anterior procedimiento, que resultan igualmente

defendibles». Es conveniente recordar que a los cómplices como tales no alcanza la responsabilidad concursal (ex art.

172.3). González Bilbao, E., «Incidencia de la Ley Concursal sobre los procedimientos concursales anteriores en

tramitación», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2005-2, pág. 343, señala que la LC afectará a los

procedimientos en tramitación en relación a la conclusión de los mismos y, en especial, respecto a aquellos en los que

se compruebe la inexistencia de bienes o derechos del deudor o su agotamiento: «En tales casos, se establece un

procedimiento de conclusión que puede derivar en una responsabilidad personal de los administradores de las

sociedades mercantiles conforme a la nueva responsabilidad concursal establecida en el nuevo régimen», y ello

porque, según señala en la pág. 346, la tramitación de la conclusión del concurso conforme a la LC «abre la

posibilidad de iniciar o agotar las acciones de responsabilidad y acciones de reintegración que pudieran proveer de

bienes a la masa para la satisfacción de los acreedores». También en los casos en que se produzca un incumplimiento

del convenio, «el legislador nos lleva directamente a la apertura de oficio de la fase de liquidación y calificación, que

puede derivar en una posible responsabilidad personal de los administradores» (págs. 343 y 345). En su opinión, se

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operará asimismo la liquidación si se presentan propuestas de convenio que se extralimiten respecto de los topes

marcados por la LC: «por debajo de estos parámetros las propuestas de convenio, serán rechazadas y se producirá

la apertura de la liquidación con la aplicación del nuevo texto legal»; añade en la pág. 346 que el rechazo de esas

propuestas y la inexistencia de propuestas acordes con los nuevos parámetros llevará al juez a sobreseer el

expediente y abrir la vía de concurso: «Dicho concurso debiera ser de liquidación, ya que deriva de una imposibilidad

de formular propuestas de convenio acordes con la nueva legislación». Finalmente, en la pág. 345 señala que

«deberá ser en la sección de calificación donde la representación legal del deudor o aquellos que sean traídos a la

sección de calificación tengan que defenderse de la calificación y de la posible responsabilidad total o parcial en el

pago de las deudas no satisfechas». Ver Texto

El Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Palma de Mallorca de 19 de septiembre de 2004 aplica

retroactivamente el periodo de duración máxima de la inhabilitación del deudor que fija la LC en quince años, por ser

más beneficioso que el 920 CCom., que disponía que los quebrados fraudulentos no podían ser rehabilitados. Ver Texto

Mambrilla Rivera, V., «Formación y tramitación de la sección sexta», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro

Homenaje a Manuel Olivencia, Tomo 5, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y

Antequera, Unicaja, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur, Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 4991. Ver Texto

AA.VV. coordinados por Villoria, Reforma Concursal, op. cit., pág. 349. Ver Texto

Por el contrario, Mambrilla, «Formación y tramitación..., op. cit., págs. 4996 y 4997; Ídem, «Art. 171. Oposición a la

calificación», en AA.VV., dirigidos por Sánchez Calero, J. y Guilarte Gutiérrez, V., Comentarios a la legislación concursal,

Tomo III, Lex Nova, Valladolid, 2004, pág. 2831, parece interpretar que habrá una sentencia resolviendo el incidente,

que debe dictarse en el plazo de 10 días, y otra calificando el concurso, y como no encuentra referencia expresa en la

Ley Concursal al plazo en el que debe dictarse esta última, considera que deberá hacerse «sin dilación», ex art. 186.3

LC. Ver Texto

Cordón, Proceso concursal, op. cit., pág. 32; Ídem, «Los aspectos procesales del concurso», en AA. VV., dirigidos por

García Villaverde, R., Alonso Ureba, A., y Pulgar Ezquerra, J., Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003,

y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal, Dilex, Paracuellos del Jarama, 2003, págs. 598 y 599; Sancho Gargallo,

«Calificación...», op. cit., pág. 564. Ver Texto

Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., pág. 561. Ver Texto

Sancho Gargallo, op. loc. ult. cit.; Mambrilla, «Formación y tramitación...», op. cit., pág. 4952. Ver Texto

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Farias, «La calificación...», op. cit., págs. 93-95. Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., págs. 67-69,

considera que esta regulación tiene carácter de orden público y busca proteger de forma principal el interés público

en la correcta administración de los patrimonios. Sin aludir a estas razones, Alonso Ureba, «Art. 172.3

(responsabilidad concursal...)», op. cit., pág. 1444, afirma que el art. 172.3 LC «no otorga a los acreedores y tampoco

a los socios, o a los administradores concursados (sic), la legitimación para exigir la responsabilidad concursal, siendo

el juez quien actuará de oficio al respecto a partir de los presupuestos del propio art. 172.3». Ver Texto

Así, Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., pág. 178. Ver Texto

Aunque Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., págs. 553 y 575, afirma que la acción indemnizatoria «es colectiva, y

su ejercicio se atribuye exclusivamente a la administración concursal, siendo sus beneficiarios los titulares de los

créditos insatisfechos objeto de condena al pago», reconoce en el mismo trabajo que el Ministerio Fiscal puede

solicitar la calificación culpable y los pronunciamientos complementarios. Niega legitimación tanto a la administración

concursal cuanto al Ministerio Fiscal Rosende Villar, C., «Art. 169. Informe de la administración concursal y dictamen del

Ministerio fiscal», en AA.VV. dirigidos por Cordón Moreno, F., Comentarios a la Ley Concursal, Thomson-Aranzadi, Cizur

Menor, 2004, págs. 1101 y 1102. Para Vázquez Cueto, J. C., «La legitimación activa de los administradores concursales

para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital», Revista

La Ley, 2004-2, pág. 1813, nota 12, el informe de la administración concursal «no parece que contenga, a modo de

demanda, el petitum relativo a las condenas señaladas sólo a partir del cual pueda entrar el Juez a resolver». No es

necesario exigirla, parecen sostener también Broseta y Martínez, Manual de Derecho Mercantil, op. cit., pág. 573. Ver Texto

Se discute si pueden adherirse a la postura de deudor y oponerse a tal calificación: Mambrilla, «Formación y

tramitación...», op. cit., págs. 4975-4977. Ver Texto

Les niega la legitimación para exigir la responsabilidad concursal Alonso Ureba, op. loc. ult. cit. Ver Texto

En este sentido, García-Cruces, «El problema de la represión...», op. cit., pág. 303. En contra, Machado, El concurso de

acreedores culpable..., op. cit., págs. 187 y 188, considera que sólo está legitimada la administración concursal, y

Vázquez Cueto, «La legitimación activa de los administradores concursales...», op. cit., pág. 1813, nota 12, para quien

la participación de los interesados no les autoriza a incluir pretensiones en torno a los pronunciamientos que debiera

contener la resolución judicial de culpabilidad. Ver Texto

Rosende Villar, C., «Art. 168. Personación de interesados», en AA.VV. dirigidos por Cordón Moreno, F., Comentarios a la

Ley Concursal, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, págs. 1095 y 1096, los considera únicos legitimados y señala

que sus escritos adoptarán la forma de demanda. Ver Texto

Para Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., pág. 561, pueden formular alegaciones sobre la calificación y el resto

de los pronunciamientos de la sentencia. Sin embargo, a su juicio, estos escritos no constituyen una demanda ni

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exigen por el Juez la resolución de lo solicitado, aunque «pueden influir para que estas pretensiones y su justificación

sea asumido por la administración concursal o el ministerio fiscal en sus respectivos informe y dictamen». Hay que

tener en cuenta que la personación de estos interesados es previa a la emisión del informe y el dictamen, por lo que

se llevará cabo cuando ni siquiera se sabe qué opinión sobre la culpabilidad expresaran la administración concursal y

el Ministerio Fiscal: estos sí que conocerán del contenido de los escritos de los interesados, y podrán incorporarlo a

sus opiniones si lo comparten: aunque la LC sólo menciona que deberá darse traslado del contenido de la sección al

Ministerio Fiscal antes de que emita su dictamen (art. 169.2), parece que igualmente será necesario hacerlo con

carácter previo a la emisión del informe de la administración concursal, por lo que ambos tendrán acceso a los escritos

presentados por los interesados. Ver Texto

Para Alonso Ureba, op. loc. ult. cit., y Pulgar Ezquerra, «La prevención de la crisis económica...», op. cit., pág. 250, el art.

172.3 LC no otorga legitimación a los acreedores, ni a los socios, ni a la administración concursal, actuando de oficio

el Juez conforme a los presupuestos del precepto. Para Vázquez Cueto, «La legitimación activa de los administradores

concursales...», op. cit., pág. 1813, nota 12, los aspectos procedimentales que conducen la sentencia de calificación

del concurso no dan pie a pensar que la condena del art. 172.3 se halle vinculada a una previa solicitud de parte al

respecto. Ver Texto

Incluidos los que hayan permanecido en rebeldía: Rosende, «Art. 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 1129. Ver Texto

Cordón, Proceso Concursal, op. cit., pág. 254. Ver Texto

García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2602. Ver Texto

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Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad de Granada · 2009-06-05 · RESPONSABILIDAD...

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