Castillo - Tribunal y su dinámica...ÍNDICE 3 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y SU DINÁMICA...

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y SU DINÁMICA JURISPRUDENCIAL

LUIS CASTILLO CÓRDOVA2

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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y SU DINÁMICA

JURISPRUDENCIAL

Doctor en DerechoProfesor de la Universidad de Piura

LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Palestra EditoresLima — 2008


EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y SU DINÁMICA JURISPRUDENCIALLuis Castillo CórdovaPrimera edición, septiembre de 2008

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.

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Diseño de cubierta y Diagramación: JOSÉ LUIS HUARCAYA CAMARGO

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N° 2008-11055

ISBN: 978-9972-224-84-3

Número de registro del proyecto editorial: 31501220800369

Tiraje: 1000 ejemplares

Impreso en el Perú Printed in Peru

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A Walter Brunke Ríos,a quien debo mi vocación

por el Derecho Constitucional.

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Agradecimientos

La conclusión de este libro ha sido posible gracias a la ayuda económica que en mi condición de Investigador contratado

(Programa Isidro Parga Pondal) adscrito al Área de Filosofía del Derecho (Universidad de A Coruña), me otorgó la Xunta

de Galicia (España), para la realización de una estancia de investigación en la Universidad de Piura (Perú).

Quiero agradecer también a este importante centro universitario del Perú, en la persona de su Rector Dr. Antonio

Abruña Puyol y del Decano de la Facultad de Derecho Dr. Carlos Hakansson Nieto, por todas las facilidades otorgadas.

Finalmente, mi gratitud al Dr. Domingo García Belaunde, de quien he tenido la suerte de contrastar importantes ideas

acerca de la actuación del Tribunal Constitucional peruano; y por su amabilidad al aceptar prologar este libro.

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ÍNDICE

Abreviaturas .......................................................................................................... 17Prólogo ............................................................................................................ 19

PRIMERA PARTEMARCO TEÓRICO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

Introducción ........................................................................................................... 35

CAPÍTULO IEl signifi cado de la jurisdicción constitucional

I. Planteamiento de la cuestión ....................................................................... 39II. Un concepto básico de jurisdicción constitucional ................................. 40III. Justifi cación de la jurisdicción constitucional: desde la Constitución como norma jurídica ..................................................................................... 42 1. Necesidad de un sistema de control de la constitucionalidad ........ 42 2. Un control no organizado políticamente ............................................ 43 A) Necesidad de un órgano independiente ...................................... 43 B) Necesidad de un proceso argumentativo como justifi cación de la decisión de control de la constitucionalidad ...................... 46IV. Justifi cación de la jurisdicción constitucional: desde la consolidación del sistema democrático ............................................................................... 47 1. Insufi ciencia de la dimensión formal de la democracia.................... 47 2. La justicia constitucional como favorecedora de la dimensión material de la democracia ..................................................................... 49


V. Justifi cación de la jurisdicción constitucional: desde el aseguramiento del consenso ................................................................................................... 52VI. Lo verdaderamente importante: neutralizar los peligros insitos en la jurisdicción constitucional ........................................................................... 54VII. Conclusiones .................................................................................................. 57

CAPÍTULO IILos riesgos que implica la jurisdicción constitucional

I. Planteamiento de la cuestión ....................................................................... 59II. La posición jurídica del tribunal constitucional ....................................... 61 1. El Tribunal Constitucional como órgano constitucional .................. 61 2. El Tribunal Constitucional como Comisionado mayor del Poder Constituyente .......................................................................................... 63 3. Capacidad del Tribunal Constitucional para crear Derecho Constitucional ......................................................................................... 66 A) Tres presupuestos ............................................................................ 66 B) Límite de la actividad creadora ..................................................... 69III. ¿Inconstitucionalidad de las resoluciones del Tribunal Constitucional? ... 71 1. Respuesta del Tribunal Constitucional ............................................... 71 2. Análisis de la respuesta del Tribunal Constitucional ....................... 73 A) Descartando interpretaciones ........................................................ 73 B) Signifi cación de la respuesta del Tribunal Constitucional ........ 74IV. Hacia una constitucionalización del entero ordenamiento jurídico ......... 76V. ¿Hacia un totalitarismo del Tribunal Constitucional? ............................. 79 1. Un modo de entender la Constitución y la actividad de interpretación constitucional ................................................................ 79 2. Riesgos de un totalitarismo del Tribunal Constitucional ................. 81 A) Desnaturalización del Estado Constitucional de Derecho ........ 81 B) Totalitarismo de una concreta ideología ...................................... 83VI. Necesidad de autocontrol ............................................................................ 84VII. Conclusiones ................................................................................................. 87

CAPÍTULO IIIEl valor de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional

I. Planteamiento de la cuestión ....................................................................... 89II. Estado Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Constitucional ... 90

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1. Una nueva concepción de la Constitución ......................................... 90 2. Consecuencias de la nueva concepción............................................... 93 3. El valor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ............... 96III. Especial referencia al ordenamiento jurídico peruano ............................ 99 1. La diferenciación entre ratio decidendi y obiter dicta ........................... 99 2. Sobre la vinculación de la ratio decidendi ............................................. 101 A) Formulación de la vinculación ...................................................... 101 B) ¿Es una vinculación absoluta? ....................................................... 102 3. Sobre la vinculación del obiter dicta...................................................... 103 A) El carácter orientativo ..................................................................... 103 a. La no vinculación al obiter dicta ............................................... 103 b. La posibilidad de discutir el contenido del obiter dicta ........ 104 c. Una necesaria precisión .............................................................. 105 4. El carácter vaticinador ........................................................................... 105 5. El encargado de realizar la diferenciación .......................................... 109 6. Base objetiva para realizar la diferenciación ...................................... 110IV. Los productos interpretativos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ................................................................................................ 113 1. A partir del segundo párrafo del artículo VI CPConst.: respecto de los procesos de inconstitucionalidad ............................................. 113 A) Vinculación al fallo .......................................................................... 113 B) Vinculación a los fundamentos jurídicos ..................................... 114 a. Cuando la sentencia declara la inconstitucionalidad de la ley ...... 115 b. Cuando la sentencia confi rma la constitucionalidad de la ley ...... 118 2. A partir del artículo VII CPConst: los precedentes vinculantes ...... 122 A) Ratio decidendi y precedente vinculante ........................................ 126 B) Razón sufi ciente declarada precedente vinculante y razón sufi ciente no declarada precedente vinculante ........................... 128 C) Procesos constitucionales y precedente vinculante .................... 130 D) Consecuencias de la inobservancia de los precedentes vinculantes ........................................................................................ 132 E) Los precedentes vinculantes como normas constitucionales adscritas ............................................................................................ 135 F) Límites a la declaración de razones sufi cientes como precedentes vinculantes ................................................................. 136 3. A partir del tercer párrafo del artículo VI CPConst.: la interpretación del Tribunal Constitucional .................................... 139V. Espacio para la decisión judicial, en particular respecto de los precedentes vinculantes ............................................................................... 143VI. Conclusiones .................................................................................................. 146


SEGUNDA PARTEANÁLISIS DE LA PRÁCTICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Introducción ........................................................................................................... 149

CAPÍTULO IVTribunal Constitucional y Poder Constituyente

I. Planteamiento de la cuestión ....................................................................... 153 1. Elementos jurisprudenciales acerca del proceso de ratifi cación de los jueces y fi scales ............................................................................ 153 A) Las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura como decisiones constitucionalmente revisables ........................ 153 B) La ratifi cación como voto de confi anza ........................................ 155 C) El proceso de ratifi cación al margen de las garantías procesales .. 156 D) La posibilidad de reingreso de los no ratifi cados ....................... 156 2. El cambio jurisprudencial ..................................................................... 157 A) La sentencia al EXP. N.º 3361–2004–AA/TC ............................... 157 B) La sentencia al EXP. N.º 1333–2006–PA/TC ................................ 158II. Respuesta del Tribunal Constitucional a la cuestión planteada ............ 159III. Análisis de la respuesta del Tribunal Constitucional .............................. 162 1. ¿Incongruencia entre la signifi cación jurídica de la no ratifi cación y la prohibición de reingreso? .............................................................. 162 A) El signifi cado jurídico de los procesos de ratifi cación ............... 162 B) El signifi cado jurídico de la no ratifi cación .................................. 164 C) Congruencia entre el signifi cado jurídico de la no ratifi cación y la prohibición de reingreso ......................................................... 166 D) Necesidad de un proceso de ratifi cación con todas las garantías del debido proceso ......................................................... 167 a. El proceso de ratifi cación y el debido proceso administrativo 167 b. El alcance del debido proceso administrativo en materia de ratifi cación .................................................................................... 169 c. Remedios contra la resolución de ratifi cación que no se ajusta al debido proceso ................................................................. 171 2. ¿Vulneración del principio de igualdad? ............................................ 173 A) La antinomia y su solución a través del criterio de especialidad 173 a. Una antinomia creada por el Tribunal Constitucional ............. 173 b. El criterio de especialidad como solución de la antinomia creada por el Tribunal Constitucional ........................................ 176 B) La interpretación adecuadora como sustituto de la antinomia creada por el Tribunal Constitucional .......................................... 179

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IV. ¿Exhortación al órgano de reforma constitucional? ................................. 182V. Conclusiones .................................................................................................. 185

CAPÍTULO VTribunal Constitucional y Poder Legislativo

I. Planteamiento de la cuestión ....................................................................... 189II. Respuesta del Tribunal Constitucional a la cuestión planteada ............ 190III. Análisis de la respuesta del Tribunal Constitucional: El principio de igualdad .......................................................................................................... 193 1. Una medida innecesaria vulnera el derecho de igualdad ................ 193 2. Superación del PROFA como un requisito para ser nombrado juez 195 A) Un acierto .......................................................................................... 195 B) Lo objetable....................................................................................... 196IV. Análisis de la respuesta del Tribunal Constitucional: Interferencia en la función legislativa del Parlamento ............................................................. 200 1. La constitucionalización del ordenamiento jurídico ......................... 200 A) Sobreconstitucionalización e infraconstitucionalización ........... 200 B) Una moderada constitucionalización ........................................... 202 2. Fundamentos para afi rmar la extralimitación del Tribunal Constitucional en el caso que se analiza ............................................. 205 A) Las conveniencias de la medida sugerida por el Tribunal Constitucional .................................................................................. 205 B) Ejemplifi cación de la medida sugerida por el Tribunal Constitucional: El caso español ..................................................... 206 C) Usurpación de la facultad de confi guración legislativa ............. 208 a. Extralimitación de signo negativo: derogación de una ley constitucional ........................................................................................... 208 b. Extralimitación de signo positivo: Usurpación de la función legislativa .......................................................................................... 210 c. Triunfo de las valoraciones del Tribunal Constitucional sobre las del Parlamento ................................................................. 210V. Conclusiones ................................................................................................. 214

CAPÍTULO VITribunal Constitucional y Poder Judicial

I. Planteamiento de la cuestión ....................................................................... 217 1. Unos necesarios antecedentes .............................................................. 217 2. ¿Inconstitucional nulidad de las sentencias del Poder Judicial? .... 219II. Posición del Tribunal Constitucional en la sentencia sobre el proceso competencial examinado.............................................................................. 220


1. Una demanda competencial declarada fundada ............................... 220 2. Los argumentos del Tribunal Constitucional ..................................... 221III. Crítica a la respuesta del Tribunal Constitucional ................................... 224 1. El iter del análisis ................................................................................... 224 2. ¿Inexistencia de cosa juzgada? ............................................................. 225 A) La cosa juzgada como principio no absoluto .............................. 225 B) Mecanismos procesales para cuestionar resoluciones fi rmes en un proceso constitucional manifi estamente irregular........... 227 C) El riesgo de optar por el proceso competencial .......................... 230 3. Primera interrogante: ¿Inaplicación de preceptos confi rmados en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional? ..................... 232 A) Respecto de la Ley 27153 ................................................................ 232 a. Control difuso respecto de los artículos de la Ley 27153 no cuestionados en su constitucionalidad ......................................... 232 b. Control difuso respecto de los artículos de la Ley 27153 en referencia a otras normas de la Constitución .............................. 233 c. Un desacierto del Tribunal Constitucional .............................. 235 B) Respecto de la Ley 27796 ................................................................ 237 a. Una regla general ......................................................................... 237 b. La excepción a la regla general .................................................. 237 C) Respuesta a la primera interrogante planteada .......................... 240 a. Los jueces podían evaluar la constitucionalidad de los preceptos de la Ley 27153 no declarados inconstitucionales ... 240 b. Una única posibilidad en la que los jueces no podían ejercer control difuso ................................................................................... 240 c. Una inconstitucional ausencia de fundamentación ................ 241 4. Segunda interrogante: ¿Inobservancia del precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitucional? ....................................... 243 A) Un nuevo error del Tribunal Constitucional ............................... 243 B) Las razones ....................................................................................... 244 C) Respuesta a la segunda interrogante planteada ......................... 248IV. Conclusiones .................................................................................................. 250 1. Una nueva extralimitación .................................................................... 250 2. De la boca muerta de la ley a la boca muerta de las interpretaciones y fallos del Tribunal Constitucional ....................... 251 3. Una injusta disyuntiva originada por una defi ciente argumentación ........................................................................................ 252 4. El activismo de un Súper Tribunal ...................................................... 254

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CAPÍTULO VIITribunal Constitucional y Poder Ejecutivo

I. Planteamiento de las cuestiones ................................................................. 259II. Postura del Tribunal Constitucional .......................................................... 261 1. Respuesta a la cuestión planteada ....................................................... 261III. Crítica a la respuesta del Tribunal Constitucional ................................... 264 1. Un punto de partida acertado .............................................................. 264 2. La Administración Pública no es Comisionada del Poder Constituyente .......................................................................................... 265 3. Interpretación estricta del artículo 138 CP .......................................... 267 4. Quiebra del Estado Constitucional de Derecho ................................. 271 5. Aplicación de la Administración Pública de criterios jurisprudenciales sobre la constitucionalidad .................................... 274 6. ¿Control de la constitucionalidad por los particulares? ................... 276 7. Vulneraciones manifi estas .................................................................... 279IV. Algunas razones fi nales ............................................................................... 281 1. Efi cacia vertical de los derechos fundamentales ............................... 281 2. El principio de legalidad en el Estado Constitucional ...................... 283 3. Referencia al Derecho comparado ....................................................... 284V. Posterior aclaración del Tribunal Constitucional ..................................... 285 1. Contenido de la aclaración .................................................................... 285 2. Crítica a la resolución aclaratoria ......................................................... 287 A) En estricto no es una aclaración .................................................... 287 B) Validez de la crítica formulada en los apartados anteriores ..... 289VI. Conclusiones .................................................................................................. 292

CAPÍTULO VIIITribunal Constitucional y Poder Electoral

I. Planteamiento de la cuestión ....................................................................... 295II. Posición del Tribunal constitucional a la cuestión planteada ................. 297 1. La norma y jurisprudencia internacionales como criterios de determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales ........................................................................................ 297 2. En particular la jurisprudencia de la CIDH........................................ 298 A) Referencia general ........................................................................... 298 B) Referencias particulares .................................................................. 299 3. Necesidad de una actuación preventiva ............................................. 300 4. Conclusión del Tribunal Constitucional ............................................. 301


III. Análisis de la respuesta del Tribunal Constitucional .............................. 302 1. Una decisión acertada ............................................................................ 302 A) La persona humana como fi n y el deber de promoción de sus derechos fundamentales ................................................................. 302 B) El principio de normatividad ........................................................ 304 C) Interpretación unitaria y sistemática de la Constitución ........... 304 D) La vinculación al derecho internacional sobre derechos humanos............................................................................................ 306 2. Algunas consideraciones complementarias ....................................... 307 A) Un posible reproche ........................................................................ 307 B) ¿Un Tribunal Constitucional parcializado? ................................. 309 C) ¿Sólo debido proceso? ..................................................................... 312 D) ¿Vulneraciones no manifi estas de un derecho fundamental?... 314 E) ¿Y la seguridad jurídica? ................................................................ 317IV. Conclusiones ................................................................................................. 319

Biblioteca ................................................................................................................ 321Jurisprudencia ....................................................................................................... 331

ABREVIATURAS 17

Abreviaturas

AA Acción de amparoAC Acción de cumplimientoAI Acción de InconstitucionalidadAL Asesoría LaboralATC Auto del Tribunal Constitucional EspañolAA. VV. Autores variosBVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht (Decisiones del Tribunal Constitucional Alemán)CADH Convención Americana sobre Derechos HumanosCIDH Corte Interamericana de Derechos HumanosCE Constitución EspañolaCP Constitución PeruanaCPConst. Código Procesal ConstitucionalDFT Disposición Final y TransitoriaDUDH Declaración Universal de Derechos HumanosEXP. ExpedienteF. J. Fundamento JurídicoHC Habeas CorpusITF Impuesto a las Transacciones FinancierasJNE Jurado Nacional de EleccionesLOCNM Ley Orgánica del Consejo Nacional de la MagistraturaLOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional peruanoLOTCE Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE18

PA Proceso de amparoPC Proceso de cumplimientoPH Proceso de hábeas corpusPI Proceso de inconstitucionalidadPROFA Programa de formación académica (de jueces, fi scales, y aspirantes a la magistratura)STC Sentencia del Tribunal Constitucional EspañolTC Tribunal Constitucional (peruano)VVDStRL Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Publicación de la asociación alemena de Filosofía del Derecho)

PRÓLOGO 19

Prólogo

Hace muchos años, en los inicios de la década de los setenta, fui llamado de urgencia para completar un

jurado de grado en la Facultad de Derecho de la Univer-sidad Católica. En aquella época el local de la Facultad se encontraba en pleno centro de Lima, concretamente en los altos de la casona de Riva Agüero, en la cuarta cuadra de la calle Camaná, antiguamente conocida como Lártiga. Y ahí se desarrollaban las actividades de la Facultad, intensas pero sin el movimiento y sobre todo sin el volumen que adquirió años después, como hoy lo podemos ver en el lo-cal que ocupa en el actual campus de Pueblo Libre, en el antiguo fundo Pando.

Como se sabe, existía entonces la tesis para optar el título académico de Bachiller, que era un requisito para que el futuro abogado pudiera utilizar sus mejores destrezas en lo que a fi chaje se refi ere, y proceder luego a la sistemati-zación de ideas y a la redacción de un trabajo personal en donde todo eso se condensaba. No recuerdo que las pare-des del claustro se hayan estremecido con algún grado de bachiller en Derecho, y en la práctica la mayoría de dichas tesis eran esfuerzos encomiables, pero que luego pasaban a los anaqueles de la biblioteca para seguramente no ser con-sultadas por nadie. Pero aun así, y admitiendo que normal-


mente por la juventud de los graduandos era difícil hacer algo interesante o creador —existen poetas de 20 años, pero no juristas de igual edad— constituía un importante ejerci-cio que desarrollaba habilidades en el graduando, que con toda seguridad le iban a ser útiles en el futuro. Y no era una exigencia baladí, pues hubo muchos que jamás se gradua-ron de abogados, porque precisamente no pudieron pasar la valla que signifi caba redactar una tesis de bachiller. Pero todo esto que existía, que por tradicional no es menos va-lioso, fue eliminado por el pragmatismo de la autocracia fujimorista, que ha creado bachilleres “delivery”, con las consecuencias que todos vemos. Si bien, como en todo, hay excepciones importantes.

Pues bien, en aquella oportunidad, por motivos que no recuerdo ahora, un miembro del Jurado había faltado a la cita, y llamaban al más joven o al más a la mano para completar un jurado que entonces era de cinco miembros y cuya instalación era premiosa. Y así, sin quererlo, estuve integrando un jurado como lo había estado antes, en donde se debatía una tesis que probablemente no tenía nada que ver con mi especialidad, pero que por cierto supe apreciar en cuanto esfuerzo individual.

Y como siempre sucede al fi nal, mientras preparába-mos el acta en donde iba el califi cativo del fl amante bachi-ller, los profesores miembros del Jurado conversábamos sobre los más distintos temas. Pero hubo uno sentado a mi diestra, que más tarde iba a descollar como fi gura promi-nente del foro limeño, que me preguntó como me sentía yo en pleno docenio militar, enseñando el curso de Derecho Constitucional, que era algo así como enseñar la institución de las manos muertas. Yo me quedé frío mirando vagamen-te a mi interlocutor, en parte porque me sorprendió lo que me dijo y en parte porque no estaba muy seguro de lo que eran las manos muertas —aun cuando algo intuía—. A fi n

PRÓLOGO 21

de salir de dudas, consulté al día siguiente el clásico Diccio-nario de la Legislación Peruana de Francisco García Calderón y comprobé que era una institución antigua, prácticamente fuera de uso, que gravaba las propiedades inmuebles qui-tándoles todo valor comercial y a la larga todo atractivo. Es decir, para efectos prácticos estaba sumergido en un mundo académico en ruinas y en un pasado que no tenía importancia.

Muchas veces he pensado en esto que quizá sin me-dir sus consecuencias, me dijo aquel colega hace muchos años, seguramente con la mejor buena fe. Pero era evidente que su punto de vista, quizá con cierta acogida en algunos sectores, no era el de las autoridades de la Facultad, que siempre creyeron que los gobiernos de facto eran pasajeros, y que tarde o temprano algún día se volvería a la norma-lidad constitucional. Eso era lo que pensaban muchos, yo por cierto, y también el decano de entonces, Jorge Aven-daño, quien siempre secundó mis proyectos y mis cursos constitucionales. Primero, los dictados por mí, luego los creados o dictados por otros colegas.

Pero esto fue, como repito, hace muchos años. Con toda seguridad más de treinta. Pero no fue necesario que pasaran tres décadas. Apenas un lustro después, el gobier-no militar a través de su titular el general Morales–Bermú-dez, anunciaba los arreglos y coordinaciones con los civiles, a través de los partidos políticos, para empezar un crono-grama de retorno a la constitucionalidad, con un peaje obli-gatorio a través de una Asamblea Constituyente en 1978 y elecciones generales en 1980. Por cierto que al principio hubo dudas sobre este proyecto, pero el tiempo demostró no solamente que era serio, sino que se cumpliría en forma escrupulosa y ordenada.

Y fue a partir de la década de 1980 que las cosas a ni-vel constitucional cambiaron radicalmente. Aun más, diría


que por momentos la disciplina se puso de moda, y dieron cuenta de ello las numerosas tesis que se presentaron en aquel entonces, así como las cátedras existentes, muchas de ellas nuevas, publicaciones, sea en forma de libros o folle-tos o en revistas especializadas. El Derecho Constitucional pasó así a ser una disciplina importante dentro del univer-so jurídico, y dejó de ser el adorno inútil que había sido hasta hace algunos años. A tal extremo que los periodistas, aun hoy en día, cuando hacen una entrevista televisiva a un personaje engolado y del que no saben cuál es su área o especialidad, le adjetivan con el epíteto de “constitucio-nalista” como para dar mayor solidez a la entrevista que están haciendo o a las opiniones que el entrevistado emite.

Y esto que empezó en Lima, tenía cierto eco por así decirlo, en Trujillo, donde existía un movimiento amplio desde tiempo atrás. Uno de sus integrantes, Víctor J. Orte-cho Villena, me pidió un prólogo para un libro suyo publi-cado en 1990 que titulé “Sobre el movimiento constitucional peruano” que publiqué luego, con algunas actualizaciones en mi texto La Constitución en el péndulo (Arequipa 1996, pp. 147–156). Ahí decía que aparte del grupo de Lima y de Trujillo, existían otros grupos en materia constitucional, en mayor o menor medida activos, en otras ciudades: Puno, Huancayo y Arequipa. A los que ahora se podría agregar Ica, Chiclayo y Piura. Esto, por cierto, en términos genera-les y solo para referirnos a lugares donde hay una actividad continua y perceptible en materia constitucional.

El autor de este libro, que me honra en pedirme estas líneas, trabaja activamente en la ciudad de Piura, en concre-to en la Universidad de Piura, en donde también contamos con la valiosa presencia de Carlos Hakansson Nieto. Gracias a este último fue posible llevar a cabo en dicha ciudad y en el campus de la Universidad de Piura, el VII Congreso Na-cional de Derecho Constitucional (agosto de 2002) que tuvo

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un gran éxito, como lo demuestra no solo la participación de estudiantes de todo el país, sino la presencia de profeso-res peruanos y un gran número de profesores extranjeros que nos honraron con su presencia. Y de manera especial un fuerte contingente de profesores argentinos.

En ese Congreso piurano no estuvo Luis F. Castillo Córdova (Piura, 1971), pues seguía entonces sus estudios doctorales en España, pero lo conocí en su ciudad natal poco después. En rigor, en el Salón de actos de la Muni-cipalidad de Piura en diciembre de 2003, cuando fuimos a difundir en esa ciudad —al igual que en otras del país— el anteproyecto de Código Procesal Constitucional que había-mos terminado de preparar después de largos años y que estábamos difundiendo en un volumen pulcramente edita-do por Palestra. Sin pensar que pronto iba a ser una reali-dad, por motivos ajenos a nosotros mismos. En esa reunión nuestro encuentro fue muy breve, pero luego he seguido su obra a la distancia, en especial la dedicada a la teoría de los derechos fundamentales y sobre todo a comentar los proce-sos constitucionales tal como fi guran en el Código Procesal Constitucional que pronto sería ley de la República (mayo de 2004) para entrar en vigor en diciembre de ese año.

Luis F. Castillo hizo sus estudios en Piura, en donde obtuvo el título de Abogado (1996) y posteriormente se doc-toró en forma sobresaliente en la Universidad de A Coruña, como ahora les gusta decir a los gallegos. Y ha cultivado, en paralelo, la Filosofía del Derecho, que siempre es útil para fi jar conceptos y sobre todo para ver mejor lo que vemos. Y por cierto se ha extendido largamente en la docencia y en la investigación tanto dentro como fuera del país, pero siempre vinculado a Piura, lo que es digno de todo encomio.

De su vasta obra solo quiero rescatar sus dos volúme-nes dedicados al comentario del Código Procesal Constitu-cional, en forma detallada, con frecuentes recursos al De-


recho Comparado, a la doctrina y sobre todo a la jurispru-dencia constitucional. Es desde esta perspectiva y con estos antecedentes cómo debe verse el libro que hoy presenta y sobre el cual quiero decir algunas palabras.

***********El tema del libro es el Tribunal Constitucional y su

actividad jurisprudencial. Esta institución, como sabemos, es nueva en el mundo occidental y novísima en el Perú. Veamos sus antecedentes.

A diferencia del llamado “sistema americano” que prácticamente nace en 1803 en la célebre sentencia que re-dacta el Juez Marshall —y que sus colegas por cierto apoyan y fi rman— el llamado “sistema europeo”, esto es, un órga-no concentrado, único y fuera del marco clásico de poderes del Estado, es un fruto del período de entreguerras. Sus an-tecedentes más remotos —si bien muy remotos y algo eté-reos— lo creen ver algunos en los planteos de Sieyès. Pero solo se concretan con la experiencia surgida del colapso del Imperio Austro–húngaro en 1918, del cual nacen o se replan-tean varias naciones. Una de ellas, Austria, dará a conocer el Tribunal Constitucional en 1918–1919, en constituciones provisorias, si bien solo se constitucionaliza en defi nitiva en octubre de 1920. Y otra, la vecina Checoslovaquia lo crea, probablemente por infl uencia de la comunidad jurídica aus-triaca en la cual se movía Kelsen, en febrero de 1920.

Ahora bien ¿cómo llegaron estos hechos a nuestro conocimiento? Tengo la impresión de que se conocieron, pero que no se tuvo de ellos mayor aceptación. Así, un es-píritu tan lúcido como Manuel Vicente Villarán se limitó a dar cuenta de la nueva Constitución checoslovaca en un escueto ensayo publicado en una revista editada por la Fe-deración de Estudiantes del Perú: “La Constitución de la Czechoeslovakia” en Studium, abril de 1921, núm. 8. Ahí

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resume la nueva Constitución y da cuenta de la creación del Tribunal Constitucional y para qué sirve, pero sin ma-yores comentarios. Y en cuanto al texto mismo es probable que se conociese también el austriaco, pues importantes revistas francesas llegaban entonces a Lima como para es-tar informados de lo que pasaba en otros lares (la Revue du Droit Public et de la Science Politique de 1928 ofrece el texto completo de la Constitución austriaca de 1920). Y también compilaciones de constituciones extranjeras, como la muy conocida de Boris Mirkine–Guetzévicht (Les Constitutions de l’ Europe nouvelle, 2e, éd., Delagrave, París 1930) de la cual hay una traducción castellana en 1931. Pero en la prác-tica, el modelo no despertó entusiasmos.

Esto lo podemos confi rmar en el manual de Derecho Constitucional General y Comparado (Lima, 1935) de Toribio Alayza y Paz–Soldán, en donde no se refi ere el caso austria-co, pues ya no operaba la Carta de 1920, pero sí el Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República española, que fue muy conocido pero que tampoco despertó segui-mientos entre nosotros.

Pero más que el Tribunal especializado, lo que pesaba en la doctrina peruana era sobre todo el modelo america-no, o sea, el método del control difuso a cargo del Poder Judicial. Así, Raúl Ferrero en su ensayo “Limitación del poder por el Derecho” (Derecho, núm. 1, 1944) estudia los diversos métodos de control constitucional, incluyendo los tribunales especiales creados por inspiración de Kelsen. Pero agrega textualmente sobre estos tribunales especiales lo siguiente: “….ninguno de estos ensayos puede ser com-parado con la construcción realmente admirable a que han llegado los Estados Unidos después de más de un siglo de tradición y reajustes” (cit., p. 24)

Sin embargo, seguramente infl uenciado por cierta actitud del Poder Judicial peruano, adopta posteriormente


una postura distinta. Así, al fórum organizado por el Cole-gio de Abogados de Lima en 1960 a iniciativa de su Decano José Luis Bustamante y Rivero y sobre el tema “Inconsti-tucionalidad de las leyes”, presenta una ponencia titulada “Control de la constitucionalidad por un tribunal especial” (publicada en la Revista del Foro, núm. 3, septiembre–di-ciembre de 1960) en donde hace un elogio de los tribunales constitucionales europeos y señala los inconvenientes de que el control sea ejercido por la magistratura ordinaria. Y como consecuencia de ello propone una reforma consti-tucional, de la que presenta un articulado para la creación de un Tribunal Constitucional compuesto por once jueces, con una duración de nueve años en sus cargos y con una legitimación activa muy amplia. El mismo planteo, pero con una fundamentación menos precisa, lo presenta por la misma época en otro artículo más breve: “El control de la constitucionalidad de las leyes” en Revista Jurídica del Perú, núm. III, julio–septiembre de 1960.

Esta, pues, sería la primera vez que se propone formal y ordenadamente la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de un Tribunal Constitucional, tomado de la dog-mática pública europea, si bien con pocas atribuciones y con una fundamentación marginal.

No obstante esta tesis pionera, Ferrero la abandonará más tarde, como se ve en su clásico manual cuya última edición es de 1975, con el título genérico de Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional.

Es decir, con esta salvedad la tendencia dominante entre nosotros se afi lia en el modelo americano, que es el referente obligado en nuestras discusiones académicas hasta fi nes de los años de 1960 (cfr. Ricardo Bustamante Cisneros, “Discurso de apertura del año judicial”, Anales Judiciales, 1959).

La tesis del Tribunal Constitucional aparece posterior-mente en una ponencia presentada por José León Barandia-

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rán en un Congreso de Abogados en el Callao, en 1969 (“Re-vista del Foro”, núm. 1, 1969) cuando los militares anuncian cambios constitucionales, que fi nalmente no llevarán a cabo. Más adelante y con la experiencia militar a la vista, yo mis-mo me enrolo en la tesis y así la defi endo en mi ponencia “La jurisdicción constitucional en el Perú” que presento al Encuentro de Sochagota (Colombia) en noviembre de 1977.

Instalada la Asamblea Constituyente en julio de 1978, cupo a Javier Valle–Riestra ser su propulsor en el seno de dicha Asamblea, en donde tuvo muchos opositores. Por un lado, la de sus colegas de bancada que desconocían la ins-titución y para qué servía, con la excepción del Partido So-cialista Revolucionario (PSR) que lo propició en el antepro-yecto de Constitución que presentó. Y por otro de la Corte Suprema de Justicia, que veía recortadas sus funciones o por lo menos las que ella creía tener, si bien casi ni las había ejercido en las últimas décadas.

Y fue así como se consagró, con un nombre antañón, el Tribunal de Garantías Constitucionales en la Carta de 1979. Instalado solemnemente en diciembre de 1982 en los severos claustros del Convento de Santa Catalina en Arequipa, fue desactivado por el golpe fujimorista de abril de 1992. Esto es, no llegó ni siquiera a los diez años de existencia.

Lo que vino después es muy reciente. Rechazado ori-ginalmente por el ofi cialismo, logró imponerse al fi nal en la Carta de 1993 con el nombre más acertado de Tribunal Constitucional, si bien solo se llegó a instalar en 1996. Un año más tarde, estaba herido de muerte.

La transición democrática ha revitalizado el Tribunal Constitucional, el cual funciona ininterrumpidamente des-de el año 2001, y tiene en su haber más de 35,000 senten-cias, cifra de por sí impresionante. No hay sobre ellas ni un balance ajustado ni tampoco datos exactos sobre sus deci-siones, sus exhortaciones y el sentido de sus precedentes.


Ni siquiera se encuentran en la página web del Tribunal Constitucional. Pero sí hay bastantes estudios, muchos de ellos sectoriales, sobre su actividad jurisprudencial y las pautas que ha ido sentando durante estos años. El esfuerzo de Luis F. Castillo va precisamente en esta dirección. Y so-bre eso quiero hacer algunos comentarios.

*********Como decía, el Tribunal Constitucional tiene en nues-

tro país etapas bien defi nidas: la primera, en cierto sentido preliminar, es la noticia de la institución y los pocos plan-teos que se hacen en torno a ella que cubre grosso modo, de 1921 a 1978. La segunda, cuando se incorpora la institución al más alto nivel normativo y funciona regularmente (1979–1992). La tercera, cuando se restablece en otro contexto, si bien agitado, complicado y muy disminuido (1993–2000). Y la cuarta y última en la cual estamos, que adviene con la última transición democrática (desde 2001...)

De estas etapas, es importante la que corresponde a la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales (1979), que tuvo una actividad interesante, no muy profusa y con po-cos avances, explicables por la época, por la juventud de la ins-titución y por otros aspectos. La época actual por el contrario se ha caracterizado, por lo menos en el primer quinquenio de su funcionamiento, por una actividad desbordante y por mo-mentos temeraria. Esto es precisamente lo que ha motivado a diversos estudiosos a analizar lo que es el Tribunal Constitu-cional, cuál es su confi guración normativa, sus competencias y alcances y los resultados de su actividad.

Dicho en otras palabras, el objeto de este libro es el estudio del Tribunal Constitucional, de su fi sonomía y de su actividad, refl ejada en su numerosa jurisprudencia. No de toda ella, porque esto hubiera requerido varios volúme-nes, sino de la más signifi cativa. En este sentido, si bien con

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base en estudios publicados anteriormente, es en puridad un libro nuevo que toca los principales aspectos de la acti-vidad del Tribunal Constitucional, en forma metódica, con buena información no solo de la jurisprudencia existente, sino con el apoyo de legislación, jurisprudencia y doctrina comparadas. Para extraer de todo ello una visión crítica de la institución, haciendo un balance en aquellos aspectos bá-sicos de su producción y que aquí son materia de estudio.

Al mencionar la palabra “crítica” que en nuestro país parece no gustar, pues algo nos queda de la cortesanía de otros tiempos, hago mención a su signifi cado prístino de corte kantiano. Crítica en este sentido no es demoler sino estudiar, ver un caso o situación concreta y de ahí sacar un balance, anotando pros y contras. Es precisamente lo contrario del elogio, y sobre todo del ditirambo desmedido que es lo que muchos pretenden y generalmente esperan. En lo personal, siempre he sido partidario de un enfoque crítico, pues creo que de otra manera la ciencia no avanza y las disciplinas se enmohecen. La ausencia de espíritu críti-co en el mundo académico es lo mismo que la dictadura en el mundo político. Cuando esto se da, solo tenemos la voz del amo y no hay otra alternativa. De ahí la importancia del libro que ahora nos ofrece Luis F. Castillo, que da a su trabajo un enfoque sereno, serio, analítico y que nada tiene que envidiar a ningún estudio europeo, pues ha sido hecho con el rigor que siempre puso a sus estudios y del cual el presente libro es una prueba incontestable.

Lo anterior queda dicho para añadir a continuación que también me veo en la misma obligación de señalar que si bien coincido con muchos de los planteos que aquí señala Castillo, en otros me aparto sensiblemente de él, como he tenido oca-sión de señalar en anteriores oportunidades y que aquí no voy a reiterar. Pero sí acotar, en la misma línea y coincidiendo en parte con lo que nuestro autor señala, mi sorpresa por la for-


ma cómo el Tribunal Constitucional en el periodo señalado ha actuado, muchas veces desfi gurando la sana doctrina consti-tucional, haciendo añicos categorías procesales bien conocidas o inventando conceptos que con complacencia divulgaban en seminarios y folletos on line, sin darse cuenta muchas veces de los errores en los cuales se incurría. Y por cierto, sin prestar mayor atención a lo que sucedía en el mundo exterior, al cual querían modelar a su antojo.

Todo empezó con las primeras actuaciones del Tribu-nal Constitucional, cuando se encontraron con la legislación antiterrorista, y dieron formulas salvadoras que todos aplau-dieron. Aun así, hubo penalistas que llamaron la atención sobre los errores conceptuales que se habían cometido, pero todo esto pasó desapercibido. Ante este aplauso generaliza-do, fueron avanzando y lo que fue un inicio quizá conve-niente, devino en una parafernalia que llevó a gran cantidad de excesos, llegando incluso en los últimos tiempos, a seña-lar que en la Constitución había cláusulas inconstitucionales y que era conveniente reformarlas y sobre todo no cumplir-las. Todo esto, al parecer, resucitando la vieja tesis de Otto Bachof, enunciada en 1951 en el contexto de una Alemania vencida y ocupada, que llegó a lo que llegó precisamente en-vuelta en un marco jurídico del cual fueron responsables va-rios cientos de académicos alemanes (vid. como muestra el libro de Ingo Müller, Los juristas del horror, Editorial Actum, Caracas 2006). Sin darse cuenta que las tesis de Bachof, in-teresantes sin duda, han sido completamente abandonadas en Alemania y miradas como un testimonio de una época difícil pero defi nitivamente superada (como en parte tuvo que reconocerlo Bachof años más tarde)

Ahora bien… ¿cómo se llegó a esto….? Es difícil enten-derlo, si bien no descarto un aspecto personal, un cierto deseo de fi guración o de manejo que generalmente acompaña al ser humano cuando llega a esas alturas sin estar debidamente

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pertrechado. Pero por otro lado, ha pesado mucho la adop-ción de una tesis falaz, por más brillante que haya sido la cantera de la cual la extrajeron. Y ella es la que sostiene que el Tribunal Constitucional es un comisionado del poder consti-tuyente. Y con esta tesis nuestro Tribunal resulta casi en una altura celestial en donde puede hacer cualquier cosa y aun más cualquier dislate, como lo hemos visto en algún caso.

La tesis, como se sabe, fue formulada por el eminente publicista Eduardo García de Enterría, y la hizo conocer sin mayores ahondamientos, en pleno proceso de la transición española a la democracia, en donde tanto se esperaba del Tribunal Constitucional, especialmente para llenar muchos cabos sueltos que ex professo había dejado el legislador cons-tituyente (como fue el problema de la construcción del mapa autonómico). Pero esta frase, que se emparentaba con cierto sector de la doctrina norteamericana, válida en ese ambiente con las limitaciones propias de su sistema, fue formulada en España en otro contexto, en sentido más político que jurídico y sin olvidar su sentido prospectivo. Comisionado es el que cumple una comisión, o sea, un encargo que es precisamente hacer actuar la Constitución y no alterarla. Y desde un am-plio punto de vista, como precisamente Castillo lo señala, comisionados hay varios, pues todos, públicos y privados, tenemos el deber de defender y hacer operativa la Constitu-ción. Y así lo ha entendido la doctrina y la práctica española, en donde el Tribunal Constitucional no solo tiene sentencias más sustantivas y mejor armadas que las sentencias emiti-das aquí, sino que no ha enmendado la plana a la misma Constitución, como aquí se ha pretendido hacer.

Dicho en otras palabras, el concepto “comisionado del poder constituyente” es metafórico, tiene un sentido genéri-co, pero en rigor es inexacto si pretendemos como se ha pre-tendido, que el comisionado es, en cierto sentido un apode-rado que tiene carta blanca para actuar, cuando la situación


es precisamente al revés (vid. G. Burdeau, Traité de Science Politique, L.G.D.J., Paris 1950, tomo III, pp. 171–243). O sea, el Tribunal Constitucional debe ceñirse a la Constitución y desarrollarla prudentemente, que es en rigor lo que muchas veces nuestro Tribunal no ha hecho. En todo caso, y como bien sostiene Castillo, comisionados del poder constituyente —si aceptamos esta categoría— son varios: todos los que tie-nen por misión defender la Constitución, como son el Con-greso de la República, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial de manera especial y en general el ciudadano de a pie.

Esta falsa idea de que ser comisionado es una especie de apoderado general con poderes ilimitados, es lo que ha llevado al Tribunal Constitucional a los excesos que se han visto, a través de sentencias muy extensas y casi ilegibles por su oscuridad y mala redacción, que constituyen una tortura mental para sus lectores. Más aun, el Tribunal Cons-titucional, sin darse cuenta de sus limitaciones, ha dado rienda suelta a la imaginación y se ha creído con capacidad de crear doctrina, lo que ha hecho en forma deslavazada, precisamente por no tener las herramientas conceptuales para poder hacerlo. Agravado con el hecho de que ha que-rido imponerla con gestos y resoluciones inusuales que merecen por cierto nuestra desaprobación.

Otro factor que agrava la situación es el concepto de “precedente vinculante” que han usado extensamente, con lo cual han querido imponer prácticamente una dictadura virtual sobre el resto de los operadores jurídicos. Si bien es cierto que el concepto que ha acogido nuestra dogmática ha permitido estos excesos y hay necesidad de matizarlo, o mejor aun, de reformularlo.

*********Al lado de estos aspectos censurables, hay otros por

cierto que no lo son, y constituyen aciertos que hay que

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rescatar, sobre todo en la defensa de los derechos funda-mentales y en especial en materia previsional, que es de enorme trascendencia.

Y no se puede negar que el Tribunal Constitucional ha tomado realmente vida en este último quinquenio, por las especiales características por las que atravesó en el pasado reciente. Se ha hecho un lugar en nuestra vida institucional, pero hay que lamentar que haya avanzado muy rápido en algunos puntos y haya querido afi rmarse dogmáticamente en otros, lo cual en rigor no le corresponde. La institución ha entrado ahora, con la renovación parcial de sus miembros, en una nueva etapa de la que esperamos mejoras sustancia-les, que justifi quen plenamente una institución tan impor-tante para el país y las esperanzas que en él se pusieron.

*********Le agradezco a Luis F. Castillo la oportunidad que

me da de poder presentar esta nueva obra suya, tan valio-sa, tan llena de información y sobre todo tan aguda en sus observaciones, que me ha hecho pensar y repensar viejos conceptos y me ha abierto a nuevas inquietudes. Su obra, en plena juventud, demuestra con creces lo que se puede hacer con una sana vocación, una buena formación y un espíritu agudo y perseverante. Esto me lleva a la conclu-sión de que el constitucionalismo peruano, tan endeble en las épocas de mi distante juventud —como lo demuestra la anécdota con la cual inicio estas líneas— se ha afi rmado con solidez y ha encontrado su lugar en el mundo de la aca-demia. Con mayor mérito aún, cuando se comprueba que esto no viene del centro (Lima) sino de la periferia (Piura).

Lima, diciembre de 2007.Revisado en marzo de 2008.

Domingo García Belaunde

PRIMERA PARTE: MARCO TEÓRICO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 35

PRIMERA PARTE

MARCO TEÓRICO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIÓN

No cabe duda que en los Estados constitucionales de hoy en día, la fi gura del Tribunal Constitucional ha adquirido una signifi cativa

importancia en la confi guración no sólo jurídica sino incluso política de la comunidad estatal misma. Sin embargo, parejo a esta creciente importancia ha corrido de modo expreso y en ocasiones nada silencio-so ni pacífi co, una serie de cuestionamientos tanto a su legitimidad de origen, como a su legitimidad de acción. Los cuestionamientos no sólo se han formulado desde el ámbito de la política, sino también desde el ámbito académico, particularmente desde la Filosofía del Derecho y desde el Derecho Constitucional. Formular, justifi car o rebatir estos cuestionamientos, requieren necesariamente conocer cuál es el marco teórico en el que se inserta la Jurisdicción Constitucional en general y, en particular, el Tribunal Constitucional como órgano de control de la constitucionalidad.

Sobre este marco teórico abundantes son los trabajos académicos realizados en los distintos ordenamientos constitucionales, de manera que no se pretenderá ahora ni un tratamiento innovador, ni un es-tudio comparativo de los mismos. Por el contrario, los estudios que se presentan en esta primera parte a la par que pretenden dar una visión general del sustento jurídico y fi losófi co de la fi gura del Tribu-nal Constitucional, pretenden también concluir los elementos de juicio sufi cientes a fi n de poder abordar con éxito el análisis de su concreta


actuación dentro del ordenamiento constitucional peruano, análisis que se realizará en la segunda parte de este trabajo.

Así, es conveniente estudiar lo que signifi ca la Jurisdicción Cons-titucional y el papel que dentro de ella juega el Tribunal Constitucio-nal como órgano de control de la constitucionalidad. Alguna razón de ser tendrá la justicia constitucional, y alguna justifi cación también la fi gura del Tribunal Constitucional. Conocerlas permitirá entender la posición jurídica de Tribunal Constitucional en el seno de un or-den constitucional, y permitirá especialmente abordar la cuestión de la justifi cación de sus atribuciones jurisdiccionales. El estudio de estas cuestiones se recoge en el Capítulo I.

La signifi cación de la Jurisdicción Constitucional supone atribuir al Tribunal Constitucional una serie de funciones, es decir, cuotas de poder con el fi n de cumplir el deber de hacer regir de modo efectivo la Constitución entendida como norma jurídica fundamental. No hay que cabilar demasiado para aceptar que esas cuotas de poder pueden ser ejercitadas de modo extralimitado, y de llegar a serlo, puede termi-nar afectando seriamente las relaciones de poder queridas y estableci-das por el Poder Constituyente. Se ha de reconocer, entonces, que las cuotas de poder atribuido al Tribunal Constitucional genera una serie de riesgos no sólo para el Estado Constitucional de Derecho, sino tam-bién para el sistema democrático constitucional. Al estudio de estos riesgos y de los posibles medios de neutralización, se ha destinado el Capítulo II.

Como órgano de control de la constitucionalidad dentro de un sis-tema de justicia constitucional, el Tribunal Constitucional interpreta y ejecuta las normas previstas en la Constitución. Esta labor se realiza a través de las sentencias que el referido Tribunal emite en los procesos constitucionales que le corresponde resolver. Estas sentencias vienen conformadas no sólo por las decisiones de constitucionalidad o incons-titucionalidad de las normas con rango de ley, sino también por las con-creciones o determinaciones iusfundamentales que formula cuando re-suelve asuntos constitucionales, en particular, los referidos a la defensa de los derechos fundamentales. Frente a esta realidad, se abre necesaria-mente el siguiente interrogante: ¿cual es el valor jurídico de las senten-cias que emite el Tribunal Constitucional?, es decir, ¿cual es el grado de vinculación que a ellas debe reconocer el Poder Público (el Ejecutivo, el

PRIMERA PARTE: MARCO TEÓRICO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 37

Legislativo y el Judicial), así como los poderes privados? El estudio de este complejo asunto se abordará en el Capítulo III.

Sólo dos observaciones fi nales son necesarias antes de abordar el estudio de los diferentes asuntos presentados. El primero es que en cada uno de estos tres capítulos se formularán, además de las refe-rencias teórico–generales, las referencias particulares al ordenamiento constitucional peruano, debidamente complementado con referencias al ordenamiento constitucional alemán y español, cuando ello fuese necesario. Y el segundo es que, si bien es cierto el Tribunal Constitu-cional peruano tiene atribuida la función de conocer en instancia úl-tima los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento, a este último proceso no se hará referencia salvo expresamente se diga lo contrario. La razón es que el proceso de cumplimiento, en estricto no es un proceso constitucional sino más bien un proceso constitucionalizado1, o con otras palabras, “de un proce-so ordinario incorporado en el seno de la Norma Suprema”2.

1 EXP. N.º 1900–2005–PC/TC, de 9 de mayo de 2005, F. J. 1.2 CARPIO MARCOS, Edgar, “El proceso de cumplimiento en el Código Procesal Constitu-

cional”, en CASTAÑEDA OTSU, Susana y otros, Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional, Jurista editores, Lima 2005, p. 191.

CAPÍTULO I: EL SIGNIFICADO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 39

CAPÍTULO I

EL SIGNIFICADO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

La primera gran cuestión que se ha de intentar resolver en este tra-bajo está relacionada con la signifi cación de la justicia constitucio-

nal en general, y con la del Tribunal Constitucional en particular, en el seno de un Estado Constitucional de Derecho. La pregunta que de fondo se intentará resolver es la siguiente: ¿está justifi cada la existen-cia de un órgano de control de la constitucionalidad de los actos del poder, como es el Tribunal Constitucional?

Se ha de empezar admitiendo que la existencia de órganos de control de la constitucionalidad de los actos del poder en general y de las leyes en particular, como es el Tribunal Constitucional, no ha sido pacífi ca en los ordenamientos jurídicos. En efecto, “[l]a existen-cia de tribunales constitucionales es algo que no se entiende sin más. Tales instituciones están ausentes en muchos Estados de derecho. Y allí donde existen —como es el caso de Alemania y de Estados Uni-dos (…)—, su posición en el edifi cio de competencias del orden cons-titucional, y la legitimidad de sus decisiones, son asunto controverti-do”3. Incluso, y en referencia al ordenamiento jurídico de los Estados Unidos, se ha afi rmado que la Judicial Review constituye una deviant

3 HÄBERMAS, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado de derecho en términos de teoría del discurso, 4.ª edición, Trotta, Madrid 2005, p. 312.


institution (institución desviada)4 de la democracia de ese país. Y no podía ser de otra forma cuando el Tribunal Constitucional —como se estudiará más adelante— debe ser considerado como el intérprete y velador supremo de una realidad que es manifestación de la sobe-ranía popular: “la soberanía de la Constitución es una limitación del principio democrático en el sentido de la soberanía de las mayorías parlamentarias”5.

Estas circunstancias no son ajenas a la realidad jurídica y po-lítica en el ordenamiento constitucional peruano, en el cual se ha cuestionado no sólo concretas actuaciones del Tribunal Constitucio-nal, sino también la propia legitimidad de su existencia, al punto que incluso se ha sugerido su desactivación. En este contexto, las páginas que conforman este primer capítulo tienen por objeto, con base en una determinada defi nición de la jurisdicción constitucional, y desde la Filosofía del Derecho y desde el Derecho Constitucional, establecer algunos elementos de juicio en la línea de determinar si existen o no razones que justifi quen el reconocimiento y la actuación del Tribunal Constitucional como órgano encargado de la jurisdic-ción constitucional.

II. UN CONCEPTO BÁSICO DE JURISDICCIÓN CONSTITU-CIONAL

Como se sabe, a través de la iurisdictio se asigna a un determi-nado órgano (el judicial) la función (y consiguiente competencia) de administrar justicia, es decir, la función (y consiguiente compe-tencia) de resolver las distintas controversias a través de la inter-pretación y aplicación del derecho. El reconocimiento de la iuris-dictio ha sido la consecuencia necesaria de que en la confrontación entre Poder y Derecho haya vencido el segundo, de modo que todas las cuestiones con relevancia para la comunidad política debían de

4 BICKEL, Alexander M., The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics, 2.ª edition, Yale University Press, New Haven and London, p. 18.

5 SERNA, Pedro, “Comentario: ¿Evolución del Estado o transformación del orden jurídico? Refl exiones sobre la constitucionalización del derecho mexicano a la luz de la teoría jurídica constitucional”, en SÁNCHEZ GIL, Rubén, Constitucionalización: infl uencia de las normas fundamentales sobre contenido y validez del derecho ordinario, Editorial Porrúa, México 2006, pp. XIII–XIV.


resolverse no por la fuerza, sino a través de la razón que subyace en la formulación y exigibilidad del ius. Esta referencia general sirve como punto de partida adecuado primero, para entender que es la jurisdicción constitucional y, segundo, para intentar encontrar su justifi cación.

Con base en este punto de partida puede defi nirse —siempre de un modo básico y general— la jurisdicción constitucional, como aquél conjunto de normas, órganos y procesos —normalmente de natura-leza judicial— que defi nen el contenido y ejecución de la función de controlar que la Constitución tenga plena vigencia en la realidad6. Esto equivale a admitir que en el seno de la jurisdicción constitucional se resuelven aquellas controversias concretas cuya solución atañe direc-tamente a la interpretación y aplicación de la norma constitucional. Se ha de poner especial énfasis en no incluir dentro de la jurisdicción constitucional a aquellos asuntos que sólo indirectamente y a través de juicios deductivos sucesivos tienen que ver con la interpretación y aplicación de la Constitución. Si no fuese así, entonces lo que acon-tecería sería que todas las cuestiones con relevancia jurídica deberían ser resueltas en el seno de la jurisdicción constitucional a través de los procesos y órganos de control de la constitucionalidad. La explicación se encuentra en el hecho que si la Constitución es considerada como la base del entero ordenamiento jurídico, entonces, todas las cuestiones con relevancia jurídica que pueden presentarse podrán ser reconduci-das siempre a la Constitución

En buena cuenta se trata de velar porque tanto la actuación de los poderes y órganos estatales, como la actuación de los particulares, se con-duzcan por lo cauces que ha dispuesto la Constitución. Estos cauces no sólo son formales, sino también materiales, de modo que se han de ajustar a los valores y principios reconocidos expresa o implícitamente en los dis-tintos dispositivos constitucionales. De manera que en defi nitiva lo que se persigue a través de la jurisdicción constitucional es hacer realidad la fi nalidad de la Constitución: limitar el poder, ya sea este de naturaleza pública o de naturaleza privada.

6 Cfr. ACOSTA SÁNCHEZ, José, Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 341–355.


III. JUSTIFICACIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL: DESDE LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

1. Necesidad de un sistema de control de la constitucionalidadUna vez defi nida la jurisdicción constitucional del modo bási-

co como se ha hecho antes, corresponde preguntarse si ésta tiene o no alguna justifi cación. La respuesta a esta pregunta dependerá de la respuesta que se de a esta otra: ¿cuál es el concepto de Constitución del cual se parte? Ese concepto puede ser de los siguientes dos tipos: según el primero, la Constitución es concebida como un conjunto de proclamaciones formuladas por una mayoría política determinada en unas circunstancias concretas sin vinculación alguna a las fuerzas políticas y sociales; mientras que según el segundo entendimiento, la Constitución se defi ne como un conjunto de acuerdos fundamentales para la existencia de una comunidad política, que por ser acuerdos y además de carácter básico, vinculan de modo efectivo a los gobernan-tes y gobernados de esa comunidad7.

Si la Constitución se defi ne según el primer entendimiento, enton-ces no tiene sentido hablar de control de la constitucionalidad en la actua-ción del poder (público o privado). La razón es sencilla: si la Constitución no vincula, los destinatarios de la misma podrán actuar al margen de sus disposiciones, con lo cual actuar al margen de la Constitución estaría ju-rídicamente permitido y, consecuentemente, no habría nada a ser contro-lado en su constitucionalidad. Por el contrario, si se defi ne según el se-gundo entendimiento, entonces es obligado admitir la existencia de unos mecanismos que controlen que la vinculación a la Constitución se cumple plena y efectivamente por parte del poder (público y privado)8.

En efecto, el control de la constitucionalidad de las actuaciones públicas y privadas es consecuencia necesaria de la consideración de la Constitución como “sistema de normas jurídicas supremas e inque-

7 HESSE, Konrad, “Die normative Kraft der Verfassung“, en FRIEDRICH, Manfred (hrsg), Verfassung. Beiträge zur Verfassungstheorie, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1978, pp. 77–99.

8 Para un análisis acerca de la evolución histórica del concepto de “Constitución” hasta el constitucionalismo moderno, véase GRIMM, Dieter, “Constitución”, pp. 27–43; y “Condi-ciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalismo moderno”, pp. 45–76, en GRIMM, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Trotta, Madrid 2006.


brantables para el Estado”9, es decir, como norma jurídica efectiva-mente vinculante a sus destinatarios, en particular al poder público, y no como un mero compromiso coyuntural de grupos políticos, mo-difi cable —por tanto— en cualquier momento en el que cambie el cir-cunstancial parecer de la mayoría o, lo que sería peor, como un mero conjunto de recomendaciones sin valor vinculante alguno. De ahí que se acierte cuando se afi rma que una Constitución no acompañada de mecanismos que vigilen su vigencia efectiva “es una Constitución he-rida de muerte, que liga su suerte a la del partido en el poder, que impone en esos casos, por simple prevalencia fáctica, la interpretación que en ese momento le conviene”10.

La naturaleza normativa de la Constitución es el fundamento de la existencia de mecanismos de control de la constitucionalidad, como ma-nifestación necesaria de la plena vigencia de la Constitución. Sin embar-go, la Constitución por sí misma no justifi ca que ese control se organice judicialmente. Bien se pudo pensar y decidir, por ejemplo, que el control se organizara no judicialmente sino políticamente. Esta advertencia co-loca el discurso sobre la siguiente cuestión: ¿cuál es la razón que justifi ca que el control de la constitucionalidad se organizara judicialmente?

2. Un control no organizado políticamente A) Necesidad de un órgano independiente

La respuesta se ha de encontrar en la necesidad de que el control de la constitucionalidad debía llevarse a cabo de un modo realmente efectivo. Si el control del ajustamiento o no de la actuación del poder a las disposiciones de la Constitución no resultaba siendo efectivo, en-tonces signifi caba que era posible la existencia de actuaciones públicas (legislativas, ejecutivas o judiciales) y privadas contrarias a las exigen-cias constitucionales, lo cual signifi caba sencillamente la no vigencia de la Constitución. La efectividad en el control de la constitucionali-dad sólo podría conseguirse de la concurrencia de los siguientes dos

9 KÄGI, Werner, La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado, estudio preliminar de Francisco Fernández segado, trad. de Sergio Díaz Ricci y Juan José Reyven, Dykinson S. L., Madrid 2005, p. 79.

10 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, 3.ª edición, 4.ª reimpresión, Madrid 2001, p. 186.


factores. Primero, que el control sea realizado por un órgano realmen-te independiente, el cual debía sujetar sus decisiones solamente a lo exigido por la Constitución, de forma que se convirtiese en defensor del interés constitucional general, antes que del interés particular de algún poder público o privado. El segundo consistía en que el control debería de realizarse a través de procedimientos que consoliden esa independencia, es decir, a través de procedimientos en los que sea po-sible la pública defensa de una determinada interpretación de la nor-ma constitucional, así como la adopción de decisiones sufi cientemente razonadas desde la Constitución por parte del órgano decisor.

La primera exigencia, que es la que ahora interesa destacar, signifi ca que el control de la constitucionalidad en estricto no puede estar atribuido a órganos que tuviesen algún interés propio que defender en los asuntos que hubiesen de resolver. En rigor, esto conlleva a su vez la exigencia de que el referido control no podía estar encargado al Poder público (en ninguna de sus tres órganos de función: el Legislativo, el Ejecutivo y el Ju-dicial) ni a los particulares, sino que se requería de la existencia de un ór-gano autónomo e independiente, alejado lo más posible de las presiones que pudieran formular los grupos de poder (públicos o privados) intere-sados —consciente o inconscientemente— en una vinculación relativa o sencillamente en una inexistente vinculación a la Constitución.

Bien es verdad, sin embargo, que de entre los tres órganos del Poder público, el Judicial está, por su propia naturaleza institucional, destinado con mayor éxito a mantenerse al margen de las constantes pugnas políticas que, por ejemplo, caracterizan las actuaciones y rela-ciones entre el Legislativo y el Ejecutivo. La razón fundamental es que, a diferencia de lo que ocurre con el Parlamento y con el Gobierno, el órgano judicial no tiene asignada una cuota de poder político; la cuota de poder público —reconocido y asignado constitucionalmente— que se le ha otorgado, está afectada indefectiblemente al cumplimiento de un deber: administrar justicia, por lo que su actuación tiene que ir es-trechamente vinculada a la Ley, en particular a la Ley Fundamental. Y es que, la Jurisdicción es “el más débil de los poderes, con sus amplias competencias asociadas a la imposición de la Ley Fundamental”11.

11 SIMON, Helmut, “La jurisdicción constitucional”, en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE, Manual de Derecho Constitucional, Instituto Vasco de Administración Pública, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 847.


Por estas razones resulta válida cualquiera de los siguientes tres posibles tipos de órganos encargado de controlar la vigencia efectiva de la Constitución, sin que con ello se propicie un inefi caz control de la constitucionalidad de la actuación del poder público o privado. Pri-mero, que el control sea llevado a cabo a través de un órgano ajeno a la estructura de Poder público y privado; segundo, que el control sea llevado a cabo por un órgano adscrito a la estructura institucional del Poder Judicial; y tercero, una combinación de ambas posibilidades.

El primer caso es el supuesto en el que la justicia constitucional está atribuida exclusivamente a un órgano autónomo e independiente, como es el Tribunal Constitucional, separado de cualquier estructura de poder. Es el caso, por ejemplo, del Tribunal Constitucional español, quien —según lo manda el artículo 161 Constitución española (CE)—, tiene en exclusiva atribuida las funciones de resolver el recurso de in-constitucionalidad, el recurso de amparo, y de resolver los confl ictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre si. Los jueces del Poder Judicial en ningún supuesto podrán inaplicar por ellos mismos al caso concreto alguna norma que consideren inconstitucional; si tuviesen duda sobre la constituciona-lidad de una ley que resuelve el caso que conocen, deberán plantear ante el Tribunal Constitucional la llamada “cuestión de inconstitucio-nalidad”, según lo dispone el artículo 163 CE.

El segundo caso es el supuesto del sistema de control de la Cons-titucionalidad de los Estados Unidos de Norte América, la llamada judicial review of legislation. Como se sabe, este sistema de control de la constitucionalidad no está previsto expresamente en el texto de la Constitución del mencionado país norteamericano, sino que ha surgi-do y consolidado fundamentalmente a través de la jurisprudencia de la Suprema Corte, y es un sistema que atribuye el control de la cons-titucionalidad a los jueces del Poder Judicial y al Tribunal Supremo como instancia última12.

Y el tercer caso es el supuesto del sistema de control de la cons-titucionalidad en el ordenamiento jurídico peruano. Según este siste-ma, el control de la constitucionalidad de los actos del poder público

12 Para un estudio de los fundamentos de la judicial review puede consultarse el libro de ELLIOT, Mark, The Constitutional Foundations of Judicial Review, Hart Publishing, London 2001.


y privado está encomendado tanto a los distintos jueces y tribunales del Poder Judicial, como al Tribunal Constitucional. Aquellos podrán inaplicar normas con rango de ley o no, provengan del Parlamento o del Ejecutivo que consideren inconstitucionales (artículo 138 CP), po-drían declarar inconstitucionales con carácter derogatorio normas infra legales que contravengan la Constitución (artículo 200.5 CP), y podrán así mismo anular —como primeras instancias— todos los demás actos públicos o privados que contravengan derechos fundamentales (ar-tículo 202.2 CP). Por su parte el Tribunal Constitucional resolverá en instancia única las demandas de inconstitucionalidad contra normas con rango de Ley, resolverá en última instancia las demandas constitu-cionales dirigidas a proteger derechos fundamentales, y resolverá en instancia única los confl ictos de competencia (artículo 202 CP).

B) Necesidad de un proceso argumentativo como justifi cación de la decisión de control de la constitucionalidadComo se dijo anteriormente, la segunda exigencia a la que hay que

hacer referencia como necesaria para conseguir un control efectivo de la vigencia plena de la Constitución, es que ese control se realice a través de procedimientos que permitan la consolidación formal y material de la actuación independiente llevada a cabo por el órgano de control de la constitucionalidad. El procedimiento que más se ajusta a esta exigencia es el procedimiento de naturaleza judicial, entendido como aquel con-formado por una serie de exigencias formales y materiales que permitan en la mayor medida posible, la consecución de una solución acertada: que equivale a solución justa cuando está en juego derechos fundamen-tales de las personas, o valores o bienes jurídicos con ellos relacionados; y a solución constitucionalmente correcta cuando sólo está en juego faculta-des o atribuciones de órganos constitucionales.

Dentro de un proceso jurisdiccional, una solución acertada necesa-riamente es una solución argumentada13. Desde la perspectiva del con-trol de la constitucionalidad, el acierto o desacierto de una solución que declare inconstitucional una actuación pública o privada o, por el con-

13 Como bien se ha dicho, “mientras se acentúe la idea de la discrecionalidad como una imagen adecuada del comportamiento de los tribunales, todo modelo de justicia constitucional adolecerá de un défi cit de legitimidad“. PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid 2003, p. 96.


trario, que confi rme su constitucionalidad, dependerá de los argumen-tos que el órgano de decisión presente como justifi cación constitucional. Se trata del ejercicio de la función de control de la constitucionalidad “a través del rigor de la razón jurídica”14, la cual “únicamente por vía de argumentación y de sabiduría puede ganar en autoridad”15.

Para que la decisión de control no sea arbitraria, se requiere ex-presar la argumentación jurídica que le ha dado origen. Sin embargo, no toda decisión por ser argumentada es necesariamente una solución constitucionalmente correcta. Precisamente la corrección se defi nirá en función de que efectivamente los argumentos que se viertan tengan asidero constitucional. Por eso, no se puede afi rmar sencillamente que Derecho Constitucional es aquello que el órgano jurisdiccional de con-trol constitucional (los jueces, y en última instancia el Tribunal Cons-titucional) dicen que es, pues de ser así “prácticamente de nada sirve disponer de una Constitución, ni tiene mucho sentido sustituir la vo-luntad del poder legislativo por la voluntad de otro poder, el judicial, que además no es democrático”16. Sino que siempre se deberá estar a la calidad constitucional de las razones y argumentos que se expresen como justifi cación de una decisión.

IV. JUSTIFICACIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL: DESDE LA CONSOLIDACIÓN DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO

1. Insufi ciencia de la dimensión formal de la democraciaUna defi nición etimológica de lo que es la democracia haría ne-

cesaria referencia al “gobierno del pueblo” (demos, traducido como pueblo; y cratos, como poder o gobierno): “autogobierno del pueblo, decisión autónoma sobre sus propios asuntos”17. En este sentido, un sistema será democrático en la medida que permita la participación del pueblo en el ejercicio del poder público. Limitarse a este concep-to signifi caría fundamentalmente limitarse a la dimensión formal de

14 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma…, ob. cit., p. 191.15 SIMON, Helmut, “La jurisdicción constitucional”, ob. cit., p. 847.16 PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y…, ob. cit., p. 95.17 BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang, “Democracia y representación. Crítica a la discusión actual

sobre la democracia”, en BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, traducción de Rafael Agapito Serrano, Trotta, Madrid 2000, p. 133.


su defi nición: un sistema será democrático en tanto las decisiones se tomen por la mayoría (de la población organizada políticamente: por ejemplo, por la mayoría de votos que eligen un presidente de la Re-pública o un Parlamentario, o por la mayoría de parlamentarios que aprueban una Ley), aún con respeto de la minorías18. Esta es la dimen-sión formal o procedimental de la democracia, “que hace referencia al quién y al cómo de las decisiones y que se halla garantizada por las nor-mas formales que disciplinan las formas de las decisiones, asegurando con ellas la expresión de la voluntad de las mayorías”19.

Pero la democracia “no es un simple procedimiento formal de de-signación de gobernantes”20. No cualquier decisión tomada por la ma-yoría o por los gobernantes elegidos por una mayoría popular es una decisión válida en un sistema democrático, sino que la validez vendrá determinada por su ajustamiento a unos fi nes. Así se ingresa a la di-mensión material del sistema democrático21. La decisión de la mayoría será válida en la medida que se ajuste y promueva una serie de valores o principios dirigidos a conseguir la plena realización de la persona humana a través del favorecimiento de la plena vigencia de sus dere-chos fundamentales22. Y es que la dimensión material de la democracia “se refi ere al qué es lo que no puede decidirse o debe ser decidido por cualquier mayoría, y que está garantizado por las normas sustanciales que regulan la sustancia o el signifi cado de las mismas decisiones, vin-culándolas, so pena de invalidez, al respeto de los derechos fundamen-tales y de los demás principios axiológicos establecidos por aquélla”23.

18 En esta democracia formal, la referencia a las minorías es obligada: “[p]or su mismo concepto, la mayoría supone la existencia de una minoría, y, por consiguiente, el derecho de la primera también implica el derecho de la segunda a existir, resultando de ello, ya que no la necesidad, por lo menos la posibilidad de una protección para la minoría frente a la mayoría”. KELSEN, Hans, Esencia y valor de la democracia, Comares, Granada 2002, p. 63.

19 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, 5.ª edición, Madrid 2006, p. 23.

20 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Democracia, Jueces y control de la Administración, 4.ª edición, Civitas, Madrid, 1998, p. 67.

21 BOBBIO, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política, 6.ª reim-presión, Fondo Cultural Económica, México, 1998, p. 221.

22 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, 3.ª edición, Palestra, Lima 2007, pp. 27–63.

23 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías…, ob. cit., p. 23.


De forma que por sí sola la dimensión formal de lo que es la de-mocracia no sirve ni interesa a un Estado Constitucional de Derecho. Democracia formal (o legitimación por mayorías) y democracia material (legitimación por valores y libertades) se presentan como dos realidades necesarias a fi n de hablar de verdadera democracia dentro de un Estado Constitucional de Derecho24. Y es que la sola democracia formal enten-dida como voluntad de la mayoría, tiene dos puntos débiles: “por un lado, que una voluntad así constituida como origen de la decisión legíti-ma puede, en tanto que presuntamente ‘racional’, ser utilizada tiránica-mente para imponer cualquier política. Por otro lado se ha argüido que una unión tal de voluntades, en el supuesto de que exista tal cosa, puede producir una decisión que desborde todas las barreras de protección política que se supone deben acompañar y defender al individuo frente al poder”25. Precisamente para evitar estos riesgos, a la signifi cación for-mal de la democracia se ha de unir una necesaria referencia material.

2. La justicia constitucional como favorecedora de la dimensión material de la democraciaDentro de este contexto, la jurisdicción constitucional aparece

como una realidad necesaria a la vez que idónea para evitar que la sola vigencia de una democracia formal se convierta en tiranía de la mayoría26, al evitar que el ejercicio del poder de la mayoría se realice

24 No se olvide que en la historia se encuentran ejemplos no sólo de las disfuncionalida-des sociales que puede desencadenar la sola vigencia de una democracia formal, sino también los verdaderos atentados a la justicia y a la libertad, y con ellas a la misma dignidad de la naturaleza humana. Bien signifi cativo es recordar que fue precisamente la consideración de la democracia al margen de valores y libertades lo que permitió el encumbramiento del Nacionalsocialismo en la Alemania de la tercera década del siglo pasado. Ayudado por el positivismo jurídico que “con su punto de vista de que ‘ante todo hay que cumplir las leyes’, dejó inermes a los juristas alemanes frente a las leyes de contenido arbitrario e injusto”. RADBRUCH, Gustav, “Leyes que no son derecho y derecho por encima de las leyes”, en RADBRUCH, Gustav, SCHMIDT, Eberhard, y WELZEL, Hans, Derecho injusto y Derecho nulo, introducción y traducción de José María Rodríguez Paniagua, Aguilar, Madrid, 1971, p. 12.

25 LAPORTA, Francisco J, “Norma básica, Constitución y decisión por mayorías”, en LAPORTA, Francisco J., (editor), Constitución: problemas fi losófi cos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2003, p. 86.

26 Con acierto se concibe a la justicia constitucional, junto con la rigidez constitucional, como mecanismos contramayoritarios. Así, “[u]na Constitución rígida pone límites a lo que pueden decidir los órganos políticos que representan la voluntad mayoritaria


al margen de la sujeción efectiva a la Constitución en general y a los derechos fundamentales en particular27. Es una realidad necesaria por-que pretenderá que el ejercicio del poder no se desenvuelva de modo irracional o arbitrario, sino que transcurra por los cauces que brotan de las normas, principios y valores reconocidos en la Constitución; y como se sabe, sólo a través de un ejercicio limitado y racional del po-der es posible constituir una comunidad política en la que la persona humana pueda desarrollarse plenamente como tal a través del ejerci-cio pleno de sus derechos como persona humana. Y es una realidad idónea porque, como se ha argumentado antes, la organización judi-cial de la función de control de la constitucionalidad de los actos del poder (público y privado) es la que mejor disposición presenta para interpretar y aplicar la Constitución correctamente, en la medida que, primero, se realiza por un órgano independiente, sin interés propio en las cuestiones que se decidan; y, segundo, porque a través del proce-so judicial previo a la toma de decisión, manifestará las razones que justifi can la misma. Una y otra situación no habría sido posible de lo-grar, al menos no con un grado de garantía sufi ciente, si el control de la constitucionalidad se hubiese organizado políticamente a cargo del Ejecutivo o del Legislativo.

El órgano encargado de la jurisdicción constitucional —el Tri-bunal Constitucional, por ejemplo— tendrá por objetivo, dentro de una democracia constitucional, vigilar que el poder, en particular el poder público, se sujete a la Constitución, es decir, conseguir la li-mitación tanto formal como material del ejercicio del poder público y privado. En lo que respecta al poder público, la limitación del po-der se conseguirá ajustando la actuación del Ejecutivo, del Legislativo

(…) En cuanto al control judicial de la Constitucionalidad, podría pensarse que no añade nada a la dimensión contramayoritaria que lleve implícita la rigidez, limitán-dose a corroborarla o hacerla efectiva frente al legislador (…) Esto podría ser cierto si los límites que los jueces constitucionales hacen valer frente al legislador estuviesen claramente predeterminados en la Constitución”. BAYÓN, Juan Carlos, “Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo, en BETEGÓN, Jerónimo, DE PÁRAMO, Juan Ramón, LAPORTA, Francisco J., PRIETO SANCHÍS, Luis, Constitución y derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, pp. 70–71.

27 STARCK, Christian, Der demokratische Verfassungsstaat, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tü-bingen, 1995, pp. 26–29.


y del Judicial a las exigencias procedimentales que para el ejercicio de la función ejecutiva, legislativa y judicial respectivamente, le ha previsto la Constitución; mientras que lo segundo se logrará —fun-damentalmente— sometiendo la actuación del poder público y la de los particulares a las exigencias de respeto y vigencia efectiva de los valores, principios y derechos fundamentales previstos en la norma constitucional.

En esta medida no será exagerado afi rmar que ahí donde el Es-tado se ha organizado jurídicamente con base en una Constitución, no será posible hablar de verdadera democracia si a la vez no existe una jurisdicción constitucional que realice un efectivo control de la consti-tucionalidad, pues no habrá democracia ahí donde no haya ni limita-ción real del poder, ni vigencia efectiva de los derechos fundamenta-les. La jurisdicción constitucional, por tanto, “sirve para garantizar los derechos fundamentales”28. Una Constitución del Estado Constitucional no sólo es una Constitución vinculante, sino que es una Constitución que incorpora una determinada ideología “que ha pretendido una de-terminada confi guración del poder político y del aseguramiento del respeto de los derechos”29, pues no tiene que olvidarse que la pro-tección de los derechos fundamentales “constituyen precisamente la razón de ser del Estado de Derecho”30. Y es que, en defi nitiva, “[l]a Constitución y la Jurisdicción Constitucional responden sobre todo a la voluntad de moderar y limitar el poder y de garantizar los derechos humanos como base de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”31.

28 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, Tecnos, 1.ª edición, reimpresión, Madrid, 2003, p. 138.

29 AGUILÓ REGLA, Joseph, “Sobre la Constitución del Estado constitucional”, en LAPORTA, Francisco J., (editor), Constitución: problemas fi losófi cos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2003, p. 148. En este sentido, continua diciendo el autor, “la constitución del constitucionalismo tiene que tener necesariamente un fuerte compo-nente de liberación política, es decir, de erradicación de los males más característicos de las dominaciones políticas (o, si no, no es constitución). Ibídem.

30 DÍAZ, Elías, “Estado de Derecho y Derechos humanos”, en BETEGÓN, Jerónimo, DE PÁ-RAMO, Juan Ramón, LAPORTA, Francisco J., PRIETO SANCHÍS, Luis, Constitución y derechos fundamentales, ob. cit., p. 24.

31 SIMON, Helmut, “La jurisdicción constitucional”…, ob. cit., p. 848.


V. JUSTIFICACIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL: DESDE EL ASEGURAMIENTO DEL CONSENSO

Una última justifi cación puede darse a la existencia de una juris-dicción constitucional, y ella tiene que ver con la formación y manteni-miento de los consensos necesarios que hagan posible por un lado, la estabilidad política y, por otro, la estabilidad —que no inmutabilidad debido a la sabida continuidad y dinamicidad del Derecho—32 jurídi-ca, en particular, la que brota desde la Constitución. En efecto, la Cons-titución signifi ca el conjunto de acuerdos o consensos de índole social, político, económico, cultural y ético, al que una comunidad determina-da ha arribado en un momento histórico concreto. Para hacer ese con-senso posible, el Poder Constituyente se ha visto obligado a redactar de modo general y abierto las distintas disposiciones constitucionales a fi n de que en ellas se vean refl ejadas las distintas posturas o concep-ciones existentes en la sociedad. Parte del encargo que el Constituyente ha formulado al órgano de justicia constitucional, ha sido que éste con-crete las vagas e imprecisas formulaciones normativas, lo cual deberá hacerlo de modo que tenga en cuenta los siguientes dos requisitos. El primero, que sin contradecir ni desnaturalizar la Constitución misma, la adapte a las circunstancias que puedan presentarse en el futuro; y el segundo, que esa adaptación la realice de modo pacífi co, con base en el mayor consenso posible.

Esta labor de adaptación y creación de consenso es posible que tenga éxito en la medida que la realice un órgano que se presente como ajeno a las presiones —conscientes o inconscientes, se ha de in-sistir— que puedan provenir de los distintos grupos políticos, sociales o económicos de la sociedad. Es verdad que en defi nitiva la decisión a la que arribe el órgano de control constitucional estará teñida por la subjetividad de los miembros que componen ese órgano, proveniente tanto de la propia experiencia vital, como de la ideología (entendida como conjunto de valores) profesada por cada uno de ellos. Sin em-bargo, también es verdad que la decisión que tome debe justifi carse y

32 Por eso se acierta cuando se afi rma que “reducir la misión de los Tribunales Cons-titucionales a la de guardianes del estado de cosas fi jado por una Constitución en n momento dado es desconocer su real poder”. AHUMADA RUÍZ, Marian, La jurisdicción constitucional en Europa, Thomson — Civitas, Cizur menor, 2005, p. 51.


razonarse desde la Constitución misma, evitando que con argumentos poco o nada racionales, en buena cuenta inconstitucionales, la decisión no sea compartida por el mayor número de sectores que conforman la pluralidad social. Sin duda que nada de esto se lograría, o sería poco probable de logar, si se encargase la interpretación y ejecución de la Constitución a una determinada y circunstancial mayoría política (en el Parlamento o en el Ejecutivo).

Por el contrario, con un órgano de justicia constitucional que cumpla debidamente su función de interpretación y determinación de la norma constitucional en ejercicio de su función de control de la constitucionalidad de los actos del poder, “[l]a Constitución es capaz de convertirse (…) en el campo común de juego de las diferentes fuer-zas políticas, en la regla de juego básica sobre la cual la competitividad política concreta sus opciones y despliega su legítima lucha, en la regla de fondo que defi ne el consenso fundamental de una sociedad sobre la cual ésta mantiene su vitalidad y desarrolla sus virtualidades y sus cambios y transformaciones creadoras”33.

De esta manera, y para lo que ahora interesa destacar, el Tribunal Constitucional como órgano encargado de realizar la justicia constitu-cional, está llamado a convertirse en un efi caz instrumento de integra-ción —y consecuente paz— social y política de la comunidad en la que se instala. Esto se ve alentado por el hecho de constituir los derechos fundamentales una parte esencial del contenido de la Constitución, y por signifi car su vigencia plena un elemento del acuerdo básico. Así, defender la Constitución supondrá hacer regir la Constitución como una realidad superior a los intereses singulares de los grupos de poder político, económico y social, de modo que los confl ictos que en este nivel puedan manifestarse, encuentren en la norma constitucional el punto de resolución al convertirse en el punto de consenso. En referen-cia al órgano de justicia constitucional se ha afi rmado con acierto que “es un instrumento incomparable de ‘paz jurídica’, y de renovación de los ‘consensos fundamentales’ que son los que sostienen la Cons-titución”34. En este sentido, “[l]a Jurisdicción Constitucional sensibili-za en el espíritu constitucional a órganos y ciudadanos y desempeña,

33 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma…, ob. cit., p. 188.34 Ídem, p. 195.


mediante su interpretación y aplicación en los procesos pluralistas de composición de intereses, una función pacifi cadora mantenedora y de-sarrolladora de consenso”35.

VI. LO VERDADERAMENTE IMPORTANTE: NEUTRALIZAR LOS PELIGROS INSITOS EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

El órgano de control de la constitucionalidad, ya se organice como Tribunal Constitucional y, por tanto, al margen de cualquier estructura de poder político, ya se organice como Corte Suprema del Poder Judi-cial, es un órgano imprescindible en el seno del moderno Estado Cons-titucional36. Eso no está —no debería estarlo— en duda. La cuestión se desplaza, entonces, a determinar cuales son los límites funcionales y ma-teriales a los que ha de sujetarse el órgano de control de la constituciona-lidad, y ello con la fi nalidad de evitar romper la distribución de poder querida y prevista por la misma Constitución. En el siguiente capítulo se tratará con alguna extensión cuáles son los peligros que deben afrontar los sistemas jurídicos y políticos —como el peruano— en los cuales se ha reconocido un órgano de control de la constitucionalidad. Ahora sólo corresponde adelantar que tanto el órgano de control de la constitucio-nalidad, como la opinión pública en general, han de estar especialmente atentos a que no ocurra que so pretexto de lograr una vigencia efectiva de los derechos fundamentales, en realidad se llegue a interferir cuan-do no a usurpar las constitucionales competencias de los órganos del poder público, como el Legislativo37 o el Judicial38, o se llegue a atribuir funciones que constitucionalmente no corresponden a órganos como el

35 SIMON, Helmut, “La jurisdicción constitucional”…, ob. cit., p. 846.36 Bien se dice cuando se afi rma que “si vincular la política a la ratio de la Constitución

como norma fundamental del ordenamiento forma parte de la esencia y singularidad del Estado constitucional, es necesario que exista un órgano capaz de actualizar esa vinculación en el ámbito de un procedimiento de interpretación/aplicación jurídica”. VILLACORTA MANCEBO, Luis, El pleno sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en la aplicación judicial del derecho, Dykinson S. L., Madrid 2004, pp. 88–89.

37 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El proceso de selección de magistrados en el Perú. Cuando el Tribunal constitucional pretende legislar”, en Diálogo con la jurisprudencia, Tomo 100, enero 2007, pp. 27–38.

38 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional”, en Palestra del Tribunal Constitucional, número 4, abril 2007, pp. 573–601.


Ejecutivo39, o, en defi nitiva, que se llegue a vaciar de contenido decisio-nes legítimamente adoptadas por el Poder Constituyente40.

No hay por qué oponerse a un sistema político y judicial carac-terizado por hacer “de los jueces constitucionales árbitros fi nales o, directamente, la autoridad con la última palabra en cuestiones funda-mentales para la comunidad política”41; ni tampoco tiene por qué lle-var “al custodio de la Constitución a reducir sus legítimas funciones, y ceder en sus esfuerzos por lograr efi cacia para justo aquellas decisiones constitucionales que dotan de especial valor a la Ley Fundamental”42. No es lo deseable en un Estado Constitucional de Derecho. Todas aque-llas voces que denunciando reales o supuestos excesos por parte del órgano de control de la constitucionalidad proponen su disolución, en el fondo lo que proponen —consciente o inconscientemente— es la desactivación de la jurisdicción constitucional, y con ella, la muerte de la Constitución como norma jurídica fundamental. Pero esas voces no toman en cuenta que “la cuestión ha sido ya juzgada por el Tribunal de la Historia, ante el cual la justicia constitucional no sólo ha sido ab-suelta de tan graves cargos, sino que se ha afi anzado defi nitivamente como una técnica quinta esenciada de gobierno humano”43.

Otras deberán ser las medidas que deberán adoptarse para evitar los peligros insitos en toda jurisdicción constitucional. Y estas deben ser tanto externas como internas a la propia jurisdicción constitucional. Las externas se desenvolverán en una doble línea paralela. La primera diri-gida a una constante fi scalización de la actuación de control de la cons-titucionalidad de los actos del poder (público y privado), especialmente desde la crítica académica y desde la opinión pública; y la segunda, di-rigida hacia el proceso de selección de los miembros del órgano de con-trol de la constitucionalidad. Sobre esto último hay que afi rmar una vez más que es necesario y absolutamente legítimo que en la elección de los

39 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Administración pública y control de la constitucionalidad de las leyes: ¿Otro exceso del TC?”, en Diálogo con la jurisprudencia, noviembre 2006, pp. 31–45.

40 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El proceso de ratifi cación de jueces y fi scales y la prohibición de reingreso a la carrera judicial”, en Jus Jurisprudencia, número 1, pp. 275–308.

41 AHUMADA RUÍZ, Marian, La jurisdicción constitucional…, ob. cit., p. 62.42 SIMON, Helmut, “La jurisdicción constitucional”…, ob. cit., p. 847.43 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma…, ob. cit., p. 175.


mencionados magistrados intervenga el Parlamento o el Ejecutivo. Así lo exige la necesidad de legitimidad que deberá reconocerse en la pro-cedencia de los miembros —por ejemplo— del Tribunal Constitucional, cuyos actos jurisdiccionales —aunque sea indirectamente— deberán poderse imputar al titular del poder público que es el pueblo.

Por tanto, no debe proscribirse que exista negociación política en el seno del Ejecutivo o del Parlamento a la hora de elegir a los miem-bros del órgano de control de la constitucionalidad. Lo que sí se ha de proscribir es que en la selección de los candidatos y en la elección de los magistrados no primen las consideraciones académicas y las aptitudes y valoraciones personales de los postulantes44. Un juez cons-titucional con las capacidades académicas, morales y personales para sentirse atado sólo a las exigencias de la Constitución, es en defi nitiva quien dará vida y prestigio al órgano de control de la constitucionali-dad, incluso siendo electo por el Parlamento o por el Ejecutivo.

Las medidas internas, y también como se estudiará más exten-samente en el capítulo siguiente, van en la línea de promover y hacer realidad un ponderado autocontrol en la adopción de decisiones por parte del órgano de justicia constitucional (judicial self–restraint). En este sentido, deberá conseguirse una situación en la que el propio ma-gistrado se encuentre alejado o se mantenga inmune a las inevitables presiones políticas, sociales y económicas que provengan de los gru-pos de poder. Esa lucha de inmunidad, sin embargo, no debe llevar al juez constitucional a alejarse de la Constitución, o a actuar sin respeto de los márgenes de actuación del poder45. Y se aleja cuando decide ar-bitrariamente los litigios y controversias que se le presentan, decisión que se coloca al margen de una justifi cación racional y constitucional-mente sufi ciente. No deben olvidar los miembros del órgano de con-trol de la constitucionalidad —como el Tribunal Constitucional— que “únicamente por vía de argumentación y de sabiduría puede ganar en

44 LANDA, César, “La elección del juez constitucional”, en Gaceta del Tribunal Constitucional, N.º 5, enero – marzo 2007, pp. 1–12.

(http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/e9cd369e9802640e14ca53f5a13e1a36/Juez_cons-titucional_Dr._Landa.pdf).

45 Cfr. ALEXY, Robert. “Verfassungsrecht und einfaches Recht —Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”, VVDStRL 61, 2002, pp. 12 y ss.


autoridad y [que su] existencia depende a largo plazo de su capacidad para consolidar y difundir el consenso constitucional”46.

VII. CONCLUSIONES

A lo largo de las páginas de este primer capítulo se han puesto de manifi esto una serie de razones que justifi can la previsión jurídica de una jurisdicción constitucional, así como la de un órgano encargado de ejercerla, es decir, un órgano de control de la constitucionalidad, ya sea organizado al margen de la organización del poder público (como Tribunal Constitucional), ya sea organizado como parte del Poder Judicial (Corte Suprema). Tres razones son especialmente importantes. La primera, que a través de un órgano de control de la constitucionalidad será posible asegurar en una medida la mayor posible la efectiva vigencia de la Constitución, es decir, hacer realidad el principio de normatividad que se predica de la Constitución. La segunda, que a través de un órgano de la jurisdicción constitucional será posible afi anzar una democracia no sólo formal, sino también material, es decir, aquella que se defi ne según los valores y principios constitucionales, en particular, la vigencia de los derechos fundamentales como fi n de la sociedad y del Estado. Y la tercera, que a través de un órgano que interprete y ejecute la Constitución como máximo órgano de decisión en los asuntos de relevancia constitucional, permitirá mantener lo más posible el consenso fundamental de una comunidad política, no sólo el concreto consenso habido a la hora de aprobar el texto constitucional, sino también el consenso en cada momento histórico, debido a que el órgano de control de la constitucionalidad tiene el consecuente encargo de adaptar las normas constitucionales a las concreta realidad existente en cada momento.

Sin duda que la manera como se organice el órgano de control de la constitucionalidad, si como Tribunal Constitucional al margen de cualquier estructura del poder político, o como Corte Suprema ads-crita al Poder Judicial, no es relevante a la hora de defi nir un órgano de control capaz de estar a la altura de las exigencias de la justicia en un Estado constitucional. Lo decisivo pasa por las calidades huma-

46 SIMON, Helmut, “La jurisdicción constitucional”…, ob. cit., p. 847.


na y profesional de los miembros que conformen el referido órgano. Ellas deberán prevalecer en la elección de los miembros del órgano de control, elección que necesariamente contará con la participación del Ejecutivo o del Parlamento, y no deberá prevalecer —aunque siempre será necesaria— la mera negociación política.

CAPÍTULO II: LOS RIESGOS QUE IMPLICA LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 59

CAPÍTULO II

LOS RIESGOS QUE IMPLICA LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL


En la historia constitucional peruana más reciente, es indudable el fortalecimiento de la dogmática constitucional, así como el afi an-

zamiento cada vez mayor del Tribunal Constitucional como órga-no encargado de ejercer de modo supremo el control de la constitu-cionalidad de los actos del poder. Se consolida cada vez más —qué duda cabe— una situación de mayor comunicación entre el Derecho Constitucional teórico y el práctico. Una realidad ha ido unida a la otra en los últimos años, al punto que cada vez más la ciencia jurí-dica constitucional en el Perú se formula en referencia a los criterios hermenéuticos que formula el Alto Tribunal de la Constitución en su calidad de órgano supremo de interpretación y defensa de la Cons-titución.

De igual forma, estos criterios hermenéuticos en no pocas ocasio-nes han sido sometidos a agudos exámenes académicos por parte de la doctrina nacional. A su vez, esto ha traído consigo el consecuente afi an-zamiento de determinadas interpretaciones constitucionales, cuando no —situación igualmente benefi ciosa—, su debilitamiento debido a su incorrección constitucional. En uno y otro caso, se está produciendo un fenómeno importantísimo para el quehacer jurídico–constitucional de todo Estado Constitucional de Derecho: el conocimiento y difusión del contenido de los criterios e interpretaciones constitucionales y, en defi nitiva, de la Constitución misma.


La labor del Supremo intérprete de la Constitución, mejorada muchísimo cualitativa y cuantitativamente en los últimos años con respecto a su antecesor, el Tribunal de Garantías Constitucionales, y también con respecto a la etapa que va desde su reimplantación con el nombre de “Tribunal Constitucional” hasta la caída del régimen fuji-morista, está infl uyendo directamente en la confi guración no sólo del orden jurídico–constitucional en el Estado peruano, sino también en la confi guración de su orden socio–político, e incluso económico. La la-bor del Tribunal Constitucional, decididamente, no es intrascendente y no pasa desapercibida, porque se trata de la interpretación y defensa de la base del entero ordenamiento jurídico peruano.

En este marco de interés se encuadra este segundo capítulo para plantear la siguiente cuestión general: la jurisdicción constitucional ¿implica riesgos?, y si los implica ¿cómo se pueden afrontar? Ya algo se dijo al fi nal del capítulo anterior cuando se destinaron algunas lí-neas a analizar las medidas externas e internas que se han de tomar en consideración para lograr un afi anzamiento de la justicia constitucio-nal en general, y del Tribunal Constitucional en particular47. Con sus resoluciones, éste Alto Tribunal ha terminado por llevar su particular modo de entender la Constitución y los derechos fundamentales, a los más recónditos ámbitos de la existencia de la comunidad política pe-ruana. Esta no siempre comedida extrapolación, ha supuesto que el concreto sistema de justicia constitucional pueda estar sometido a una serie de riesgos.

De entre ellos, dos principales serán tratados aquí bajo las dos siguientes preguntas. En primer lugar, ¿pueden ser inconstitucionales las resoluciones del Tribunal Constitucional? Y en segundo lugar, ¿es posible hablar de un totalitarismo del Tribunal Constitucional? De es-tas dos cuestiones, en el Capítulo que ahora se inicia se terminará dan-do una respuesta a la primera. De la segunda cuestión, sólo se defi nirá en que consiste el riesgo y se esbozarán algunas pistas de una posible respuesta para su neutralización, lo cual se complementará con el es-tudio que se realizará en la segunda parte de este trabajo, momento en el que se analizará alguna jurisprudencia del Tribunal Constitucional a fi n de determinar si éste Supremo intérprete de la Constitución se

47 Cfr. supra apartado VI del capítulo I.


ha conducido acertadamente en sus decisiones o, por el contrario, ha manifestado excesos y extralimitaciones.

II. LA POSICIÓN JURÍDICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. El Tribunal Constitucional como órgano constitucionalEl punto de partida para abordar la solución a las cuestiones an-

tes indicadas, debe ser necesariamente el Tribunal Constitucional. Se exige conocer la naturaleza y posición jurídica que se le ha atribui-do en el seno del ordenamiento constitucional peruano. En la Norma fundamental peruana se ha recogido y regulado —aunque de modo básico— el Tribunal Constitucional (artículos 201, 202, 203 y 204 CP). Esta regulación constitucional ha sido desarrollada legislativamente en la Ley orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), Ley 28301. De manera general puede afi rmarse que se trata de un órgano autónomo e independiente que se defi ne como órgano de control de la Constitución (primer párrafo del artículo 201 CP), o como órgano supremo de con-trol de la constitucionalidad (artículo 1 LOTC). Está compuesto por siete miembros, los mismos que son elegidos por el Parlamento con una votación de al menos dos tercios del número legal de congresistas, es decir, al menos con 80 votos (cuarto párrafo del artículo 201 CP).

Constitucionalmente, el mencionado Alto Tribunal tiene asigna-das tres funciones. En primer lugar, la de conocer, en instancia única las acciones de inconstitucionalidad (artículo 202.1 CP). En virtud de esta atribución, el Tribunal Constitucional puede declarar inconstitu-cional —con los consiguientes efectos derogatorios—, cualquier nor-ma con rango de ley, provenga ésta del Parlamento (leyes, los tratados aprobados por el Parlamento y reglamentos internos); del Ejecutivo (decretos legislativos, los tratados aprobados por el Presidente de la república y decretos de urgencia); de los Gobiernos regionales (normas regionales de carácter general); o de los Gobiernos locales (ordenanzas municipales). Deberá hacerlo solamente cuando las referidas normas contravengan la Constitución ya sea en la forma o en el fondo.

Pero el Tribunal Constitucional no sólo está facultado para con-trolar la actividad normativa del poder político, sino que sus funciones de control se extiende también a actos de naturaleza distinta, proven-gan de particulares o de quienes tienen a cargo el ejercicio del poder


político, siempre que lesionen derechos recogidos en el texto constitu-cional. Así, la segunda competencia del Tribunal Constitucional, re-cogida en el inciso 2 del mencionado artículo 202 CP, es conocer en última y defi nitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo y hábeas data. Se trata de acciones de garantía (de-mandas constitucionales o procesos constitucionales) previstas cons-titucionalmente para la defensa de cualquier derecho con rango cons-titucional, pues proceden cuando éstos son vulnerados o amenazados por cualquier hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, fun-cionario o persona.

Finalmente, la tercera competencia recogida en el inciso 3 del ci-tado artículo 202 CP, consiste en que el Tribunal Constitucional puede conocer los confl ictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución a los distintos órganos del Estado, pudiendo incluso, como lo dispone el artículo 52 LOTC, anular las disposiciones, resolu-ciones o actos viciados de incompetencia.

A través del ejercicio de estas tres funciones, el Tribunal Consti-tucional vigila que el ejercicio del poder, en particular, el público, se realice según las prescripciones constitucionales, es decir, realiza una tarea de “racionalización del ejercicio del poder, el cual se expresa en los actos de los operadores del Estado, el mismo que debe encontrar-se conforme con las asignaciones competenciales establecidas por la Constitución”48. Con otras palabras, “el Tribunal Constitucional (...) se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional” 49.

Más en concreto, esa labor de sujeción del poder al Derecho, exi-girá del Tribunal Constitucional “vela[r] por la preeminencia del texto fundamental de la República sobre el resto de las normas del ordena-miento jurídico del Estado; [y] velar por el respeto y la protección de los derechos fundamentales de la persona”50. De ahí que formen parte de su accionar, “la defensa in toto de la Constitución y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal” 51.

48 EXP. N.º 2409–2002–AA/TC, de 7 de noviembre de 2002, F. J. 1. a.49 Ibídem.50 Ibídem.51 Ibídem.


2. El Tribunal Constitucional como Comisionado mayor del Poder ConstituyenteEstas funciones que constitucionalmente tiene atribuidas el

Tribunal Constitucional, exigen que se le reconozca no sólo un lu-gar predominante dentro del ordenamiento constitucional perua-no, sino también —y necesariamente— la titularidad de unas fa-cultades que hagan posible el cumplimiento cabal de las funciones asignadas. De esta manera “[s]u propia defi nición constitucional lleva a pensar en una energía correctora capaz de detener o revertir una situación que resulte atentatoria contra la normatividad de la Constitución, provenga tanto de los particulares como del propio poder político”52.

La mencionada energía correctora permitirá al Tribunal Constitu-cional controlar la constitucionalidad de la actividad normativa del poder político, produciendo la derogación de normas con rango de ley, e incluso inaplicándolas al caso concreto cuando —en uno y otro caso— resulten siendo normas inconstitucionales. Controla también los demás actos del poder (administrativos e incluso judiciales), y los actos particulares de los ciudadanos declarándolos inefi caces en la me-dida que contravienen la Constitución por agredir el contenido consti-tucional de los derechos fundamentales.

Si el Tribunal Constitucional titulariza las facultades antes men-cionadas, conviene formular —con GARCÍA DE ENTERRÍA— la siguiente pregunta: “¿hay que concluir entonces que al sobreponerse en sus de-cisiones a todos los órganos constitucionales y al poder fi jar fi nalmente el papel y ámbito de desenvolvimiento de cada uno de ellos es entre todos los órganos el Tribunal Constitucional el superior, del que por tanto, podría decirse que retiene la nota de la soberanía?”53. Es decir, en un Estado Constitucional como el peruano, en el que el poder po-lítico (y el poder privado) está sujeto a la Constitución, y el Tribunal Constitucional se presenta como máximo intérprete y defensor de la misma, con las facultades ya referidas, ¿tiene validez la afi rmación de que el Tribunal Constitucional está por encima de los restantes órga-

52 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales…, ob. cit., p. 207. 53 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,

Civitas, Madrid, 1991, p. 197.


nos constitucionales, incluso del Parlamento, cuya legitimidad demo-crática (al menos formal) está fuera de toda discusión?

La respuesta la formula el mencionado autor, respuesta que es perfectamente aplicable para el caso peruano: “el Tribunal Constitu-cional es un pouvoir neutre, que se limita a sostener la efectividad del sistema constitucional”54. La soberanía sigue residiendo en el Poder Constituyente (manifestación directa del pueblo como titular último del poder público), ya sea en su versión de originario o constituido. De ahí, por ejemplo, que la existencia y las funciones del Tribunal Consti-tucional vengan decididas por el propio Poder Constituyente, el cual incluso podría decidir la desaparición del Tribunal Constitucional, o su previsión con facultades y funciones distintas. Y es que el referido Tribunal tiene un límite preciso: la Constitución. Esto es así porque la Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico peruano y, por tanto, vinculante para todos, y con mayor razón para el mismo Tribunal Constitucional. Éste no retiene la soberanía por no ser el Poder Constituyente, por el contrario, está sujeto a lo que éste haya dispuesto en el texto constitucional.

Sin embargo, si bien el Tribunal Constitucional no retiene la so-beranía, sí cumple la función de Comisionado del Poder Constituyente. Como afi rma García de Enterría, el Tribunal Constitucional “defi en-de la Constitución, es su verdadera ´corporeización` tanto para su ga-rantía y protección como para su desarrollo y adaptación a lo largo del tiempo. Es, en este sentido, un verdadero Comisionado del poder constituyente para el sostenimiento de su obra, la Constitución, y para que mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad es-tricta de poderes constituidos”55.

En este contexto, habrá que reconocer que el Poder Constituyen-te peruano le ha otorgado al Tribunal Constitucional el encargo de velar por el sostenimiento y aseguramiento de la Constitución, tanto para su garantía y protección, como para su desarrollo y adaptación a lo largo del tiempo. En defi nitiva, para aquello que signifi ca controlar la constitucionalidad: velar porque la Constitución exista realmente como norma jurídica suprema plenamente efectiva y vinculante.

54 Ibídem.55 Ídem, p. 198.


Afi rmado esto, se abre necesariamente la siguiente pregunta: el Tribunal Constitucional ¿es el único controlador y, por tanto, el único intérprete de la Constitución? La respuesta es que no. Junto al Tribu-nal Constitucional existe un segundo controlador e intérprete de la Constitución: los jueces del Poder Judicial. Estos dos son los llamados Comisionados del Poder Constituyente. Y la razón por la que debe ser también considerado el juez del Poder Judicial como controlador e intérprete de la Constitución es que éste tiene asignadas también atri-buciones en la línea de velar por la Constitución en los dos sentidos mostrados anteriormente.

Así, en lo que respecta del primero, los jueces del Poder Judicial tienen la atribución de controlar la constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos a fi n de inaplicarlos en los concretos litigios que deban resolver (artículo 138 CP). También tienen la atribución de declarar in-constitucional una norma reglamentaria y expulsarla del ordenamien-to jurídico a través del proceso de acción popular (artículo 200.5 CP y artículo 85 CPConst.). De igual forma, y en alusión al segundo sentido, son ellos quienes deben conocer en primera instancia —antes de ser resueltos en defi nitiva instancia por el Tribunal Constitucional— las demandas constitucionales de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento en defensa —fundamentalmente— de los derechos re-conocidos constitucionalmente.

Admitido que el Tribunal Constitucional no es el único contro-lador e intérprete de la Constitución, sino que esta atribución también la tiene reconocida constitucionalmente los jueces del Poder Judicial, conviene preguntarse si existe alguna relación de jerarquía entre uno y otro. La respuesta va en la línea de afi rmar que si bien ambos órganos constitucionales son independientes y autónomos, también es verdad que en cuanto al ejercicio de la función de control de la constituciona-lidad, el Tribunal Constitucional ostenta una posición prevalente so-bre los jueces del Poder Judicial, de modo que es posible catalogar al Alto Tribunal como el Comisionado mayor del Poder Constituyente, y a los jueces del Órgano Judicial como el Comisionado menor. Y esto no sólo porque la Constitución llama expresamente controlador de la Consti-tución sólo al Tribunal Constitucional, sino también porque a éste le ha reconocido —como se ha visto antes— mayores potestades que a los jueces del Poder Judicial a efectos de controlar la Constitucionali-


dad de los actos del poder ya sea público (actos normativos o no) como privado56. Estos mayores poderes se manifi estan en que “sólo el Tribu-nal Constitucional, en sede jurisdiccional, declara la constitucionali-dad o inconstitucionalidad de las normas con rango de ley con efectos generales para todos, conforme al artículo 204.º de la Constitución, y resuelve los casos relativos a derechos constitucionales, confi riéndole el sistema jurídico una primacía a través del precedente de la jurisdic-ción constitucional”57.

3. Capacidad del Tribunal Constitucional para crear Derecho Constitucional

A) Tres presupuestosUna vez reconocido que el Tribunal Constitucional peruano tie-

ne atribuidas unas funciones tales que permiten catalogarlo no sólo como órgano de control de la constitucionalidad, sino también como Comisionado mayor del Poder Constituyente, conviene dar un paso más e indagar acerca de su “tarea de intérprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitución”58. No es difícil advertir que para reali-zar una efectiva labor de control de la constitucionalidad de los actos del poder, es necesario tener claramente establecida en cada caso con-creto la orden constitucional que se ha de cumplir. Sólo así será posible afi rmar que determinado acto del poder se ajusta o no a lo establecido constitucionalmente. Sin embargo, esta claridad en la formulación del contenido está lejos de ser cierta en los textos constitucionales, lo que obliga a reconocer en el Tribunal Constitucional una función previa de interpretación del texto constitucional que permita velar por su efecti-vo cumplimiento.

En este contexto se ha de colocar el papel de intérprete supremo del texto constitucional que se ha de reconocer al Tribunal Constitu-cional, y la consecuencia necesaria del mismo: su papel de creador de derecho constitucional. En efecto, no es posible tener una idea cabal

56 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El carácter normativo fundamental de la Constitución pe-ruana”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, Tomo II, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, pp. 900 y ss.

57 EXP. N.º 0047–2004–AI/TC, de 24 de abril de 2006, F. J. 33.58 EXP. N.º 2409–2002–AA/TC, citado, F. J. 1. a.


de la posición constitucional del Tribunal Constitucional en el ordena-miento jurídico peruano sin hacer referencia a su capacidad de crea-ción de derecho constitucional. En este sentido, hay que reconocer que no puede ponerse en duda los tres presupuestos que a continuación se mencionan.

Primero, que la Constitución es un conjunto de disposiciones for-muladas según una estructura abierta e imprecisa. La consecuencia obligada es que necesariamente la Constitución exige ser interpretada, es decir, exige de concreciones y determinaciones en sus formulacio-nes genéricas. Esta interpretación puede ser realizada por una gran cantidad de sujetos59. De entre los intérpretes de la Constitución hay que distinguir los que la interpretan de modo vinculante de los que no. Sólo interesa hacer referencia a los primeros. Interpretan de modo vin-culante la Constitución el Parlamento cuando desarrolla un precepto constitucional60, los jueces cuando en los litigios que se le presentan son resueltos interpretando y aplicando la Constitución, y —obvia-mente— el Tribunal Constitucional61. De entre los sujetos llamados a interpretar de modo vinculante la Constitución, el Tribunal Constitu-cional está por encima de todos ellos. Él es el Supremo intérprete de la Constitución. Esto es consecuencia necesaria de considerarlo como Máximo controlador de la constitucionalidad en un ordenamiento ju-rídico. En el caso peruano, esta posición suprema viene concluida de las funciones que se le atribuyen (artículo 202 CP), y que lo colocan por

59 HÄBERLE, Peter, “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales”, en Ídem, Retos actuales del Estado Constitucional, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñate 1996, pp. 15–46.

60 Son las leyes de desarrollo constitucional, respecto de las cuales ha dicho el Tribunal Constitucional que “tienen como elemento común constituir un desarrollo de las ma-terias previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya reglamentación la Norma Suprema ha encargado al legislador”. EXP. N.º 005–2003–AI/TC, de 3 de octubre de 2003, F. J. 38.

61 En ningún caso puede considerarse que la Administración Pública tiene el encargo de concretar o determinar las disposiciones constitucionales. En el sentido de asignar esta función a determinados órganos de la Administración pública se ha desenvuelto el parecer del Tribunal Constitucional (cfr. EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, de 14 de noviem-bre de 2005). Para un análisis de esta sentencia véase el libro colectivo CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (Coord.), La defensa de la Constitución por los tribunales administrativos. Un debate a propósito de la jurisprudencia constitucional, Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional, número 1, Palestra, Lima 2007.


encima del Parlamento y de los Jueces en la labor de interpretación y concreción de la Constitución62.

Segundo, en el ejercicio de la función de supremo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional crea derecho constitucional, de modo que sus sentencias llegan a confi gurarse como fuente de de-recho constitucional63. Cuando el Tribunal Constitucional formula una concreción o una determinación de una disposición constitucional, lo que hace es crear una norma constitucional, la cual tiene la natura-leza de una norma adscrita (Zugeordnete Normen) a una disposición constitucional, como se tendrá oportunidad de abundar más adelan-te64. Se trata de una norma constitucional que sólo existía in nuce en la disposición constitucional, y que una vez realizada la interpretación por parte del Tribunal Constitucional, la norma resulta manifestada y exteriorizada.

Tercero, esta capacidad de crear derecho constitucional por par-te del Supremo intérprete de la Constitución se manifi esta respecto de todas las disposiciones de la Constitución, aunque con amplitud e intensidad diversa: es muy amplia cuando es también amplio el grado de indeterminación de la disposición constitucional, y se va re-duciendo según se reduce el mencionado grado de indeterminación, hasta hacerse prácticamente nula cuando se está ante una disposición constitucional que es tan concreta que se asemeja a una regla. Esta creación de derecho constitucional puede manifestarse tanto en la di-mensión material como en la dimensión procesal de la Constitución. Puede crear, entonces, derecho constitucional material y derecho cons-titucional procesal. En este sentido debe ser reconocida e interpretada la autonomía procesal del Tribunal Constitucional65, a través del cual

62 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El carácter normativo fundamental…”, ob. cit., pp. 896–901.

63 En palabras del Máximo Tribunal de la Constitución peruana, “las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado”. EXP. N.° 1333–2006–PA/TC, de 8 de enero de 2006, F. J. 11.

64 Cfr. infra apartado IV.2.f del Capítulo III.65 LEÓN VÁSQUEZ, Jorge, “El amparo contra amparo y el principio de autonomía procesal

del Tribunal Constitucional”, en SÁENZ DÁVALOS, Luis, El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente, Palestra, Lima 2007, pp. 205–228.


realiza su “labor de concretización o complementación del Derecho Procesal [Constitucional]”66, mencionada en no pocas oportunidades en la jurisprudencia del Supremo intérprete de la Constitución67, más aún cuando la propia norma procesal constitucional así lo permite68.

B) Límite de la actividad creadoraSin embargo, esta creación de Derecho Constitucional debe reali-

zarse teniendo especial cuidado en no transgredir la Constitución misma. Aquí se plantea una paradoja: la actividad creadora de derecho constitu-cional tiene su límite en el mismo objeto sobre el cual recae la creación. Pero ¿cómo puede ser el objeto de la determinación y concreción —la dis-posición constitucional abierta— límite de la actividad de determinación y concreción que debe realizar el Tribunal Constitucional?

La paradoja, sin embargo, puede superarse si la actividad inter-pretativa (de determinación y concreción), se ajusta a las siguientes dos exigencias. Primera, que la actividad creadora de la Constitución se desenvuelva dentro del marco constitucional. El marco constitucio-nal está conformado tanto por los principios y valores que subyacen explícita o implícitamente en la Constitución (que normalmente coin-ciden con los valores y principios apuntados en las normas internacio-nales sobre derechos humanos, o en la jurisprudencia de los Tribuna-les internaciones que resuelven según esa norma internacional), como por las reglas constitucionales que reparten el poder entre los órganos públicos, es decir, las reglas constitucionales que asignan las funciones y competencias a los órganos constitucionales. Consecuentemente, la actividad creadora necesita de la concurrencia de otros dispositivos y

66 MENDOZA ESCALANTE, Mijail, “Amparo contra amparo: la reparación de las lesiones de derechos fundamentales en un proceso de amparo”, en SÁENZ DÁVALOS, Luis, El amparo contra amparo…, ob. cit., p. 237.

67 Solo por citar algunas, la sentencia al EXP. N.º 4119–2005–PA/TC, de 29 agosto de 2005, F. J. 38; al EXP. N.° 5033–2006–PA/TC, de 29 de agosto de 2006, F. J. 62; al EXP. N.° 0025–2005–PI/TC y 0026–2005–PI/TC (admisibilidad), de 28 de octubre de 2005, F. J. 18; al EXP. N.° 1417–2005–AA/TC, de 8 de julio de 2005, F. J. 48.

68 Se trata en particular del tercer párrafo del artículo III CPConst., que permite a los jueces que conocen de los procesos constitucionales y al mismo Tribunal Constitucio-nal, adecuar las exigencias formales de los procesos constitucionales al logro de los fi nes de los mismos. Es el llamado principio de elasticidad, AA. VV., Código Procesal Constitucional. Comentarios, Exposición de motivos, Dictámenes e Índice Analítico, Palestra, Lima 2004, p. 34.


normas constitucionales, de modo que la creación llegue a ser fruto de una interpretación sistemática y unitaria de la Constitución.

Segunda, la creación de una norma constitucional adscrita, ya sea de naturaleza material como de naturaleza formal o procesal, debe es-tar correctamente justifi cada según razones que se formulan con base en estos principios, valores y reglas constitucionales. Es decir, cuando el Tribunal Constitucional realiza una determinada interpretación de un dispositivo constitucional, concluyendo a partir de ahí una norma constitucional adscrita, esa interpretación tiene una pretensión de co-rrección (Der Anspruch auf Richtigkeit), la cual no está referida a que “las proposiciones normativas en cuestión sin más sean racionales, sino sólo está referida a que ellas en el marco del orden jurídico válido puedan ser racionalmente fundamentadas”69. Y es que la corrección necesita de fundamentación: “junto a la pretensión de corrección, el de-recho formula a la vez una pretensión de fundamentabilidad”70. Pero no cualquier fundamentación, sino una que pueda ser califi cada de sufi ciente, es decir, “que se cumpla dicho deber [de fundamentación] tanto como sea posible o se pueda cumplir”71. Aunque esta exigencia de la mayor fundamentación posible, debe intentarse conseguir sin ha-cer coincidir corrección “con la seguridad del resultado o la existencia de una única respuesta correcta”72.

La consecuencia de lo que se acaba de decir es que la creación de una norma constitucional adscrita por parte del Tribunal Constitucio-nal será correcta sólo si está sufi cientemente justifi cada, y será éste el caso sólo si presenta unas razones que no sean defi cientes. Las razones serán defi cientes si es posible formular unas razones contrarias más fuertes, es decir, unas razones que contesten y venzan a las primeras razones. En palabras del Tribunal Federal Alemán, “la interpretación, especialmente la interpretación constitucional, tiene el carácter de un discurso en el que no pueden ser ofrecidas indudables afi rmaciones ni

69 ALEXY, Robert, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, 3. Aufl ., Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1996, p. 272.

70 ALEXY, Robert, La institucionalización de la justicia, Comares, Granada 2005, p. 35.71 Ibídem.72 SEOANE, José Antonio, “Un código ideal y procedimental de la razón práctica. La teoría

de la argumentación jurídica de Robert Alexy”, en SERNA, Pedro, De la argumentación jurídica a la hermenéutica, 2.ª edición, Comares, Granada 2005, p. 152.


a través de un trabajo perfectamente sistemático ni absolutamente co-rrecto (…), sino que a razones validamente hechas, son opuestas otras razones y fi nalmente las mejores razones deben prevalecer [die besseren Gründe den Ausschlag geben sollen]”73. Y es que, en un discurso abierto y racional hay que estar también a la fuerza de los mejores argumentos (die Kraft des besseren Arguments)74.

III. ¿INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

1. Respuesta del Tribunal ConstitucionalHasta aquí se ha argumentado la posición jurídica del Tribunal

Constitucional. Se trata, se ha dicho, de un órgano previsto en la norma constitucional y que encuentra en ella su límite explícito. Su función de Comisionado del Poder Constituyente se dirige a velar y defender la vi-gencia efectiva de la norma constitucional, para lo cual interpreta los dispositivos constitucionales pudiendo incluso crear derecho constitu-cional, aunque siempre —no deberá olvidarse— con sujeción plena al marco constitucional conformado por los distintos principios y reglas constitucionales. Es más, como controlador de la constitucionalidad, es el Tribunal Constitucional el primero llamado a someter su actuación jurisdiccional y administrativa a las distintas normas constitucionales.

Y es que, como ya se hizo notar, las normas —y en particular, la norma constitucional, por ser norma fundamento—, son realidades que exigen de interpretación, y que muchas veces son tan abiertas y ge-nerales que la actividad hermenéutica resulta una tarea nada sencilla de llevar a cabo. Al Tribunal Constitucional en su calidad de máximo órgano de control de la vigencia efectiva de la Constitución, se le ha atribuido especiales funciones de interpretación de la norma constitu-cional; así la mencionada LOTC ha defi nido al Tribunal Constitucional como “el órgano supremo de interpretación (...) de la constitucionali-dad” (artículo 1 LOTC).

73 BVerfGE 82, 30 (38).74 ALEXY, Robert, “Die juristische Argumentation als rationaler Diskurs”, en ALEXY, KOCH,

KUHLEN, RÜSSMANN, Elemente einer juristischen Begründungslehre, Nomos Verlagsgesell-schaft, Baden — Baden, 2003, pp. 117–122.


De hecho, el propio Tribunal Constitucional ha manifestado que de los llamados a interpretar la Constitución, es él el máximo intérpre-te constitucional. En efecto, luego de afi rmar la supremacía normativa de la Constitución, afi rmó el Alto Tribunal que “el Tribunal Constitu-cional es su órgano supremo de protección (artículo 201) y, por ende, su supremo intérprete. No el único, pero sí el supremo”75. Admitido que el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la norma constitucional, surge la interrogante siguiente: ¿pueden sus resolucio-nes ser consideradas inconstitucionales?

Al planteamiento de esta pregunta se le ha objetado que el análi-sis de las sentencias del Tribunal Constitucional es un asunto de argu-mentación constitucional la cual puede ser correcta o incorrecta, pero en ningún caso se trata de un juicio de validez constitucional. A esta objeción se responde de la siguiente manera. Primero, advirtiendo que en una sentencia constitucional hay que diferenciar los argumentos (las razones) de la decisión (el fallo). Los argumentos pueden ser eva-luados según su corrección (razones correctas e incorrectas); pero la decisión en la medida que crea o anula o modifi ca o consolida una re-lación jurídica que afecta el ordenamiento constitucional, no puede ser correcto o incorrecto, sino que será o constitucional o inconstitucional. Segundo, que es posible admitir que una resolución que es inconsti-tucional es una resolución que contraviene o infracciona la Constitu-ción. Siendo así, se ha de hacer notar que el Constituyente peruano ha previsto como posibles que las infracciones constitucionales pro-vengan también del Tribunal Constitucional. Precisamente por ello ha dispuesto que “[c]orresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: (…) a los miembros del Tribunal Constitucional por infrac-ción de la Constitución” (artículo 99 CP).

La pregunta acerca de la constitucionalidad de las resoluciones del Tribunal Constitucional es una pregunta tan legítima que el Su-premo intérprete de la Constitución ha tenido oportunidad de dale respuesta al manifestar de sí mismo que “éste es el Intérprete Supremo de la Constitución (…), por lo que no es posible que sus resoluciones sean inconstitucionales”76. Por lo tanto, frente a la pregunta planteada

75 EXP. N.º 0030–2005–PI/TC, de 2 de febrero de 2006, F. J. 46.76 EXP. N.º 2704–2004–AA/TC, de 5 de octubre de 2004, F. J. 2.e.


anteriormente de si las resoluciones y decisiones del Tribunal Consti-tucional pueden ser consideradas inconstitucionales, el referido Tribu-nal ha sido contundente al responder de manera negativa: no pueden ser consideradas inconstitucionales sus resoluciones.

2. Análisis de la respuesta del Tribunal Constitucional A) Descartando interpretaciones

Sin embargo, esta respuesta necesariamente requiere de un análi-sis que intente no sólo explicarla, sino descubrir su verdadero alcance. Un mejor entendimiento de esta respuesta ha de empezar descartando las interpretaciones imposibles, fáctica o jurídicamente.

Una interpretación fáctica que ha de ser descartada es la consi-deración de que los miembros del Tribunal Constitucional por el sólo hecho de asumir el estatus de magistrados se convierten en jueces in-falibles, al menos en el ámbito jurídico. A nadie se escapa que los ma-gistrados del Tribunal Constitucional pueden equivocarse y de hecho resultan equivocándose al momento de resolver una cuestión determi-nada con base en una errada o insufi ciente interpretación constitucio-nal. Pueden equivocarse al punto que materialmente pueden terminar resolviendo —inconscientemente, se ha de presumir— en contra de la norma constitucional misma. Precisamente por eso, como se advirtió al momento de estudiar su posición jurídica77, es necesario insistir en el sometimiento estricto de la labor del Tribunal Constitucional a lo que se haya dispuesto en la Norma fundamental.

Otra interpretación que igualmente se ha de descartar, esta vez por imposibilidad jurídica, es considerar que las resoluciones del Tri-bunal Constitucional puedan ser cuestionadas en su constitucionali-dad. En el seno del ordenamiento jurídico peruano no existe previsto ni procedimiento ni órgano competente para realizar una actividad revisora de la constitucionalidad de las resoluciones del mencionado Tribunal. La imposibilidad jurídica es clara al defi nirse —como se ha estudiado— la posición que dentro del ordenamiento jurídico ostenta el Tribunal Constitucional, como única o última instancia de las distin-tas cuestiones constitucionales que se pueden plantear.

77 Cfr. supra apartado II del Capítulo II.


Pero las resoluciones del Tribunal Constitucional no sólo no pueden ser cuestionadas en su constitucionalidad por ningún órgano interno, sino que además la revisión de constitucionalidad tampoco puede provenir de ningún órgano internacional. En este último caso, así lo exige la soberanía del Estado peruano. Tan es así que cuando un particular acude —por ejemplo— a la Corte Interamericana de De-rechos Humanos una vez agotada la jurisdicción nacional (y, cuando ello procede, luego de haber habido resolución del Tribunal Constitu-cional, según lo dispone el artículo 205 CP), lo hace demandando al Estado peruano y no al Tribunal Constitucional, por violación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y no por violación de la Constitución peruana. En estos casos, de ser atendida la deman-da, la mencionada Corte Internacional sancionará al Estado peruano por vulneración de la antes dicha norma internacional. En ningún caso se formulará juicio alguno de constitucionalidad sobre resolución al-guna del Tribunal Constitucional.

B) Signifi cación de la respuesta del Tribunal ConstitucionalDescartado que el Tribunal Constitucional sea un tribunal in-

falible, y descartada también la posibilidad jurídica de cuestionar la constitucionalidad de sus resoluciones, la respuesta que ha dado el referido Tribunal acerca de la imposibilidad de que sus resoluciones puedan ser inconstitucionales debe ser entendida de la siguiente ma-nera: materialmente es posible que una resolución del Tribunal Cons-titucional pueda contravenir la Constitución; pero al no ser posible cuestionarla en su constitucionalidad ni en el seno del ordenamiento jurídico interno ni en el internacional, debe ser considerada siempre como una resolución constitucional. Así, las resoluciones del Supremo intérprete de la Constitución formalmente en ningún caso podrán ser consideradas como inconstitucionales, aunque materialmente es posi-ble que incurran en inconstitucionalidad.

De modo que no es imposible que una resolución del Tribunal Constitucional llegue a incurrir en inconstitucionalidad y, a la vez, esa resolución deba ser considerada como constitucional. En este caso, la re-solución del Tribunal será considerada siempre constitucional no porque materialmente siempre lo sea, sino porque formalmente no se ha habili-tado ningún procedimiento ni se ha previsto ningún órgano jurídico para


declarar —formalmente, insisto, y con los consiguientes efectos jurídicos derogatorios— su inconstitucionalidad, por lo que fi nalmente su fortale-cimiento dentro del ordenamiento jurídico será una cuestión de autoritas.

Así lo ha querido el Constituyente peruano al haber otorgado al Tribunal Constitucional las funciones (y consecuentes poderes) de interpretación y control supremo de la Constitución (artículo 202 CP); y en esta misma línea —como no podía ser de otra manera— se ha dirigido la voluntad del Parlamento —como órgano de representación ciudadana y de legitimidad política—, manifestada en la ley que desa-rrolla los preceptos constitucionales referidos al Tribunal Constitucio-nal (la ya mencionada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Parecería al menos contraproducente afi rmar, por un lado, la po-sibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda incurrir en incons-titucionalidad y, a la vez, admitir que no existe instrumento alguno para superar esa inconstitucionalidad. La imperfección del sistema es patente en este punto. Una imperfección que, por lo demás, viene jus-tifi cada en el hecho de que la cadena que se genera en el afán de con-trolar al controlador, debe ser razonablemente corta. El valor seguridad jurídica así lo exige. Pero y es que además, no es posible pensar en un sistema perfecto, porque aún pudiendo ser formulado, corresponderá a nosotros, criaturas imperfectas, ejecutarlo.

El único control que a nivel interno puede caber en los casos de resoluciones materialmente inconstitucionales emitidas por el Tribunal Constitucional es el político a través del Parlamento78; el social a través de los distintos grupos organizados socialmente, y destinados a crear una determinada corriente de opinión social; y el académico a través de la crítica científi ca de los criterios hermenéuticos o resoluciones que pudiesen incurrir en inconstitucionalidad. Unos y otros deberán mani-

78 Así, en el artículo 99 CP se ha establecido que “[c]orresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: (…) a los miembros del Tribunal Constitucional (…) por infrac-ción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas”. Complementariamente, en el artículo 100 CP se ha dispuesto que “[c]orresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad”.


festarse especialmente en hipótesis de actuaciones manifi esta y fl agran-temente inconstitucionales por parte del Tribunal Constitucional.

Aunque se ha de reconocer que el control deseable en el seno de un Estado Democrático de Derecho es el proveniente del mismo Tri-bunal Constitucional. Este auto control o auto limitación en el ejercicio de la función deberá permitirle al Supremo intérprete de la Constitu-ción, encuadrar efectivamente sus decisiones dentro de los parámetros formales y materiales de la Norma constitucional, como se comentará más adelante. Por desgracia, los hechos nos muestran que no siempre se ha puesto de manifi esto por parte del Tribunal Constitucional un serio autocontrol en el ejercicio de la función pública.

IV. HACIA UNA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ENTERO OR-DENAMIENTO JURÍDICO

El problema de la constitucionalidad de las resoluciones del Tri-bunal Constitucional no se resuelve simplemente afi rmado lo que aquí se acaba de argumentar: que formalmente son siempre constituciona-les, y que materialmente pueden llegar a ser inconstitucionales. Impli-ca algo más y, además, muy relacionado con el concepto de Constitu-ción y con su signifi cado en el seno de un ordenamiento jurídico. No se abordará aquí con amplitud la formulación de un concepto general de Constitución. Sólo se dirá una afi rmación admitida prácticamente con unanimidad: la Constitución nace como un intento de frenar el ejercicio del poder político79. Desde sus orígenes revolucionarios, la Constitución se erigió en un límite al poder80.

Sin embargo, lo que sí será posible —aunque con brevedad— es destacar algunos de los elementos que caracterizan a la Constitución peruana. La Constitución peruana es una constitución rígida, en tanto para su reforma constitucional se ha previsto un procedimiento dis-tinto y más gravoso que el dispuesto para aprobar una ley ordinaria o

79 Esta práctica unanimidad se encuentra refl ejada en el artículo 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (1789), en la que se declaró que “una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene Constitución”.

80 Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis María, “Aproximación a la idea de Derechos Fundamentales”, en Revista Peruana de Derecho Constitucional 2, Lima, 2000, p. 221.


una ley orgánica (artículo 204 CP). Esta rigidez constitucional signifi ca que la Constitución está por encima de la ley y, por tanto, de cualquier otra norma jurídica de inferior jerarquía que la ley (artículo 51 CP). De manera que la Constitución peruana viene a signifi car la Norma su-prema o norma fundamento del entero ordenamiento jurídico. Varias consecuencias podrán obtenerse de la consideración de la Constitu-ción peruana como fundamento del entero ordenamiento jurídico, al menos las dos siguientes: la garantía jurisdiccional de la Constitución, y la infl uencia de la Constitución en el entero ordenamiento jurídico.

En lo que respecta a la primera de las mencionadas consecuencias, la validez del entero ordenamiento jurídico, en particular la validez de la ley, se formulará en función de su ajustamiento a la Constitución. Si una ley contraviene la Constitución, será una ley inválida jurídica-mente. Frente a esta posibilidad se ha previsto el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes y de las normas infra legales. El control de la constitucionalidad de las leyes, como se indico arriba, se lleva a cabo tanto a través del control abstracto como del llamado control difuso de la constitucionalidad, ambos posibles de ejercer en el seno del Tribunal Constitucional, y sólo el segundo en los tribunales del Poder Judicial. Mientras que el control de las normas infra legales, puede llevarse a cabo de manera concentrada (y buscando su deroga-ción) en los tribunales del Poder Judicial a través de la Acción popular (artículo 200.5 CP), y en el seno del Tribunal Constitucional buscando su inaplicación cuando éste conozca de algún proceso constitucional en el que la violación de un derecho constitucional se produzca por la aplicación de una norma infra legal inconstitucional.

La segunda consecuencia consiste en que si la Constitución se encuentra en la base del ordenamiento jurídico, éste necesariamente resultará infl uenciado por lo que se disponga en la norma Constitu-cional. Tal infl uencia es así, al punto que la validez del ordenamien-to jurídico dependerá de su ajustamiento a la Constitución. Como ha manifestado el Tribunal Constitucional peruano, “[l]a Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico–estatal y, como tal, la va-lidez de todos los actos y normas expedidos por los poderes públicos depende de su conformidad con ella”81.

81 EXP. N.º 2209–2002–AA/TC, de 12 de mayo de 2003, F. J. 7.


Estas características de la Constitución peruana, permiten afi r-mar que en el caso peruano están dados los requisitos principales para poder hablar de una constitucionalización del ordenamiento jurídico82. Aunque sobre esto se volverá más adelante83, puede comprobarse des-de ya que esta nueva etapa de la vida constitucional (normalmente conocida con el nombre de “neo–constitucionalismo”) que supone la irradiación de las normas constitucionales hacia el entero ordenamien-to jurídico y, consecuentemente, la vinculación a los mandatos consti-tucionales de la actuación de los órganos que ejercen el poder político, no es ajena a la vida constitucional peruana.

Mediante este fenómeno, no sólo se deberá entender que el or-denamiento jurídico es válido en la medida que se formule en conso-nancia con la norma constitucional, sino que además signifi cará que la solución de todas las cuestiones que se deriven de la vigencia y apli-cación de ese ordenamiento jurídico, deberán ser formuladas desde la Constitución misma. Como bien se ha advertido, “[l]os operadores jurídicos ya no acceden a la Constitución a través del legislador, sino que lo hacen directamente, y, en la medida en que aquélla disciplina numerosos aspectos sustantivos, ese acceso se produce de modo per-manente, pues es difícil encontrar un problema jurídico medianamen-te serio que carezca de alguna relevancia constitucional”84.

En particular, este fenómeno de constitucionalización se manifi esta principalmente respecto de los derechos fundamentales. En palabras del Tribunal Constitucional, se ha de “exigir que las leyes y sus actos de aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales”85, lo cual no viene a ser sino manifestación de que “los derechos constitu-cionales informan y se irradian por todos los sectores del ordenamien-to jurídico”86.

82 Para Ricardo GUASTINI, dos son al menos las “condiciones necesarias de constituciona-lización”: que la Constitución sea rígida; y que exista una garantía jurisdiccional de la Constitución. Cfr. GUASTINI, Ricardo. La “Constitucionalización” del ordenamiento jurídico: El caso italiano, en CARBONELL, Miguel (ed), “Neoconstitucionalismo(s)”, Trotta, Madrid, 2003, pp. 50 y ss.

83 Cfr. infra apartado II del capítulo III de este trabajo.84 PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y..., ob. cit., p. 114. 85 EXP. N.º 3510–2003–AA/TC, de 13 de abril de 2005, F. J. 2.a.86 EXP. N.º 0410–2002–AA/TC, de 15 de octubre de 2002, F. J. 6.


V. ¿HACIA UN TOTALITARISMO DEL TRIBUNAL CONSTITU-CIONAL?

1. Un modo de entender la Constitución y la actividad de inter-pretación constitucionalComo se ha argumentado, es posible hablar de constitucionaliza-

ción del ordenamiento jurídico peruano. Sin embargo, este fenómeno puede darse en magnitudes e intensidades distintas. La mayor o me-nor infl uencia de la Norma Constitucional sobre el ordenamiento jurí-dico, dependerá —entre otras cosas— de cuan abierta y ambigua pue-da ser considerada la Constitución. Pero esta será una cuestión que se ha de resolver en función de lo interpretado y decidido por el Tribunal Constitucional. En efecto, si el Tribunal Constitucional es el Supremo intérprete de la Constitución, de modo que sus resoluciones —y por tanto, sus interpretaciones— no pueden ser inconstitucionales (según el sentido antes explicado)87, resulta importantísimo determinar cómo ha concebido el Tribunal Constitucional a la Constitución misma, y cómo ha concebido su papel de intérprete de la Constitución.

De los distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que ha manifestado su concepción de la Constitución y de su activi-dad interpretativa, se puede concluir que el Alto Tribunal ha concebido a la Constitución como un orden de valores o principios, y su función in-terpretativa, como una tarea de concretización de ese orden valorativo.

Con respecto al concepto de Constitución, y en especial referen-cia a los derechos fundamentales, ha manifestado el Tribunal que estos deben ser entendidos no sólo “como atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y removiendo aquellos obs-táculos que interfi eran en su plena efectividad, sino también, en cuanto se trata de los valores materiales del ordenamiento jurídico”88. Es más, el en-juiciamiento que de las distintas cuestiones debe realizar el juez consti-tucional deberá realizarse, “conforme al cuadro de valores constitucio-nales”89, ha dicho con rotundidad el Alto Tribunal de la Constitución.

87 Cfr. supra apartado III de este capítulo.88 EXP. N.º 5374–2005–AA/TC, de 17 de octubre de 2005, F. J. 3. La cursiva de la letra es

añadida.89 EXP. N.º 2080–2004–AA/TC, de 9 de septiembre de 2004, F. J. 2.


Al ser concebida la Constitución peruana como una realidad nor-mativa orientada y defi nida según un conjunto de valores, se entiende perfectamente la defi nición que el Tribunal Constitucional ha dado de su actividad hermenéutica. Se trata de una actividad dirigida preci-samente a concretizar en cada situación el alcance y signifi cación de esos valores y de las normas que los contienen. Ha dicho el menciona-do Tribunal que “[e]s evidente que el Tribunal Constitucional, por su condición de ente guardián y supremo intérprete de la Constitución, y mediante la acción hermenéutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional” 90.

Esto signifi cará que la Constitución valdrá en la medida y con la signifi cación que el Tribunal Constitucional determine. Que esto es así, lo ha demostrado perfectamente el Tribunal Constitucional cuan-do ha afi rmado su papel de controlador de la constitucionalidad de la producción normativa del Parlamento (o del Ejecutivo cuando emite normas con rango de ley). Ha manifestado el Alto Tribunal que “como Supremo Intérprete de la Constitución (…), en aplicación de los prin-cipios de presunción de constitucionalidad de las leyes y de interpre-tación conforme a la Constitución, ejerce un control sobre el contenido normativo de las disposiciones legales, invalidando los sentidos inter-pretativos inconstitucionales e, incluso, haciendo explícitos aquellos otros sentidos interpretativos que, prima facie, no eran atribuidos a las disposiciones sometidas a evaluación (sentencias interpretativas ‘ma-nipulativas’)”91.

Con este modo de entender la Constitución (un orden de valores que confi gura, por tanto, un marco normativo amplio y ambiguo), y de entender la labor del Tribunal Constitucional (como determinador y concretizador de ese marco amplio y ambiguo), se encuentran los pre-supuestos dados para esperar —más bien comprobar— no sólo una extensa y profunda irradiación de la norma constitucional, en estricto, de los principios y valores que conforman la Constitución, que llevan a admitir una “omnipresencia de la Constitución”92; sino también de

90 EXP. N.º 2409–2002–AA/TC, citado, F. J. 1. a.91 EXP. N.º 1907–2003–AA/TC, de 27 de enero de 2005, F. J. 20.92 ALEXY, Robert. “Rechtssystem und praktische Vernunft”, en Rechtstheorie, N.º 18, 1987,

p. 406.


esperar y comprobar una labor de concreta determinación del entero ordenamiento jurídico a cargo del Tribunal Constitucional, quien de-fi nirá la concreta sujeción del Poder político y de los particulares a lo que previamente él, como Supremo intérprete, haya interpretado que signifi ca la norma, el valor o principio constitucional irradiado. Esta advertencia nos coloca inmediatamente sobre la pista de un posible totalitarismo del Tribunal Constitucional.

2. Riesgos de un totalitarismo del Tribunal Constitucional A) Desnaturalización del Estado Constitucional de Derecho

El Tribunal Constitucional está llamado de decidir lo que signi-fi ca la Constitución y, consecuentemente, a decidir el mandato al que ha de sujetarse el poder público y el poder privado, pudiendo llegar a defi nir con ello no sólo el alcance sino también el contenido mismo de la actuación de estos poderes para poder ser califi cada de constitucio-nalmente válida. De esta forma se abren las puertas que hacen posible hablar de “omnipotencia del Tribunal Constitucional”93.

La situación de omnipotencia del Tribunal Constitucional fruto de una concepción de la Constitución como un orden de valores, no ha estado exenta de críticas. Así, se ha denunciado de manera general que “[e]l Tribunal Constitucional se transforma en una instancia autorita-ria debido a que se deja guiar de la idea de realización de unos valores materiales previamente dados como derecho constitucional”94; o que “[e]n la medida que un Tribunal Constitucional adopta la teoría del orden valorativo y la pone como fundamento de su práctica de toma de decisiones, aumenta el peligro de juicios irracionales”95.

En particular, la labor que el Tribunal Constitucional juega dentro del fenómeno de la constitucionalización del ordenamiento jurídico debe ser asumida con muchísima prudencia por los riesgos que trae implíci-tos. En primer lugar, se corre el riesgo de que se trastoque la atribución y ejercicio de las cuotas de poder público previstas por el Constituyente, en buena cuenta, que se llegue a un modelo estatal en el que el poder

93 Ibídem.94 HÄBERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des

demokratischen Rechtsstaats, Suhrkamp, 5 Auf., Frankfurt am Main, 1997, p. 315.95 Ídem, p. 316.


y la consecuente actividad gubernativa se traslada del Ejecutivo y del Legislativo hacia el Tribunal Constitucional. Que se de esta desnatura-lización del Estado Constitucional de Derecho no es difícil que ocurra. Como se ha mencionado antes, será el Tribunal Constitucional el que determine lo constitucionalmente válido para, a partir de ahí, disponer cuales decisiones legislativas o administrativas deben seguir vigentes y cuales no, por ajustarse o no a lo constitucionalmente válido.

Pero lo constitucionalmente válido carece de un único paráme-tro claramente objetivo para su determinación. No se olvide que las disposiciones sobre principios en la Constitución, son disposiciones que no tienen un sentido unívoco96. Es más, y siguiendo la clásica dis-tinción alexiana de las normas entre reglas y principios, los principios son mandatos de optimización (Prinzipien als Optimierungsgebote), es decir, son mandatos “de que algo deba ser realizado en la mayor me-dida posible según las posibilidades jurídicas y fácticas”97. De esta ma-nera, los principios se caracterizan porque “pueden ser cumplidos en grado diferente”98.

Será el Tribunal Constitucional el encargado de concretizar el valor, es decir, de determinar cual de los diferentes grados de cum-plimiento del principio es el que corresponde en cada caso concreto. De esta manera no es erróneo admitir que se corre el riesgo de que el Tribunal Constitucional —consciente o inconscientemente— termi-ne haciendo que la Constitución deje de ser un marco que permita respuestas igualmente válidas desde el punto de vista constitucional, para pasar a ser una fuente en la que “todos los principios del Derecho y todas las posibilidades de compromiso para la conformación del or-denamiento jurídico están ya in nuce contenidos en ella”99.

En este contexto, el Tribunal Constitucional se convertiría en “el señor de la Constitución”100, que desvela la solución válida al caso con-

96 BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang, “Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation“, en Neue Juristische Wochenschrift, 1974, p. 1529.

97 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1996, p. 75. 98 Ídem, p. 76.99 BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang, “Sobre la situación de la dogmática de los derechos

fundamentales tras 40 años de la Ley Fundamental”, en BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Baden–Baden, Nomos, 1993, p. 137.

100 Ibídem.


creto contenida oscura o genéricamente en la norma constitucional. Así, se corre el riesgo de terminar anulando el necesario margen de discrecionalidad que requiere el Órgano legislativo y el Ejecutivo para cumplir con su función de gobernar la Comunidad política, a través de la emisión de las correspondientes leyes, normas administrativas o actos ejecutivos dirigidos según unos objetivos y estrategias políticas.

Si en la práctica se les niega este margen de actuación consti-tucionalmente válido, se les estará negando la posibilidad de ejercer la cuota de poder político que constitucionalmente tiene asignado, es decir, se le negará la posibilidad de gobernar. El Gobernante, querido o no, terminaría siendo el Tribunal Constitucional, porque el ejercicio del poder se realizaría siempre no según los cauces o según el marco que la Constitución ha establecido, sino según las concretas especifi ca-ciones que fi nalmente determine el Tribunal Constitucional. En buena cuenta, como bien se ha advertido, con este tipo de concepciones, el Tribunal Constitucional llega a tener “la posibilidad de hacer triun-far sus propias concepciones sobre las del legislador y sobre las de la Constitución misma”101.

B) Totalitarismo de una concreta ideologíaEsto que se acaba de decir, supone un riesgo adicional: el totali-

tarismo de una concreta ideología de los miembros (sino de todos, si al menos de la mayoría) del Tribunal Constitucional. El Tribunal Cons-titucional está conformado por magistrados que tienen una concreta cosmovisión, una determinada carga axiológica y, en fi n, un concre-to concepto de Derecho y de los Derechos fundamentales. Cuando se afi rma que la Constitución es un conjunto de valores o principios que se han de concretizar en cada caso particular, y que el máximo concre-tizador es el Tribunal Constitucional, en buena cuenta se está diciendo que la Constitución signifi cará y valdrá en cada caso concreto, lo que la cosmovisión, carga axiológica, y epistemología del Derecho mayo-ritaria (al menos) del Tribunal Constitucional, determine que signifi ca y vale. En una situación así, para nada exagerado es afi rmar que la dirección de la comunidad política pasaría de estar conducida por el

101 CRUZ, Luis. La Constitución como orden de valores. Problemas jurídicos y políticos, Comares, Granada 2005, p. 134.


Legislativo–Ejecutivo, a ser dirigidas por la ideología de las personas que conforman el Tribunal Constitucional.

En esta hipótesis, el Tribunal Constitucional no vendría a cons-tituir más que la cabeza de un sistema fáctico de gobierno, en el que el cuerpo vendría constituido por los jueces y magistrados del Poder Judicial, quienes —como ya se dijo antes— son comisionados menores del Poder Constituyente102. En efecto, los jueces y magistrados del Poder ju-dicial tienen también atribuida la función de control de la constitucio-nalidad de los actos del poder, y cuando interpretan una Constitución conformada por valores y principios, su labor es también la de con-cretizar la Constitución. Esta labor la desarrollan tanto directamente porque conocen en primera instancia de una litis en la que tienen que determinar (los valores y principios de) la Constitución; como indi-rectamente porque deberían aplicar —aunque no estén convencidos de ellos— los criterios doctrinales —las concreciones de los valores de la Constitución— que determine el Señor de la Constitución, que es el Tribunal Constitucional.

La posibilidad de este totalitarismo se ve reforzada con el hecho, ya comentado anteriormente, de que las decisiones del Tribunal Cons-titucional no pueden ser impugnadas mediante ningún mecanismo de derecho interno, y los que haya internacionales no juzgarán según la Constitución estatal, sino según la norma internacional103.

VI. NECESIDAD DE AUTOCONTROL

Ante a esta situación de claro riesgo a la salud constitucional de una comunidad política, surge necesariamente la siguiente cuestión: frente a estos riesgos gravísimos, ¿quién controla al Tribunal Consti-tucional? En situación de normalidad constitucional, no se ha previsto

102 Cfr. supra apartado II.2 de este capítulo.103 En una situación así, se pasaría de un Estado republicano y democrático (artículo 43 CP),

a un Estado judicialista, en el que el poder se reparte entre los jueces y, en última instan-cia, en el Tribunal Constitucional; y en el que ese poder es ejercido según la ideología mayoritaria de unos pocos (los miembros del Tribunal Constitucional). Esta sería una situación en absoluto democrática, en la medida que ni los jueces ni los magistrados del Tribunal Constitucional provienen de elección directa de los ciudadanos, aún poniendo en práctica la elección popular tanto de los jueces de paz, como de los jueces de primera instancia del Poder Judicial, según lo ha dispuesto el artículo 152 CP.


ningún órgano y ningún mecanismo que pueda cumplir la mencio-nada labor de control. Esto signifi ca que lo que queda es confi ar en una labor de autocontrol por parte del mismo Tribunal Constitucional, como ya se hizo notar anteriormente.

El poder que en el sistema constitucional peruano —como en general, en todos los sistemas con justicia constitucional concentra-da—, llega a tener el Tribunal Constitucional es de tal magnitud que él mismo podría llegar a confi gurar el sistema político, social y eco-nómico de la comunidad política peruana, ordenando y dirigiendo la labor de los clásicos poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, a los parámetros y líneas que él mismo les indique. Esta labor de au-tocontrol se hace necesaria precisamente para evitar que el poder, y consecuente gobierno, no pase a estar depositado en manos de la mayoría o totalidad de los miembros del Tribunal Constitucional. Si llegase a ocurrir este traslado, lo más probable que acontezca es que el Supremo intérprete de la Constitución termine realizando actuaciones materialmente gubernativas y, además, unas de carác-ter totalitaria.

Esta labor de autocontrol debe manifestarse especialmente cuan-do el Tribunal Constitucional tenga que defi nir el alcance de un con-creto principio o valor constitucional. Si, como se ha dicho, los princi-pios o valores son mandatos de optimización, ¿hasta donde se le está permitido optimizar al Supremo intérprete de la Constitución? De en-trada sirve lo que al respecto se ha visto ha manifestado ALEXY: el prin-cipio se optimiza sólo en la medida que lo permita las posibilidades fácticas y jurídicas.

En efecto, el principio (el derecho fundamental), no puede opti-mizarse al punto de que llegue a contravenir otro principio u otro de-recho fundamental. Por poner un ejemplo, si bien hay que reconocer que el Tribunal Constitucional desenvuelve su función según el prin-cipio de autonomía procesal, principio “conforme al cual, dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, éste goza de un margen razonable de fl exibilidad en su aplicación, de manera que toda formalidad resulta fi nalmente supeditada a la fi nalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del princi-pio de supremacía de la Constitución y la vigencia de los derechos


fundamentales (artículo II del Título Preliminar del CPConst.)”104; también habrá que reconocer que el Tribunal Constitucional no po-drá optimizar este principio de autonomía procesal, al punto que en el caso concreto llegue a negar el principio de la seguridad jurídica105, o contravenga el derecho fundamental a la tutela procesal efectiva de las partes en un proceso judicial o constitucional. Este principio de auto-nomía procesal, tal y como ha sido recogido por el Tribunal Constitu-cional, deberá ser siempre aplicado con rigurosidad extrema, para evi-tar, precisamente, dañar otros principios o derechos fundamentales.

Igualmente, el principio (el derecho fundamental) tampoco pue-de optimizarse al punto que se pretenda llevar el derecho fundamental más allá de lo que las concretas circunstancias permiten llevarlo. Así, por ejemplo, no se puede crear una obligación concreta a la Administra-ción pública (al Ejecutivo) a favor de un administrado, cuando esa pre-tensión materialmente —por las concretas circunstancias fácticas—, no es posible reconocerla como exigible. Sin duda que habrá que coincidir con el Tribunal Constitucional en que los derechos sociales no pueden ser considerados simplemente como “meras normas programáticas de efi cacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciar-los de los denominados derechos civiles y políticos de efi cacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indis-pensable para el goce de los derechos civiles y políticos”106; y es que “sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablar-se de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente”107. Pero a la vez habrá que admitir —y con ello recordárselo al Tribunal Constitucional— que debe estar especialmente atento para evitar vincular al Poder estatal a obligaciones cuya satisfacción no es posible afrontar en unas concretas circunstancias, o —en defi nitiva— a hacerle variar políticas perfecta-mente viables y justifi cadas dentro de un marco constitucional108.

104 EXP. N.º 1417–2005–AA/TC, de 8 de julio de 2005, F. J. 48.105 LEÓN VÁSQUEZ, Jorge, “El amparo contra amparo y el principio de autonomía procesal

del Tribunal Constitucional”, ob. cit., p. 224.106 EXP. N.º 2945–2003–AA/TC, de 20 de abril de 2004, F. J. 11.107 Ídem.108 Lo cual no debe ser interpretado como si no fuese posible cuestionar (mediante un


En la defi nición de lo jurídica y fácticamente posible, el Tribunal Constitucional deberá tomar en consideración que la labor de direc-ción de la Comunidad política le corresponde no a él, sino al Ejecutivo y al Legislativo, los cuales —para el cumplimiento adecuado de sus funciones— cuentan necesariamente con un margen de discrecionali-dad. Incluso, y sin renunciar a su labor de defensor de la Constitución, debe procurar prudencia cuando tiene que resolver cuestiones referi-das al orden económico, y evitar —entre otras cosas— excesos en su parte expositiva, como aquel que le llevó a afi rmar que “si los bancos aducen sufrir costos excesivos, estos deben ser exclusivamente atribui-dos a su inefi ciencia comparada con el nivel internacional”109.

Siempre en el ámbito económico, y por poner un ejemplo más, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la espe-cial protección de los derechos constitucionales de la persona huma-na como consumidora en una economía social de mercado (artículo 58 CP)110. Sin embargo, esta acertada protección del consumidor, no puede ser llevada a extremos de olvidar que en el mercado concurren también otros agentes (productores, comercializadores, etc), que titu-larizan derechos fundamentales, que deben ser igualmente protegidos (libertad de empresa, libertad de industria, libertad de comercio, etc).

No es el momento de realizar el análisis de la concreta actuación del Tribunal Constitucional peruano a fi n de determinar si la misma se ha desenvuelto o no por las sendas de la prudencia y el autocontrol. Esta tarea de abordará en la segunda parte de este trabajo, será enton-ces cuando con base en el análisis de concretas sentencias constitucio-nales, se determine si su actuación se ha conducido según las exigen-cias del auto control o, por el contrario, se han desenvuelto generando extralimitaciones.

VII. CONCLUSIONES

Mal haría el Tribunal Constitucional en, so pretexto de optimizar determinados derechos fundamentales, impedir el pleno ejercicio de

control difuso o abstracto) la constitucionalidad de la norma o de la concreta medida que recoge los lineamientos de la política a seguir en un concreto sector.

109 EXP. N.º 1238–2004–AA/TC, de 16 de noviembre de 2004, F. J. 13.h.110 Cfr. EXP. N.º 3315–2004–AA/TC, de 17 de enero de 2005, en particular del F. J. 5 al 22.


otros también derechos fundamentales. Mal haría también en, so pretex-to de concretizar los valores y principios de la Constitución, resultar fi -nalmente —y fácticamente— gobernando y dirigiendo una comunidad política. Con esto, a la larga, lo único que el Tribunal Constitucional po-drá conseguir es asfi xiar los mismos valores o principios (los derechos humanos) que dice defender y garantizar, en la estrechez de una norma jurídica fundamental que vale lo que la concreta ideología de la mayoría (o totalidad) de sus magistrados determinen que vale en cada caso.

Mucho daño se terminaría haciendo a la persona humana y a la Constitución misma, si so pretexto de velar por el cumplimiento de la Constitución, se termine comunicando la idea de una suerte de tiranía de los valores constitucionales o de tiranía de los derechos fundamen-tales, y su consecuente desvalorización y desprestigio. Y lo peor es que esa sensación nunca podrá ser acertada en la medida que lo que real-mente acontecerá será una tiranía de un concreto modo de entender tanto la Constitución, como los derechos fundamentales por parte de los circunstanciales miembros del Tribunal Constitucional.

Más que nunca, se hace necesario que la labor del Tribunal Cons-titucional —sin renunciar a su importantísima labor de control y defen-sa de la constitucionalidad—, se mantenga al margen de excesos que —como se ha visto— sólo traerán perjuicios a la persona humana y al sistema democrático constitucional. Más que nunca, desde el Tribunal Constitucional, se hace necesario que sus magistrados se prodiguen en prudencia y humildad. Prudencia para evitar los riesgos denunciados, y humildad para reconocer que la tarea de instaurar la justicia en el sis-tema político, social y económico, no es una labor que le competa ni exclusiva ni principalmente a él, sino también —y en primer lugar— a las instituciones constitucionalmente destinadas a gobernar el Estado: el Legislativo y el Ejecutivo. Es cierta la manifestada ineptitud de estas instituciones, y de su hondísimo desprestigio, pero de ahí no podrá con-cluirse que el Tribunal Constitucional es el llamado a gobernar. Sólo así podrán ser ejecutadas en sus justos términos las “funciones de ordena-ción y pacifi cación inherentes a este Tribunal Constitucional”111.

111 EXP. N.º 0168–2005–AC/TC, de 29 de septiembre de 2005, F. J. 28.

CAPÍTULO III: EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 89

CAPÍTULO III

EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


La Constitución peruana es la norma jerárquicamente superior del entero ordenamiento jurídico peruano (artículo 51 CP), y el Tribunal

Constitucional peruano es el órgano controlador de que esta vigencia jerarquizada no se vea contradicha (artículo 201 CP). El Tribunal Cons-titucional manifi esta su labor de control y vigilancia a través de senten-cias (en adelante “sentencias constitucionales”), en virtud de las cuales necesariamente terminará interpretando los dispositivos generales y abiertos que conforman la Constitución. Estas sentencias confi guran la jurisprudencia constitucional del Supremo intérprete de la Constitución. Esta jurisprudencia puede defi nirse de la siguiente manera: “conjunto de decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal Consti-tucional, expedidos a efectos de defender la superlegalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad”112. Esta jurisprudencia “constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo”113.

Ante este panorama se abre paso necesariamente la siguien-te cuestión central: ¿cuál es el valor de la jurisprudencia o doctrina constitucional del Tribunal Constitucional en el Perú? No es extraño

112 EXP. N.º 0024–2003–AI/TC, de 10 de octubre de 2005, primera consideración previa.113 EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, de 14 de noviembre de 2005, F. J. 42.


encontrar en la jurisprudencia constitucional misma una general refe-rencia a la vinculación que las sentencias del referido Tribunal tienen respecto de los poderes públicos y de los particulares114. Por otro lado, una respuesta así de general necesita ser desarrollada y explicada con más detalle a fi n de establecer efectivamente el valor normativo de las distintas interpretaciones que el Tribunal Constitucional manifi esta en las sentencias a los distintos procesos constitucionales.

Este es el objetivo que se intentará alcanzar en este capítulo. Para lograr este fi n se tomarán en cuenta las principales normas recogidas en el Código Procesal Constitucional, en particular en sus artículos VI115 y VII116. Sin embargo, antes de entrar al estudio de estas disposiciones es necesario dejar establecidos algunos presupuestos que servirán de base para formular una respuesta a la cuestión central antes planteada.

II. ESTADO CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIA DEL TRI-BUNAL CONSTITUCIONAL

1. Una nueva concepción de la ConstituciónEn referencia a la tradición continental del Derecho (Civil Law)

antes que a la tradición anglosajona (Common Law), una concepción

114 Así, por ejemplo, tiene dicho el TC que “las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría despro-tegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional”. Ídem, F. J. 49.

115 Se ha previsto en esta norma que “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior je-

rarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confi rmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamen-tos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

116 Se ha dispuesto en este dispositivo que “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada

constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el ex-tremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.


clásica de lo que es el Estado moderno como forma de organización política de la convivencia humana exige necesariamente la presencia de un elemento: el poder político (o poder estatal o poder público). El poder como elemento del Estado es un poder que está sometido al De-recho, por lo cual su ejercicio es siempre limitado. Hablar de un poder sometido al Derecho es hablar en buena cuenta de Estado de Dere-cho (Rechtstaat) en oposición al Estado de la fuerza (Machtstaat) propio de los históricos Estados absolutos e incluso —aunque con algunas matizaciones— del despotismo ilustrado. Frente a la posibilidad de considerar al moderno Estado Constitucional117 como una modalidad del Estado de Derecho118 o como una realidad completamente ajena y distinta119, lo cierto es que después de la Segunda Guerra mundial fue abriéndose paso en la Europa occidental —muy particularmente en Alemania—120 un nuevo modelo de relación entre lo jurídico y lo polí-

117 Aunque habrá que dejar dicho desde ya que incluso se ha llegado a afi rmar la actual crisis del Estado Constitucional. Así, se tiene dicho que “un tercer cambio de paradig-ma: después del Derecho jurisprudencial, el Estado legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho, un cuarto modelo, el orden constitucional de Derecho ampliado al plano supranacional, que ya no tiene nada del viejo Estado y, sin embargo, conserva de él las formas y las garantías constitucionales”. FERRAJOLI, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de derecho”, en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo (s), Trota, Madrid, 2003, p. 27.

118 Para Böckenförde, el concepto Estado de Derecho cuenta con una característica que permite hablar de Estado Constitucional como una evolución del Estado de Derecho: “la de poder establecer diferencias entre tipos de Estado de Derecho que se distinguen entre sí no sólo por rasgos accidentales sino también estructurales”. BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang, “Origen y cambio del Estado de Derecho”, en BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de Derecho…, ob. cit., p. 18. El Estado Constitucional supondría un giro hacia un concepto material de Estado de Derecho, caracterizado “por el hecho de que el poder del Estado se entiende como vinculado a determinados principios y valores superiores del Derecho, así como porque el centro de gravedad de la actividad estatal [se orienta] a establecer una situación jurídica justa en sentido material”. Ídem, p. 40.

119 Es el caso de Zagrebelsky, para quien “[q]uien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue descubrir en él los caracteres que constituían los postulados del Estado de derecho legislativo. La importancia de la transformación debe inducir a pensar en un auténtico cambio genético, más que en una desviación momentánea en la espera y con la esperanza de una restauración (…) más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho”. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, traducción de Marina Gascón, 7.ª edición, Trotta, Madrid 2007, pp. 33–34.

120 CRUZ, Luis, La Constitución como orden de valores…, ob. cit. pp. 97–127.


tico, conocido comúnmente como neo–constitucionalismo121. Este nuevo modelo no sólo supone una nueva concepción del Estado122, sino tam-bién —y muy particularmente— de la Constitución.

La Constitución, dentro de un modelo neo–constitucionalista, deja de concebirse como mera realidad retórica para pasar a formular-se como una realidad normativa y, por tanto, efectivamente vinculante a sus destinatarios: el poder político y los particulares123. Esta norma jurídica es la base (o cúspide, según se quiera ver) del entero ordena-miento jurídico del Estado, de modo que se convierte en la norma su-prema, situada por encima del resto de normas124. Esta norma jurídica fundamental tiene un contenido caracterizado por un elemento formal y otro material. El elemento formal consiste en que las disposiciones constitucionales —en particular las disposiciones iusfundamentales— se formulan a través de un lenguaje general que las hacen abiertas, indeterminadas y necesitadas de concreción125. El elemento material, por su parte, consiste en que las disposiciones constitucionales —en

121 Hasta cuatro acepciones han sido atribuidas a este término: “[e]n primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una determinada forma de organización política. En segundo término, el constitucionalismo es también una teoría del Derecho, más concretamente aquella teoría apta para describir o explicar las características de dicho modelo. Asimismo, por constitucionalismo cabe entender la ideología o fi losofía política que justifi ca que defi ende la fórmula así designada. Finalmente, el constitucionalismo se proyecta en ocasiones sobre un amplio capítulo que en sentido lato pudiéramos llamar de fi losofía jurídica y que afecta a cuestiones conceptuales y metodológicas sobre la defi nición del Derecho, el estatus de su conocimiento o la función del jurista”. PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y ..., ob. cit., pp. 101–102.

122 Esta nueva concepción ha movido al menos en dos direcciones. “hacia un Estado so-cial de Derecho en sustitución del estado de Derecho liberal (burgués), y por el otro a favor de un concepto material en lugar de un concepto formal del Estado de Derecho”. BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de Derecho…, ob. cit., p. 34.

123 Un estudio de los factores que contribuyeron a la concepción de la Constitución como una realidad normativa en Europa cfr. ACOSTA SÁNCHEZ, José, Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 176–184.

124 El legislador moderno —se afi rma— es un “legislador motorizado” en todos los sectores del ordenamiento jurídico, lo que ha conllevado que el derecho se haya mecanizado y tecnifi cado, de modo que “[l]as Constituciones contemporáneas intentan poner remedio a estos efectos destructivos del orden jurídico mediante la previsión de un derecho más alto, dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador”. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, ob. cit., p. 39.

125 Este carácter “se advierte insistentemente en el carácter sumamente sucinto y desde luego lapidario y vacío de las declaraciones del texto constitucional”. ALEXY, Robert,


particular, las disposiciones iusfundamentales— tienen un importante contenido axiológico126, a través del cual formula los valores básicos de una sociedad que han de ser asumidos y seguidos como fi n, tanto por el poder político como por los particulares127, llegando incluso a justifi car del poder político verdaderas obligaciones de acción128. Esto permite hablar de orden jurídico materializado (materialisierte Recht-sordnung)129.

La Constitución del neo–constitucionalismo es, por tanto, una norma jurídica fundamental abierta a valores, a fi n de mantener no sólo la unidad en la producción de las distintas fuentes normativas, sino también —y fundamentalmente— a fi n de cumplir “la importan-tísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras dividi-das en su interior y concurrenciales”130.

2. Consecuencias de la nueva concepciónEsta nueva concepción de la Constitución genera una serie de con-

secuencias, de las que para el objeto de este trabajo interesa referir las que a continuación se destacan. La primera de ellas es que los conteni-dos de la Constitución —en particular los derechos fundamentales— se expanden y transmiten hacia el entero ordenamiento jurídico, es decir, tienen fuerza de irradiación (Ausstrahlungswirkung)131. Lo cual signifi ca-

“Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrático”, en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo (s), Trota, Madrid, 2003, p. 35.

126 No es extraño, por ejemplo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, el tratamiento de las normas de derechos fundamentales como “decisiones valorativas jurídico constitucionales” (verfassungsrechtliche Wertentscheidungen) BVerfGE 103, 89 (100); o como “orden valorativo vinculante” (wertgebundene Ordnung) BVerfGE 49, 24 (56).

127 ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrático”, ob. cit., p. 34.

128 Es la justifi cación del reconocimiento de una dimensión jurídico–objetiva en el contenido de los derechos fundamentales, la misma que se despliega en tres grupos “a) la fuerza de irradiación; b) organización y procedimiento, participación y prestación así como obligaciones de protección”. DREIER, Horst, Dimensionen der Grundrechte, Hannover, 2003, p. 42.

129 HÄBERMAS, Jürgen, Faktizität und Geltung, 5.ª ed., Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1997, p. 300.

130 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, ob. cit., p. 40.131 Cfr. SCHUPPERT, Gunnar Folke, BUMKE, Christian, Die Konstitutionalisierung der Rechts-

ordnung, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden — Baden, 2000, pp. 18–23.


rá no sólo que el ordenamiento jurídico será válido en la medida que se ajuste a la Constitución132, sino que también signifi cará que el ordena-miento jurídico termina siendo conformado según la Constitución, en la medida que la Constitución “proporciona directrices e impulsos para la Legislación, la Administración y la Jurisprudencia”133. En este sentido, una característica del neo–constitucionalismo es la constitucionalización del entero ordenamiento jurídico, fenómeno que ha de saber colocarse entre una no deseada infraconstitucionalización (Unterkonstitutionali-sierung) y una criticada sobreconstitucionalización (Überkonstitutionali-sierung), en defi nitiva colocarse sobre una adecuada constitucionaliza-ción (adäquate Konstitutionalisierung) construida con base en “el camino pedregoso y arduo de la dogmática de los márgenes de acción”134.

La segunda consecuencia es que —como ya se tuvo oportunidad de advertir anteriormente— la Constitución ha de ser concretada y de-terminada en sus mandatos abiertos y generales a fi n de permitir su efi cacia en los casos concretos. Esta labor de concreción y determinación se lleva a cabo necesariamente a través de un proceso interpretativo de las normas constitucionales, en particular de las que reconocen dere-chos fundamentales135. De la pluralidad de agentes que interpretan la Constitución136, hay que reconocer que el principal papel de concreción se encuentra asignado tanto al Tribunal Constitucional —en los ordena-mientos jurídicos en los que se encuentre previsto— como a los jueces del Poder Judicial. Esta circunstancia ha dado origen al fenómeno de

132 “La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de ade-cuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución”. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, ob. cit., p. 34.

133 BVerfGE 39,1 (41).134 ALEXY, Robert. “Verfassungsrecht und einfaches Recht —Verfassungsgerichtsbarkeit

und Fachgerichtsbarkeit”, VVDStRL 61, 2002, p. 14.135 Así, “[l]os derechos fundamentales son lo que son sobre todo a través de la inter-

pretación”. ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrático”, ob. cit., p. 35.

136 Para Häberle todos los agentes sociales son intérpretes de la Constitución. Según este autor, “[l]a legitimación básica teórico–constitucional de la participación más o menos intensa de todas las fuerzas pluralistas en el ‘negocio’ de la interpretación constitucio-nal reside en el hecho de que estas fuerzas constituyen un pedazo del espacio público y de la realidad de la Constitución misma”. HÄBERLE, Peter, El Estado Constitucional, traducción de FIX-FIERRO, Héctor, Universidad Autónoma de México, 2003, p. 156.


judicialización del ordenamiento jurídico137. Más aún, como también se adelantó, de entre estos dos será el Tribunal Constitucional quien osten-te una posición superior como Supremo intérprete de la Constitución138. Éste se constituirá en la máxima garantía del consenso social fundamen-tal expresado por la Constitución139. En palabras del Tribunal Federal alemán, se trata del decisivo intérprete y protector de la Constitución140. Y es que “[l]a función unifi cadora del ordenamiento que la Constitución desempeña, exige que haya un órgano al que le corresponda la inter-pretación última de la Constitución”141, y esta le ha correspondido, en ordenamientos jurídicos como el peruano, al Tribunal Constitucional.

La tercera consecuencia es que las determinaciones o concrecio-nes que respecto de las normas constitucionales se lleve a cabo, deben ser resultado de un previo proceso argumentativo. Sólo a través de él se podrá saber si la determinación o concreción constitucional no es mero fruto de la arbitrariedad sino más bien producto de la aplicación razonable del principio o valor que subyace al dispositivo constitucio-nal determinado. De esta forma las determinaciones constitucionales que provengan tanto del Tribunal Constitucional como de los jueces del Poder Judicial son un acto de razón antes que un acto de poder, y en ello precisamente encuentran su legitimidad142. En este sentido ad-

137 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, reim-presión, Tecnos, Madrid 2003, pp. 139–143.

138 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1991, pp. 197–205.

139 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, “Tribunal Constitucional y creación del Derecho”, en ESPÍN TEMPLADO, Eduardo; DÍAZ REVORIO, Javier, La justicia constitucional en el Estado democrático, Tirant lo blanch, Valencia 2000, p. 382.

140 Das Bundesverfassungsgerich “als maßgeblicher Interpret und Hüter der Verfassung”. BVerfGE 40, 88 (93).

141 BALAGUER CALLEJÓN, María Luisa, Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico, Tecnos, Madrid 1997, p. 156.

142 Se entiende así que “a diferencia de lo que sucede en el caso del legislador, que trans-mite a la ley toda la autoridad que deriva de su condición de órgano representativo —el más representativo—, en el caso de los tribunales constitucionales la falta de representatividad del órgano quedaría compensada por ‘lo representativo’ de su opinión, lo que implica sostener que la autoridad de la interpretación ‘judicial’ de la Constitución descansa, en defi nitiva, en su capacidad para refl ejar o concitar el acuerdo —normalmente, aunque no necesariamente, de mínimos— en cuanto a los términos actuales del pacto constituyente”. AHUMADA RUÍZ, Marian, La jurisdicción constitucional en Europa, Thomson — Civitas, Cizur Menor, 2005, p. 56.


quiere “especial relieve el proceso de razonamiento y argumentación seguido por el Tribunal”143 en sus sentencias constitucionales. Más aún cuando hay que reconocer que en la metodología jurídica propia del Estado Constitucional la aplicación del Derecho en general y de la Constitución en particular, no se circunscribe a una mera operación ló-gica de subsunción144, sino que al constituirse como un orden abierto a valores, permite la presencia y manifestación de las cargas axiológicas del intérprete145, pues, “está claro que en la realidad no existe ningún procedimiento que permita, con una intersubjetividad necesaria, lle-gar en cada caso a una única respuesta correcta”146.

3. El valor de la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionalDentro del contexto de estas tres consecuencias debe intentarse

resolver la cuestión del valor de la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional. Si bien es cierto esta cuestión ha de ser respondida siempre en función de cada ordenamiento constitucional concreto —como se pasará a formular inmediatamente respecto del ordenamiento jurídi-co peruano— también es cierto que de modo general —y breve— se pueden formular las siguientes refl exiones con pretensión de validez general.

Primera, si la Constitución es un orden abierto a los valores, los cuales han de ser concretados en cada caso, y si además son va-rios los intérpretes de la Constitución, entonces es necesario defi nir la interpretación que ha de prevalecer. En este sentido, y como se ha dicho antes, el Tribunal Constitucional cuenta con una posición preferente respecto a la interpretación que puedan formular los

143 BALAGUER CALLEJÓN, María Luisa, Interpretación de la Constitución..., ob. cit., p. 69.144 Bien se ha dicho cuando se ha afi rmado que “[l]a decisión jurídica (…) expresable en

un enunciado normativo singular, no se sigue lógicamente, en muchos casos, de las formulaciones de las normas jurídicas que hay que presuponer como vigentes”. ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 23.

145 El proceso de aplicación del derecho “lleva aparejada una vertiente creativa en la que el juzgador incorpora algún elemento subjetivo o ideológico al elegir el signifi cado de la norma y decidir el caso concreto”. MAGALONI KERPEL, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Mc Graw Hill, Madrid, 2001, p. 64.

146 ALEXY, Robert, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, Doxa 5, 1988, p. 151.


jueces del Poder Judicial. Esta preferencia lleva necesariamente a admitir la siguiente exigencia: algún grado de vinculación se ha de reconocer en los ordenamientos jurídicos a la interpretación de la Constitución que se haga contener en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional147.

Segunda, la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal Consti-tucional por los operadores jurídicos viene justifi cada también por una necesidad de certeza, unidad y de coherencia del ordenamiento jurí-dico148. En efecto, si no se diera algún grado de vinculación a las inter-pretaciones que de la Constitución formule el Tribunal Constitucional, entonces además de un vaciado de contenido del papel del Tribunal Constitucional, y de una consecuente desnaturalización de la justicia constitucional, habría tantos signifi cados de la Constitución como jue-ces —en general operadores jurídicos— hubiese, con la consiguiente ausencia de certeza del derecho constitucional vigente. Adicionalmen-te, es posible que hubiese interpretaciones distintas —y hasta contra-dictorias— de los preceptos constitucionales y, consecuentemente, no sería posible ni la coherencia ni la unidad en el sistema jurídico.

Tercera, la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional será posible porque posible es concluir —con base al principio

147 Teóricamente pueden diferenciarse tres tipos básicos de vinculación: “una vinculación meramente intelectual, basada en la convicción o fuerza persuasiva de las sentencias (…); en el otro extremo, una vinculación formal rigurosa, en el sentido de considerar la existencia de una obligación exigible al juez, de atenerse a la doctrina jurisprudencial; y, fi nalmente, en una posición intermedia, una vinculación ‘disuasoria’, en el sentido de que el no seguir la doctrina jurisprudencial puede acarrear la revocación (…) de las sentencias contrarias a esa doctrina”. LÓPEZ GUERRA, Luis, “Tribunal Constitucional y creación judicial de Derecho”, en ESPÍN TEMPLADO, Eduardo; DÍAZ REVORIO, Javier, La justicia constitucional en el Estado democrático, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, p. 361.

148 En general puede distinguirse dos modelos justifi cativos de la obligación de seguir un precedente: “[p]or un lado, el denominado argumento pragmático y, por otro, el argumento de justicia formal. Según el primero, la razón para seguir los precedentes se encuentra en los benefi cios que con ello se obtienen: la uniforme aplicación de las leyes [y de la Constitución], la economía procesal, la predicción de las decisiones judi-ciales, la seguridad jurídica y el prestigio de los jueces y tribunales, entre otros. Según el argumento de justicia formal, la razón para seguir los precedentes es el principio de igualdad, es decir, que casos iguales requieren un tratamiento semejante”. MORAL SORIANO, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 128–129.


de universalidad149— una regla de decisión (Entscheidungsregel) de toda sentencia del referido Tribunal que resuelva una controversia concre-ta o general con base en la interpretación de la Constitución150. Esta regla de decisión ha de aplicarse prima facie a todos los casos futuros en los que concurran las características que lo hagan sustancialmente semejante al caso respecto del cual se formula la regla de decisión151. De manera que “[e]l principio de generalidad del Derecho no puede verse sólo satisfecho, por ello, mediante la ley general: exige también la generalidad en su interpretación y aplicación por los jueces”152.

Y cuarta, teóricamente el grado de vinculación podrá variar en-tre una vinculación fuerte o absoluta y otra débil o relativa. La pri-mera signifi cará que los distintos operadores jurídicos no podrán actuar al margen de la interpretación que de la Constitución formule el Tribunal Constitucional: siempre y en todo caso la han de seguir; mientras que la segunda permitirá un apartamiento de la misma. En este último caso, y en la medida que el Tribunal Constitucional formulará la concreción constitucional a través de un procedimiento argumentativo, se exigirá que el operador jurídico —el juez, por ejem-plo— presente una argumentación que justifi que sufi cientemente el apartamiento153.

Por lo tanto, de la posición jurídica que en un Estado Consti-tucional de Derecho está llamado a tener el Tribunal Constitucional,

149 Formulado ya desde el formalismo Kantiano: “El imperativo categórico es así pues único, y, por cierto, este: obra sólo según la máxima a través de la cual puedas querer al mismo tiempo que se convierta en una ley universal”. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Segunda Sección, Tomo IV (421, 5), en Kant ‘s gesammelte Schriften, editado por la Königlich Preussiche Akademie der Wissenschaften, Berlín 1911.

150 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 537.

151 La fuerza vinculante de la regla de decisión “se manifi esta no sólo en los casos en los cuales el Tribunal [Constitucional] aplica reiteradamente una regla ya formulada, sino también justamente en los casos en los que la extiende a casos con nuevas caracterís-ticas como así también en los casos en los cuales, debido a la existencia de una nueva característica, no lleva a cabo esta extensión”. Ídem, F. J. 538.

152 LÓPEZ GUERRA, Luis, “Tribunal Constitucional y creación judicial de Derecho”, ob. cit., p. 351.

153 Dos reglas generales de la argumentación jurídica pueden recordarse aquí: “(J.13) Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisión debe hacerse. (J.14) Quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de la argumentación”. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, ob. cit., p. 265.


necesariamente se ha de concluir el reconocimiento de algún grado de vinculación de los operadores jurídicos —en particular de los jue-ces del Poder Judicial— a la interpretación que de la Constitución formule el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia. Esta vinculación, necesaria también por las exigencias de unidad y certeza del ordenamiento jurídico, es posible efectuarla con base al principio de universalidad, y podrá ir desde una vinculación absolu-ta a otra relativa.

Estas afi rmaciones generales requieren de particularización, la cual se efectuará respecto de los concretos ordenamientos jurídicos. Aquí interesa efectuar la particularización respecto del ordenamiento jurídico peruano, por lo que se pasa inmediatamente a estudiar la na-turaleza y alcance de la vinculación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el ordenamiento jurídico de ese país andino154.

III. ESPECIAL REFERENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

1. La diferenciación entre ratio decidendi y obiter dictaEl Tribunal Constitucional peruano ha distinguido dos partes

en una sentencia constitucional: el fallo que contiene la decisión de la demanda constitucional presentada; y los fundamentos jurídicos que anteceden al fallo. Son éstos últimos los que recogen los distintos criterios de interpretación de la Constitución que formula el Tribunal Constitucional y que luego serán exigidos —se verá cómo y con cual alcance— a todos los operadores jurídicos, en particular a los jueces del Poder Judicial. Esta constatación hace que adquiera verdadera impor-tancia el proceso argumentativo que siga el Tribunal Constitucional y, consecuentemente, genera de éste la obligación de argumentar debida

154 Las afi rmaciones y conclusiones a las que se arribe respecto de la fuerza vinculante de los criterios hermenéuticos formulados por el Tribunal Constitucional en sus senten-cias, si bien serán formuladas expresamente de los jueces del Poder Judicial, deberán hacerse extensivas también a todos los órganos con jurisdicción. En el caso peruano, constitucionalmente se han reconocido tres jurisdicciones: la judicial, la militar y la arbitral (artículo 139 CP). De igual modo, la fuerza vinculante será predicable y exigible también de los órganos privados que tomen decisiones de relevancia constitucional en el seno de la persona jurídica.


y sufi cientemente aquellas decisiones en las que pone de manifi esto un criterio de interpretación de algún dispositivo de la Constitución.

La parte de la sentencia constitucional que contiene las interpre-taciones, están compuestas —a decir del Tribunal Constitucional— al menos por los dos siguientes elementos: la ratio decidendi, y los obi-ter dicta155. La ratio decidendi, que el Tribunal Constitucional denomina como “razón sufi ciente”, ha sido defi nida como aquella parte de la sentencia en la que se “expone una formulación general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específi ca, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional”156. Con otras palabras, es “aquella consideración determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o prin-cipio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como justifi cante para resolver la litis”157.

Mientras que el obiter dicta, llamado por el Supremo intérprete de la Constitución como “razón subsidiaria o accidenteal”, ha sido defi -nido como “aquella parte de la sentencia que ofrece refl exiones, acota-ciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo im-prescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifi can por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan”158. La fi nalidad de los obiter dicta es “proponer respuestas a los distintos aspectos problemáticos que comprende la materia jurídica objeto de examen (…) orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de cri-terios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amén de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus derechos”159.

Por tanto, todos los fundamentos o razones que anteceden y sustentan un fallo en una sentencia constitucional no tienen un mis-

155 EXP. N.º 4119–2005–PA/TC, citado, F. J. 12.156 EXP. N.º 0024–2003–AI/TC, citado, primera consideración previa.157 Ibídem.158 Ibídem.159 Ibídem.


mo signifi cado, sino que —a decir del Máximo Tribunal de la Cons-titución— es posible diferenciar en ellas las razones sufi cientes de las razones subsidiarias para adoptar un fallo. Si hay que realizar esta diferenciación, entonces la pregunta que se impone resolver es si uno y otro tipo de razón o fundamento traen también efectos dis-tintos en lo referido a su vinculación para los diferentes operadores jurídicos.

2. Sobre la vinculación de la ratio decidendi A) Formulación de la vinculación

No existe ninguna difi cultad para asumir que el fallo de una sen-tencia constitucional vincula de modo efectivo. Esta vinculación podrá tener efectos erga omnes (sentencia de inconstitucionalidad), o efectos inter partes (sentencias de amparo, hábeas corpus o hábeas data). La verdadera cuestión, sin embargo, se plantea respecto de las funda-mentaciones o interpretaciones a través de las cuales se llega al fallo. Por lo que conviene hacer una referencia general —con las particulari-zaciones que se harán más adelante— a la naturaleza vinculante de las fundamentaciones o interpretaciones en una sentencia constitucional.

Como ya se dijo, en una sentencia constitucional los fundamen-tos jurídicos son las llamadas interpretaciones por el Tribunal Constitu-cional, y ellas se encuentran divididas en ratio decidendi y obiter dicta. Tomando en cuenta tanto que la ratio decidendi o razón sufi ciente es la base y a la vez la consideración determinante del contenido y sentido del fallo en una sentencia constitucional, así como que el obiter dicta o razón subsidiaria o accidental no son imprescindibles para fundamen-tar el fallo, entonces se pude concluir pacífi camente que la vinculación de los poderes públicos y de los particulares al fallo de una sentencia en un proceso constitucional, se extiende necesariamente hacia las ra-tio decidendi o razones sufi cientes, antes que hacia los obiter dicta.

En efecto, la vinculación y obligatoriedad de cumplimiento predi-cada del fallo se extiende también a lo que a él se encuentra vinculado de modo estrecho e imprescindible: la ratio decidendi. En este mismo sentido se ha manifestado el parecer del Tribunal Constitucional al manifestar que “[s]on las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las con-


sideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta)”160; de modo que “el carácter vinculante de las sentencias de este Tribunal, (…) no sólo se extiende al fallo, sino a su ratio decidendi, es decir, a aquellas motivaciones y argumentos que le permiten concluir en la decisión fi nal del proceso”161.

La vinculación predicada de la interpretación que se contiene en las razones sufi cientes signifi cará que los poderes públicos deberán de conducirse según las interpretaciones formuladas por el Tribunal Constitucional en las ratio decidendi. En particular, y es lo que aquí inte-resa destacar, esta vinculación predicada de los magistrados del Poder Judicial signifi cará que éstos no podrán dejar de aplicarla en los casos concretos y futuros que conozcan.

B) ¿Es una vinculación absoluta?Sin embargo, la pregunta que se ha de formular inmediatamente

es la siguiente: ¿es absoluta la vinculación predicable de la ratio deciden-di? Si se toma en consideración que el juez es juez de casos concretos, en-tonces, no se le podrá desconocer la capacidad de enjuiciamiento de las concretas circunstancias de los casos que conoce a fi n de que él decida si al caso le es o no aplicable el criterio jurisprudencial contenido en la ratio decidendi de la sentencia constitucional. De modo que al juez se le ha de reconocer la capacidad de decidir la inaplicación del criterio jurispru-dencial en los casos que determine razonadamente que las circunstan-cias del supuesto que examina son distintas a las del caso respecto del cual se formuló la ratio decidendi. Si no se permitiese este apartamiento, entonces se estaría condenando al juez a aplicar siempre un criterio ju-risprudencial al margen de las circunstancias concretas y, por tanto, al margen también de la justicia en la solución del caso concreto.

Repárese en el hecho de que al juez se le reconoce la capacidad de examinar las circunstancias de los casos futuros que conoce a fi n de determinar si su confi guración fáctica exige o no la aplicación del criterio hermenéutico dispuesto en la ratio decidendi. Al juez no se le reconoce la capacidad de modifi car el criterio interpretativo, el cuál se mantiene incólume, de modo que siempre que el criterio sea aplicable deberá ser aplicado por el juez en la solución del caso concreto. En este

160 EXP. N.º 4119–2005–PA/TC, citado, F. J. 12.161 EXP. N.º 0012–2005–PI/TC, de 26 de septiembre de 2005, F. J. 4.


sentido se podrá decir que la vinculación es absoluta: siempre que el criterio sea aplicable al caso concreto, el juez no podrá inaplicarlo y resolver el caso al margen del mismo.

Obviamente, si el juez considera que la ratio decidendi no es aplicable al caso que conoce, entonces tendrá que argumentarlo y además de modo sufi ciente y con argumentos fuertes. Si no es po-sible argumentar la inaplicación del criterio jurisprudencial, o ha-biendo razones para la inaplicación el juez no lo argumenta, y en uno y otro caso el juez resuelve al margen del criterio contenido en la ratio decidendi, entonces, el juez habrá incurrido en inconsti-tucionalidad. Esta vinculación viene estrechamente relacionada a la vinculación que se predica de los precedentes vinculantes, asunto harto complejo que será abordado más adelante162, por lo que nada más se dirá ahora acerca de la vinculación a la ratio decidendi en una sentencia constitucional.

3. Sobre la vinculación del obiter dicta A) El carácter orientativo

a. La no vinculación al obiter dictaSin embargo, si la vinculación de los poderes públicos, en parti-

cular de los magistrados del Poder Judicial, se predica respecto de las razones sufi cientes o ratio decidendi, conviene preguntarse qué es lo que pasa con las razones subsidiarias u obiter dicta. Como se acaba de decir, tiene manifestado el Supremo intérprete de la Constitución que los obiter dicta no vinculan: “[s]on las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggior-namento (obiter dicta)”163. Pero, ¿signifi ca esto que los poderes públicos pueden actuar al margen de los obiter dicta?, en particular, ¿puede sig-nifi car que los jueces pueden fallar en contra de lo interpretado por el mencionado Alto Tribunal en las razones subsidiarias?

Las manifestaciones del Tribunal Constitucional se han desenvuel-to en la línea de atribuir a los obiter dicta un carácter doble. El primero de ellos tiene una naturaleza meramente orientativa. Así, tiene declarado

162 Cfr. infra apartado IV.2 de este capítulo.163 EXP. N.º 4119–2005–PA/TC, citado, F. J. 12.


el Alto Tribunal de la Constitución que los obiter dicta “tiene[n] fuerza persuasiva”, “se justifi can por razones pedagógicas u orientativas”, se pre-sentan como un medio “para proponer respuestas a los distintos aspectos problemáticos que comprende la materia jurídica objeto de examen” en un proceso constitucional, y su fi nalidad “es orientar la labor operativa del derecho mediante la manifestación de criterios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional”, de modo que “establece un criterio pro persuasivo o admonitorio”164.

Si el criterio hermenéutico contenido en un obiter dicta es meramen-te orientativo, e intenta persuadir al intérprete para su adopción, enton-ces signifi cará necesariamente que es posible que el intérprete no se vea persuadido a seguir el criterio hermenéutico y que su labor no termine orientándose según el obiter dicta. Esto presupone reconocer en el opera-dor jurídico —el juez, por ejemplo— la facultad de discutir el contenido del obiter dicta, sólo así podrá luego rechazarlo. Si no pudiese cuestionar su contenido, no tendría otra opción más que seguirlo, convirtiéndose la persuasión en obligación, y la orientación en vinculación necesaria.

b. La posibilidad de discutir el contenido del obiter dictaDe lo hasta aquí afi rmado puede concluirse que la no vinculación

del criterio hermenéutico contenido en un obiter dicta en una sentencia del Tribunal Constitucional, signifi ca las dos siguientes consecuencias para los jueces. La primera es que el juez podrá no aplicar el criterio hermenéutico a un caso concreto cuando considere que las circuns-tancias que defi nen el caso son distintas a las que defi nieron el caso respecto del cual se formuló el obiter dicta. La segunda es que aún en el supuesto que el juez decida que el caso que conoce es sustancialmente igual al caso respeto del cual se formuló el obiter dicta, podrá apartarse de éste por considerarlo incorrecto, incompleto o sencillamente cues-tionable. A diferencia de lo que ocurría con las ratio decidendi en la que el juez se vinculaba necesariamente al criterio interpretativo de modo que no podía discutirlo, sino que estaba obligado a seguirlo siempre que el caso concreto que conocía se lo permitía, en el caso del obiter

164 Todas las citas se recogen del EXP. N.º 0024–2003–AI/TC, citado, primera consideración previa. La cursiva de la letra es añadida.


dicta el juez podrá cuestionar la interpretación contenida en el obiter dicta y alejarse de ella.

c. Una necesaria precisiónAunque parezca una obviedad no está demás afi rmar que esto es

así siempre y cuando el obiter dicta sea una razón accesoria que intenta persuadir pedagógicamente la actuación del intérprete de la Consti-tución. De forma que si en una sentencia del Tribunal Constitucional se presenta como obiter dicta lo que en otra sentencia ha sido una ratio decidendi o incluso un precedente vinculante, entonces en realidad la vinculación al criterio jurisprudencial será la propia de una ratio deci-dendi e incluso la propia de un precedente vinculante.

Así, por ejemplo, en una sentencia constitucional tiene manifesta-do el Supremo intérprete de la Constitución que “[a]unque obiter dicta resulta relevante recordar que en la sentencia N.º 3741–2004–PA/TC, se ha establecido, en condición de precedente vinculante, la potestad de control difuso en sede administrativa en los siguientes términos: el Tribunal Constitucional estima que la administración pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no sólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución —dada su fuerza normativa—, sino también el deber constitucional de realizar el con-trol difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional)”165. En este caso, aunque para lo que se resolvió en la concreta sentencia el criterio interpretativo por el cual se ha de reconocer control de constitucionalidad de las leyes a los órganos administrativos constituía un obiter dicta, lo cierto es que ese criterio hermenéutico no ha perdido su condición de ratio decidendi (precedente vinculante), y como tal ha de ser tenido.

4. El carácter vaticinadorEl Tribunal Constitucional ha predicado como segundo carácter

de los obiter dicta su naturaleza vaticinadora, la cual permite afi rmar que

165 EXP. N.° 06135–2006–PA/TC, de 19 de octubre de 2007, F. J. 15.


a través de ellos es posible predecir la manera como se han de resolver casos futuros relacionados con los temas que de modo complementario se abordan en los obiter dicta. En palabras del Supremo intérprete de la Constitución, “el Tribunal Constitucional emplea la razón subsidiaria o accidental en aquellas circunstancias en donde, a través del proceso de conocimiento de una determinada materia constitucional, establece un criterio pro persuasivo o admonitorio sobre posibles determinacio-nes futuras en relación a dicha materia”166. Este pronunciamiento, a modo de obiter dicta, “permite a los operadores jurisdiccionales y a los justi-ciables ‘predecir’ o ‘pronosticar’ la futura manera de resolver aquella cuestión hipotética conexa al caso en donde aparece manifestada”167. De modo que, “[d]icho ‘vigor convincente’, en razón del rango jerár-quico de la autoridad que la emite, auspicia que se garantice que en el futuro las decisiones de los órganos jurisdiccionales jerárquicamente inferiores no sean revocadas; o que los justiciables puedan prever las consecuencias de determinadas conductas dentro del marco de una eventual litis de naturaleza constitucional”168.

Más allá de que se trata de un carácter que se adapta mejor a la naturaleza vinculante de las ratio decidendi (y sin duda, como se verá más adelante, también a la de los precedentes vinculantes) antes que a la naturaleza meramente persuasiva de los obiter dicta, lo cierto es que no parece condecirse una naturaleza vaticinadora a la vez que otra per-suasiva. Así, es posible plantear la pregunta siguiente: ¿cómo es posi-ble reconocer en algo un mero carácter orientativo y a la vez reconocer que permitirá la predictibilidad de futuros fallos? De entrada parece existir una contradicción al momento de reconocer simultáneamente ambos caracteres, debido a que si algo es simplemente orientativo en-tonces no vincularía, de modo que los magistrados del Poder Judicial podrían aplicarlo o no, y si es posible aplicarlo o no entonces no habría posibilidad de predecir la futura manera de resolver las cuestiones que involucre el obiter dicta. Sólo es posible predecir futuras soluciones si de antemano no sólo se sabe una posible respuesta, sino además se sabe que esa posible respuesta y no otra será la adoptada por los jueces

166 EXP. N.º 0024–2003–AI/TC, citado, primera consideración previa, la cursiva de la letra es añadida.

167 Ibídem.168 Ibídem.


debido a que le es vinculante. Se hace necesario, por tanto, encontrar una interpretación que salve esta incongruencia.

Si se parte de la diferenciación entre ratio decidendi y obiter dicta, y uno y otro se defi nen tal y como lo ha hecho el Tribunal Constitucional, entonces no es posible darle a ambos un mismo grado de vinculación, como ya se dijo. En referencia particular a los magistrados del Poder Judicial —que es lo que aquí se desea destacar—, los obiter dicta al no estar relacionados —al menos no ni directa ni estrechamente— con el fallo en una sentencia constitucional, no le alcanza la vinculación ne-cesaria que le alcanza a la ratio decidendi. Si el obiter dicta no vincula de modo necesario pero sí orienta y persuade la actividad jurisdiccional, entonces, el juez que deba resolver las litis futuras podrá desmarcarse del obiter dicta.

Argumentada esta posibilidad de alejamiento o desmarque, con-viene preguntarse si ello es posible incondicionalmente o por el con-trario exige la concurrencia de algún requisito. Si no se exigiese algún requisito para hacer posible este desmarque, entonces el obiter dicta no es que vincule en un grado menor que la ratio decidendi, sino que senci-llamente no tendría ningún grado de vinculación, y si no se le reconoce ningún grado de vinculación entonces se estaría contraviniendo —en-tre otras cosas— el tercer párrafo del artículo VI CPConst. que obliga a tomar en consideración todas las interpretaciones del Tribunal Consti-tucional, tanto las que se localicen en las razones sufi cientes como las que se ubiquen en las razones subsidiarias. Sobre este tercer párrafo del mencionado artículo se volverá más adelante169.

Por esta razón a la cuestión presentada atrás se debe respon-der que el mencionado desmarque de la interpretación contenida en un obiter dicta sólo estará permitido si y sólo si existe y además se presenta una argumentación constitucionalmente válida para ello170. Si ésta argumentación no existe o es manifi estamente insufi ciente o

169 Cfr. infra apartado IV.3 de este capítulo.170 Dos reglas generales de la argumentación jurídica pueden recordarse aquí: “(J.13)

Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisión debe hacerse. (J.14) Quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de la argumentación”. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, ob. cit., p. 265.


existiendo el juez ni la presenta ni justifi ca en una litis concreta171, entonces estará obligado a seguir el obiter dicta y en esa medida se podrá hablar de (algún grado de) predicción en el fallo. Esta facultad de seguir o no el camino trazado por un obiter dicta se condice con el carácter orientativo y persuasivo que del mismo ha reconocido el Tribunal Constitucional; y la exigencia de una argumentación consti-tucionalmente válida para no seguir el criterio marcado por el obiter dicta se condice con el reconocimiento con un grado de vinculación —aunque de intensidad menor al de la ratio decidendi— del obiter dic-ta. De esta manera la vinculación y la consecuente predictibilidad de los fallos, no es una de tipo absoluto como ocurre con la ratio de-cidendi o razón sufi ciente, sino más bien una de tipo relativo, pues dependerá de la existencia o no de una argumentación mejor y cons-titucionalmente válida.

Esta posibilidad de apartarse de un obiter dicta no signifi cará so-cavar el carácter de Supremo intérprete de la Constitución que tiene atribuido el Tribunal Constitucional, y no lo signifi cará al menos por las siguientes razones. Primera, porque ha sido el mismo Alto Tribu-nal quien ha distinguido la ratio decidendi del obiter dicta; segunda, por-que ha sido también éste Tribunal el que ha reconocido en el obiter dicta sencillamente una fuerza persuasiva o vigor convincente; y —en fi n— en tercer lugar, porque el obiter dicta —como ha reconocido el mismo Tribunal Constitucional— tiene más que ver con cuestiones pe-dagógicas y doctrinales antes que con el signifi cado o contenido cons-titucional de un dispositivo de la Constitución.

Pero no sólo no signifi ca socavar el carácter de supremo intérpre-te que tiene atribuido el Tribunal Constitucional, sino que además se condice perfectamente con el carácter de independencia que constitu-cionalmente se ha reconocido al ejercicio de la actividad jurisdiccional (artículo 139.2 CP) que no permite convertir al juez en boca muerta de los criterios interpretativos formulados por el Tribunal Constitucio-nal, y se condice también con la posición constitucional del juez como

171 Esta justifi cación “supone no sólo la explicación ordinaria de las razones de hecho y de Derecho que fundamentan la decisión, sino que incluye una exigencia suplementaria de justifi cación del apartamiento del criterio anterior”. GASCÓN ABELLÁN, Marina, La técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 39–40.


Comisionado menor del Poder Constituyente en el Perú172. Y es que, conse-cuencia necesaria del carácter persuasivo u orientativo del obiter dicta es que al juzgador del Poder Judicial se le abren las puertas para poder presentar y sustentar una solución que se condiga más con la justicia del caso concreto que conoce, que con la justicia abstracta o, incluso, particular pero formulada de un caso distinto aunque sea sustancial-mente semejante; es decir se le abren las puertas para la no aplicación del obiter dicta en una litis concreta futura.

5. El encargado de realizar la diferenciaciónSi los fundamentos o razones en una sentencia constitucional se

han de dividir en razones sufi cientes o ratio decidendi y razones subsi-diarias u obiter dicta, una cuestión adicional es la referida a determinar quien es el encargado de diferenciar unas razones de las otras. Nada nos dice al respecto ni las normas constitucionales ni legales perti-nentes, sin embargo, si reparamos en que la sentencia constitucional contiene el juicio que sobre un asunto —concreto o general— realiza el Tribunal Constitucional, entonces, se podría advertir que éste es el órgano que tendría que tener el encargo de separar las razones sufi -cientes de las razones subsidiarias. Nadie mejor que él, que es quien formula la decisión, para determinar las razones que han infl uido y constituyen la motivación imprescindible de su fallo y las que no. Sin embargo, junto a esta innegable aptitud del Tribunal Constitucional para diferenciar unas razones de otras, existe otra situación igualmen-te innegable: la sentencia una vez emitida por el Tribunal Constitucio-nal adquiere independencia y autonomía respecto de éste, de modo que la sentencia será interpretada y aplicada por los operadores jurí-dicos —en particular por los jueces del Poder Judicial— en casos o litis posteriores a aquella que le dio origen.

Esta doble constatación permite afi rmar la siguiente regla: en los casos en los que el Tribunal Constitucional haya establecido que determinadas razones son razones sufi cientes o ratio decidendi, esas valdrán como tales y vincularán como tales a los operadores jurídi-

172 Sobre el papel de Comisionado menor del Poder Constituyente que se le atribuye a los jueces del Poder Judicial en el Perú, cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El carácter nor-mativo…”, ob. cit., pp. 899–901.


cos, en particular a los jueces del Poder Judicial; si, por el contrario, el Supremo intérprete de la Constitución no ha manifestado nada al respecto en su sentencia constitucional, entonces será el operador ju-rídico —en particular los jueces del Poder Judicial— el encargado de establecer cuáles han sido las razones sufi cientes que constituyen la base del fallo173.

A esta regla se han de agregar, sin embargo, dos afi rmaciones complementarias. La primera es que una de las maneras que tiene el Tribunal Constitucional de establecer las razones sufi cientes es a tra-vés de la fi gura de los precedentes vinculantes; sobre esto no se dirá nada más por ahora, pues su estudio se abordará con amplitud más adelante. Y la segunda es que si en el futuro el Tribunal Constitucional vuelve a manifestarse sobre un mismo asunto y reitera su jurispruden-cia esta vez estableciendo que determinado criterio hermenéutico es ratio decidendi —por ejemplo a través de los precedentes vinculantes—, entonces lo así decidido vinculará a todos los operadores jurídicos, incluidos los jueces del Poder Judicial.

6. Base objetiva para realizar la diferenciaciónEstablecido quien ha de ser el encargado de realizar la diferen-

ciación entre razones sufi cientes y razones subsidiarias en una sen-tencia constitucional, queda por saber si existe o no algún elemento objetivo para realizar la diferenciación, o por el contrario, al no exis-tir ha de quedar todo en manos de la arbitrariedad del encargado de realizarla. De entrada, esta posibilidad de arbitrariedad debe quedar negada porque en defi nitiva la vinculación a lo jurídico —que es de lo que se trata en último término— va muy ligada a la razón: una

173 En este contexto, me parece, debe ser interpretada la siguiente afirmación: “la ratio decidendi será aquella que los jueces posteriores reconozcan en una sentencia anterior y apliquen para un caso presente. Esta es una consideración básica que se deriva de la estructura del derecho como una praxis jurídica compleja. Sólo el juez posterior puede evaluar cuales son las razones que fundamentaron el sentido de los fallos anteriores (…) De este modo, sólo con base en un análisis ulterior de los hechos, pretensiones, disposiciones constitucionales relevantes y los criterios determinantes de la decisión puede el juez posterior determinar cual fue la ratio decidendi de un caso anterior y, de esta manera, aplicarla al caso actual”. BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2005, p. 179.


norma no vinculará jurídicamente si es irrazonable. El derecho justo y, por ello jurídicamente válido, no puede ser fruto de la arbitrarie-dad. Esta afi rmación se ve confi rmada por el hecho de que es posible formular al menos un criterio objetivo para realizar la diferenciación: la intensidad de la relación entre las razones a ser califi cadas de nece-sarias o accesorias con la decisión contenida en el fallo de la sentencia constitucional.

En efecto, ante la cuestión de cómo se formula la distinción entre razones subsidiarias y razones accesorias, la respuesta debe formular-se tomando en consideración las defi niciones que de unas y otras ha expresado el Tribunal Constitucional y que han sido puestas de ma-nifi esto líneas arriba. Lo determinante en la diferenciación entre unas y otras es el tipo de relación que tengan con la decisión contenida en el fallo. Si la relación es necesaria, de modo que el fallo hubiese tenido otro contenido y sentido si faltase esa razón o fundamento, entonces la razón es una razón sufi ciente o ratio decidendi. Si, por el contrario, la relación es sólo accidental y prescindible para confi gurar el contenido del fallo, entonces la razón o fundamento es una de tipo subsidiaria u obiter dicta. Utilizando las expresiones del Tribunal Constitucional antes mencionadas, en el primer caso la razón se convierte en la base de la decisión, en la consideración determinante para la decisión, en la regla indispensable y justifi cante para resolver la litis; en el segundo caso, la razón es una mera refl exión marginal y aleatoria prescindible totalmente para fundamentar la decisión, que normalmente tiene una fi nalidad pedagógica u orientativa.

El contenido de este elemento objetivo para realizar la diferen-ciación es posible encontrarla también en el Derecho constitucional comparado. Así, por ejemplo, en el ordenamiento constitucional es-pañol, el Tribunal Constitucional ha manifestado respecto de la ra-tio decidendi que es el “argumento decisivo (…) del fallo”174, “la causa esencial”175, la “base determinante”176, “el soporte único o básico”177, “los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la

174 STC 48/1983, de 31 de mayo, F. J. 2.175 STC 109/1985, de 8 de octubre, F. J. 8.176 STC 11/1991, de 17 de enero, F. J. 3.177 STC 109/2006, de 3 de abril, F. J. 3.


decisión”178. Mientras que respecto del obiter dicta ha referido que se trata de “declaraciones secundarias o alejadas de la ratio decidendi”179. “careciendo de relevancia para la fundamentación del fallo”180, es de-cir, un razonamiento “sin trascendencia en el fallo”181, que “carece de entidad para fundamentar”182 una decisión; en defi nitiva se trata de “los argumentos adyacentes que coadyuvan, en mayor o menor medida, al fundamento principal o ratio de la decisión fi nal o fallo (…) [que] se relaciona más o menos lateralmente con las razones de-cisivas del fallo (…). [S]on opiniones del Juez o Tribunal con propia efi cacia y si no integran la cosa juzgada (ésta se confi gura en el fallo y su fundamento determinante), sí valen como valoraciones jurídicas del Tribunal y, constituyen, en cierto modo y buena medida, antece-dentes dotados de auctoritas”183.

Sin duda alguna que plantear —como ha hecho el Tribu-nal Constitucional— una diferenciación entre razones sufi cientes y razones accesorias coloca al operador jurídico en una situación complicada, al punto que no ha faltado quien se ha inclinado por la intrascendencia de esta diferenciación, afi rmando que tanto unas como otras razones vinculan de un mismo modo en la práctica184. Sin embargo, al haber sido formulada y admitida por el Supremo intér-prete de la Constitución en el caso peruano, que es el que interesa estudiar ahora, no cabe otra cosa que asumirla e intentar encontrar su acomodo en la dinámica constitucional, y a ese intento se pasa inmediatamente.

178 STC 302/2006, de 23 de octubre, F. J. 3.179 STC 76/1990, de 26 de abril, F. J. 8.180 STC 172/2004, de 18 de octubre, F. J. 6.181 STC 8/2004, de 9 de febrero, F. J. 9.182 STC 47/2001, de 15 de febrero, F. J. 6.183 STC 6/1991, de 15 de enero, F. J. 4.184 Se ha escrito respecto del ordenamiento constitucional español que “me parece igual-

mente criticable la distinción entre la ratio decidendi —razonamientos principales— y obiter dicta —razonamientos incidentales— porque en la realidad forense se trata de una frontera demasiado sutil e imposible de delimitar. En todo caso se trata de una discusión esteril”. LAFUENTE BALLE, José M.ª, La judicialización de la interpretación consti-tucional, Colex, Madrid 2000, p. 103.


IV. LOS PRODUCTOS INTERPRETATIVOS DE LA JURISPRUDEN-CIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. A partir del segundo párrafo del artículo VI CPConst.: respecto de los procesos de inconstitucionalidad

A) Vinculación al falloPuesto de manifi esto los presupuestos anteriores, es posible ya

entrar al análisis de los artículos VI y VII CPConst., que —como se dijo antes— contienen la principal regulación acerca de los productos interpretativos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tres situaciones son las reguladas en estos dos preceptos legales. La prime-ra está referida a la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Consti-tución que se obtiene a través de las sentencias en los procesos de in-constitucionalidad, y se encuentra prevista en el segundo párrafo del artículo VI CPConst. en el que se dispone la obligación de los jueces de no dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confi rmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Aquí sólo interesa hacer la referencia a los procesos de inconstitucionalidad y no a los procesos de acción popular porque estos últimos no llegan a ser conocidos por el Supremo intérprete de la Constitución en ningún supuesto.

Como se sabe, con la demanda de inconstitucionalidad que se presenta y resuelve en el seno del Tribunal Constitucional, se solicita a éste que examine en abstracto la constitucionalidad de una norma con rango de ley. Este Tribunal puede resolver declarando la inconsti-tucionalidad de los preceptos cuestionados, o por el contrario, puede declarar y confi rmar su constitucionalidad. Si el referido Alto Tribunal declara lo primero, el precepto legal encontrado inconstitucional que-da sin validez jurídica (artículos 103 y 204 CP), es decir, es expulsado del ordenamiento jurídico y no podrá ser invocado ni aplicado por ningún operador jurídico en ningún caso. Si, por el contrario, se decla-ra lo segundo, el precepto cuestionado queda confi rmado en su cons-titucionalidad, de modo que ninguna autoridad ni ningún particular podrá dejar de aplicarlo en cualquier caso futuro.

En especial referencia a los jueces del Poder Judicial, en el se-gundo párrafo del artículo VI CPC, se ha previsto que éstos no pue-den dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido


confi rmada en un proceso de inconstitucionalidad185. Consecuente-mente, ya sea declarada fundada o infundada una demanda de in-constitucionalidad, lo cierto es que la sentencia en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de publicación (artículo 204 CP y 82 CPConst.). En palabras del Tribunal Constitucional, estas sentencias “tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicación vinculante a los poderes públicos”186.

Planteado así este primer producto jurisprudencial del Tribunal Constitucional, es claro que está referido al fallo en las sentencias que resuelven los procesos de inconstitucionalidad. En efecto, en el fallo de estas sentencias se declara fundada la demanda o infundada la de-manda de inconstitucionalidad, con la consecuente nulidad del pre-cepto legal o, por el contrario, con la consecuente confi rmación de su constitucionalidad. Este fallo tendrá efectos erga omnes, en tanto que el examen de constitucionalidad del precepto cuestionado se realiza no en función de las circunstancias de un caso concreto, sino más bien a través de un juicio general y abstracto de la constitucionalidad propio de la justicia constitucional concentrada. Esto quiere decir que todos los operadores jurídicos, y en particular los jueces del Poder Judicial, están vinculados de modo general al fallo de una sentencia de incons-titucionalidad.

B) Vinculación a los fundamentos jurídicosSi es incuestionable que los operadores jurídicos, en particular

los jueces del Poder Judicial, están vinculados al fallo en una senten-cia de inconstitucionalidad, la pregunta que conviene formular aho-ra es si la vinculación se circunscribe sólo al fallo o por el contrario es posible extenderla a otras partes de la sentencia, en particular a la llamada por el Tribunal Constitucional como interpretaciones que son los fundamentos jurídicos de la misma. Como se sabe, de modo gene-

185 De esta manera, la imposibilidad de inaplicar una norma confi rmada en su constitucio-nalidad en un proceso de inconstitucionalidad confi gura un límite efectivo al ejercicio del llamado control difuso de la constitucionalidad por parte de los magistrados del Poder Judicial (artículo 103 CP).

186 EXP. N.º 00053–2004–PI/TC, de 16 de mayo de 2005, F. J. V.


ral puede afi rmarse que la actividad de enjuiciamiento que desarrolla el mencionado Tribunal en una demanda de inconstitucionalidad se desenvuelve, primero, a través de los argumentos o fundamentos ju-rídicos; y segundo, a través de la emisión del fallo. Argumentación y fallo son dos realidades necesariamente vinculadas: no existe fallo sin argumentación previa; y la argumentación sólo tiene sentido en la medida que se arriba a un fallo.

a. Cuando la sentencia declara la inconstitucionalidad de la leyEsta estrecha vinculación exige considerar que los operadores

jurídicos —en particular los magistrados del Poder Judicial— no sólo están vinculados al fallo en una sentencia de inconstitucionalidad, sino también a los fundamentos jurídicos. De estos fundamentos, y como ya se argumentó anteriormente, la vinculación necesaria recaerá sobre las razones sufi cientes o ratio decidendi, y no sobre las razones subsidiarias u obiter dicta sobre las que recae una vinculación relativa. Las razones sufi cientes o ratio decidendi y su consecuente vinculación necesaria, jugarán un papel más importante respecto de la confi rma-ción de la constitucionalidad de un precepto legal, que respecto de su declaratoria de inconstitucionalidad. Así, si un precepto legal ha sido cuestionado a través de una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, y éste ha fallado que el precepto cuestionado vulnera la Constitución, ese precepto legal pierde su validez jurídica y es expulsado del ordenamiento jurídico. Los operadores jurídicos, como regla general, no tendrán nada que interpretar para aplicar el fallo187, sencillamente se han de limitar a no invocar como fundamento de sus decisiones una norma que ya no tiene validez jurídica. La im-portancia de las razones sufi cientes se dirige por otro lado: a vincular la futura actuación del poder político a una determinada regla, como a continuación se pasa a explicar a través de un ejemplo.

187 Esto no signifi ca obviar casos singulares —y excepcionales— en los que un proceso de inconstitucionalidad pueda dar por resultado un fallo oscuro, y se tenga que acudir a las argumentaciones para defi nir lo que realmente ha quedado invalidado. En estos casos, la necesidad de defi nir el fallo requerirá necesariamente acudir a las razones sufi cientes (ratio decidendi) emitidas en la sentencia de inconstitucionalidad.


Cuestionada la constitucionalidad de los artículos 38.1188 y 39189 de la Ley 27153, Ley que regula la explotación de los juegos de casino y ma-quinas tragamonedas, el Tribunal Constitucional los declaró inconstitu-cionales con base en la siguiente justifi cación: “conforme se desprende de la regulación conjunta de los artículos 38.1 y 39 de la Ley, la alícuota del impuesto asciende al 20% (...). Considerando además, que la alícuo-ta del impuesto parece ser excesiva, que recae sobre una base fi jada sin deducir los gastos realizados para la obtención de las utilidades y que no es considerado, el monto pagado, como pago a cuenta del impuesto a la renta, debe concluirse que el gravamen presenta una vocación confi scatoria del capital invertido, prohibida por la Constitución”190.

Esta justifi cación, que constituiría lo que el Alto Tribunal llama razón sufi ciente o ratio decidendi, si bien es el fundamento de la declara-ción de inconstitucionalidad de los artículos 38.1 y 38 de la Ley 27153, en realidad es indiferente a la hora de interpretar el signifi cado y con-tenido del fallo que —en buena cuenta— es la derogación de los men-cionados preceptos legales. Estos preceptos pierden validez para el or-denamiento jurídico y, por ello, ningún poder público y ningún parti-cular podrá invocarlos al margen de cual haya sido la razón sufi ciente que lo justifi que. Sin embargo, el criterio hermenéutico contenido en esta razón sufi ciente sí servirá —y en este sentido debe interpretarse su vinculatoriedad— para sujetar la conducta de los poderes públicos frente a situaciones semejantes futuras. Así, en el caso descrito, para el Legislativo es vinculante la siguiente regla: en el futuro no podrá aprobar un precepto legal con el mismo contenido a los declarados inconstitucionales para las empresas que exploten juegos, casinos y máquinas tragamonedas y en general para cualesquiera otras empre-

188 En este precepto se disponía que “[l]a base imponible del Impuesto está constituida por la ganancia bruta mensual proveniente de la explotación de los juegos de casino y de máquinas tragamonedas, entendiéndose por tal a la diferencia resultante entre el ingreso total percibido en un mes por concepto de apuestas o dinero destinado al juego y el monto total de los premios otorgados el mismo mes”.

189 El artículo 39 establecía que “[l]a alícuota del Impuesto, tanto para la explotación de juegos de casino como de máquinas tragamonedas, será el 20% (veinte por ciento) de la base imponible indicada en el artículo anterior”.

190 EXP. N.º 0009–2001–AI/TC, de 29 de enero de 2002, F. J. 16. La cursiva de la letra es añadida.


sas191; igualmente le es vinculante que en el futuro no pueda establecer un impuesto cuya base imponible sea la ganancia bruta mensual sin las deducciones razonables de los gastos en los que se incurra para generar las ganancias o utilidades192.

Teóricamente nada impediría que en el futuro el Parlamento pe-ruano aprobase un texto incluso igual al declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Sin duda que una nueva demanda de inconstitucionalidad terminaría con la emisión de un fallo del Supre-mo intérprete de la Constitución anulando el nuevo precepto legal, pero mientras ello ocurriese —y en virtud de la facultad de control difuso que tienen atribuida los jueces— los empresarios que explota-sen los juegos, casinos y tragamonedas podrían interponer demandas constitucionales (de amparo, por ejemplo) a fi n de obtener del juez una declaración de inconstitucionalidad al caso concreto con la con-siguiente inaplicación del nuevo precepto legal. De presentarse esta demanda, el juez estaría obligado a inaplicar la ley posterior que tu-viese el mismo contenido que el precepto declarado inconstitucional en un previo proceso de inconstitucionalidad, y lo hará precisamente con base en las ratio decidendi o fundamentaciones sufi cientes dada por el Tribunal Constitucional.

De igual forma, el juez estaría obligado a inaplicar por inconsti-tucionales aquellas otras normas que sin tener un contenido igual al precepto declarado inconstitucional, plantea una situación contraria a lo que sería las razones sufi cientes en la sentencia de inconstituciona-lidad: crear un tributo confi scatorio o por no permitir deducir gastos en los que se incurre para obtener una utilidad, o por prever una alí-cuota de impuesto excesivo. Obviamente, en este último caso, el juez mantiene su plena capacidad para determinar si se encuentra o no ante

191 Y es que “mientras el legislador puede modifi car libremente sus propias normas, no puede, sin embargo, modifi car esas normas en un sentido contrario a la jurisprudencia del tribunal constitucional”. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, “Tribunal Constitucional y creación del Derecho”, ob. cit., p. 385.

192 En esta línea, el legislador peruano, en sustitución del artículo 38.1 de la Ley 27153 de-clarado inconstitucional, aprobó posteriormente el siguiente texto: “La base imponible del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas está constituida por la diferencia entre ingreso neto mensual y los gastos por mantenimiento de las máquinas tragamonedas y medios de juego de casinos” (artículo 17 de la Ley 27796).


un caso semejante al caso que dio origen a la razón sufi ciente o ratio decidendi establecida en la sentencia de inconstitucionalidad.

Por lo tanto, en las sentencias de inconstitucionalidad declaradas fundadas por el Supremo intérprete de la Constitución, la vinculación a los fundamentos del fallo es irrelevante a efectos de no aplicar un disposi-tivo legal declarado inconstitucional con efectos derogatorios. Sin embar-go, esa vinculación mantiene su relevancia para condicionar la actividad legislativa del poder público, en particular para aquellas situaciones en las que produciéndose una misma o semejante agresión por la aprobación de un mismo o semejante dispositivo legal al declarado inconstitucional, los jueces del Poder Judicial se disponen a declarar la inaplicación en un caso concreto del dispositivo legal aún no declarado inconstitucional.

b. Cuando la sentencia confi rma la constitucionalidad de la ley Algo diferente ocurre cuando una demanda de inconstituciona-

lidad es declarada infundada y, con ello, queda confi rmada la consti-tucionalidad del precepto legal cuestionado. En este caso la ratio deci-dendi juega un papel más decisivo a la hora de ejecutar el fallo porque el precepto cuestionado no queda invalidado y expulsado del ordena-miento jurídico, sino que se confi rma su constitucionalidad y conse-cuente vigencia, por lo que se hace necesario saber con cuál signifi cado y alcance la mantiene.

Un primer supuesto está relacionado con las llamadas senten-cias interpretativas. Dentro de un proceso de inconstitucionalidad en el que la demanda ha sido declarada infundada, lo normal sería que el precepto cuestionado mantenga su vigencia jurídica tan igual como antes de ser interpuesta la demanda. Sin embargo, no siempre ocurre así. Puede ocurrir que luego de la sentencia que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad, el precepto cuestionado varíe tam-bién en el signifi cado de su vigencia. Esto ocurrirá cuando en el fallo se ha establecido que determinado precepto es constitucional siempre y cuando se le interprete según un criterio hermenéutico previamen-te establecido en alguno de los fundamentos jurídicos de la sentencia constitucional.

Se trata de las sentencias interpretativas a través de las cuales se establece que “determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser


usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde”193. Las sentencias interpretativas, las que en realidad conforman un amplio grupo de tipo de sentencias194, encuentran su legitimidad “en el principio de conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fi n de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional”195. Y es que debido a que al Parlamento le asiste “legitimidad democrática directa como representante de la Nación (artículo 93º), el juez tiene el deber de pre-sumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que sólo pue-da inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentra-do), cuando su inconstitucionalidad sea manifi esta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitución”196.

Así, partiendo del hecho de que “el objeto de la acción de in-constitucionalidad lo constituye la disposición y las normas que for-man parte de una fuente que tiene rango de ley; es decir, el enunciado lingüístico y los sentidos interpretativos que de él se derivan”197, la labor del Tribunal Constitucional ante una demanda de inconstitucio-nalidad es “analizar la constitucionalidad de todas aquellas normas que se desprenden de la disposición cuestionada con la fi nalidad de verifi car cuáles se adecuan a la Constitución y cuáles deben ser expul-sadas del ordenamiento jurídico”198. De modo que “no cabe que se de-clare la inconstitucionalidad de una disposición si, entre sus normas, esto es, los sentidos interpretativos de una disposición legislativa, es posible hallar una que sea compatible con la Constitución”199. Y es que “la declaración de invalidez constitucional siempre debe ser la última ratio”200, de modo siempre que sea posible se ha de evitar “crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurídico”201.

193 EXP. N.° 4853–2004–PA/TC, de 19 de abril de 2007, F. J. 15.194 DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional,

Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 60–161.195 EXP. N.º 0010–2002–AI/TC, de 3 de enero de 2003, F. J. 35.196 EXP. N.º 0030–2005–PI/TC, de 2 de febrero de 2006, F. J. 53.197 EXP. N.° 0002–2003–AI/TC, de 27 de junio de 2003, F. J. 7.198 EXP. N.º 0004–2006–PI/TC, de 29 de marzo de 2006, F. J. 53.199 EXP. N.° 0002–2003–AI/TC, citado, F. J. 7.200 Ibídem.201 EXP. N.º 0010–2002–AI/TC, citado, F. J. 29.


Pues bien, en estas sentencias, el Tribunal Constitucional declara que un precepto es constitucional siempre y cuando se le interprete de determinada manera. Esa manera de interpretarlo habrá sido manifes-tada en una ratio decidendi, y el operador jurídico necesitará acudir a ella para saber qué es lo que realmente queda vigente. En estos casos, en buena cuenta ocurre que “determinados fundamentos —que con-tengan criterios interpretativos que sirvan para no declarar la incons-titucionalidad de la disposición— se anidan en la parte resolutiva de la sentencia”202.

Así ocurrió, por ejemplo, en la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9.1 de la Ley N.º 28665, Ley de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial, la cual establecía que compete a la Sala Suprema Penal Militar Policial de la Corte Suprema “[c]onocer del recurso de casación con-forme a lo establecido en la Constitución”. En el examen de constitu-cionalidad, el Tribunal Constitucional defi nió dos normas a partir del mencionado dispositivo: “Norma 1: El recurso de casación que puede conocer esta sala es aquel que procede cuando se haya aplicado la pena de muerte, ámbito que constituye una competencia ‘material’ de la ju-risdicción ordinaria. Norma 2: El recurso de casación que puede conocer esta sala es aquel que procede en el estricto ámbito de la jurisdicción militar y que haya sido regulado por el Legislador como competencia ‘orgánica’ de esta jurisdicción”203. De estas dos normas, estableció en una ratio decidendi que la Norma 1 era inconstitucional, y que la Norma 2 era “compatible con la Constitución, toda vez que, dentro del ámbito propio de la jurisdicción militar, el legislador, conforme a sus atribucio-nes constitucionales, puede establecer como competencia ‘orgánica’ de la Sala Suprema Penal Militar el conocimiento del recurso de casación en aquellos casos en que se trate de los delitos de la función militar”204. Esta ratio decidendi resulta imprescindible para interpretar el fallo, en el que fi nalmente el Tribunal Constitucional declaró sencillamente “que el inciso 1) del artículo 9) debe ser interpretado conforme a lo expuesto en los Fundamentos 54 a 58 de la presente sentencia”205.

202 EXP. N.° 0002–2003–AI/TC, citado, F. J. 8.203 EXP. N.º 0004–2006–AI/TC, citado, F. J. 55.204 Ídem, F. J. 57.205 Ídem, punto 2 del fallo.


El segundo supuesto de relevancia de las ratio decidendi en una sentencia que confi rma la constitucionalidad de un precepto legal, está referido a las disposiciones constitucionales empleadas como parámetro del control de constitucionalidad. Cuando se examina la constitucionalidad de un precepto legal a través de una demanda de inconstitucionalidad, se examina siempre con referencia a determina-dos preceptos de la Constitución, e incluso normalmente el Tribunal Constitucional se limita a analizar la constitucionalidad de una ley res-pecto de las disposiciones de la Constitución invocadas por la parte demandante. Esto signifi ca que si el referido Alto Tribunal declara que un precepto legal es constitucional, lo que está declarando es que ese precepto es compatible con el o los preceptos de la Constitución que han servido para examinar su constitucionalidad; no signifi ca que el precepto legal sea constitucional siempre y en todo caso, pues puede perfectamente resultar siendo inconstitucional respecto de otros pre-ceptos de la Constitución ni invocados ni aplicados como parámetros de control en el juicio de constitucionalidad que realice el Supremo intérprete de la Constitución. Consecuentemente, en casos posteriores el juez del Poder Judicial podrá inaplicar al caso concreto un precep-to legal que habiendo sido declarado constitucional por el Tribunal Constitucional en una demanda de inconstitucionalidad, lo ha sido en referencia a dispositivos de la Constitución distintos a los que susten-tan la inaplicación del precepto legal a un caso concreto.

Por ejemplo, en la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 5.1206 de la ya mencionada Ley 27153, se argumen-taba que el referido dispositivo legal era inconstitucional porque vul-neraba la autonomía administrativa de los gobiernos locales recogida en el artículo 191 CP207. El Tribunal Constitucional declaró infundada

206 Se establecía en este precepto legal que “[l]a explotación de juegos de casino sólo se puede realizar en establecimientos ubicados en los distritos autorizados mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, para lo cual se tomará en cuenta además de la infraestructura turística existente, razones de salud, de moral y de seguridad pública”.

207 Se establece en el artículo 191 CP que “[l]as municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas conforme a ley, son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Corresponden al Concejo las funciones normativas y fi scalizadoras; y a la alcaldía, las funciones eje-cutivas. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período de


la demanda en este punto, y con ello confi rmó la constitucionalidad del artículo 5.1 debido a que ésta disposición “no tiene por propósito sustituir o alterar los planes de zonifi cación que cada gobierno local pueda establecer, sino únicamente identifi car a los distritos en cuya jurisdicción se puede autorizar la explotación de los juegos de casinos, quedando a salvo, por tanto, la facultad de los gobiernos locales para establecer sus planes de zonifi cación de acuerdo a ley”208.

Como se puede apreciar, la confi rmación de constitucionalidad efectuada sobre el artículo 5.1 de la Ley 27153, no ha ocurrido respecto de todas las normas de la Constitución, sino sólo respecto del mencionado ar-tículo 191 CP. Consecuentemente, la confi rmación de constitucionalidad respecto del precepto legal no signifi ca que los magistrados del Poder Ju-dicial tendrán que considerarlo siempre como un precepto constitucional, de modo que quedan imposibilitados de evaluar su constitucionalidad al momento de ser aplicado en un caso concreto. Lo hubiesen podido hacer si la inconstitucionalidad se argumenta respecto de otros dispositivos de la Constitución distintos del artículo 191 CP, e incluso, aunque hubiese sido invocado este dispositivo constitucional pero por un apartado distin-to a la autonomía administrativa de las Municipalidades ahí reconocida.

Por tanto, en los casos en los que el Tribunal Constitucional de-clara infundada una demanda de inconstitucionalidad, no basta con saber que un precepto legal ha sido declarado constitucional a través de una demanda de inconstitucionalidad. Se requiere también acudir a la razón sufi ciente (ratio decidendi) para determinar el alcance y signi-fi cado de la confi rmación de constitucionalidad. En la razón sufi ciente podrá hallarse por un lado el sentido interpretativo que permite man-tener la constitucionalidad de un precepto legal; y por otro el dispositi-vo o los dispositivos constitucionales respecto de los cuales el precepto mantiene su constitucionalidad.

2. A partir del artículo VII CPConst.: los precedentes vinculantesLa segunda situación viene regulada por el artículo VII CP-

Const. y está referida al resto de procesos constitucionales que cono-

cinco años. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable pero irrenunciable. Gozan de las prerrogativas que señala la ley”.

208 EXP. N.º 0009–2001–AI/TC, citado, F. J. 1.


ce el Supremo intérprete de la Constitución, ya sea en instancia única (proceso competencial) o instancia última (amparo, hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento). En estos procesos constitucionales, según el mencionado precepto legal— las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constitu-yen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, preci-sando el extremo de su efecto normativo, a través de su parte resolu-tiva, tal y como lo ha interpretado el referido Tribunal209.

En estos procesos constitucionales el Alto Tribunal tiene que re-solver una controversia defi nida por unas concretas circunstancias. Se trata de procesos en los que se discute si una determinada actua-ción pública o privada ha infringido el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. En este enjuiciamiento, el Su-premo intérprete de la Constitución puede fallar declarando fundada o infundada la demanda constitucional según haya encontrado o no violación de un derecho fundamental. Si bien la decisión resolverá una controversia en unas circunstancias concretas y por ello estará llamada a afectar sólo a las partes del proceso, el Tribunal Constitucional podrá dar valor general (con efectos erga omnes) a los fundamentos de la sen-tencia siempre que los formule como precedentes vinculantes.

A) Signifi cado y obligatoriedad del precedente vinculanteVarias cuestiones se pueden plantear en este punto. La primera

de ellas es determinar cuál es el signifi cado de los precedentes vincu-lantes. El Tribunal Constitucional ha reconocido para sí mismo dos funciones básicas: “por un lado resuelve confl ictos, es decir, es un Tri-bunal de casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a través de su jurisprudencia, la política jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judi-cial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros”210. Según esta declaración, la política jurisdiccional para la aplicación del dere-cho la formula el Máximo intérprete de la Constitución a través de los

209 Ha manifestado el Tribunal Constitucional que “resulta importante recordar al órgano jurisdiccional que por disposición del artículo VII del Titulo Preliminar del Código Pro-cesal Constitucional, las sentencias expedidas por este Tribunal, constituyen precedente vinculante cuando así se exprese resolutivamente”, EXP. N.° 2522–2005–PHC/TC, de 9 de junio de 2005, F. J. 12.

210 EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, citado, F. J. 36.


precedentes vinculantes a los que se refi ere el artículo VII CPConst. Los precedentes, en este contexto, aparecen “como una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal Constitucional den-tro del marco de la Constitución, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”211.

De modo que se entiende perfectamente que el mismo Tribunal Constitucional haya defi nido el precedente vinculante como “aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros pro-cesos de naturaleza homóloga. El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley”212. Es decir, continuará diciendo el Tribunal Constitucional, “la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponi-ble frente a los poderes públicos”213.

Así, por ejemplo, en el fallo de la sentencia al EXP. N.º 1417–2005–AA/TC, se estableció como precedente vinculante una serie de li-neamientos que defi nen el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión reconocido en el artículo 11 CP, de manera que to-das las pretensiones de amparo que no se ajustasen a estos lineamientos deberían ser declaradas improcedentes. Así declaró el Supremo intér-prete de la Constitución: “los criterios de procedibilidad de las deman-das de amparo que versen sobre materia pensionaria, previstos en el Fundamento 37 supra, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; mo-tivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario ofi cial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, debe ser declarada improcedente”214.

211 EXP. N.° 0024–2003–AI/TC, citado, primera consideración previa.212 Ibídem.213 Ibídem.214 EXP. N.º 1417–2005–AA/TC, de 8 de julio de 2005, punto 4 del fallo.


A partir de la emisión de este fallo, ha ocurrido que todas aquellas demandas constitucionales en las que se invocaba violación del derecho fundamental a la pensión, han sido resueltas con base en este preceden-te vinculante. Ha ocurrido como si hubiese sido aprobada una ley de desarrollo constitucional del artículo 11 CP, con un contenido igual al contenido del precedente vinculante; de modo que en todos los casos de amparo referidos a este asunto, el juez constitucional ha invocado el pre-cedente ya sea para otorgar215 o para negar el amparo constitucional216.

Por lo tanto, a través del precedente vinculante referido a una nor-ma iusfundamental, el Tribunal Constitucional formula una determina-ción o concreción del contenido constitucionalmente protegido del de-recho fundamental, de modo que el juez se vincula al precedente como si se vinculase a la Constitución misma. Sin embargo, esto no signifi ca que el operador jurídico, en particular el juez del Poder Judicial, deba aplicar siempre y en todo supuesto el criterio hermenéutico contenido en el precedente vinculante. Se hace necesario recordar el sentido de vinculación absoluta que fue desarrollado anteriormente para la ratio de-cidendi217. En efecto, si el precedente vinculante se formula respecto de

215 En un reciente pronunciamiento del TC sobre una demanda de amparo referida al contenido constitucional del derecho de pensión, otorgó la protección constitucional luego de advertir que el asunto caía dentro de uno de los lineamientos del contenido constitucional del derecho a la pensión establecidos en el referido fundamento 37. En el caso, antes de proceder a examinar si el demandante cumplía con los requisitos legales para el incremento de la renta vitalicia por enfermedad profesional, manifestó el TC que “[e]n atención a los criterios de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la STC 1417–2005–PA, que constituyen precedente vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar y los artículos 5.º, inciso 1), y 38.º del Código Procesal Constitucional, este Tribunal estima que, en el presente caso, aun cuando la demanda cuestiona la suma específi ca de la pensión que percibe la parte demandante, procede efectuar su verifi cación por las especiales circunstancias del caso (grave estado de salud del demandante), a fi n de evitar consecuencias irreparables”. EXP. N.º 10035–2005–PA/TC, de 29 de marzo de 2007, F. J. 1.

216 Por sólo hacer referencia a un caso recientemente resuelto por el TC, éste ha manifes-tado que “de acuerdo con los criterios de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la sentencia precitada [EXP. N.º 1417–2005–AA/TC], que constituyen precedente vinculante, y en concordancia con el artículo VII del Título Preliminar y los artículos 5, inciso 1) y 38 del Código Procesal Constitucional, se determina que en el caso de autos, la pretensión de la parte demandante no se encuentra comprendida dentro del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión”. EXP. N.º 04806–2006–PA/TC, de 29 de marzo de 2007, F. J. 3.

217 Cfr. apartado III.2.B.


la ratio decidendi, la vinculación que se predique de aquél será la de ésta, de modo que el precedente vinculante no podrá ser reformulado en su contenido, sino que permanecerá siempre el mismo hasta que el Tri-bunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, supuesto en el que deberá “expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del prece-dente” (artículo VII CPConst.). Sin embargo, el contenido inmodifi cable del precedente podrá no ser aplicado en un caso concreto que no sea sustancialmente igual al caso respecto del cual se formuló el mismo.

Y no podía ser de otra forma cuando se reconoce, como antes se ha dicho, que el precedente vinculante es una regla preceptiva co-mún218, y como tal regla viene compuesta por un supuesto de hecho y por una consecuencia jurídica, de manera que la consecuencia jurí-dica que conforma la regla que signifi ca el precedente vinculante sólo podrá ser aplicada en los casos en los que se verifi quen los elementos que conforman el supuesto de hecho de la referida regla. El análisis de si el supuesto de hecho que conforma la regla que signifi ca el pre-cedente vinculante, se verifi ca o no en el caso concreto que se ha de resolver, corresponde realizarlo al juez. Es el juez, y no el Tribunal Constitucional el que conoce y debe resolver —al menos en primeras instancias— los casos concretos y, por tanto, será él y no el Tribunal Constitucional, quien decida si en el caso concreto se ha verifi cado el supuesto de hecho que haga exigible la aplicación de la consecuencia jurídica contenida en el precedente vinculante. De modo que si el juez decide razonablemente que en el caso que debe resolver no se verifi ca el supuesto de hecho contenido en el precedente vinculante, podrá y deberá resolver ese caso al margen del precedente mismo.

A) Ratio decidendi y precedente vinculanteLa segunda cuestión es determinar si cualquiera de los funda-

mentos previos al fallo en una sentencia constitucional puede ser cons-tituido como precedente vinculante por el Tribunal Constitucional, o por el contrario, se ha de considerar algunas limitaciones. Tal y como viene redactado el artículo VII CPConst., podría concluirse que el refe-rido Tribunal tiene plena libertad para determinar cual o cuales de los

218 EXP. N.° 0024–2003–AI/TC, citado, primera consideración previa.


criterios interpretativos manifestados en una sentencia constitucional podrán ser establecidos y declarados como precedentes vinculantes. De modo que aunque se parta de la distinción entre razones sufi cien-tes o ratio decidendi y razones subsidiarias u obiter dicta, lo cierto sería que el Supremo intérprete de la Constitución tendría plena libertad para, con base en unos o con base en otros, formular el precedente vinculante.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional parece haberse decanta-do por una interpretación más restrictiva, por la cual los precedentes vinculantes sólo podrían formularse de las ratio decidendi y no de los obiter dicta. En referencia a las ratio decidendi tiene dicho el menciona-do Tribunal que se trata “del fundamento directo de la decisión; que, por tal, eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente vinculante”219. De esto se puede concluir que de las ratio decidendi se pueden formular precedentes vinculantes.

Adicionalmente, que estos sólo pueden ser consecuencia de las ratio decidendi y no de los obiter dicta queda confi rmado cuando el Tri-bunal Constitucional afi rma que una de las condiciones que sustenta el uso del precedente vinculante es la existencia de relación estrecha entre el caso y el precedente vinculante. Así, la regla que se establece a través del precedente vinculante “debe ser necesaria para la solución del caso planteado (…) El Tribunal Constitucional no debe fi jar una regla so pretexto de solución de un caso, si en realidad ésta no se encuentra ligada directamente con la solución del mismo”220. De esto se concluye que los precedentes vinculantes sólo pueden formularse de aquellas razones necesaria y directamente ligadas con el fallo, es decir, sólo pueden formularse desde las ratio decidendi. Aquellas otras razones ni necesaria ni directamente relacionadas con el fallo, —es decir, los obiter dicta— por propia defi nición no pueden servir de base para la formu-lación de un precedente vinculante tal y como lo ha previsto el artículo VII CPConst.

Y no puede ser de otra forma cuando, como se ha puesto de ma-nifi esto anteriormente, el Tribunal Constitucional ha defi nido el obiter dicta o razón subsidiaria reconociéndole simplemente un valor orien-

219 EXP. N.° 0024–2003–AI/TC, citado, primera consideración previa.220 Ibídem. La cursiva de la letra es añadida.


tativo o persuasivo. No habría sido posible, no al menos sin incurrir en una grave incoherencia, atribuir este carácter persuasivo u orientativo a los obiter dicta y a la vez afi rmar que sirven de base para establecer precedentes vinculantes. De modo que si una razón considerada sub-sidiaria o accidental no merece un simple carácter persuasivo, sino que por el contrario permite —y exige— reconocerle un carácter vincu-lante a través de la fi gura de los precedentes vinculantes, entonces lo más probable es que la naturaleza de esa razón no es la de una razón subsidiaria sino más bien la de una razón sufi ciente. Por tanto, los pre-cedentes vinculantes sólo podrán ser declarados como tales desde las ratio decidendi o razones sufi cientes para el fallo, y no desde los obiter dicta o razones subsidiarias.

B) Razón sufi ciente declarada precedente vinculante y razón sufi ciente no declarada precedente vinculanteLlegados a este punto es posible plantear una tercera cuestión. Si

las razones sufi cientes o ratio decidendi tienen, por ser tales, un efecto vinculante, ¿no resulta siendo una inútil redundancia el mecanismo de los precedentes vinculantes previstos en el artículo VII CPConst.? Es decir, ¿cuál sería la diferencia entre una razón sufi ciente o ratio deci-dendi no declarada como precedente vinculante y una razón sufi ciente o ratio decidendi sí declarada precedente vinculante en una sentencia constitucional?

Pareciera ser que la previsión del mecanismo de los precedentes vinculantes es vana, de modo que la situación no cambiaría demasia-do si no hubiese sido prevista. En efecto, pareciera ser que una razón sufi ciente vincularía igualmente a los operadores jurídicos por ser una ratio decidendi y al margen de lo previsto en el artículo VII CPConst. Esto se vería reforzado más aún si se toma en cuenta que frente a la existencia de un caso semejante a aquel que dio origen tanto a la razón sufi ciente no declarada como precedente vinculante como a la razón sufi ciente declarada como precedente vinculante, el operador jurídico —en particular los jueces del Poder Judicial— no puede resolver el caso semejante si no es aplicando la razón sufi ciente o ratio decidendi, haya o no sido declarada como precedente vinculante.

Sin embargo, es posible argumentar en contra de esta primera impresión. Para ello es necesario empezar reconociendo que en una


sentencia constitucional los fundamentos jurídicos no aparecen agru-pados en fundamentos que son razones sufi cientes y fundamentos que son razones subsidiarias. Una vez que el Tribunal Constitucional emi-te una sentencia será el juez en particular quien determine cuáles de las razones que conforman los fundamentos son razones sufi cientes o ratio decidendi y cuáles no. Con base en este reconocimiento es posible argumentar que si una razón sufi ciente es declarada por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante en una sentencia constitu-cional, entonces se generan las dos siguientes consecuencias que no se generarían de no haberse producido tal declaración. La primera es que si bien es cierto será el juez (el operador jurídico en general) quien co-noce de un caso semejante al que dio origen al precedente vinculante, quien está llamado a determinar cuáles razones de los fundamentos de la sentencia constitucional son las sufi cientes (ratio decidendi) y cuáles son las subsidiarias (obiter dicta), no podrá dejar de considerar como razón sufi ciente aquellas que hayan sido declaradas como preceden-te vinculante por el Tribunal Constitucional en un sentencia constitu-cional. Así, cuando éste Tribunal establece un criterio interpretativo como precedente vinculante, lo que está haciendo es diciéndole a los operadores jurídicos que los precedentes así declarados no pueden de-jar de ser considerados como razones sufi cientes o ratio decidendi. Estos operadores podrán encontrar otras razones sufi cientes, pero no po-drán obviar como tales las declaradas como precedente vinculante. De esta forma, el mecanismo de los precedentes vinculantes se convierte en uno que permite al Tribunal Constitucional decidir expresamente cuales contenidos hermenéuticos deben ser seguidos según la vincula-ción propia de una ratio decidendi.

Correlativamente, y esta es la segunda consecuencia, los efectos de una razón sufi ciente declarada como precedente vinculante será necesariamente la de una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos, consecuencia no necesaria en las razones sufi cientes no declaradas como precedentes vinculantes en una sentencia constitucional. En efecto, la regla gene-ral es que en los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento, el fallo y las razones estrechamente vinculadas a él (las razones sufi cientes o ratio decidendi) sólo vinculan a las partes en el proceso, de modo que no alcanzan a todos los justicia-


bles221. Si no fuese posible declarar algunas razones como precedente vinculante, entonces, no sería posible ir con claridad y seguridad más allá de los efectos inter partes propios de una sentencia en los mencio-nados procesos constitucionales. En este sentido, la diferencia entre jurisprudencia constitucional (razones sufi cientes o ratio decidendi no declaradas precedentes vinculantes, y razones subsidiarias u obiter dic-ta) y precedente vinculante es que “el Tribunal [Constitucional], a tra-vés del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto”222.

Por lo tanto, no ha sido una redundancia innecesaria la previsión legal del artículo VI CPConst., sino que una razón sufi ciente declara-da como precedente vinculante tiene una doble consecuencia que no tiene la razón sufi ciente no declarada precedente vinculante: primero, que el juez del poder judicial no podrá dejar de considerarla como ratio decidendi, con los consecuentes efectos vinculativos; y segundo, que se le habrá atribuido una efi cacia erga omnes.

C) Procesos constitucionales y precedente vinculanteLa cuarta cuestión que puede plantearse es la de determinar en

las sentencias de cuales procesos constitucionales es posible establecer un criterio interpretativo como precedente vinculante. Tal y como ha sido redactado el artículo VII CPConst., no habría inconveniente en reconocer que el Tribunal Constitucional tiene la facultad de estable-cer precedentes vinculantes en cualesquiera de los procesos constitu-cionales que tuviese que conocer. Ello debido a que el mencionado precepto se refi ere a “sentencias del Tribunal Constitucional”, sin dis-tinguir el proceso constitucional del cual provengan. Alguna duda, sin embargo, podría plantearse respecto de la sentencia en un proceso de inconstitucionalidad. Y la duda iría referida no tanto a la posibilidad o no del mencionado Tribunal de establecer una ratio decidendi como precedente vinculante en un proceso de inconstitucionalidad, que sin duda la tiene, sino más bien iría referida a cuestionar su utilidad.

Si se tiene en cuenta que el fallo en una sentencia de inconstitu-cionalidad tiene efectos erga omnes con el contenido que fue comenta-

221 EXP. N.º 00053–2004–PI/TC, citado, F. J. V.222 EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, citado, F. J. 43.


do anteriormente223, y que las razones sufi cientes van estrechamente ligadas al fallo, de modo que la virtualidad erga omnes también es predicable de ellas, entonces siempre toda razón sufi ciente o ratio decidendi en una sentencia de inconstitucionalidad tendrá atribuido el carácter erga omnes, es decir, el carácter —ya reiterado antes— de regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos. Y es que, en palabras del Supremo intér-prete de la Constitución, “a diferencia de los procesos constitucio-nales de la libertad, cuyos efectos vinculan únicamente a las partes —salvo se establezca el precedente vinculante a que hace referencia el artículo VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitu-cional—, la sentencia con calidad de cosa juzgada en un proceso de inconstitucionalidad resulta de incuestionable cumplimiento para todos los aplicadores públicos y privados de las normas jurídicas, en la integridad de sus términos”224.

Esto es verdad al punto que si como procesos constitucionales sólo existiesen los de inconstitucionalidad, o si el artículo VII CPConst. sólo hubiese estado referido a las sentencias en estos procesos, la fi -gura del precedente vinculante sería prácticamente una reiteración innecesaria. Sin embargo, se debe recordar una vez más, no sólo que las sentencias constitucionales —acaso las más numerosas en la juris-dicción del Tribunal Constitucional— provienen también de procesos constitucionales en defensa de derechos fundamentales, en los que la sentencia se formula en consideración de unas concretas circunstan-cias debido al juicio concreto y no abstracto de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional; sino también se debe recordar que el precedente vinculante —como ya se argumentó— obliga a que el operador jurídico considere necesariamente al menos como ratio deci-dendi de la sentencia constitucional aquellas razones sufi cientes decla-radas como precedentes vinculantes.

Por lo demás, en el escaso tiempo que lleva aplicando éste Tri-bunal la fi gura del precedente vinculante, éste ha sido formulado en

223 Cfr. apartado IV.1.A.224 EXP. N.º 00053–2004–PI/TC, citado, F. J. V.


procesos de amparo225, de hábeas corpus226 y de cumplimiento227. Nin-guno aún en un proceso de inconstitucionalidad228, de confl icto de competencia229 o de hábeas data. Por lo tanto, y como regla general, el Tribunal Constitucional podrá declarar como precedentes vinculantes las razones sufi cientes en las sentencias de cualquier tipo de proceso constitucional.

D) Consecuencias de la inobservancia de los precedentes vinculantesLa cuestión que cabe plantear ahora es la de determinar cuáles

son las consecuencias que acarrea la inobservancia de un precedente vinculante declarado como tal por el Tribunal Constitucional; es decir, la de no aplicar el criterio hermenéutico contenido en un precedente en un caso sustancialmente semejante a aquel para el cual fue formula-do inicialmente. La respuesta puede construirse en torno a dos bases. La primera de ellas consiste en recordar que la Constitución siendo la norma suprema del entero ordenamiento jurídico peruano, sus dis-posiciones en general y las referidas a los derechos fundamentales en particular, son disposiciones abiertas que reclaman necesariamente de concreción para poder ser aplicadas230. Esta concreción se obtiene a

225 Cfr, entre otras, EXP. N.º 2302–2003–AA/TC, de 13 de abril de 2005; EXP. N° 3361–2004–AA/TC, de 12 de agosto de 2005; EXP. N.° 2802–2005–PA/TC, de 14 de noviembre de 2005; EXP. N.° 0206–2005–PA/TC, de 28 de noviembre de 2005; EXP. N.° 1333–2006–PA/TC, de 8 de enero de 2006; EXP. N.° 3075–2006–PA/TC, de 29 de agosto de 2006; EXP. N.º 3362–2004–AA/TC, de 29 de agosto de 2006.

226 Cfr. EXP. N.º 1257–2005–PHC/TC, de 13 de abril de 2005; EXP. N.º 1805–2005–HC/TC, de 29 de abril de 2005; EXP. N.° 2496–2005–PHC/TC , de 17 de mayo de 2005; EXP. N.° 3482–2005–PHC/TC, de 27 de junio del 2005; y EXP. N.° 3771–2004–HC/TC, de 29 de diciembre de 2004.

227 Cfr. EXP. N.° 0168–2005–PC/TC, de 29 de septiembre de 2005 y EXP. N.º 2616–2004–AC /TC, de 12 de septiembre de 2005.

228 Las sentencias de inconstitucionalidad sí han sido empleadas, sin embargo, para abor-dar teóricamente algunas cuestiones que trae consigo el precedente vinculante, aunque —insisto— sin declararlos como tal. Cfr. EXP. N.º 0024–2003–AI/TC, de 10 de octubre de 2005; y el EXP. N.º 0047–2004–AI/TC, citado.

229 Una sentencia en un proceso de cumplimiento fue empleada, no obstante, para cues-tionar la validez de una serie de resoluciones judiciales. Se trató de la sentencia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC, de 13 de febrero de 2007, en la que el TC terminó anulando sentencias emitidas por jueces del Poder Judicial luego de argumentar que éstas no se ajustaron a los precedentes vinculantes por él establecidos.

230 Las normas constitucionales, se ha dicho, “poseen el mayor nivel de abstracción y, por eso, su formulación suele ser considerablemente vaga y usualmente contienen referencias


través de la interpretación. Si la interpretación es “la atribución de sen-tido o signifi cado a los enunciados jurídicos”231, interpretar la Consti-tución signifi cará dar sentido o signifi cado a los enunciados jurídicos que conforman las distintas disposiciones de la Constitución, de forma tal que la Constitución signifi caría y valdría lo que la actividad inter-pretativa diga qué signifi ca y vale la Constitución232.

La segunda base parte de reconocer que si bien los preceptos constitucionales pueden ser interpretados por diversos agentes, son el Tribunal Constitucional y los magistrados del Poder Judicial los llama-dos a hacerlo de modo vinculante, en la medida que se trata en am-bos casos de comisionados del Poder Constituyente233. Junto a esto, hay que reconocer inmediatamente la posición privilegiada que ostenta el mencionado Tribunal como Supremo intérprete de la Constitución o Comisionado mayor del Poder Constituyente, “no sólo porque la Constitu-ción llama expresamente controlador de la Constitución sólo al Tribunal Constitucional; sino también —y principalmente—, por los mayores po-deres que para el cumplimiento del encargo tiene éste respecto de los jueces ordinarios”234. Consecuentemente, si bien hay que reconocer una pluralidad de intérpretes de la Constitución, “también reafi rmamos el lugar privilegiado que ocupa el Tribunal Constitucional para efectuar una interpretación de la Constitución con carácter jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los Poderes del Estado, órganos constitucionales, entidades públicas, privadas y para los ciudadanos”235.

a conceptos valorativos cuyos contornos de aplicación son por lo demás imprecisos”. ORUNESU, Claudina; PEROT, Pablo M.; RODRÍGUEZ, Jorge L.; Estudios sobre la interpretación. Dinámica de los sistemas constitucionales, Fontamara, México DF, 2005, p. 19.

231 GASCÓN ABELLÁN, Marina; GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, La argumentación en el Derecho, Palestra, 2.ª edición, Lima 2005, p. 105.

232 Y es que “[q]uien consiga convertir en vinculante su interpretación de los derechos fundamentales —esto es, en la práctica, quien logre que sea la adoptada por el Tribunal Constitucional Federal—, habrá alcanzado lo inalcanzable a través del procedimiento político usual: en cierto modo habrá convertido en parte de la Constitución su propia concepción de los asuntos sociales y políticos de la máxima importancia y los habrá descartado de la agenda política”. ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrático”, citado, pp. 36–37.

233 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1991, pp. 197–205.

234 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El carácter normativo…”, ob. cit., p. 900.235 EXP. N.º 0004–2004–CC/TC, citado, F. J. 19.


De esta manera, si interpretar la Constitución signifi ca dar con-tenido normativo a sus distintas disposiciones, y el Tribunal Consti-tucional es el Supremo intérprete de la Constitución, entonces, lo que éste formule como interpretación pasará a formar parte de la Constitu-ción misma236. En este sentido, las sentencias constitucionales expedi-das por el mencionado Tribunal son fuente de Derecho Constitucional, es decir “dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado”237.

Llegados a este punto puede darse ya respuesta a la cuestión arriba planteada. Si los precedentes constitucionales explicitan el con-tenido y signifi cado de los preceptos de la Constitución, y lo explicitan con carácter vinculante, entonces, toda actuación pública o privada que contravenga los precedentes constitucionales está viciada de in-constitucionalidad y, consecuentemente, será jurídicamente inválida. Dicho con otras palabras, los precedentes vinculantes “constituyen parámetros de validez y legitimidad constitucionales”238. Esto signifi -ca que si, por ejemplo, el Legislativo emitiese una Ley, o el Ejecutivo ejecutase un acto administrativo o, en fi n, el Judicial emitiese una sen-tencia contraviniendo el contenido de un precedente constitucional, tal ley, tal acto administrativo y tal sentencia estarían viciadas de in-constitucionalidad. En el caso de los jueces del Poder Judicial, aunque la sentencia judicial haya quedado fi rme, no se ha podido confi gurar respecto de ella la calidad de cosa juzgada, debido a que ésta “no es un principio absoluto y sólo llega a confi gurarse cuando se ha obtenido la resolución fi nal a través de un debido proceso”239. Y es que “lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139º, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se confi gura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y

236 Conocida es la afi rmación de Smend por la que, “Das Grundgesetz gilt nunmehr prak-tisch so, wie das Bundesverfassungsgericht es auslegt” (“En la práctica actual, La Ley Fundamental vale tal como la interpreta el Tribunal Constitucional”. SMEND, Rudolf, Das Bundesverfassungsgericht, 2.ª auf., Karlsruhe, 1971, p. 16.

237 EXP. N.° 1333–2006–PA/TC, de 8 de enero de 2006, F. J. 11.238 EXP. N.° 0006–2006–PC/TC, citado, F. J. 69.239 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, 2.ª edición, Tomo

I, Palestra, Lima 2006, p. 344.


con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional”240.

Por lo tanto, las determinaciones que de las disposiciones abier-tas, vagas e imprecisas realiza el Tribunal Constitucional a través de los precedentes vinculantes, conforman en sí mismas derecho, y ade-más de rango constitucional. La sanción de no sujetarse al precedente vinculante viene a ser la misma que la sanción por no sujetarse a la Constitución: la invalidez jurídica. Aunque, como se dirá inmediata-mente después, esto no signifi ca considerar al juez como mero autó-mata que actúa como boca muerta que repite el contenido del prece-dente vinculante.

E) Los precedentes vinculantes como normas constitucionales adscritasDicho esto es preciso plantear una cuestión más. Si los prece-

dentes declarados vinculantes en particular (y las ratio decidendi en general) contienen interpretaciones de los dispositivos de la Consti-tución, de modo que pasan a formar parte de ésta, ¿cuál es su catego-ría jurídica? Sin duda que el contenido de un precedente vinculante no fi gura recogido expresamente en el texto de la Constitución, pero qué duda cabe que es un contenido que se desprende de él mismo. De esta forma, de las normas constitucionales directamente estatui-das en los textos constitucionales, y a partir precisamente de su in-terpretación, es posible concluir otras normas que teniendo la misma categoría de normas constitucionales son sólo reconocibles implíci-tamente. Se hace necesario explicitarlas a través de la actividad in-terpretativa, en particular, de la realizada por el Tribunal Constitu-cional como supremo intérprete de la Constitución. En este contexto, es posible afi rmar que todas las razones sufi cientes o ratio decidendi en una sentencia constitucional, en particular las que en ella son for-muladas como precedentes vinculantes, son normas constitucionales implícitas o adscritas a la norma constitucional directamente estatui-da, objeto de interpretación y en relación a la cual se ha formulado el precedente vinculante.

Sirve a nuestro propósito, siempre que se predique de todas las normas constitucionales y no sólo respecto de las normas constitucio-

240 EXP. N.° 0006–2006–PC/TC, citado, F. J. 70.


nales que reconocen derechos fundamentales, la defi nición de normas adscritas (Zugeordnete Normen) formulada por Alexy: “[u]na norma adscripta vale y es una norma de derecho fundamental si para su ads-cripción a una norma de derecho fundamental estatuida directamente es posible dar una fundamentación iusfundamental correcta [eine korrekte grundrechtliche Begründung möglicht ist]”241. Para el caso de los prece-dentes vinculantes, estos serán considerados normas adscriptas a una norma constitucional directamente estatuida en la medida que el Tri-bunal Constitucional justifi que el contenido del precedente (el criterio interpretativo, en buena cuenta). Esto necesariamente obliga al men-cionado Tribunal a un especial ejercicio argumentativo cuando se trate de la formulación de precedentes vinculantes. En esa argumentación deberá quedar manifestada no sólo el o los preceptos constitucionales sobre los cuales el referido Alto Tribunal formulará el criterio interpre-tativo vinculante, sino que además quedará manifi esta la corrección o no del criterio interpretativo en sí mismo.

F) Límites a la declaración de razones sufi cientes como precedentes vin-culantesFinalmente se hará referencia a una última cuestión referida de

los precedentes vinculantes. Se trata de saber si el Tribunal Constitucio-nal tiene libertad plena para constituir cualquier razón sufi ciente o ratio decidendi en un precedente vinculante o, por el contrario, existe algún tipo de exigencias dirigidas a impedir el ejercicio extralimitado de la facultad del Tribunal Constitucional de crear precedentes vinculantes, extralimitación que —como no es difícil de comprender— puede termi-nar interfi riendo en las funciones asignadas a otros órganos constitucio-nales como el Legislativo o el Judicial. Esta pregunta ha sido contestada por el mismo Tribunal quien ha establecido que su labor de creación de precedentes vinculantes con la efi cacia erga omnes propia de una ley se haya restringida al menos por las cuatro siguientes exigencias.

La primera es que debe existir una relación directa entre el caso o controversia con base en la cual se formula el precedente y el contenido del precedente vinculante. Esta exigencia es consecuencia necesaria de la propia signifi cación jurídica del precedente vinculante. En este senti-

241 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 3. Aufl ., Frankfurt am Main, 1996, p. 61.


do, el Supremo intérprete de la Constitución ha reconocido que “es ver-dad que la confi guración del caso en nuestro sistema jurídico no siempre se relaciona con hechos concretos sino con la evaluación en abstracto de normas, como ocurre en el caso del control de constitucionalidad de la Ley, por ejemplo”242; confi rmando de esta manera la posibilidad de que también en las sentencias de inconstitucionalidad el Tribunal Constitu-cional pueda establecer precedentes vinculantes. Y ha reconocido tam-bién que el precedente vinculante que declare el Tribunal Constitucio-nal, “debe ser necesari[o] para la solución del caso planteado”243.

La segunda exigencia es que si bien el precedente vinculante debe estar directamente relacionado con la controversia que intenta resolver, no puede referirse y agotarse en los hechos que conforman esta litis, sino que ha de trascender de ellos a efectos precisamente de adquirir ese carácter y valor general propio de las normas. Ha dicho el Tribunal Constitucional que “el precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos”244. Esto, sin embargo, no debe ser inter-pretado como si se negase que la aplicación del precedente requiera de la verifi cación de un supuesto de hecho al que haya que aplicar una consecuencia jurídica. En efecto, como ya se argumentó, si el prece-dente signifi ca una regla de derecho, entonces, como toda norma jurídica vendrá conformado por un supuesto de hecho y por una consecuencia jurídica. La aplicación del precedente vinculante sólo procederá en los casos en los que se ha verifi cado el supuesto de hecho que conforma la regla que signifi ca el precedente.

La tercera exigencia —acaso la más importante en orden a evitar la extralimitación del Supremo intérprete de la Constitución— consiste en que no podrá establecerse un precedente vinculante con el propó-sito de imponer un modo de interpretar un dispositivo constitucional cuando es posible interpretarlo de varias maneras y no existe un con-senso social acerca de la conveniencia de una de esas interpretaciones. Ha dicho el Supremo intérprete de la Constitución que “la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de

242 EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, citado, F. J. 45.243 Ibídem.244 Ídem, F. J. 46.


una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples cons-trucciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para im-poner determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico”245. Consecuencia necesaria de esto es que “el Tribunal debe abstenerse de intervenir fi jando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública. Esto implica, por otro lado, una práctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitirá una verdadera potestad normativa”246.

La cuarta exigencia es que se cumplan alguno de los supuestos que justifi can y, por ello habilitan, al Tribunal Constitucional a establecer un precedente vinculante. En principio, fuera de estos supuestos habilitan-tes, el mencionado Tribunal debería abstenerse de formular una ratio decidendi o razón sufi ciente como precedente vinculante. Los supuestos habilitantes reconocidos por éste Tribunal son los cinco siguientes247. El primero, la constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a su jurisdicción, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o normas constituciona-les, o de relevancia constitucional. El segundo, la constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a su jurisdicción, de que los opera-dores jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constituciona-lidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma. El tercero, cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo. El cuarto, cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifi esta de una disposición normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los dere-chos fundamentales. En este último supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determi-nados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede también

245 Ibídem.246 Ibídem.247 EXP. N.º 0024–2003–AI/TC, citado, consideraciones previas; y EXP. N.º 3741–2004–AA/

TC, citado, F. J. 41.


establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitución. Y el quinto supuesto es cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

3. A partir del tercer párrafo del artículo VI CPConst.: la inter-pretación del Tribunal ConstitucionalUna tercera situación que es posible distinguir en los criterios

interpretativos contenidos en la jurisprudencia del Tribunal Consti-tucional, es la referida en el tercer párrafo del artículo VI CPConst. En este dispositivo se ha establecido que los jueces del Poder Judicial deberán interpretar y aplicar toda norma con rango de ley y los regla-mentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación que de los mismos haya establecido el Tribunal Cons-titucional en sus sentencias constitucionales248. Para abordar el estudio de este nuevo producto jurisprudencial es necesario realizar una breve recapitulación de lo que se lleva dicho.

Al partir de la consideración de la Constitución como norma ju-rídica fundamental compuesta de disposiciones abiertas necesitadas de concretización, y de la consideración del Tribunal Constitucional como Supremo intérprete de la Constitución que se pronuncia a tra-vés de las sentencias constitucionales, se ha llegado a admitir que sus criterios interpretativos vinculan tanto a los poderes públicos como a los particulares. Siguiendo a la doctrina mayoritaria, el Tribunal Cons-titucional ha decidido establecer que sus sentencias constitucionales además del fallo, viene compuesta por fundamentos que pueden ser razones sufi cientes (ratio decidendi) o razones subsidiarias (obiter dicta), en la medida que estén o no vinculadas directamente al fallo. Con-secuentemente, ha decidido el referido Tribunal reconocer una vin-culación necesaria de las razones sufi cientes y sólo una vinculación persuasiva u orientativa a las razones subsidiarias.

248 Lo mismo se ha establecido en la Primera Disposición General de la LOTC, en la cual se ha establecido que “[l]os jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y princi-pios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”.


De los artículos VI y VII CPConst., puede concluirse que los pro-ductos interpretativos que pueden descubrirse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional son al menos tres. El primero está referido al fallo y a los fundamentos en una sentencia de inconstitucionalidad (se-gundo párrafo del artículo VI CPConst.). Al tratarse de un examen ge-neral y abstracto de la constitucionalidad de un dispositivo legal, tanto el fallo como las razones sufi cientes de la sentencia tienen efectos tam-bién generales (erga omnes), y vinculan por ello a los poderes públicos y a los particulares. El segundo está referido a los precedentes vinculantes (artículo VII CPConst.) que puede declarar el Supremo intérprete de la Constitución en una sentencia constitucional, los cuales si bien se formu-lan respecto de las concretas circunstancias de un caso particular, una vez declarados precedentes vinculantes su referencia y obligatoriedad es general. Consecuentemente, si bien el juez al que vincula la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional es a quien corresponde defi nir cua-les son las razones sufi cientes y cuales las accidentales en una sentencia constitucional, una vez establecidos los precedentes vinculantes por el Tribunal Constitucional necesariamente deberá asumir estos como razo-nes sufi cientes o ratio decidendi y, por ello, vinculantes de modo absoluto y no relativo como ocurre con las razones subsidiarias u obiter dicta.

En este contexto la pregunta a responder es cuál es el signifi -cado del tercer producto interpretativo que se recoge en el tercer pá-rrafo del artículo VI CPConst. Si se tiene en cuenta que las sentencias constitucionales en las que se manifi esta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional están conformadas por unos fundamentos jurídicos y un consecuente fallo, siendo vinculante el fallo ya sea con efectos generales (proceso de inconstitucionalidad) como con efectos inter partes (demás procesos constitucionales), entonces la interpreta-ción manifestada por el Tribunal Constitucional deberá descubrirse en los fundamentos jurídicos, es decir, en las razones sufi cientes (ratio decidendi) y en las razones subsidiarias (obiter dicta). De este modo, al tercer párrafo del artículo VI CPConst. se le pueden reconocer al me-nos las siguientes tres consecuencias.

En primer lugar, confi rma la vinculación de los jueces del Poder Judicial (y de los operadores jurídicos en general) a las razones sufi -cientes o ratio decidendi que se expresen en una sentencia de inconstitu-cionalidad, lo cual se concluía anteriormente del segundo párrafo del


artículo VI CPConst. Efectivamente, y como se recordará, del texto de este precepto legal sólo se podía concluir expresamente la vinculación al fallo en las sentencias de inconstitucionalidad, ya sea expulsando del ordenamiento jurídico las normas declaradas inconstitucionales, ya sea confi rmando la constitucionalidad de las mismas. Como nada se afi rma en este dispositivo respecto de la vinculación de las razo-nes sufi cientes o ratio decidendi, se hizo necesario presentar razones en orden a concluir que la vinculación también alcanzaba a las mencio-nadas razones sufi cientes. Pues bien, estos razonamientos vienen con-fi rmados por el tercer párrafo del artículo VI CPConst., al disponer ex-presamente la vinculación de los jueces (de los operadores jurídicos en general) a las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en las sentencias constitucionales, en particular, para defi nir el alcance de la confi rmación de constitucionalidad de un precepto legal249.

En segundo lugar, confi rma también la vinculación a las razones sufi cientes no declaradas como precedentes vinculantes en el resto de procesos constitucionales. En efecto, como se argumentó anteriormen-te, el Tribunal Constitucional puede decidir que determinadas razones sufi cientes se conviertan en precedentes vinculantes y, por ello, con efecto erga omnes. Esto no signifi caba, se decía entonces, que las razo-nes sufi cientes no declaradas como precedentes vinculantes perdiesen fuerza vinculante como ratio decidendi. Lo cual se ve confi rmado ahora con la obligación de los jueces del Poder Judicial (de los operadores jurídicos en general) de sujetarse a las interpretaciones del Supremo intérprete de la Constitución, dispuesta en el tercer párrafo del artículo VI CPConst., por la que se establece que la vinculación no sólo es a los precedentes, sino también a las razones sufi cientes o ratio decidendi no declaradas como precedentes vinculantes.

Y, en tercer lugar, el tercer párrafo del artículo VI CPConst., está disponiendo no sólo la vinculación de los jueces (de los operadores ju-rídicos en general) a las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en las razones sufi cientes o ratio decidendi, sino también a las contenidas en las razones subsidiarias u obiter dicta. En este dispositivo se establece una vinculación general a las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en sus sentencias y, por tanto, a las interpre-

249 Cfr. apartado IV.1.B.b de este capítulo.


taciones contenidas tanto en las razones sufi cientes como en las razones subsidiarias. En la medida que el referido Tribunal ha reconocido en las razones subsidiarias u obiter dicta sólo una fuerza orientativa o persua-siva, la vinculación a las interpretaciones ahí contenidas no es absoluta como en el caso de las razones sufi cientes hayan o no sido declaradas como precedentes vinculantes, sino más bien es una vinculación relati-va, es decir, el juez del Poder Judicial (el operador jurídico en general) podrá desmarcarse del contenido del criterio hermenéutico recogido en un obiter dicta si es que ello es posible y presenta una justifi cación consti-tucional sufi ciente, como ya se argumentó anteriormente250.

De esta manera queda cerrado completamente el circuito que se abría con el segundo párrafo del artículo VI CPConst. en referencia ex-presa al fallo en los procesos de inconstitucionalidad. Es verdad que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional vincula a los poderes pú-blicos y a los particulares, pero no vincula siempre de la misma manera y con los mismos alcances. La manera como vinculan las razones sufi cien-tes o ratio decidendi, provengan de los procesos de inconstitucionalidad o de los demás procesos constitucionales, es distinta a la manera como vinculan las razones subsidiarias u obiter dicta. Las primeras vinculan de modo absoluto, las segundas de modo relativo tal y como se explicó an-teriormente. Y es que, “a diferencia de los obiter dicta —que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios—, la ratio de-cidendi constituye, fi nalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vincula-ción con el decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucio-nalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima”251.

En particular, también las razones sufi cientes vinculan con un alcance distinto pues habrá las que vinculen con efectos generales pro-pios de una ley, y las que vinculen siempre en referencia al caso con-creto. Las primeras son las razones sufi cientes o ratio decidendi que se recogen en una sentencia de inconstitucionalidad, y son también aque-llas que son declaradas precedentes vinculantes en cualquier proceso constitucional; y las segundas son las demás razones sufi cientes que

250 Cfr. supra apartado III.3 de este capítulo.251 EXP. N.º 0006–2006–PC/TC,citado, F. J. 41.


no son declaradas como precedentes vinculantes. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, “[l]as interpretaciones del Tribunal valen acá ya sea como doctrina jurisprudencial o, llegado el caso y cuando así lo confi gure el propio Tribunal, también como precedente vinculante para todos los poderes públicos”252.

V. ESPACIO PARA LA DECISIÓN JUDICIAL, EN PARTICULAR RESPECTO DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES

Lo que se acaba de decir acerca de la vinculación de los opera-dores jurídicos, en particular de los jueces, hacia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, permite afi rmar que los jueces en ningún mo-mento pierden su independencia como órganos de administración de justicia en el caso concreto. Al contrario de lo que una primera impre-sión podría hacer suponer, la jurisprudencia del Supremo intérprete de la Constitución, incluso la que se presente como precedente vin-culante, no hace inútil o innecesaria la actividad interpretativa de los jueces cuando deban resolver las cuestiones concretas.

Este espacio para la interpretación y para la decisión no es difícil de encontrar respecto de los obiter dicta en una sentencia del Tribunal Constitucional. Ya se ha explicado que la vinculación a las razones subsidiarias u obiter dicta es relativa debido a su carácter orientativo o persuasivo. El juez estará vinculado a ellas mientras no presente una argumentación constitucionalmente válida para formular un conteni-do distinto al contenido del obiter dicta. Por lo que no cabe duda de que el juez puede desmarcarse de un obiter dicta.

Menos sencillo es el caso de las ratio decidendi no declaradas pre-cedente vinculante por el Tribunal Constitucional en una sentencia, aunque no por ello deja de ser posible argumentar la independencia del juez respecto de estas razones sufi cientes. Esta independencia se manifi esta en un doble sentido: en la reformulación del contenido del criterio hermenéutico recogido en la ratio decidendi, como en la aplica-ción del mismo. En lo que respecta al primer sentido, también como se argumentó antes, el juez no pierde la facultad de analizar las razo-nes o fundamentos que en una sentencia presenta el Tribunal Cons-

252 EXP. N.º 4119–2005–PA/TC, citado, F. J. 37.


titucional, y decidir —con base en los criterios también mencionados anteriormente—253 si una razón determinada es razón sufi ciente o ra-tio decidendi o por el contrario es razón subsidiaria u obiter dicta en la sentencia. De esta manera, una razón que puede parecer ratio decidendi puede ser considerada —siempre con base en una argumentación vá-lida y sufi ciente— como obiter dicta por el juez y, consecuentemente, vincularse sólo relativamente a ella. En lo que respecta al segundo sen-tido, el juez puede separarse de la ratio decidendi no declarada como precedente vinculante, cuando argumenta que los hechos del caso no confi gura el supuesto de hecho previsto en la regla jurídica que signi-fi ca la ratio decidendi y, consecuentemente, no se justifi ca la aplicación de la consecuencia jurídica de la referida regla. En este último caso, el juez mantiene su independencia no para reformular el criterio herme-néutico que trae la ratio decidendi, sino para decidir —como juez de los casos concretos que es— si ese criterio hermenéutico es o no aplicable al caso que conoce.

El caso más difícil lo presenta el supuesto de las ratio decidendi de-claradas como precedente vinculante por el Tribunal Constitucional, y sobre el cual la vinculación de los operadores jurídicos, en particular de los jueces es necesaria. Parecería que una vez formulado un prece-dente como vinculante, desaparece la capacidad de juicio de los jueces y con ella la de su independencia, de modo que estos tendrían que limitarse a una aplicación mecánica del contenido de los precedentes vinculantes, como meros autómatas o bocas muertas de los referidos precedentes. Sin embargo; esta primera impresión no es correcta, sino que es posible sustentar que el juez mantiene su independencia tam-bién respecto de los precedentes vinculantes. En efecto, es posible sus-tentar que aún en los casos de aplicación de un precedente vinculante, el juez tiene necesariamente que llevar a cabo interpretaciones. Esta actividad hermenéutica es necesaria tanto para determinar si el prece-dente vinculante se aplica o no al caso concreto, como para establecer qué es lo que del precedente ha de aplicar al caso concreto a la hora de resolverlo254.

253 Cfr. supra apartado III.5 de este capítulo.254 Incluso, el Tribunal Constitucional ha abierto las puertas para que los jueces reinter-

preten el contenido mismo del precedente vinculante cuando deban aplicarlo al caso concreto. Esto se da cuando el propio Supremo intérprete de la Constitución ha mani-


No otra cosa se puede concluir desde el juego de las dos siguientes razones. Primera, que los jueces son independientes en el ejercicio de la función de administrar justicia en los casos concretos, de modo que las concretas soluciones no pueden venir impuestas desde otros órganos, ni siquiera desde el Tribunal Constitucional, entre otras cosas, por el hecho de que —y esta es la segunda razón— será el juez quien conoce las con-cretas circunstancias que defi nen los casos concretos presentados en su instancia, y será él quien deba decir la solución justa en ese caso concre-to. Desde el Tribunal Constitucional podrán venir principios de solución, pero nunca la solución defi nitiva e inamovible al caso concreto. Lo con-trario sólo sería posible de admitir si fuese posible admitir también que las circunstancias que defi nen los casos concretos son conocidas primero por el Tribunal Constitucional, quien establecerá la solución justa para ese caso, y una vez defi nida se la presenta al juez para que éste meramente —como autómata— la aplicase. Pero es obvio que esto último es impo-sible que se dé, de modo que es imposible considerar al juez como boca muerta de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional.

Y es que bien concebidos los precedentes vinculantes no pueden constituirse en un instrumento de sometimiento de los jueces a una concreta ideología de una circunstancial mayoría e incluso unanimi-dad de los miembros del Tribunal Constitucional, sino que ha de sig-nifi car un mecanismo efi caz de colaboración en la determinación de soluciones justas a las distintas controversias que pueda surgir entre los ciudadanos de una comunidad política, o entre estos y el poder político. Deberá de ser una colaboración que se funde en el respeto del marco constitucional en general, y en particular, en el respeto de las facultades y competencias asignadas a los órganos constitucionales, como son los órganos judiciales.

Negar que el juez mantiene un espacio para la interpretación y decisión judicial en los casos concretos que tiene que resolver, y obli-

festado que “las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el máximo grado de vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervención de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación que objetivamente ponga de manifi esto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado”. EXP. N.º 4853–2004–PA/TC, citado, F. J. 16.


garle a que aplique los obiter dicta, las ratio decidendi no declaradas precedentes vinculantes, y las ratio decidendi declaradas precedentes vinculantes siempre y en todo caso como mero autómata, no sólo sig-nifi cará una profunda desconfi anza en la capacidad (moral y profesio-nal) de los jueces, sino también una inaceptable contravención de las exigencias de su independencia a la hora de administrar justicia. Una y otra cosa es rechazable desde un Estado democrático y constitucional de derecho como lo es el peruano. En cualquier caso, sobre este asunto se volverá más adelante cuando se analice la relación entre el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial255.

VI. CONCLUSIONES

Si la Constitución del Estado Constitucional contiene una serie de normas que son abiertas y que necesitan de una interpretación que las concrete y determine a fi n de hacerlas efectivas, y si el Tribunal Constitucional, como órgano de control de la constitucionalidad, es el máximo intérprete de la Constitución, entonces sus sentencias, en las que se contienen interpretaciones y determinaciones de las normas constitucionales, deberán vincular de modo efectivo. Esta afi rmación general de vinculación de las sentencias del Tribunal Constitucional deberá ser concreta según el ordenamiento constitucional en el que sea reconocido. En el ordenamiento constitucional peruano, en particular, esta vinculación se manifi esta a través de los tres productos jurispru-denciales explicados anteriormente.

La vinculación al fallo en las sentencias constitucionales, como en toda sentencia, está fuera de toda duda. El fallo vincula erga om-nes, en el caso de una demanda de inconstitucionalidad; o vincula inter partes en el caso del resto de procesos constitucionales. Los ar-gumentos o fundamentos que sustentan el fallo vinculan también, aunque de manera y en grado distinto. Si se trata de una ratio deci-dendi, la vinculación es absoluta; si, por el contrario, se trata de un obiter dicta, la vinculación es relativa. Que sea absoluta signifi ca que los operadores jurídicos deberán necesariamente resolver asuntos futuros con base en el criterio contenido en la ratio decidendi siempre que sea aplicable al caso concreto debido a la igualdad o sustancial

255 Cfr. infra Capítulo VI, en particular el apartado IV.2.


similitud con respecto al supuesto de hecho de la regla que signifi ca la ratio decidendi. Que sea relativa signifi ca que el operador jurídico podrá resolver un asunto futuro sustancialmente semejante al mar-gen (e incluso en contra) del obiter dicta, siempre que manifi este una justifi cación constitucional sufi ciente.

En este contexto, si bien es cierto la regla general es que el juez que conoce de los casos concretos es quien debe establecer cuáles son las ratio decidendi y cuáles los obiter dicta en una sentencia del Tribunal Constitucional, lo cierto es que en el ordenamiento jurídico peruano se ha establecido que el Supremo intérprete de la Constitución está facultado para además de interpretar la Constitución en sus senten-cias, decidir cuáles de sus argumentos son ratio decidendi y cuáles obiter dicta, es decir, está facultado para decidir cuáles son los precedentes vinculantes de sus sentencias y defi nir sus alcances. De esta forma, un precedente vinculante deberá ser seguido necesariamente en los juicios posteriores.

Sin embargo, este necesario seguimiento no debe ser interpre-tado como una obligada actuación autómata del juez que aplica me-cánicamente los precedentes vinculantes. El juez es un juzgador de casos concretos que recibe desde el Tribunal Constitucional reglas in-terpretativas, y las cuales sólo serán aplicadas si así lo permiten las específi cas circunstancias que defi nen el caso concreto. El Juez, en nin-gún caso, recibe la solución del caso concreto que debe resolver, por lo que siempre habrá necesidad de actuación e interpretación judicial a la hora de fallar las diferentes controversias que se le presenten.

Por tanto, el necesario seguimiento no signifi ca que el juez haya perdido su capacidad para analizar los casos que tiene que resolver y determinar si efectivamente se trata de un asunto que se resuelve con el precedente vinculante o no. En cualquier caso, si existiendo razones que justifi quen correcta y sufi cientemente la aplicación de un prece-dente vinculante el caso se resuelve al margen o contra la interpreta-ción contenida en él, la decisión es inconstitucional, debido a que la naturaleza jurídica del precedente vinculante es la de norma consti-tucional adscrita. Por el contrario, si esas razones no existen, y el juez resuelve un caso no aplicando el precedente vinculante, esa solución podrá ser inconstitucional por cualquier otra razón menos por no ha-ber seguido el precedente vinculante.


La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no anula la capa-cidad de decisión que tiene atribuida el juez en la solución de los casos concretos. Frente a esa jurisprudencia el juez no se convierte en la boca muerte que repite como autómata el contenido del criterio hermenéu-tico, sino que decide si las circunstancias del caso concreto justifi can la aplicación del precedente vinculante, e incluso puede cambiar el contenido del criterio jurisprudencial cuando éste es un mero obiter dicta. No sin serios perjuicios al sistema jurídico y, en particular, no sin negar la justicia y con ella el valor de la persona humana como fi n (su dignidad humana), se aplicó por varios siglos el postulado de Montesquieu de hacer de los jueces las bocas muertes de la ley. Por lo que hoy más que nunca se hace necesario advertir que a nada bueno conducirá intentar convertir a los jueces en las bocas muertas que se li-mitan a repetir los precedentes del Tribunal Constitucional. La justicia del Estado constitucional de hoy en día rechaza ese intento de versión moderna de un postulado abandonado por jurídicamente inviable y por manifi estamente injusto.

SEGUNDA PARTE: ANÁLISIS DE LA PRÁCTICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 149

SEGUNDA PARTE

ANÁLISIS DE LA PRÁCTICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIÓN

Uno de los órganos constitucionales más polémicos en su actuación en el Perú de los últimos años ha sido el Tribunal Constitucional.

La polémica ha surgido especialmente cuando fruto de su actuación se denunciaba excesos y consiguientes interferencias en las funciones de otros órganos también constitucionales, e incluso pre o supra constitu-cionales. Conviene, entonces, que una vez analizado el marco teórico principal en el que aparece y se justifi ca la jurisdicción constitucional y en el cual se desenvuelve la actuación del Tribunal Constitucional como órgano de control de la constitucionalidad de la actuación del poder, público y privado, se de un paso más y se analice la concreta actividad del Máximo intérprete de la Constitución peruana. Este aná-lisis tendrá como fi nalidad establecer si la actividad de este Tribunal se ha desenvuelto según los cauces formales y materiales que le ha dispuesto la Constitución, o si por el contrario se han desarrollado al margen de los mismos. El objeto de análisis, como no podía ser de otra forma, serán las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en los distintos procesos constitucionales que ha conocido. El grupo se-leccionado de ellas tiene las siguientes características. En primer lugar, son sentencias en las que se han resuelto asuntos que pueden califi carse de difíciles. Son asuntos difíciles aquellos en los que la interpretación de los preceptos constitucionales (la determinación de su contenido normativo) no es sencilla, sino que resulta siendo una interpretación


compleja que requiere de una sufi ciente justifi cación argumentativa. En segundo lugar, son sentencias en las que la decisión tomada por el Tribunal Constitucional ha tenido repercusiones sobre la esfera de decisión de otros poderes.

Así, se analizará la sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el EXP. N.º 1333–2006–PA/TC. El caso difícil consiste en deter-minar si el artículo 154.2 CP, en el que textualmente se dispone que los jueces y fi scales no ratifi cados por el Consejo Nacional de la Magistra-tura no pueden reingresar ni al Poder Judicial ni al Ministerio Público, vulnera o no —entre otros— el principio de igualdad. La respuesta del Supremo intérprete de la Constitución peruana ha sido que sí, y por tanto ha dispuesto que los jueces y fi scales no ratifi cados por el Consejo Nacional de la Magistratura, sí pueden reingresar al Poder Ju-dicial y al Ministerio Público. Esta decisión repercute sobre la esfera de decisión del Poder Constituyente, de modo que respecto de ella cabe preguntarse si se ha visto o no interferida por la decisión del Tribunal Constitucional. Todas estas cuestiones se abordarán en el Capítulo IV de este trabajo.

También se analizará la sentencia del Tribunal Constitucional que resuelve los acumulados EXP. N.º 0025–2005–PI/TC y EXP. 0026–2005–PI/TC. El caso difícil consiste en determinar si era o no constitu-cional el artículo 22 inciso c) de la Ley 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, en el cual se establecía que para la elec-ción de jueces y fi scales, los concursantes deberán haber acreditado previamente que han aprobado los cursos llamados PROFA. La res-puesta del Tribunal Constitucional fue que este dispositivo legal era inconstitucional porque contravenía el principio de igualdad, dispo-niendo que el PROFA no podía exigirse antes de la selección del juez o fi scal, sino que debería acreditarse con posterioridad a la elección. Esta decisión del Alto Tribunal de la Constitución, repercute sobre la esfera de decisión del Parlamento peruano, de manera que se deberá deter-minar si lo decidido por el referido Tribunal ha interferido o no con el ejercicio constitucional de la función de legislar que tiene atribuido el Poder Legislativo peruano. A ello se aboca el capítulo V.

De igual forma se analizará la sentencia del Tribunal Constitu-cional al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC. El caso difícil lo conforma la in-terpretación de los artículos 201 y 202 CP que confi guran lo esencial

SEGUNDA PARTE: ANÁLISIS DE LA PRÁCTICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 151

de la posición constitucional del Tribunal Constitucional, y a la luz de ello, interpretar los artículos VI y VII del Código Procesal Cons-titucional, para decidir si efectivamente el Supremo intérprete de la Constitución podía o no anular las sentencias emitidas y/o confi rma-das por los Jueces y Vocales del Poder Judicial, y cuestionadas en los expedientes mencionados. La respuesta del Tribunal Constitucional ha sido que podía anular las mencionadas sentencias de los jueces por no haberse ajustado a los precedentes jurisprudenciales establecidos por el Máximo Tribunal de la Constitución. Esta decisión, que duda cabe, repercute sobre la esfera de decisión del Poder Judicial, de forma que obligado es preguntarse si lo decidido por el Tribunal Constitu-cional afecta indebidamente o no la función de administrar justicia que tienen atribuida los jueces del Poder Judicial. El Capítulo VI de este trabajo se ha destinado a resolver esta cuestión.

La otra sentencia del Tribunal Constitucional elegida para el análisis ha sido la recaída sobre el EXP. 3741–2004–AA/TC. El caso difícil consiste en la interpretación del artículo 138 CP, en el que se dispone que la Constitución prevalece sobre la ley y, por tanto, que los jueces deberán preferir la primera sobre la segunda en los casos que deban resolver. El Tribunal Constitucional ha interpretado en la sentencia referida que el llamado control difuso de la constitucionali-dad de las leyes no debe circunscribirse sólo a los órganos judiciales, sino que se ha de extender también a los órganos administrativos. Esta respuesta termina atribuyendo al Poder Ejecutivo —en particular a la Administración Pública— un poder adicional, que es el de juzgar la constitucionalidad de las leyes y, consecuentemente, el de inaplicar aquellas que considera contravienen la Constitución. Esta mayor fa-cultad interpretada así por el Tribunal Constitucional debe ser puesta en análisis, a fi n de determinar si estamos frente a una extralimitación o no del referido Tribunal. A resolver estas cuestiones se ha destinado el Capítulo VII de este trabajo.

La última sentencia a analizar es la que resuelve el EXP. N.º 0007–2007–PI/TC. El caso difícil consiste en determinar la signifi ca-ción constitucional de los artículos 142 y 181 CP, en los que se establece que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no son revi-sables por ninguna autoridad, ni siquiera por la judicial. El Tribunal Constitucional ha interpretado que las referidas resoluciones sí son re-


visables, siempre que hayan sido denunciadas como vulneradoras del contenido constitucional de los derechos fundamentales. Esta decisión afecta a la función y campo de competencia del Poder Electoral, por lo que corresponde analizar si la decisión del Máximo intérprete de la Constitución se ha dado o no según una adecuada justifi cación consti-tucional. Este análisis se recoge en el Capítulo VIII de este trabajo.

Al igual que se expresó en la Introducción de la primera parte, se ha de destacar que también en esta segunda parte si bien el análi-sis se formulará de sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional peruano, se acudirá a la doctrina y jurisprudencia comparada, espe-cialmente la alemana y la española, para resolver las distintas cues-tiones que se puedan formular. Igualmente, en esta segunda parte y salvo expresamente se diga lo contrario, cuando se hable de procesos constitucionales la referencia se hará al amparo, al hábeas corpus y al hábeas data, y no al proceso de cumplimiento por no ser en estricto un proceso constitucional.

CAPÍTULO IV: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PODER CONSTITUYENTE 153

CAPÍTULO IV

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PODER CONSTITUYENTE


1. Elementos jurisprudenciales acerca del proceso de ratifi cación de los jueces y fi scalesA) Las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura como decisiones constitucionalmente revisables

Como ya se manifestó anteriormente, la primera sentencia del Tri-bunal Constitucional que se analizará es la que resuelve el EXP.

N.º 1333–2006–PA/TC. En ella, y como será objeto de un detallado análisis en las páginas siguientes, el Supremo intérprete de la Consti-tución toma una decisión que se contrapone frontalmente al menos al texto de la Constitución. En efecto, habiendo el Constituyente perua-no afi rmado que corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura “[r]atifi car a los jueces y fi scales de todos los niveles cada siete años. Los no ratifi cados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministe-rio Público” (artículo 154.2 CP); el Tribunal Constitucional ha decidido que los jueces y fi scales no ratifi cados sí pueden reingresar al Poder Ju-dicial o al Ministerio Público. Frente a esta respuesta, la pregunta que se impone de modo inmediato es la siguiente: la decisión del Tribunal Constitucional ¿contraviene la decisión del Poder Constituyente? Es decir, ¿se ha extralimitado el Supremo intérprete de la Constitución a la hora de decidir contra el texto de la norma constitucional? Es una


cuestión, sin duda, difícil de contestar, para cuya solución conviene empezar dibujando —de modo escueto y más bien general— los ele-mentos jurisprudenciales acerca del proceso de ratifi cación de los jue-ces y fi scales.

En el sistema judicial peruano existe una fi gura jurídica cuya ne-cesidad para una concreta realidad judicial puede justifi carse sin que por ello queden reducidos o anulados todos los problemas que su re-conocimiento constitucional, su desarrollo legislativo y aplicación ad-ministrativa y judicial, pueda conllevar. Me refi ero a la fi gura de la evaluación periódica de los jueces y fi scales de todos los niveles a fi n de establecer su continuidad en el cargo o, por el contrario, su destitu-ción. En el ordenamiento constitucional peruano varios problemas de hermenéutica constitucional se han presentado relacionados con esta fi gura, y en la medida que en ellos se manifestaba un modo de inter-pretar el texto constitucional, no han sido ajenos a las decisiones del Tribunal Constitucional.

Un primer asunto tuvo que ver con la interpretación del artícu-lo 142 CP. En este dispositivo constitucional se establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratifi cación de jueces. La cuestión consistió en que una interpretación literal de este dispositivo impedía cualquier revisión judicial o constitucional de las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura, aún en los casos en los que se argumentase la vulneración del contenido constitucional de los dere-chos fundamentales. Desde un primer momento el Tribunal Constitu-cional se mostró contrario a esta interpretación literal, y acertadamen-te dispuso que con base en una interpretación sistemática y teleológica de la Constitución se permitiese el cuestionamiento de las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura cuando éstas vulneraban la Constitución en general, y los derechos fundamentales en particular.

Las razones que expresó el Tribunal Constitucional fueron va-rias, todas ellas justifi caciones constitucionales sufi cientes para susten-tar su interpretación. Recordó el Tribunal Constitucional —con base en el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y en el artículo 25.1 CADH— que en el ordenamiento constitucional existe el derecho fundamental a la protección jurisdiccional de los de-rechos fundamentales “o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante


un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos interna-cionales en materia de derechos humanos”256.

También manifestó la inconveniencia de interpretar aislada-mente los textos de los distintos artículos de la Constitución, espe-cialmente cuando se refi ere a las normas iusfundamentales, pues una interpretación de los derechos fundamentales exige “un esfuerzo de comprensión del contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos, principios o bienes constitucionales comprometi-dos”257. También recordó que el Consejo Nacional de la Magistratura es un poder constituido, lo cual exigía que su actuación se sujetase a los mandatos constitucionales y, consecuentemente, que podía ser ob-jeto de control constitucional; lo contrario signifi caría considerar a éste órgano constitucional como “un ente autárquico y carente de control jurídico en el ejercicio de sus atribuciones”258. Y, en fi n, recordó que si no se aceptaba este control constitucional se habría creado un ámbito de “exención de inmunidad frente al ejercicio de una competencia ejer-cida de manera inconstitucional, ya que ello supondría tanto como que se proclamase que, en el Estado Constitucional de Derecho, el texto supremo puede ser rebasado o afectado y que, contra ello, no exista control jurídico alguno”259.

B) La ratifi cación como voto de confi anzaAdmitir que las decisiones del Consejo Nacional de la Magistra-

tura sí eran revisables jurisdiccionalmente, permitía adentrase en los problemas que presentaban directamente los procesos de ratifi cación de los jueces y fi scales, problemas todos ellos referidos a un modo de interpretar el artículo 154.2 CP trascrito anteriormente. Uno de esos problemas tenía que ver con la concepción de la naturaleza del acto de evaluación y ratifi cación o no ratifi cación de los jueces y fi scales. Para el Tribunal Constitucional, se trataba de la valoración subjetiva que cada miembro del Consejo Nacional de la Magistratura formulaba sobre si procedía o no renovar la confi anza a los jueces y fi scales evaluados. El

256 EXP. N.º 1941–2002–AA/TC, de 27 de enero de 2003, F. J. 3.257 Ídem, F. J. 5.258 Ídem, F. J. 6.259 Ídem, F. J. 7.


proceso de ratifi cación, así, “constituye un voto de confi anza o de no confi anza sobre la manera como se ha ejercido el cargo para el que se le nombró durante los siete años. Dicha expresión de voto es consecuen-cia de una apreciación personal de conciencia, objetivada por la suma de votos favorables o desfavorables que emitan los consejeros”260. Y es que, a entender del Tribunal Constitucional, “[d]esde una interpre-tación histórica es evidente que el mecanismo de ratifi cación judicial ha sido cambiado y, por ende, actualmente es percibido como un voto de confi anza o de no confi anza en torno a la manera cómo se ejerce la función jurisdiccional”261.

C) El proceso de ratifi cación al margen de las garantías procesalesEste modo de entender la evaluación de los jueces a fi n de defi nir

su ratifi cación tuvo como consecuencia inmediata el no predicar de él las garantías propias del debido proceso. Dijo el Tribunal Constitucio-nal que el proceso de ratifi cación “no comporta la idea de una sanción, sino sólo el retiro de la confi anza en el ejercicio del cargo. Lo que sig-nifi ca que, forzosamente, se tenga que modular la aplicación —y titu-laridad— de todas las garantías que comprende el derecho al debido proceso, y reducirse ésta sólo a la posibilidad de la audiencia”262. En particular, las resoluciones en las que se decidía la no ratifi cación de un juez o fi scal no tenían la obligación de ser motivadas, ya que se tra-taba de dar “un voto de confi anza o de no confi anza en torno a la ma-nera como se ejerce la función jurisdiccional. Como tal, la decisión que se tome en el ejercicio de dicha competencia no requiere se motivada. Ello a deferencia, cabe advertir, de la destitución que, por su naturale-za sancionatoria, necesaria e irreversiblemente debe ser explicada en su particulares circunstancias”263.

D) La posibilidad de reingreso de los no ratifi cadosA su vez esta consideración llevó necesariamente al Tribunal

Constitucional a interpretar la parte del artículo 154.2 CP, en la que establece que “[l]os no ratifi cados no pueden reingresar al Poder Judi-

260 Ídem, F. J. 13.261 EXP. N.º 1525–2003–AA/TC, de 15 de julio de 2003, F. J. 14.262 EXP. N.º 1550–2003–AA/TC, de 16 de julio de 2003, F. J. 11.263 EXP. N.º 1941–2002–AA/TC, citado, F. J. 20.


cial ni al Ministerio Público”, como si no se dispusiese esto, sino a in-terpretarlo de modo que se obvie la literalidad del texto constitucional y se permitiese el reingreso a la carrera judicial de los jueces y fi scales no ratifi cados. De esta manera, “si se asume que la no ratifi cación del recurrente no representa una sanción, ello no signifi ca, ni puede inter-pretarse, como que por encontrarse en dicha situación, se encuentre impedido de reingresar a la carrera judicial a través de una nueva pos-tulación”264.

Por lo tanto, cuatro elementos confi guran el entendimiento de los procesos de evaluación y ratifi cación de los jueces y fi scales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El primero, que es posible examinar la constitucionalidad de las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura acerca de la ratifi cación o no de los jueces y fi scales; el segundo, que la naturaleza de los procesos de ratifi cación no es el de un proceso sancionador sino más bien el de un proceso por el cual se emite un voto de confi anza o de no confi anza a través de un juicio de conciencia por parte de los miembros del mencionado Consejo; el tercero, que al no ser un proceso sancionador no tiene porqué estar rodeado de las garantías propias del debido proceso; y el cuarto, que no está constitucionalmente prohibido el reingreso a la carrera judicial a los jueces y fi scales no ratifi cados.

2. El cambio jurisprudencial A) La sentencia al EXP. N.º 3361–2004–AA/TC

Con la sentencia al EXP. N.º 3361–2004–AA/TC se produce un cambio jurisprudencial —con carácter de precedente vinculante— por el que se varía totalmente el tercero de los mencionados elementos y, consecuentemente, se matiza el segundo. En efecto, con el prospective overruling contenido en la referida sentencia constitucional, se exige recubrir el proceso de ratifi cación con una serie de garantías propias del debido proceso (tutela procesal efectiva), en particular la garantía de la motivación de las resoluciones y, consecuentemente, se deja de entender el acto de no ratifi cación como un juicio subjetivo de mera conciencia por parte de los miembros del Consejo Nacional de la Ma-

264 EXP. N.º 2731–2003–AA/TC, de 11 de noviembre de 2003, F. J. 5.


gistratura. Dijo el Tribunal Constitucional que había que “considerar que la apreciación de los consejeros ya no es exclusivamente subjetiva, el control de la tutela procesal efectiva debe sustentarse en la parte objetiva”265.

B) La sentencia al EXP. N.º 1333–2006–PA/TCPosteriormente ocurrió que el referido Consejo no permitió que

un juez de primera instancia no ratifi cado en su puesto postulase a una de las plazas de vocal supremo en el concurso público convocado para tal efecto. Interpuesta la correspondiente demanda de amparo, el Consejo Nacional de la Magistratura contestó la demanda con base a dos elementos de defensa. Primero, que la decisión de no permitir la postulación del demandante la había tomado en aplicación del ar-tículo 154.2 CP y del artículo 30 Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, dispositivos en los que se prohíbe el reingreso de los jueces y fi scales no ratifi cados a la carrera judicial. Segundo, que las decisiones del Tribunal Constitucional a este respecto no pueden ser consideradas vinculantes porque fueron emitidas por la Sala y no por el Pleno del mencionado Tribunal266. Esta demanda constitucional es resuelta por el Tribunal Constitucional en su sentencia al EXP. N.º 1333–2006— PA/TC, y en ella —entre otras— aborda las siguientes dos cuestiones: el valor vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; y la interpretación del artículo 154.2 CP en cuanto a la prohibición de reingreso a la carrera judicial de los jueces y fi scales no ratifi cados.

No obstante, aquí no será abordada la primera de las mencio-nadas cuestiones, debido a que el estudio del valor jurídico de la ju-risprudencia del Tribunal Constitucional fue ya formulado a lo lar-go del Capítulo III de este libro. Será el análisis de la segunda de las mencionadas cuestiones el que se desarrolle en el presente capítulo. También se ha de indicar desde ya que si bien es cierto el principal objeto de análisis serán los fundamentos vertidos en la sentencia al EXP. N.º 1333–2006— PA/TC, es decir, será esta la sentencia a la que se hará reiteradamente alusión más adelante, también se hará referen-

265 EXP. N.º 3361–2004–AA/TC, de 12 de agosto de 2005, F. J. 25.266 Cfr. EXP. 1333–2006–PA/TC, de 8 de enero de 2006, antecedentes.


cia a otras sentencias del Tribunal Constitucional, en particular a la sentencia al EXP. N.º 3361–2004–AA/TC. Con todo esto se intentará establecer, como ya se planteó al inicio de este capítulo, si el Supremo intérprete de la Constitución peruana se ha ajustado o no a la decisión del Constituyente acerca de la prohibición de reingreso a la carrera judicial a los jueces y fi scales no ratifi cados.

II. RESPUESTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA CUES-TIÓN PLANTEADA

En el sistema judicial peruano no es sufi ciente ser nombrado ma-gistrado del Poder Judicial o fi scal del Ministerio Público para mante-nerse en el cargo, sino que adicionalmente se requiere superar los pro-cesos de ratifi cación a los que les someten el Consejo Nacional de la Magistratura cada siete años. Si se superase este proceso, el juez o fi scal se mantiene en el ejercicio del cargo público por otros siete años más, si por el contrario el juez o fi scal no fuese ratifi cado, “no pueden reingre-sar al Poder Judicial ni al Ministerio Público” (artículo 154.2 CP). Esta consecuencia, aparentemente clara, de la no ratifi cación del juez o fi scal en el cargo, ha sido interpretada —como ya se tuvo oportunidad de ha-cer notar— por el Tribunal Constitucional, y además, como precedente vinculante. Para este supremo intérprete de la Constitución,

“no se puede impedir en modo alguno el derecho de los magistra-dos no ratifi cados de postular nuevamente al Poder Judicial o al Mi-nisterio Público, pues el hecho de no haber sido ratifi cado no debe ser un impedimento para reingresar a la carrera judicial”267.

No hay que esmerarse mucho para reparar en el hecho de que la interpretación que el Tribunal Constitucional formula del artícu-lo 154.2 CP, tiene un signifi cado opuesto al que se desprende de la literalidad de su texto. Así, habrá que determinar si la interpreta-ción efectuada por el Supremo intérprete de la Constitución tiene justifi cación constitucional correcta, o por el contrario adolece de defi ciencias que la convierten en una justifi cación constitucional insufi ciente. Para ello conviene preguntarse por la razón o razo-nes por la cual el Tribunal Constitucional hace decir a la norma

267 Ídem, F. J. 24.b.


constitucional precisamente lo contrario que se desprende de la li-teralidad de su texto. Varias razones ha presentado el mencionado Tribunal a este respecto.

Una primera razón es la naturaleza misma del proceso de rati-fi cación. Para el Tribunal Constitucional, éste es el medio a través del cual el Consejo Nacional de la Magistratura ejecuta una atribución a la vez que obligación constitucional consistente en evaluar el ejercicio de la función judicial o fi scal. El proceso de ratifi cación no es un proceso disciplinario, por lo que la consecuencia de la no ratifi cación no puede ser una sanción, es decir, la no ratifi cación no puede acarrear la prohi-bición de reingresar al Poder judicial o al Ministerio Público. Así dijo el Supremo intérprete de la Constitución:

“[l]a no ratifi cación no implica una sanción, por lo que la posibili-dad de aplicar la prohibición de reingresar a la carrera judicial es incongruente con relación a la propia naturaleza de la institución, ya que, como se ha expuesto, ésta no constituye una sanción, sino, en todo caso, una potestad en manos del Consejo Nacional de la Magistratura a efectos de verifi car, justifi cadamente, la actuación de los magistrados en torno al ejercicio de la función jurisdiccional confi ada por siete años”268.

La segunda razón está relacionada con el principio de igualdad. A entender del Tribunal Constitucional, si se aplicase la literalidad del artículo 154.2 CP se estaría incurriendo en una vulneración del dere-cho de igualdad, al aplicar como consecuencia de la no ratifi cación una medida mucho más grave que la destitución por acto de disciplina. Tiene dicho el Tribunal Constitucional que

“este Tribunal ha sostenido que podría afi rmarse que la no ratifi -cación judicial es un acto de consecuencias aún más graves que la destitución por medidas disciplinarias, ya que, a diferencia de esta última, el inciso 2) del artículo 154.º de la Constitución dispone, li-teralmente, que “Los no ratifi cados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público”, mientras que los destituidos por medidas disciplinarias si pueden reingresar. Al respecto, la Cons-titución garantiza el derecho a la igualdad y no discriminación por

268 Ídem, F. J. 6.


ningún motivo en el artículo 2.2º, de modo que no cabe el tratamien-to discriminatorio que da a los que fueron destituidos por medida disciplinaria, para quienes no rige tal prohibición, al menos en la etapa de postulación para el reingreso a la carrera judicial”269.

Y es que, dice con claridad el Tribunal Constitucional,

“si la no ratifi cación es un acto sustentado en la evaluación que, en ejercicio de su potestad constitucional ejerce la institución emplaza-da [el Consejo Nacional de la Magistratura], mal puede concebirse que los no ratifi cados no puedan volver a postular a la Magistratura cuando tal prohibición no rige, incluso, para quienes sí son destitui-dos por medida disciplinaria”270.

La tercera razón es consecuencia de estas dos primeras razones, y tiene que ver con el supuesto absurdo al que se llegaría si se inter-pretase el artículo 154.2 CP, como si efectivamente prohibiese a los jueces y fi scales no ratifi cados volver a ingresar al Poder Judicial o al Ministerio Público. Para evitar ese absurdo el Tribunal Constitucio-nal interpreta el texto constitucional como si no estuviese prohibido el reingreso a la carrera pública de los jueces y fi scales no ratifi cados. A decir del supremo intérprete de la Constitución,

“se podría caer en el absurdo de que una decisión que expresa la manifestación de una potestad constitucional del Consejo Nacional de la Magistratura, respecto de la forma como se ha desempeñado la función jurisdiccional, sin embargo, termina constituyendo una sanción con unos efectos incluso más agravantes que los que se pue-de imponer por medida disciplinaria; produciendo así un trato des-igual injustifi cado”271.

Y la cuarta razón que puede advertirse del razonamiento del Tri-bunal Constitucional tiene que ver con la supuesta incongruencia del texto constitucional. A entender de este Tribunal, el referido texto del artículo 154.2 CP es manifestación de una incongruencia en la que ha incurrido el Constituyente peruano:

269 Ídem, F. J. 5.270 Ídem, F. J. 8.271 Ídem, F. J. 7.


“asumida la tesis de que la no ratifi cación no representa una sanción, ello no signifi ca, ni puede interpretarse, como que, por encontrar-se en dicha situación [de no ratifi cado], el postulante se encuentre impedido de reingresar a la carrera judicial a través de una nueva postulación, cuando tal prohibición no rige, incluso, para quienes sí son destituidos por medida disciplinaria”272.

Debido a que es el propio texto de la Constitución, a decir del Tribunal Constitucional, el que incurre en incongruencia, se ha de in-tentar salvar la contradicción a través de la formulación de una inter-pretación razonable del artículo 154.2 CP. Así, termina concluyendo el referido Tribunal que

“[c]omo tal incongruencia nace de la propia Constitución, y esta norma debe interpretarse de manera que sea coherente consigo mis-ma o con las instituciones que reconoce, para este Tribunal queda claro que una lectura razonable del artículo 154.° inciso 2), no puede impedir en modo alguno el derecho del demandante a postular nuevamente a la Magistratura”273.

Presentadas las razones que justifi can el criterio interpretativo del Tribunal Constitucional, corresponde analizarlas a fi n de determi-nar si efectivamente son o no razones constitucionalmente sufi cientes que exijan o no una adhesión a las mismas.

III. ANÁLISIS DE LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. ¿Incongruencia entre la signifi cación jurídica de la no ratifi -cación y la prohibición de reingreso?

A) El signifi cado jurídico de los procesos de ratifi caciónEn la sentencia al EXP. N.º 1333–2006–PA/TC el Tribunal Cons-

titucional hace referencia a otra sentencia constitucional en la que resuelve —con carácter de precedente vinculante— una serie de asuntos relacionados con el proceso de ratifi cación de los jueces y fi scales: me refi ero a la sentencia al EXP. N.º 3361–2004–AA/TC. En esta sentencia el mencionado Tribunal ensaya una justifi cación a la

272 Ídem, F. J. 19.273 EXP. N.º 1333–2006–PA/TC, citado, F. J. 8.


fi gura de la ratifi cación judicial dentro del Estado de Derecho. Con tal fi n, y es lo que ahora se quiere destacar, el Supremo intérprete de la Constitución realiza una serie de afi rmaciones dirigidas a defi nir el proceso ratifi catorio.

Empieza reconociendo que a la constitucionalmente reconoci-da independencia judicial se ha de agregar necesariamente la exi-gencia de responsabilidad en la actuación judicial. Así, afi rma el Tribunal Constitucional que “[e]s la responsabilidad con que actúa cada día un magistrado, lo que permite contrastar públicamente su independencia”274. Continúa reconociendo el mencionado Tri-bunal que la inamovilidad del juez como garantía constitucional de la judicatura275, por sí misma tampoco asegura el ejercicio inde-pendiente de la magistratura, sino que “[e]s la labor en los casos diarios lo que permite constatar si dichas garantías pueden objeti-varse, otorgando de este modo legitimidad al juez en el ejercicio de sus funciones (...) puesto que son las razones de sus decisiones, su conducta en cada caso y su capacidad profesional expuesta en sus argumentos, lo que permite a todo juez dar cuenta pública de su real independencia”276.

Una vez reconocido por el Tribunal que la independencia judi-cial no se asegura tanto con garantías externas, sino más bien con la calidad de las razones que fundamentan sus decisiones judiciales, es recién que pone de manifi esto la doble justifi cación que a su entender tiene el proceso de ratifi cación de los jueces y fi scales. La primera es que la exigencia de ratifi cación periódica de estos funcionarios públi-cos sirve para fortalecer su independencia funcional, pues supone la oportunidad “para que la magistratura dé cuenta periódica del ejerci-cio de su independencia con responsabilidad cada siete años”277; y esta independencia, como se apuntó antes, se decide según la calidad de las razones de sus decisiones. La segunda justifi cación, por su parte, es que con la ratifi cación se hace efectiva la responsabilidad de los jueces

274 EXP. N.º 3361–2004–AA/TC, de 12 de agosto de 2005, F. J. 16.a.275 Se ha dispuesto en el artículo 146.2 CP que “[e]l Estado garantiza a los magistrados

judiciales: (…) 2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su consentimiento”.

276 EXP. N.º 3361–2004–AA/TC, citado, F. J. 16.a.277 Ibídem.


y fi scales en el ejercicio de la función jurisdiccional, pues la indepen-dencia y permanencia en el cargo “no pueden imponerse para mante-ner una magistratura inefi ciente, irresponsable o corrupta”278.

Con base en esto, se entiende perfectamente que el proceso de ra-tifi cación haya sido defi nido por el Tribunal Constitucional como “un proceso de evaluación del desempeño de los magistrados al cabo del período de siete años, que, aunque bastante particular, reúne las carac-terísticas de un procedimiento administrativo, en el que se analiza su actuación y calidad de juez o fi scal, así como su conducta e idoneidad en el cargo”279. En este mismo sentido, la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, ha dispuesto que se trata del proceso a través del cual se “evalúa la conducta e idoneidad en el desempeño del cargo, considerando la producción jurisdiccional, méritos, informes de los Colegios y Asociaciones de Abogados, antecedentes que han acu-mulado sobre su conducta, debiendo conceder una entrevista personal en cada caso” (artículo 30).

Esta evaluación ya no es más —como se dejó dicho antes— un simple juicio subjetivo de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, sino que la decisión de ratifi car o no a un juez o fi scal deberá estar fundada en criterios objetivos. Estos criterios objetivos son: “_ Califi cación de los méritos y la documentación de sustento (…). _Apreciación del rendimiento en la calidad de las resoluciones y de las publicaciones (…). _ Análisis del avance académico y profesional del evaluado, así como de su conducta. _ Examen optativo del crecimiento patrimonial de los evaluados (…). _ Estudio de diez resoluciones (sen-tencias, autos que ponen fi n al proceso, autos en medidas cautelares o dictámenes) que el evaluado considere importantes (…). _ Realización de un examen psicométrico y psicológico del evaluado (…)”280.

Solamente utilizando estos criterios “el CNM [Consejo Nacio-nal de la Magistratura] logrará realizar una evaluación conforme a la Constitución, respetuosa de la independencia del PJ [Poder Judicial] y

278 Ídem, F. J. 16.b.279 EXP. N.º 1333–2006–PA/TC, citado, F. J. 14.280 EXP. N.º 3361–2004–AA/TC, citado, F. J. 18. Cfr. artículos 20 y 21 del Reglamento del

proceso de evaluación y ratifi cación de jueces del Poder Judicial y fi scales del Ministerio Público.


del MP [Ministerio Público], y plenamente razonada; y, a su vez, criti-cable judicialmente cuando no se haya respetado el derecho a la tutela procesal efectiva en el procedimiento desarrollado”281.

B) El signifi cado jurídico de la no ratifi caciónPues bien, si esto es lo que signifi ca el proceso de ratifi cación

judicial, ¿cuál deberá ser la signifi cación jurídica de la no ratifi cación de un juez o fi scal? A la vista de la explicación anterior formulada por el Tribunal Constitucional, que un juez o fi scal no sea ratifi cado signi-fi cará de modo general un juicio negativo y de desaprobación no sólo sobre el concreto ejercicio de su actividad jurisdiccional en el concreto puesto desempeñado durante los siete años evaluados, sino también sobre su calidad e idoneidad para ejercer la función jurisdiccional. En castellano castizo, que el juez o fi scal no ratifi cado no es idóneo ni por su conducta personal ni por su capacidad profesional para el desem-peño de la función judicial.

Esta signifi cación general, tiene signifi caciones particulares que la terminan concretizando. Así, como ha dicho el Tribunal Constitu-cional, si no sólo hay que fi jarse en las facultades atribuidas a los jueces y fi scales, sino también hay que tomar en consideración sus deberes funcionales, signifi cará que los jueces y fi scales no ratifi cados no han cumplido con estos deberes, es decir, no han cumplido con los “com-promisos en la labor de la magistratura, compromisos que van desde la lealtad a la Constitución y sus valores, hasta la imprescindible sol-vencia moral con que debe actuar en el ejercicio de las funciones”282.

Igualmente, si la independencia de los magistrados —como dice el Tribunal Constitucional— tiene que constatarse en las razones o ar-gumentaciones que presenta como fundamento a sus decisiones ju-diciales, de modo que a través de ellas se llegue a defi nir no sólo la capacidad profesional del juez o fi scal, sino también la legitimidad en su actuación, entonces la no ratifi cación de un juez o fi scal signifi cará un juicio negativo sobre la capacidad del juez o fi scal para presentar adecuadas razones o justifi caciones a sus decisiones judiciales; es de-

281 Ibídem.282 Ídem, F. J. 16.a.


cir, su capacidad profesional no satisface las exigencias de la función judicial, por lo que el ejercicio de ésta se convierte en ilegítima.

Y en fi n, si los procesos de ratifi cación sirven —como dice el Tri-bunal Constitucional— para evitar que los principios de independen-cia y permanencia en el cargo obliguen a mantener en el cargo a jueces o fi scales defi cientes, irresponsables o corruptos, entonces, un juez o fi scal no ratifi cado signifi cará que el desempeño de la función juris-diccional del juez o fi scal se ha caracterizado por su defi ciencia y/o irresponsabilidad y/o corrupción. Por eso con acierto afi rmaba el des-aparecido ex–magistrado del Tribunal Constitucional Manuel Aguirre Roca que la no ratifi cación “constituye un juicio de valor — o desvalor — que, sin duda posible, importa un ostensible baldón y la correspon-diente afectación de la imagen profesional, social y moral de los jueces y fi scales en ella comprendidos”283.

C) Congruencia entre el signifi cado jurídico de la no ratifi cación y la prohibición de reingresoSi el signifi cado de la no ratifi cación de un juez o fi scal es la que

se acaba de decir, tanto en sus términos generales como en sus particu-laridades, entonces, no sólo no será un absurdo, sino que además será posible, e incluso puede resultar siendo lo más conveniente, disponer que la no ratifi cación en el cargo de juez o fi scal acarrea como conse-cuencia no sólo la destitución del cargo, sino también la prohibición de reingreso a la carrera judicial. Es decir, la prohibición de reingreso a la carrera judicial pertenece a la propia naturaleza y signifi cación jurídica de la fi gura de la “no ratifi cación”. Ha sido al Constituyente peruano —en ejercicio del poder soberano del pueblo y en plena consonancia con la signifi cación jurídica del proceso de ratifi cación— quien ha de-cidido que los jueces y fi scales no ratifi cados no pueden reingresar a la carrera judicial y al hacerlo no ha incurrido en incongruencia con la propia institución de la ratifi cación. Por eso, no acierta el Tribunal Constitucional cuando manifi esta —como se ha puesto de manifi esto antes— que la posibilidad de aplicar la prohibición de reingresar a la carrera judicial es incongruente con relación a la propia naturaleza de la institución.

283 EXP. N.º 1493–2003–AA/TC, de 19 de marzo de 2004, voto particular.


D) Necesidad de un proceso de ratifi cación con todas las garantías del debido proceso

a. El proceso de ratifi cación y el debido proceso administrativoJustifi cada la congruencia entre la naturaleza del proceso de rati-

fi cación y la consecuencia que es la prohibición de reingreso, lo impor-tante no es llamar a esta consecuencia sanción o llamarla de otra forma. Lo verdaderamente importante es evitar que el Consejo Nacional de la Magistratura decida de modo arbitrario acerca de la ratifi cación o no del juez o fi scal. Lo arbitrario, en la medida que apela solo y exclusivamente a la voluntad de quien decide, se opone a lo razonable que apela no a la voluntad, sino a las razones y justifi caciones presentadas para tomar una decisión. Es así que lo verdaderamente importante en los procesos de ratifi cación es que el proceso se conduzca según las garantías procesa-les que posibilitan la existencia de una decisión razonable y que a su vez posibiliten el examen de la razonabilidad de esa decisión. Con lo cual, lo verdaderamente importante es determinar si el Consejo Nacional de la Magistratura tiene o no la obligación de decidir acerca de la ratifi cación de los jueces y fi scales según las garantías propias de un debido proceso.

No es posible una respuesta negativa a esta cuestión, al menos por las tres siguientes razones. La primera es que en un Estado Cons-titucional de Derecho no existen zonas exentas de vinculación a la Constitución y a los derechos ahí recogidos y, por tanto, no existen zonas exentas de control constitucional284. Lo dispuesto en la Consti-tución vincula también al Consejo Nacional de la Magistratura en el ejercicio de sus funciones, por lo que la decisión de ratifi car a un juez o fi scal no podrá contradecir los mandatos constitucionales285. La se-gunda razón es que existen mandatos constitucionales que atañen directamente a los procesos de ratifi cación. En efecto, en el artículo 139 CP se recogen una serie de garantías procesales que, como ha

284 EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, de 20 de junio de 2002, F. J. 5.285 Como bien ha afi rmado el Tribunal Constitucional, “[e]l Consejo Nacional de la Magis-

tratura, como cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la normal fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución”. EXP. N.º 2409–2002–AA/TC, de 7 de noviembre de 2002, F. J. 2.b.


manifestado el propio Tribunal Constitucional, no sólo son exigibles en los procesos judiciales a los que hace expresa mención el artículo 139 CP286, sino también son exigibles de los procesos administrati-vos287, precisamente por el valor normativo de la Constitución288, al punto de que el debido proceso administrativo es una fi gura plena-mente asentada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional289, y —como se hizo notar anteriormente— a decir del Máximo intérprete de la Constitución, el proceso de ratifi cación reúne las características de un proceso administrativo290.

En esta misma línea, en el artículo 5.7 CPConst. se ha establecido que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las resoluciones defi nitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratifi cación de jueces y fi scales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa au-diencia al interesado. Ergo, los procesos constitucionales sí proceden cuando las referidas resoluciones han sido expedidas sin motivación y sin audiencia previa del interesado291. Y es que en estos dos caos ocurre la vulneración del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones (artículo 139.5 CP) como el derecho a ser oído en el proceso (artículo 139.14 CP), respectivamente.

286 Aunque se ha de reconocer que no todas las garantías, principios o derechos previstos en el artículo 139 CP constituyen efectivamente parte de la garantía genérica del debido proceso. Sólo lo constituirán aquellos respecto de los cuales es posible detectar una “directa relación con el normal desarrollo y buen fi nal de un proceso, en la medida que constituyen derechos constitucionales de las personas en cuanto partes de un proceso”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Comentarios al Código procesal Constitucional, Tomo I, ob. cit., p. 175.

287 Tiene dicho el Tribunal Constitucional que el debido proceso “es una garantía que si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de los procedi-mientos administrativos”. EXP. N.º 2209–2002–AA/TC, de 12 de mayo de 2003, F. J. 15.

288 Tiene dicho el Tribunal Constitucional que “[e]l fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo, encuentra sustento en el hecho de que tanto la administración como la jurisdicción están indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna”. EXP. N.º 4289–2004–AA/TC, de 17 de febrero de 2005, F. J. 4.

289 Sólo por citar alguna jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional cfr. EXP. N.º 10034–2005–PA/TC, de 26 de marzo de 2007, F. J. 8; EXP. N.º 08620–2006–PA/TC, de 2 de abril de 2007, F. J. 5; EXP. N.° 8105–2005–PA/TC, de 10 de abril de 2007, F. J. 9, entre otros.

290 EXP. N.º 1333–2006–PA/TC, citado, F. J. 14.291 MESÍA, Carlos, Exégesis del Código Procesal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima 2004,

pp. 126–128.


b. El alcance del debido proceso administrativo en materia de ratifi caciónEstos dos derechos fundamentales se engloban dentro del lla-

mado debido proceso en sentido amplio. Pero estos derechos no son las únicas garantías que conforman el debido proceso, sino que ésta engloba todo un conjunto de garantías formales y materiales que han de acompañar el desarrollo de un proceso (judicial o administrativo) a fi n de propiciar la adopción de una decisión justa292. Con lo cual, la cuestión que conviene plantearse es si el Consejo Nacional de la Magistratura a la hora de tramitar un proceso de ratifi cación sólo deberá sujetarse a las dos garantías a las que se refi ere el artículo 5.7 CPConst. (derecho a la motivación de resoluciones; y el derecho a ser oído), o, por el contrario, deberá cumplir con todas las garantías procesales y materiales que puedan resultar aplicables al proceso de ratifi cación.

Muchas razones son las que pueden presentarse a favor de una interpretación amplia que incluya la vinculación a todas las garantías procesales y materiales del debido proceso. En primer lugar, el bien jurídico que está detrás y que se intenta satisfacer con el derecho al debido proceso: el valor justicia, concretizado en la solución justa a los singulares casos. Si las garantías del debido proceso son un medio para la consecución de una solución justa, y la única solución que se condice a las exigencias de la naturaleza y dignidad humanas es la que intenta realizar el valor justicia, entonces, es ésta naturaleza y digni-dad las que exigen que todo proceso en el cual la persona humana esté inmersa se desenvuelva según todas las garantías posibles que inten-ten asegurar una decisión justa en el proceso.

En segundo lugar, se encuentra el criterio de interpretación pro libertatis o pro homine, el cual exige que en caso de duda se debe estar a lo más favorable para la plena vigencia de todo el contenido cons-titucionalmente reconocido de todos los derechos fundamentales del hombre293. De modo que si hay dudas respecto a que garantías

292 Una lista no taxativa de las garantías que conforman el debido proceso pueden encon-trarse recogidas en el artículo 4 CPConst.

293 Tiene dicho el Tribunal Constitucional que “toda interpretación debe ser acorde con los principios pro homine y pro libertatis, según los cuales, ante diferentes interpre-taciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten


como la independencia de los encargados de decidir en un proceso (artículo 139.2 CP)294, o el de pluralidad de instancias (artículo 139.6 CP)295, o el de no ser sancionado sin proceso previo (artículo 139.10 CP)296, o —en fi n— el de acceder a la información del proceso (artículo 139.15 CP)297, deban o no ser incluidas como exigencias a las que se ha de sujetar el Consejo Nacional de la Magistratura en el trámite de un proceso de ratifi cación, entonces, se ha de estar por su inclusión por-que es lo que más favorece precisamente a la vigencia plena de estos derechos fundamentales, y con ello, a la consideración efectiva de la persona humana como fi n298.

Por lo demás, el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitu-cional se ha desenvuelto en este mismo sentido, al establecer como pre-cedente vinculante que el procedimiento de ratifi cación deberá llevarse

su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho”. EXP. N.º 02054–2006–PA/TC, de 28 de marzo de 2007, F. J. 6.

294 A este respecto se ha de destacar que en el “Reglamento del proceso de evaluación y ra-tifi cación de jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público”, se ha establecido en la VI Disposición fi nal que “[l]os miembros del Consejo no pueden ser recusados por realizar la función de ratifi cación de jueces o de fi scales. Los Consejeros, en el conocimiento de un proceso de evaluación y ratifi cación de algún juez o fi scal, deben abstenerse cuando se encuentren incursos en cualquiera de las causales de impedimento que establece la ley, bajo responsabilidad personal. Sin embargo, los evaluados, pueden poner en conocimiento del Consejo Nacional de la Magistratura, los supuestos de impedimento o abstención que existiesen. La abstención se hará efectiva, con la aprobación del Pleno del Consejo”.

295 Aunque en estricto no se trata de una instancia distinta que permita hablar de pluralidad de instancias, sí se ha previsto en el mencionado Reglamento el derecho al recurso. Se ha dispuesto en el artículo 34 del mencionado Reglamento que “[c]ontra la resolución de no ratifi cación de magistrados sólo procede la interposición del recurso extraordinario por afectación al debido proceso”.

296 Obviamente, tanto el texto constitucional como el legislativo y el reglamentario apun-tan en la línea de establecer que la no ratifi cación de un juez o fi scal sólo será posible a través de un proceso previo.

297 En la exposición de motivos del referido Reglamento, se ha establecido que “[l]os magistrados evaluados tendrán acceso a toda la información que se refi era al proceso de evaluación, a excepción de aquello que por ley no esté permitido y, en el caso de que quien haya proporcionado información así lo solicite. Inclusive, al contenido del informe fi nal de la Comisión Permanente de Evaluación y ratifi cación, previo a la celebración de la entrevista personal y a la toma de la decisión fi nal”.

298 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Los Derechos Humanos: La persona como inicio y fi n del Derecho”, en Foro Jurídico, número 7, p. 26.


a cabo según las exigencias propias de la tutela procesal efectiva al me-nos con el siguiente contenido: el acceso a la información procesal299; la necesidad de un examinador independiente300; la exigencia de resolu-ción motivada301; y la pluralidad de instancias302; además —obviamen-te— de la audiencia previa prescrita por el ya mencionado artículo 5.7 CPConst.

c. Remedios contra la resolución de ratifi cación que no se ajusta al debido procesoSi el Consejo Nacional de la Magistratura se ajusta a estas exigen-

cias del debido proceso, entonces se reduce muchísimo —aunque ha-brá que reconocer que nunca desaparece por completo— el riesgo de arbitrariedad en la decisión y, lo que no es poca cosa, permite su fi sca-

299 Ha dicho el Tribunal Constitucional que “todo magistrado sujeto a ratifi cación tiene derecho al acceso de: a) la copia de la entrevista personal, por ser la audiencia de carácter público, a través del acta del acto público realizado, y no únicamente el vídeo del mismo; b) la copia de la parte del acta del Pleno del CNM que contiene la votación y acuerdo de no ratifi cación del magistrado evaluado; y, c) la copia del Informe de la Comisión Per-manente de Evaluación y Ratifi cación”. EXP. N.º 3361–2004–AA/TC, citado, F. J. 30.

300 Así, “para el caso judicial, debe procurarse, según lo expresa el artículo 139.°, inciso 2), de la Constitución, la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Esta exigencia aplicada a los consejeros debe ser considerada como un requisito de idoneidad para participar en la evaluación de un magistrado. Los miembros del Consejo no deben tener una posición predeterminada respecto a los magistrados, a fi n de que en su ámbito de actuación según conciencia, deban ser lo más neutrales posible”. Ídem, F. J. 31.

301 Como ha manifestado el Tribunal Constitucional, “[l]a motivación es una exigencia que si bien es parte de las resoluciones judiciales, debe ser observada en todo tipo de procedimiento, a la luz del artículo 139.°, inciso 5) de la Constitución, como una ‘mo-tivación escrita’ ”. Ídem, F. J. 39.

302 En palabras del Tribunal Constitucional, “[s]obre la base del artículo 142° de la Cons-titución, en el enunciado normativo del artículo 5.°, inciso 2, del CPC, que motiva el overruling, se puede observar que la improcedencia del amparo está referida a las resoluciones defi nitivas del CNM. Es decir, pueden existir resoluciones que no tengan el carácter de defi nitivas. Sin embargo, solamente han de ser recurridas, a través de un proceso constitucional, las que sí lo tengan, en la medida en que carezcan de motivación o hubieran sido dictadas sin audiencia del interesado. Siendo ello así, puede aseverarse la necesidad de reconocer una instancia plural. Este derecho es el fundamento a recurrir razonablemente las resoluciones ante las instancias superiores de revisión fi nal, más aún si se ha reconocido este derecho en la Constitución, en su artículo 139.°, inciso 6, cuando señala que debe existir la pluralidad de instancias. El recurso no debe tener una nomenclatura determinada, pero debe suponer una revisión integral de la recurrida, fundada en el derecho” Ídem, F. J. 44.


lización constitucional. Así, lo que se requiere en este tipo de procesos “es una decisión con un alto componente objetivo. El consejero ya no puede determinar, a su libre albedrío, qué juez o fi scal no continúa en el cargo, sino que, para hacerlo, deberá basarse en los parámetros de evaluación [objetivos]. Lo importante es que a través de este método ponderativo, se conduce a una exigencia de proporcionalidad que im-plica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto”303. De esta manera, entra también a tallar exigencias de justicia material propia de la dimensión sustantiva del debido proceso304.

Y si la no ratifi cación de un juez o fi scal fuese producto de un proceso que no se ha ajustado a estas garantías, entonces el afectado tendrá a su disposición primero, el recurso extraordinario al que se refi ere el artículo 34 del Reglamento del proceso de evaluación y rati-fi cación de jueces del Poder Judicial y fi scales del Ministerio Público por afectación al debido proceso. Si este recurso, que se presenta y re-suelve por el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura, es decla-rado fundado, se “declara la nulidad de la decisión de no ratifi cación y de la resolución que la materializó, repone el proceso a la etapa en la que se afectó el debido proceso. Subsanada la afectación, el proceso se reinicia en la etapa correspondiente hasta su conclusión” (artículo 40 del Reglamento). Si el recurso extraordinario es declarado infun-dado o improcedente, el juez o fi scal no ratifi cado recién tendrá a su disposición el proceso constitucional —de amparo, en la medida que en este tipo de procesos no está en juego la libertad personal defendi-da por el hábeas corpus— para buscar la nulidad de la decisión de no ratifi cación, y nulo el proceso hasta el momento en que se cometió la vulneración constitucional305.

Por lo tanto, de lo que se lleva dicho puede arribarse a las si-guientes dos conclusiones. La primera es que la prohibición de rein-

303 Ídem, F. J. 19.304 Para un estudio de la dimensión material del debido proceso como objeto de protección

de los procesos constitucionales cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Amparo contra resolu-ciones judiciales: recordatorio de un viejo criterio jurisprudencial”, en Diálogo con la jurisprudencia, Tomo 99, diciembre 2006, pp. 55–73.

305 Es de aplicación toda la teoría general de la procedencia de la demanda constitucional contra resoluciones emanadas de un procedimiento irregular o indebido tal y como lo dispone el artículo 4 CPConst. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, ob. cit., pp. 167–220.


greso a la carrera judicial como consecuencia de la no ratifi cación de un juez o fi scal, se condice con la naturaleza y signifi cación jurídica del proceso de ratifi cación. En este punto no hay incongruencia desde que se reconoce —como se ha visto hace el Tribunal Constitucional— que la no ratifi cación signifi ca afi rmar la no idoneidad (la carencia de in-dependencia, de calidad y de capacidad profesional) del juez y fi scal para ejercer la función jurisdiccional, debido a su manifestada —en términos del Supremo intérprete de la Constitución— inefi ciencia, irresponsabilidad o corrupción en el ejercicio de la función. La segun-da conclusión es que con la prohibición de reingreso aún siendo consi-derada como una sanción, no se vulnera derecho constitucional alguno del juez o fi scal evaluado en la medida que el proceso de ratifi cación para ser considerado como constitucionalmente válido, se ha de desa-rrollar siguiendo todas las exigencias propias del debido proceso. Con esto quedan desvirtuadas tanto la primera como la tercera de las ra-zones manifestadas por el Tribunal Constitucional para sustentar que el artículo 154.2 CP no prohíbe el reingreso en la carrera judicial de lo funcionarios no ratifi cados.

2. ¿Vulneración del principio de igualdad? A) La antinomia y su solución a través del criterio de especialidad a. Una antinomia creada por el Tribunal Constitucional

Una de las más importantes razones que presenta el Tribunal Constitucional para argumentar que la interpretación del artículo 154.2 CP no puede conducir a negar el reingreso al Poder Judicial o al Ministerio Público a los jueces o fi scales no ratifi cados, es la que afi r-ma que si se negase el reingreso se estaría generando una situación de desigualdad (discriminación) entre los jueces y fi scales no ratifi cados y los jueces y fi scales destituidos a través de un proceso disciplinario. La discriminación ocurriría porque mientras los primeros no podrían regresar a la carrera judicial, los segundos sí podrían hacerlo.

El Tribunal Constitucional parte de comparar los incisos 2 y 3 del mencionado artículo 154 CP, y comprueba que es sólo en el primero de éstos incisos, el referido a los procesos de ratifi cación, en el que expresamente se contiene la prohibición de reingreso al Poder Judicial o al Ministerio Público por parte de los jueces o fi scales no ratifi cados:


“son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura (…) 2. Ratifi -car a los jueces y fi scales de todos los niveles cada siete años. Los no ratifi cados no pueden reingresar al Poder Judicial”, dice el inciso 2 del artículo 154 CP. Esta prohibición de reingreso no está contenida expresamente en el caso del otro inciso en el que se regula la destitu-ción de los jueces y fi scales por medida disciplinaria: “son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura (…) 3. Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y (…) a los jueces y fi scales de todas las instancias”, dice el inciso 3 del mencionado artículo 154 CP.

Como se hizo notar anteriormente, a partir de esta comprobación afi rma el Tribunal Constitucional que el Constituyente peruano ha incu-rrido en incongruencia, por lo que se precisa una interpretación coherente y razonable del texto constitucional. Según el Alto Tribunal, esta interpre-tación necesariamente exigiría considerar los incisos 2 y 3 del artículo 154 CP en referencia al derecho a la igualdad o prohibición de discriminación recogido en el artículo 2.2 CP, y así poder concluir que no es posible admi-tir la prohibición de reingreso a los jueces y fi scales no ratifi cados.

La afi rmación del Tribunal Constitucional de que es la Consti-tución misma la que ha creado esta situación de incongruencia, remite la argumentación necesariamente a la fi gura de las antinomias. Se ha-bla de antinomia cuando se descubre que en el ordenamiento jurídico existen dos normas que conducen a resultados contrapuestos frente a una misma situación. Así, una norma N1 conduce a un resultado R1 y otra norma N2 referido al mismo supuesto fáctico conduce a un resul-tado R2, siendo R1 y R2 de contenido opuesto. De esta forma, “existe una antinomia o contradicción normativa cuando dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia de un cierto com-portamiento o situación de hecho encontramos diferentes orientacio-nes que no pueden ser observadas simultáneamente”306.

306 PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y ..., ob. cit., p. 175. En este mismo sentido, para Guastini existe antinomia en cualquiera de las dos siguientes situaciones: “a) en un sistema jurídico, existe una antinomia siempre que un determinado comportamiento esté deónticamente califi cado de dos modos incompatibles en dos diversas normas pertenecientes al sistema, o b) en un sistema jurídico, existe una antinomia siempre que para un determinado supuesto de hecho estén previstas dos consecuencias jurídicas


Es un ejemplo de antinomia —referida a un mismo cuerpo nor-mativo, que es lo que aquí interesa destacar— uno referido de la Cons-titución española. Sería una antinomia aquella que se crea a partir del artículo 14 CE que recoge el principio de igualdad de los españoles ante la ley proscribiendo —entre otros— la discriminación por razón de sexo307; en contraposición al artículo 57 CE en el que se dispone que en la sucesión a la Corona tiene preferencia el varón a la mujer308. Si ocurriese que los hijos del Rey fuesen la primera una mujer y el segun-do un varón, la aplicación del artículo 14 CE llevaría a admitir que el heredero fuese la mujer, mientras que la aplicación del artículo 57 CE conduciría a que lo fuese el varón. Son dos normas distintas referidas de un mismo supuesto de hecho que conducen a resultados incompa-tibles entre sí.

Una de las características que defi ne una antinomia es que el con-fl icto no se produce entre disposiciones normativas sino entre normas, lo cual signifi ca —entre otras cosas— “que una antinomia puede (en muchos casos) ser evitada, prevenida, por medio de la interpretación; (…), que una antinomia puede ser creada por la interpretación; (…) que una antinomia puede sólo presentarse con una interpretación ya realizada”309. En efecto, no hay antinomia sin interpretación previa, de manera que el confl icto no se produce entre los enunciados del texto de las disposiciones sino entre los signifi cados atribuidos a esos enun-ciados, de modo que “el problema que surge ya no es un problema interpretativo, sensu estricto, sino más bien un problema de relevancia;

incompatibles por dos normas diversas pertenecientes al sistema”. GUASTINI, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, 2.ª edición, traducción de Marina Gascón y Miguel Carbonell, Editorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F. 2000, p. 71.

307 Se establece en este dispositivo que “[l]os españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

308 Se dispone en este artículo que “[l]a Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M. Don Juan Carlos I de Borbón, legitimo heredero de la dinastía histórica. La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores: en la misma línea, el grado más próximo al más remoto en el mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos”.

309 GUASTINI, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, ob. cit., p. 72.


esto es, el problema de decidir cuál es la norma o normas aplicable (s) al caso”310.

Dicho esto, corresponde preguntarse si con la interpretación que del artículo 2.2 CP y del artículo 154 incisos 2 y 3 CP que formula el Tribunal Constitucional, se está o no creando una antinomia. Anali-cémoslo detenidamente. Del artículo 2.2 CP el Tribunal Constitucional extrae una norma N1: está prohibida toda discriminación. Del artículo 154.2 en referencia al artículo 154.3 CP extrae el mismo Tribunal una norma N2: está permitida la discriminación de los jueces y fi scales no ratifi cados frente a los destituidos por sanción en lo que respecta al re-ingreso a la carrera judicial. De modo que frente a un mismo supuesto de hecho SH consistente en la no ratifi cación de un juez o fi scal, la apli-cación de N1 daría como resultado R1 la permisión del reingreso a la carrera judicial (debido a que está prohibida la discriminación), mien-tras que la aplicación de N2 daría como resultado R2 la prohibición de reingreso a la carrera judicial (debido a que está permitida la discri-minación). Como se puede apreciar, de la interpretación que de los mencionados dispositivos constitucionales ha formulado el Tribunal Constitucional, se tiene que frente a un mismo supuesto de hecho, la aplicación de dos normas distintas conducen a dos resultados incom-patibles entre sí. Se puede afi rmar, entonces, que de la interpretación constitucional efectuada por el Supremo intérprete de la Constitución se ha producido una antinomia.

b. El criterio de especialidad como solución de la antinomia creada por el Tribunal ConstitucionalDetectado que se está frente a una antinomia, lo que conviene

preguntarse es si hay modo de solucionarla. La necesidad de contar con un sistema jurídico realmente operativo obliga a aceptar que las antinomias tienen solución. Una antinomia —tradicionalmente— se resuelve aplicando cualquiera de los siguientes tres criterios: el criterio de especialidad (lex specialis derogat legi generali); el criterio cronológi-co (lex posterior derogat legi priori); y el criterio jerárquico (lex posterior derogat lex inferiori). Cuando la antinomia se presenta con base en dos

310 GASCÓN ABELLÁN, Marina; GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, La argumentación en el Derecho; 2.ª edición, Palestra, Lima 2005, p. 126.


dispositivos de una misma ley del sistema, entonces el único criterio operativo es el de especialidad. Ni el criterio cronológico ni el jerárqui-co sirven en este caso porque los involucrados “preceptos son perfec-tamente coetáneos y gozan del mismo nivel jerárquico”311.

El criterio de especialidad signifi ca que es posible encontrar una relación general–especial entre las dos normas que crean la antinomia. En efecto, de las dos normas en confl icto, una de ellas es norma gene-ral, y la otra es norma especial respecto de la norma general. Creada la relación, si una norma es general y la otra es especial en referencia a la norma general, entonces el caso se rige y soluciona por la aplicación de la norma especial y no por la norma general. Dicho con otras pala-bras, la norma general es inefi caz, y la norma especial es efi caz. De otra forma “la formulación de la norma especial no tendría ningún efecto: subsistiría la norma general; la especial no encontraría nunca aplica-ción”312. Dentro de este contexto, la norma especial aparece como una excepción a la norma general, “[p]ero excepción —insisto— que pre-tende operar en todos los casos: siempre que se dé el supuesto de hecho contemplado en la norma especial deberá adoptarse la consecuencia jurídica que ella imponga sobre la prevista en la norma general”313.

Un ejemplo en el ordenamiento italiano es el siguiente: “el artí-culo 2046 del Código Civil italiano (‘no responde de las consecuencias del hecho dañoso quien no tenga la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo cometa…’) expresa una norma especial o derogatoria respecto de la norma (más) general dispuesta en el artí-culo 2043 del mismo código (‘cualquier daño doloso o culposo, que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a quien haya cometido el hecho a reparar el daño’)”314.

Aplicando el criterio de especialidad al caso de los jueces y fi s-cales no ratifi cados se tiene lo siguiente. La norma N1 que se formula a partir del artículo 2.2 CP y que prescribe que “está prohibida toda discriminación”, es de carácter general. Y lo es porque el supuesto de hecho es general e indeterminado: todas las discriminaciones. La nor-

311 PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y …, citado, pp. 176–177.312 GUASTINI, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, ob. cit., p. 78.313 PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y …, ob. cit., p. 177.314 GUASTINI, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, ob. cit., p. 77.


ma N2 que se formula a partir del artículo 154.2 CP y que prescribe que “está permitida la discriminación de los jueces y fi scales no ratifi cados frente a los destituidos por sanción en lo que respecta al reingreso a la carrera judicial”, es de carácter especial. Y lo es porque el supuesto de hecho es particular: está referido a una concreta especie de discrimina-ciones. Por lo tanto, la solución del caso debe provenir de la aplicación de la N2 que es la especial, y no de la N1 que es la general. De esta for-ma, la solución del caso debería ser que la prohibición de reingreso a la carrera judicial de los jueces y fi scales no ratifi cados está permitida. El Tribunal Constitucional hace precisamente lo contrario: intenta re-solver la antinomia (la incongruencia, como él lo llama) con base en la ley general y no en la ley especial.

Para entender mejor este error pongamos otro ejemplo, esta vez referido del ordenamiento jurídico peruano. En el artículo 2.2 CP se dispone que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley pro-hibiéndose las discriminaciones por razón de origen, entre otras razo-nes. Mientras que en el artículo 71 CP se establece que los extranjeros no pueden adquirir tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de energía dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras del Estado peruano. A nadie —esperemos que al menos no al Tribunal Consti-tucional— se le ocurriría interpretar que la prohibición que para los extranjeros viene contenida en el artículo 71 CP vulnera el derecho de igualdad (artículo 2.2 CP), de forma que haya que permitir que los ex-tranjeros posean en propiedad los inmuebles mencionados porque de lo contrario se incurriría en un inconstitucional trato desigual (discri-minatorio, por tanto) respecto de los nacionales peruanos. Es clara la prohibición constitucional del artículo 71 CP, la cual aparece como una norma especial que ha de ser aplicada, o si se quiere, aparece como una excepción a la regla general que signifi ca el principio de igualdad.

En este sentido, y utilizando un lenguaje iusfundamental, es po-sible afi rmar lo siguiente. Dadas dos normas N1 y N2 ambas de rango constitucional y ambas referidas de un mismo derecho fundamental D, dado también que la aplicación de N1 conduciría a un resultado opuesto al que conduciría la aplicación de N2 en un mismo caso, y dado fi nalmente que N1 es una norma general y N2 es una norma es-pecial, entonces puede concluirse que el contenido constitucional del derecho fundamental D exige la aplicación de N2 o, lo que es lo mismo,


puede concluirse que no forma parte del contenido constitucional del derecho fundamental D la pretensión de aplicar N1. Así, por ejemplo, en el ordenamiento jurídico peruano no forma parte del contenido constitucional del derecho a la igualdad de los extranjeros la preten-sión de poseer tierras en las mismas condiciones que los nacionales pe-ruanos dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras del Estado peruano. No es que exista una agresión o una restricción del derecho de igualdad de los extranjeros en este caso, sino que sencillamente la pretensión de propiedad en estas condiciones no forma parte del con-tenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la igualdad.

B) La interpretación adecuadora como sustituto de la antinomia creada por el Tribunal ConstitucionalEl Tribunal Constitucional ha formulado el razonamiento criti-

cado en el apartado anterior con base en un presupuesto: la Constitu-ción, es decir, el Poder Constituyente, ha incurrido en incongruencia al momento de regular las consecuencias del proceso de ratifi cación de jueces y fi scales. Pero, ¿realmente existe tal incongruencia? De esta forma se ingresa a la segunda línea de crítica que se puede formular al Tribunal Constitucional en lo referido a su interpretación, según la cual la prohibición de reingreso al Poder Judicial o al Ministerio Pú-blico vulnera el derecho de igualdad de los jueces y fi scales no ratifi -cados.

Como se pudo apreciar antes, el Tribunal Constitucional ha in-terpretado los artículos 2.2 CP y el artículo 154 incisos 2 y 3, de una manera tal que ha terminado por producir una antinomia. Ahora hay que reconocer que así como existen criterios para resolver las antino-mias, también existen técnicas hermenéuticas para evitarlas. Una de ellas es la técnica de la interpretación adecuadora por la cual se propone interpretar los preceptos constitucionales de modo que se evite el con-fl icto (la incongruencia o la antinomia). ¿Es posible una interpretación adecuadora entre los preceptos de la Constitución antes mencionados? Veamos.

El artículo 154.2 CP utiliza un enunciado deóntico de prohibición para formular la consecuencia de la no ratifi cación: está prohibido el reingreso al Poder Judicial y al Ministerio Público de los jueces y fi s-


cales no ratifi cados. Por su parte el artículo 154.3 CP no utiliza ningún enunciado deóntico sobre la prohibición o no de reingreso de los jue-ces y fi scales sancionados con la destitución en un proceso disciplina-rio. Si el asunto se examinase sólo desde el artículo 154.3 CP, habría que reconocer que el Constituyente ni ha prohibido ni ha permitido el reingreso de los jueces y fi scales destituidos a través de un juicio disciplinario, de modo que tanto una cosa como la otra serían consti-tucionalmente válidas.

Sin embargo, una interpretación sistemática del artículo 154.3 que tome en consideración tanto el artículo 154.2 como el artículo 2.2 CP, interpretación que debe perseguir una signifi cación coherente y unita-ria de todo el texto constitucional, lleva a advertir que si bien desde el artículo 154.3 CP es posible concluir tanto la prohibición como la per-misión de reingreso de los jueces y fi scales destituidos en un proceso disciplinario, la exigencia del principio de igualdad del artículo 2.2 CP sólo lleva a admitir como constitucionalmente válida la prohibición de reingreso. Es decir, a través de una interpretación sistemática del artícu-lo 154.3 CP, se concluye que los jueces o fi scales destituidos a través de un proceso disciplinario, no pueden reingresar a la carrera judicial.

De esta forma se ha de afi rmar que es jurídicamente posible y constitucionalmente exigida una interpretación adecuadora de los artí-culos 2.2 CP, 154 incisos 2 y 3 CP. Esta interpretación es la siguiente: mandado que está la prohibición de tratos discriminatorios, y ha-biéndose dispuesto expresamente en la Constitución que los jueces y fi scales no ratifi cados no pueden reingresar a la carrera judicial, entonces, no es constitucionalmente correcto admitir que los jueces destituidos a través de un proceso disciplinario puedan reingresar a la carrera judicial.

Con una interpretación de esta naturaleza desaparece la incon-gruencia o antinomia que, con base en una interpretación aislada —y por ello errada— del artículo 154.3 CP, ha creado el Tribunal Consti-tucional. No es constitucionalmente correcto interpretar aisladamente el artículo 154.3 CP y concluir que está mandando que los jueces y fi scales destituidos puedan reingresar a la carrera judicial; consecuen-temente, no es constitucionalmente correcto afi rmar que debido a que los jueces y fi scales destituidos pueden reingresar a la carrera judicial, los jueces y fi scales no ratifi cados también deberían poder reingresar


so pena de estar dispensando un trato discriminatorio. Esta no puede ser la lectura razonable de los dispositivos constitucionales.

Una interpretación coherente, unitaria y sistemática del texto constitucional no puede ser la optada por el Tribunal Constitucional. No puede serlo, entre otras cosas, porque la acusación de discrimina-ción que plantea el Tribunal Constitucional es sencillamente falsa. Es falsa al menos por las dos siguientes razones. La primera, porque no se puede interpretar el artículo 154.3 CP como si sólo ordenase que está permitido el reingreso de los jueces y fi scales destituidos en un pro-ceso disciplinario, pues en realidad la Constitución (el Constituyente peruano) ni lo ha ordenado ni lo ha prohibido.

Y es falsa, en segundo lugar, porque ahora mismo en el ordena-miento jurídico peruano tanto los jueces y fi scales no ratifi cados como los destituidos por sanción disciplinaria no pueden reingresar al Poder Judicial. En efecto, que los jueces y fi scales no ratifi cados no pueden reingresar a la carrera judicial lo dispone expresamente el texto consti-tucional (artículo 154.2 CP); y que los jueces y fi scales destituidos por proceso disciplinario tampoco pueden reingresar a la carrera judicial lo dispone expresamente el artículo 177.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial315. Si no hay trato diferenciado, ya que en uno y otro caso no es posible el reingreso a la carrera judicial, entonces no puede existir tra-to discriminatorio y, consecuentemente, no puede existir vulneración del derecho a la igualdad. Sin duda que mayor tino ha mostrado en este aspecto el legislador a la hora de desarrollar el artículo 154.3 CP, pues ha optado por la respuesta constitucionalmente correcta que es la prohibición de reingreso también a los jueces y fi scales destituidos por proceso disciplinario.

Por lo tanto, el Tribunal Constitucional se equivoca doblemente. Se equivoca cuando interpreta los dispositivos constitucionales antes mencionados como si existiese una incongruencia en los mandatos constitucionales, es decir, se equivoca al interpretar y crear una anti-nomia que en rigor no existe. Y se equivoca también cuando intenta resolver esa incongruencia o antinomia creada, pues en lugar de re-

315 Se ha establecido en este dispositivo que “[s]on requisitos comunes para ser Magistrado: (…) No haber sido destituido de la Carrera Judicial o del Ministerio Público (…) por medida disciplinaria”.


solverla aplicando la norma especial (artículo 154.2 CP), lo ha hecho aplicando la norma general (artículo 2.2 CP). Y estas equivocaciones son precisamente las que permiten afi rmar que ni es discriminatoria ni es absurda —como dice el Tribunal Constitucional— la interpretación del artículo 154.2 CP por la cual se concluye lo mismo que aparece en el texto claro de la Constitución: que está prohibido el reingreso de los jueces y fi scales no ratifi cados. Una interpretación efectivamente cohe-rente y unitaria del texto constitucional así lo permite y exige. De esta forma quedan contestadas la segunda, (nuevamente) la tercera y la cuarta de las razones presentadas por el Tribunal Constitucional para justifi car la permisión de reingreso al Poder Judicial y al Ministerio Público de los jueces y fi scales no ratifi cados.

IV. ¿EXHORTACIÓN AL ÓRGANO DE REFORMA CONSTITU-CIONAL?

Finalmente, no debe pasar desapercibida la exhortación que el Tribunal Constitucional realiza al Parlamento peruano para que éste, en ejercicio de sus funciones de reforma constitucional, realice una re-formulación de la fi gura de la ratifi cación. Ha dicho el mencionado Tribunal lo siguiente:

“sin perjuicio de exhortar al órgano de la reforma constitucional a que sea éste el que, en ejercicio de sus labores extraordinarias, defi -na mejor los contornos de la institución, permitiendo hacer compa-tibles los derechos de los magistrados no ratifi cados con las funcio-nes que cumple la ratifi cación, este Colegiado considera que tales magistrados no están impedidos de postular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Público”316.

Varias cuestiones se plantean en este punto las cuales se abor-darán aquí rápidamente. La primera es acerca del significado de esta exhortación. En la doctrina317 y en la jurisprudencia compara-

316 EXP. Nº 1333–2006–PA/TC, citado, F. J. 7.317 AJA, Eliseo (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Eu-

ropa actual, Ariel S. A., Barcelona, 1998, en la que se analiza el control que el Tribunal Constitucional ejerce sobre el Legislativo en ordenamientos constitucionales como el austriaco, alemán, italiano, francés, español y portugués.


da318 se acepta que las sentencias exhortativas son un tipo de senten-cias constitucionales. Incluso, el Tribunal Constitucional peruano las ha empleado en más de una oportunidad319. Pero en todos estos casos mencionados, la exhortación ha sido realizada respecto del legisla-dor, con la fi nalidad de evitar una situación de inconstitucionalidad en la que se incurriría si no se efectúa el cambio legislativo exhorta-do. Pero esto es sólo posible si posible es también concluir que una situación puede convertirse en inconstitucional y ser califi cada como tal. Una situación puede ser califi cada como inconstitucional si te-niéndose que ajustar a la Constitución no lo ha hecho. Sólo se puede admitir que algo tiene la obligación de ajustarse a la Constitución si se coloca en una posición jerárquicamente inferior a la Constitución. Y es que a través de este tipo de sentencias, “se contienen formula-ciones o directrices que buscan la actuación del Poder Legislativo en cierto sentido, por lo que suelen estar estrechamente ligadas a una obligación de actuar del legislador que encuentra su origen en en-cargos constitucionales que exigen un concreto desarrollo legislativo ulterior”320.

En este contexto la pregunta es ¿puede el Tribunal Constitucional exhortar al Poder Constituyente, ya sea originario como el constituido, para que regule una situación determinada de un modo determinado? La respuesta debería ser negativa al reparar en que si bien es cierto el Tribunal Constitucional vela (interpreta y controla) por la constituciona-lidad del ordenamiento jurídico como supremo intérprete de la Consti-tución, no deja de ser un poder constituido que encuentra en la Cons-titución su límite formal y material en su actuación jurisdiccional. El Tribunal Constitucional parte de un dato preexistente: la Constitución; y su labor es vigilar porque ésta rija como norma jurídica fundamental que es, incluso conformando el ordenamiento jurídico cuando formula una determinada interpretación (concretización) de lo estipulado cons-titucionalmente. Pero el Tribunal Constitucional no tiene ninguna juris-

318 Por ejemplo en la española, cfr. por todas STC 53/1985, de 11 de abril, F. J. 12; y la alemana , cfr. por todas BVerfGE 39,169 (192–193).

319 Cfr. EXP. N.º 0010–2002–AI/TC, de 3 de enero de 2003, F. J. 32; y EXP. N.º 0030–2005–PIC/TC, de 2 de febrero de 2006, F. J. 56

320 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 123–126.


dicción sobre el Poder Constituyente y, consiguientemente, no puede fi scalizar sus actuaciones o decisiones y, consecuentemente, no puede exhortarle a nada. Y esto es así por la sencilla razón de que el Tribunal Constitucional no es la Constitución, y tampoco es el poder soberano, la soberanía sigue residiendo en el pueblo que se manifi esta a través de su poder constituyente. Es el Poder Constituyente el poder de los poderes (Die Gewalt der Gewalten) y no el Tribunal Constitucional.

La segunda cuestión es una de tipo más particular: ¿a que le está exhortando el Tribunal Constitucional al Constituyente peruano en relación al artículo 154.2 CP? Para responder a esta pregunta es necesario destacar que la exhortación la ha formulado dentro de la consideración de que en el artículo 154.2 CP se ha recogido un absurdo y una incongruencia, y precisamente la exhortación está dirigida en la línea de superar el absurdo y la incongruencia. Para ello el contenido de la exhortación no es otro que anular la prohibición de reingreso al Poder Judicial y al Ministerio Público que recae sobre los jueces y fi scales no ratifi cados. Así se concluye luego de recordar que para el Tribunal Constitucional “[l]a no ratifi cación no implica una sanción, por lo que la posibilidad de aplicar la prohibición de reingresar a la carrera judicial es incongruente con relación a la propia naturaleza de la institución”321; y de recordar que para este Tribunal lo correcto de-bería ser la permisión de reingreso pues “de otra forma, se podría caer en el absurdo de que una decisión que expresa la manifestación de una potestad constitucional del Consejo Nacional de la Magistratura, res-pecto de la forma como se ha desempeñado la función jurisdiccional, sin embargo, termina constituyendo una sanción”322.

Es decir, el Tribunal Constitucional pretende decirle al Poder Constituyente peruano que no debe incluirse en la Constitución la prohibición de reingreso a la carrera judicial de los jueces y fi scales no ratifi cados si pretende no incurrir en un absurdo o una incoherencia o si pretende realmente hacer compatibles los derechos de los magistrados no ratifi cados con las funciones que cumple la ratifi cación. En buena cuenta, el Tribunal Constitucional a través de una exhortación le está diciendo al Constituyente peruano como ha de regular una determinada fi gura,

321 EXP. Nº 1333–2006–PA/TC, citado, F. J. 6.322 Ídem, F. J. 7.


y de esta manera le está exhortando a que comparta con él una deter-minada valoración sobre una determinada realidad. Si la fi nalidad de las sentencias exhortativas que se dirigen hacia el legislador es evitar una situación de inconstitucionalidad por la vigencia de una ley, ¿cuál puede ser la fi nalidad de exhortar al Poder Constituyente? Sin duda alguna no será el evitar una situación de inconstitucionalidad, por-que precisamente quien decide el contenido del parámetro que servirá para defi nir la constitucionalidad o inconstitucionalidad es el Poder Constituyente. De modo que la fi nalidad —querida o no— iría en la línea de decirle al Poder Constituyente como ha de conformar el orden fundamental de la sociedad peruana.

De modo que el Tribunal Constitucional vuelve a equivocarse por partida doble: primero, al reconocerse a sí mismo la facultad de plantear exhortos al Constituyente peruano; y segundo, al pretender que el Constituyente regule una concreta realidad de la forma que al Tribunal Constitucional le parece la mejor. Pero, ¿cuál es la concep-ción que de sí mismo tiene el Tribunal Constitucional para atreverse a exhortar nada menos que al Poder Constituyente? Ambas equivoca-ciones vuelven a poner de manifi esto que por desgracia no existe en el Tribunal Constitucional una conciencia seria del autocontrol que debe presidir el ejercicio de sus facultades propias de controlador e intér-prete supremo de la Constitución. Si ya es criticable —y mucho— que el mencionado Tribunal cometiese excesos respecto del Legislativo323 o del Judicial324, con cuanta mayor razón no hemos de rechazar todo intento de pretender colocarse no como intérprete supremo sino como legislador supremo del sistema jurídico peruano, por encima incluso del mismísimo Poder Constituyente.

V. CONCLUSIONES

A lo largo de este capítulo se ha analizado una concreta actua-ción del Tribunal Constitucional relacionada con el Poder Constitu-

323 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El proceso de selección de magistrados en el Perú. Cuando el Tribunal constitucional pretende legislar”, en Diálogo con la jurisprudencia, Tomo 100, enero 2007, pp. 27–38.

324 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?...”, ob. cit.


yente. El Supremo intérprete de la Constitución ha concretizado dos dispositivos constitucionales. Uno ha sido el artículo 154.3 CP, y ha in-terpretado que los jueces y fi scales destituidos a través de un proceso disciplinario no pueden reingresar ni al Poder Judicial ni al Ministerio Público; y el otro ha sido que los jueces y fi scales no ratifi cados sí pue-den reingresar a la carrera judicial. Y ha dado una serie de razones, al menos cuatro, para sustentar su actividad concretizadora. Aquí se han dado una serie de contra–razones, que partiendo de las defi ciencias de las interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional, se intenta formular una interpretación más ajustada tanto a las técnicas hermenéuticas empleadas en la ciencia del Derecho, como al conteni-do material de las normas de la Constitución.

Considerar que los jueces y fi scales no ratifi cados no pueden re-ingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público, ni es incongruente con la naturaleza de la fi gura de la ratifi cación, ni es absurdo, ni vul-nera el principio de igualdad. Muy por el contrario, lo incongruente —por no decir lo inconstitucional— es interpretar que ahí donde el texto constitucional de modo claro ha dispuesto una prohibición, en realidad no sólo no hay una tal prohibición, sino que lo ordenado es una permisión. Y lo absurdo es pretender que el Poder Constituyente regule las decisiones fundamentales de la sociedad peruana, no como él considere mejor, sino como cree el Tribunal Constitucional debería ser correcto.

Esto nos coloca irremediablemente frente a una pretensión —consciente o inconsciente— de los miembros del Tribunal Constitu-cional: colocarse como fuente primera y decisiva de la constituciona-lidad en el Perú al pretender colocarse por encima del mismo Poder Constituyente mismo. Cuán equivocado está el Supremo intérprete de la Constitución en pretender estas calidades; y lo que es verdadera-mente preocupante (y penoso), es descubrir que sólo una gravísima carencia de autocontrol y prudencia es la que le ha llevado a formular tales pretensiones.

Por lo demás, y como se ha argumentado a lo largo de estas páginas, no sólo es contestable la argumentación efectuada por el Tri-bunal Constitucional, sino que además es posible una argumentación mejor, la cual apunta hacia una interpretación coherente y unitaria de la normatividad constitucional, que sea no sólo respetuosa con el Po-


der Constituyente, sino también ajustada a los límites de las facultades del Tribunal Constitucional que le impone el texto constitucional.

La solución que fi nalmente se ha propuesto a lo largo de este capítulo, bastante se parece a la que ya formulara el fallecido Manuel Aguirre Roca cuando fue magistrado del Tribunal Constitucional. Este distinguido jurista afi rmaba desde el 2003, un voto particular que por su claridad e inteligencia conviene transcribirlo enteramente:

“Dejo aquí constancia —sin perjuicio del debido respeto por la opi-nión de mis distinguidos colegas— de que disiento del FALLO o parte dispositiva de esta Sentencia, así como de su fundamentación, toda vez que estimo que cuando la Constitución, en su artículo 154.2, habla de «proceso de ratifi cación», a mi juicio se refi ere, precisamen-te, a un proceso, esto es, a una tramitación rodeada de las respectivas garantías, entre las cuales fi guran, por lo menos, el derecho de de-fensa, el de reconsideración y el de la de motivación escrita de las resoluciones respectivas, debidamente concordadas con los hechos probados a lo largo del proceso, tal como lo manda el artículo 139°, inciso 5), de la Constitución, y no a simples votos de conciencia y secretos, y, por añadidura, inimpugnables. Por otro lado, cuando la Constitución dice, en el mismo artículo citado, que el no ratifi cado no podrá reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público, dice eso, precisamente, y no, como se estima en el fundamento 5. de la Sentencia de autos, lo contrario, esto es, que sí puede hacerlo. Y justamente por ello, por ser tan traumática y severa la decisión de no ratifi cación, el correspondiente proceso debe estar rodeado, por lo menos, de las garantías mínimas del debido proceso, incluyendo (…) las de defensa y de la motivación escrita de las resoluciones respectivas”325.

CAPÍTULO V: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PODER LEGISLATIVO 189

CAPÍTULO V

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PODER LEGISLATIVO


El segundo análisis que de la actuación del Tribunal Constitucional aquí se realizará a fi n de determinar si se ha conducido por las

exigencias de la prudencia y del autocontrol, girará en torno a la sen-tencia de inconstitucionalidad que resolvía acumulados el EXP. N.º 0025–2005–PI/TC y el EXP. 0026–2005–PI/TC. El análisis, por tanto, atañe a las relaciones entre el Tribunal Constitucional y al Poder Legis-lativo. En la referida sentencia se resuelve acerca de la constitucionali-dad del artículo 22 inciso c) de la Ley 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. En este precepto legal se establecía que “El nombramiento de Jueces y Fiscales se sujeta a las siguientes nor-mas: (…) c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso, los postulantes deberán acreditar haber aprobado satisfac-toriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura”.

La cuestión general que se plantea y resuelve el Tribunal Cons-titucional es la de establecer si la medida que contiene el mencionado precepto legal es o no constitucional, por ajustarse o no al principio de proporcionalidad. Se trata de analizar la respuesta que a esta cuestión ha planteado el Alto Tribunal, a fi n de determinar si su función de


control de la constitucionalidad de las leyes la ha ejercido con respeto a la función legislativa que tiene asignada el Parlamento o, por el con-trario, la ha desarrollado interfi riendo ilegítimamente en la labor de confi guración normativa de la realidad asignada al Poder Legislativo.

Por esa razón, a continuación se presentará la respuesta que a la antes referida cuestión general ha dado el Tribunal Constitucional en la sentencia a las demandas acumuladas EXP. N.º 0025–2005–PI/TC y el EXP. 0026–2005–PI/TC. Inmediatamente después se analizará tan-to la respuesta como los fundamentos por la que el referido Tribunal llega a esa respuesta; este análisis se realizará en dos pasos: respecto del principio de igualdad; y respecto de la interferencia en la función legislativa del Parlamento.

II. RESPUESTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA CUES-TIÓN PLANTEADA

Luego de diferenciar —aunque afi rmando una estrecha vincula-ción326— el principio–derecho de igualdad recogido en el artículo 2.2 CP y el derecho constitucional implícito de acceso a la función pública en condiciones de igualdad327, el Tribunal Constitucional admite que el establecimiento de requisitos para el acceso a la carrera judicial repre-senta una forma de intervención en el derecho de acceso a la función pública. En particular, el requisito de acreditar la aprobación de los programas de formación académica (en adelante PROFA) representa una intervención en el contenido del derecho de acceso a la función judicial en condiciones de igualdad. Esta intervención ha dado “lugar a la conformación de dos grupos de destinatarios de la norma: abogados que han aprobado el PROFA y abogados que carecen de tal requisito.

326 Reconoce el Tribunal Constitucional que “el mandato de igualdad en el derecho de acceso a la función pública es una proyección específi ca del enunciado del art. 2, inciso 2) de la Constitución”. EXP. N.º 0025–2005–PI/TC y EXP. 0026–2005–PI/TC, de 25 de abril de 2006, F. J. 39

327 Se considera este derecho como uno de carácter implícito porque no se encuentra recogido expresamente por ningún precepto constitucional. A él se llega, de modo derivado e implícito, desde la Cuarta Disposición fi nal y transitoria de la Constitución. En palabras del Tribunal Constitucional, es un derecho vigente en el ordenamiento jurídico peruano por estar “reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte”. Ídem, F. J. 24.


Designaremos al primero como Grupo A (con PROFA) y, al segundo, como Grupo B (sin PROFA)”328.

Debido a que los requisitos que se exigen para acceder a la función pública signifi can una intervención en el contenido de un derecho fun-damental, surge la necesidad de evaluar su constitucionalidad a través del principio de proporcionalidad. De forma que “los requisitos que no superen el examen del principio de proporcionalidad resultarán (…) in-constitucionales”329. En particular, se trata de evaluar si el requisito (la medida restrictiva del derecho de acceso a la carrera judicial en condi-ciones de igualdad) dispuesto en el mencionado artículo 22 inciso c) de la Ley 26397, se ajusta o no al principio de proporcionalidad.

Para ello el Tribunal Constitucional aplica los siguientes seis pa-sos en su evaluación330:

“a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la interven-ción en la prohibición de discriminación.

b) Determinación de la ‘intensidad’ de la intervención en la igualdad.

c) Determinación de la fi nalidad del tratamiento diferente (objetivo y fi n).

d) Examen de idoneidad.

e) Examen de necesidad.

f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponde-ración”331.

En ejecución de los tres primeros pasos, el Tribunal Constitucio-nal llega a establecer que el tratamiento legislativo diferente “consiste en el establecimiento de un requisito para la postulación a la función

328 Ídem, F. J. 67.329 Ídem, F. J. 57.330 Se trata de los mismos seis pasos que el Tribunal Constitucional tiene previsto aplicar

siempre que se afecte el principio–derecho de igualdad reconocido en el artículo 2.2 CP. Situación bastante curiosa esta porque el Tribunal Constitucional se empeñó en dife-renciar el principio–derecho de igualdad y el derecho de acceso a la función pública, para fi nalmente decidirse a aplicar un test de constitucionalidad especialmente defi nido por él en seis pasos para referirlo del primer derecho y no del segundo.

331 EXP. N.º 0025–2005–PI/TC y EXP. 0026–2005–PI/TC, citado, F. J. 65.


de magistrado (juez o fi scal)”332; el cual ha supuesto “una intervención de intensidad grave”333 en la igualdad; y que “el objetivo de la interven-ción ha sido la conformación de [una] magistratura idónea, mientras que la fi nalidad ha sido el principio constitucional de idoneidad de la administración de justicia”334.

A continuación el Supremo intérprete de la Constitución se pre-gunta si el tratamiento legislativo diferente supera el examen de ido-neidad (cuarto paso), a lo que concluye que

“la exigencia de la aprobación del PROFA extendido por la Aca-demia de la Magistratura es conducente a la consecución de una magistratura idónea. Es decir, ello posibilita que sean nombrados como magistrados abogados con formación especializada y de ele-vado nivel para la magistratura y, de esa forma, se pueda confor-mar una magistratura idónea. (…). Es decir, el requisito del PROFA constituye un medio adecuado para la conformación de una magis-tratura idónea”335.

Luego se aboca a establecer si el tratamiento legislativo diferente supera el examen de necesidad (quinto paso), a lo que concluye que no lo supera debido a que existe al menos una medida igualmente sa-tisfactoria en la consecución de la fi nalidad, pero menos restrictiva del derecho fundamental intervenido. Así, manifi esta el Tribunal Consti-tucional que

“[l]a realización del objetivo puede ser efectuado también a través de medios hipotéticos alternativos. El objetivo de conformación de una magistratura idónea puede alcanzarse proveyendo formación especializada a través del programa de formación académica a abo-gados antes de iniciar el ejercicio de la magistratura. En tal supues-to, el concurso para el ingreso a la magistratura queda abierto para todos los abogados y, luego, sólo aquellos que han ganado en el concurso y que han de desenvolverse en la magistratura reciben el curso del PROFA, condicionado su nombramiento como juez a la superación de tal curso”336.

332 Ídem, F. J. 68.333 Ídem, F. J. 73.334 Ídem, F. J. 84.335 Ídem, F. J. 87.336 Ídem, F. J. 92.


Que el tratamiento diferente recogido en el artículo 22, inciso c) de la Ley 26397 no satisfaga el juicio de necesidad, signifi ca que se está ante un dispositivo desproporcionado por innecesario y, por ello, inconstitucional. Por lo que el Tribunal Constitucional ya no realiza el juicio de proporcionalidad en sentido estricto (sexto paso), y termina declarando fundada la demanda de inconstitucionalidad planteada y, consecuentemente, sin valor jurídico el dispositivo legal cuestionado.

III. ANÁLISIS DE LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL CONSTITU-CIONAL: EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

1. Una medida innecesaria vulnera el derecho de igualdadDel apretado resumen que se ha hecho de la respuesta y fun-

damentos que da el Tribunal Constitucional a la cuestión arriba planteada, se concluye que el dispositivo legal impugnado no sólo trae consigo un mero trato diferenciado según se pertenezca al grupo A o al grupo B (por emplear las categorías que emplea el Tribunal Constitucional), sino que en realidad se trata de una rechazable me-dida discriminatoria337, debido a que es una medida inconstitucional por desproporcionada al no haber superado el juicio de necesidad. La aplicación del principio de proporcionalidad no es extraña en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional338. Según un extendido entendimiento de este principio, una medida es desproporcionada por innecesaria cuando es posible adoptar otra medida igualmente idónea pero menos restrictiva del derecho que la medida adoptada finalmente339.

337 El Tribunal Constitucional diferencia entre trato diferenciado y trato discriminatorio. Cfr. HUERTA GUERRERO, Luis, “El derecho a la igualdad: su desarrollo en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú”, en MOSQUERA MONELOS, Susana (coordinadora), El derecho fundamental de igualdad, Universidad de Piura — Palestra Editores, Lima 2005, pp. 76–79.

338 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”, en Revista Peruana de Derecho Público, número 11, julio–diciembre 2005, pp. 127–151.

339 CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Universidad Austral — Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2004, pp. 79–93.


Para el Tribunal Constitucional frente a la medida contenida en el artículo 22, inciso c) de la Ley 26397, existe al menos otra medida igualmente idónea pero menos restrictiva que ésta del derecho de ac-ceso a la función judicial en condiciones de igualdad. Esta medida alternativa sería la siguiente: no exigir la aprobación del PROFA an-tes sino después de superado el “concurso público de méritos y eva-luación personal” por parte del Consejo Nacional de la Magistratura al que se refi ere el artículo 154.1 CP340. A entender del mencionado Tribunal, “[e]l objetivo de conformación de una magistratura idó-nea puede alcanzarse proveyendo formación especializada a través del programa de formación académica a abogados antes de iniciar el ejercicio de la magistratura”341. El acceso a la función pública en este supuesto queda “condicionado (…) a la superación de tal curso”342. Esta medida permite que “el concurso para el ingreso a la magistra-tura qued[e] abierto para todos los abogados”343, lo cual —siempre a entender del Supremo intérprete de la Constitución peruana— “no ocasiona afectación en el derecho de acceso a la función pública de quienes carecen del PROFA”344, pues “la totalidad de abogados que deseen intervenir en el concurso para el cargo de magistrado, pueden efectuarlo”345.

De esta forma se tiene una medida del legislador (contenida en el artículo 22.c de la Ley 26397) y una medida sugerida por el Tribunal Constitucional. La medida legislativa es igualmente efectiva en la con-secución de una magistratura idónea, pero más restrictiva del derecho de acceso a la función pública que la medida propuesta por el referido Alto Tribunal. Por esta razón, el Tribunal Constitucional considera —como ya se dijo antes— que la medida legislativa es desproporcionada por innecesaria, y por ello es inconstitucional.

340 En este dispositivo constitucional se establece que “[s]on funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: 1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fi scales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros”.

341 EXP. N.º 0025–2005–PI/TC y EXP. 0026–2005–PI/TC, citado, F. J. 92.342 Ibídem.343 Ibídem.344 Ídem, F. J. 93.345 Ibídem.


2. Superación del PROFA como un requisito para ser nombrado juez A) Un acierto

Corresponde ahora analizar si efectivamente la medida propues-ta por el Tribunal Constitucional es una medida igualmente efectiva y menos restrictiva del derecho de acceso a la función pública en condi-ciones de igualdad. Nada hay que objetar a la consideración del Tri-bunal Constitucional de que es necesaria la superación de un curso o programa de formación antes de que los aspirantes a la magistratura sean nombrados jueces o fi scales e inicien el ejercicio de su función. Si bien es cierto en el primer párrafo del artículo 151 CP se ha establecido que la Academia de la Magistratura tiene a cargo “la formación y capa-citación de jueces y fi scales en todos sus niveles”, lo que haría pensar en que los cursos de formación deberían tener lugar sólo una vez que el aspirante haya sido nombrado juez o fi scal, existen dos razones que apuntan en la dirección de considerar como exigencia constitucional más bien la superación previa de los cursos de formación.

La primera razón es una de carácter estrictamente jurídico cons-titucional. El mismo artículo 151 CP en su segundo párrafo ha esta-blecido que los cursos de formación deben realizarse por los aspiran-tes a magistrados “para los efectos de su selección” lo cual nos coloca en una situación previa al nombramiento como jueces o fi scales. En efecto, la superación de estos estudios determinará los aspirantes que han de ser nombrados como jueces y fi scales y los que no, es decir, se constituye en un criterio de selección. La segunda razón es más bien de tipo político. A nadie se le escapa que la preparación profesional de los egresados de las Facultades de Derecho del Perú no siempre es la adecuada, y muchas veces ni tan siquiera la deseada como mínima. Este dato fáctico hace necesaria la exigencia de un curso formativo, que dote al futuro magistrado del conocimiento y herramientas espe-cializadas para realizar su labor jurisdiccional346.

346 Bien es verdad que este curso formativo no logrará superar todas las carencias de los aspirantes a magistrados, pero sin duda que tomado seriamente ayudará no sólo a identifi car y desechar los casos de abogados que en ningún caso servirían para ejercer la función judicial, sino que además podría servir para superar las carencias más urgentes de los aspirantes que muestran capacidades y habilidades para la función judicial.


Por estas razones, hay que reconocer que el Tribunal Constitu-cional acierta cuando exige en defi nitiva que la superación del curso de formación (PROFA) se realice de modo previo al nombramiento del aspirante como juez o fi scal.

B) Lo objetableSin embargo, hay algo de envergadura que objetar a la postura

del Tribunal Constitucional. Este Máximo Tribunal de la Constitución peruana, no parece acertar cuando considera que la aprobación del PROFA exigido antes del concurso público y la evaluación personal al que se refi ere el artículo 154.1 CP, signifi ca una vulneración del de-recho constitucional de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. Esta vulneración no se presentaría, dice el mencionado Tri-bunal, si el requisito de aprobar el PROFA se exige luego del mencio-nado concurso público, pero siempre antes del nombramiento como juez o fi scal del aspirante. Lo que a continuación intentaré hacer notar es que este parecer del Tribunal Constitucional se construye con base en una grave incoherencia.

Como se ha explicado antes, el Tribunal Constitucional conside-ra que la medida legislativa (exigir la aprobación del PROFA antes del concurso público) es inconstitucional por desproporcionada al existir una medida igualmente efi caz aunque menos restrictiva del derecho de acceso ala función judicial. Esa medida es permitir que tanto los abogados que tienen aprobado el PROFA como los que no, puedan acceder al concurso público y a la evaluación personal, de modo que sólo a los que han superado este concurso y evaluación pueda exigír-seles la aprobación del PROFA a fi n de ser nombrados jueces o fi scales. Es bien claro el Supremo intérprete de la Constitución peruana en este punto al manifestar que queda “condicionado su nombramiento como juez [o fi scal] a la superación de tal curso [PROFA]”347. No hay juez ni fi scal, por tanto, sin antes haberse superado satisfactoriamente el curso PROFA.

Si se aprecia bien, se podrá advertir que tanto la medida legislati-va como la medida sugerida por el Tribunal Constitucional tienen algo en común: ambas consideran que la superación del PROFA debe veri-



fi carse antes del nombramiento como juez o fi scal del aspirante. La di-ferencia radica en que la medida legislativa prevé que la superación del PROFA se realice antes del concurso público, y la medida sugerida por el Tribunal Constitucional, después de tal concurso. En esta diferencia radicaría la razón de la inconstitucionalidad de la medida legislativa. En efecto, la medida legislativa es declarada inconstitucional no por exigir la aprobación del PROFA, sino por exigirlo antes del concurso público.

Pero, ¿es inconstitucional exigir la aprobación del PROFA antes del concurso público? Esta cuestión necesariamente obliga a pregun-tarnos por el mandato constitucional a este respecto. Como se ha argu-mentado antes, del artículo 151 CP se concluye que la superación del PROFA debe acreditarse antes de que el aspirante sea nombrado juez o fi scal. El Tribunal Constitucional así lo ha confi rmado y —como se ha dicho— no hay nada que objetar a este respecto. De igual forma, del artículo 154.1 CP se concluye que el aspirante a la magistratura deberá superar un concurso público y una evaluación personal. Por lo que ahora interesa destacar, por tanto, dos requisitos a cumplir por los aspirantes a la magistratura brotan de la norma constitucional: la superación de los cursos de selección que imparta la Academia de la magistratura (artículo 151 CP), y la superación del concurso público y evaluación personal (artículo 154.1 CP). La Constitución no dice nada acerca de cual de estos dos requisitos deba exigirse primero y cual después.

El Tribunal Constitucional ha intentado —luego veremos si legí-timamente o no— llenar este vacío. Y fruto de ese intento ha conclui-do que es inconstitucional exigir primero la superación del PROFA y luego el concurso público y la evaluación personal. Lo constitucional, ha sugerido, es precisamente lo contrario: exigir primero la superación del concurso público, y después la superación del PROFA. Y la razón principal de esta conclusión es que la medida legislativa es despropor-cionada por innecesaria, pues supone una mayor restricción del dere-cho fundamental de acceso a la función judicial. Pero, y utilizando la lógica —empleada por el Tribunal Constitucional— de derechos fun-damentales que se restringen348, de solicitarse la aprobación del PROFA

348 No es el momento de exponer una crítica a la consideración de los derechos fundamentales como realidades que se expanden ilimitadamente y que exigen de restricciones o limi-


antes del concurso público ¿se restringiría realmente mucho más el derecho de acceso a la función judicial que si se exigiese después?

La respuesta a esta pregunta supone diferenciar algo que el Tri-bunal Constitucional confunde: la postulación a la carrera judicial y el acceso a la carrera judicial. Es verdad que el acceso depende de los re-quisitos que se exijan para la postulación, pero una y otra son cosas dis-tintas. Antes de que se verifi que el acceso a la magistratura tendrá que desarrollarse un proceso de selección, que —como se ha dicho— al menos debe contar con dos etapas: la superación del PROFA y la supe-ración del concurso público y evaluación personal. La Constitución no ha establecido (no ha ordenado ni prohibido) cual etapa debe ocurrir primero, tampoco el valor de cada una de ellas, eso lo ha dejado a la valoración y decisión del legislador como parte de su poder de con-fi guración y desarrollo constitucional, al que se hará referencia más adelante. Sea cual fuese el inicio del proceso de selección (si la supe-ración del PROFA o del concurso y evolución), lo exigible es que el aspirante pueda participar en él en condiciones de libertad e igualdad. Y ni la libertad ni la igualdad se afectan cuando el legislador decide que el proceso de selección se inicia con la aprobación del PROFA y continua con el concurso y la evaluación, y hace de la primera etapa una de carácter eliminatorio de candidatos349.

Por lo demás, un razonamiento adicional consolida esta respues-ta. Se trata del hecho de que el Tribunal Constitucional ha afi rmado que la exigencia de aprobar el PROFA antes del concurso público ge-nera un trato discriminatorio entre los abogados que han aprobado el PROFA (grupo A), y los abogados que no han aprobado el PROFA (grupo B). Pues bien, no se da cuenta el Alto Tribunal que este mismo trato discriminatorio se terminaría confi gurando de exigirse —tal y como él lo propone— la aprobación del PROFA luego de la superación del concurso público y antes del nombramiento de juez. En efecto, una vez superado el concurso público nuevamente aparecerán conforma-

taciones desde fuera para poder ser ejercitados. Sobre esta crítica cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los derechos constitucionales…, pp. 356–366.

349 Se presume que no se exige ningún requisito que suponga un trato discriminatorio para acceder a los cursos PROFA de la Academia de la Magistratura. Este punto en concreto no se ha discutido en la sentencia y tampoco se hará en este comentario ju-risprudencial.


dos dos grupos de abogados a efectos de acceder de modo efectivo a la carrera judicial: los abogados que han superado el concurso públi-co de méritos y evaluación personal, así como el PROFA (grupo A), y los abogados que han superado el concurso público de méritos y evaluación personal, pero que no han superado el PROFA (grupo B). Consecuencia de este trato diferenciado será que sólo los miembros del grupo A accederán a la carrera judicial, y los miembros del grupo B no. ¿No es acaso este trato diferenciado el mismo que fue califi cado por el Tribunal Constitucional como inconstitucional por despropor-cionado?

Y es aquí donde aparece la incoherencia del razonamiento del mencionado Alto Tribunal: afi rmar que la exigencia de aprobar el PROFA antes del concurso público y evaluación personal vulnera el derecho de acceso a la función judicial en condiciones de igualdad, pero que no lo vulnera si se exige después. O la exigencia de aprobar el PROFA es en sí misma constitucional siempre, o no lo es. La consti-tucionalidad de esta exigencia no viene determinada por el momento en el que se la requiera, siempre y cuando sea antes del nombramiento del juez o fi scal por así haberlo mandado la Constitución. Si se consi-dera inconstitucional la exigencia de aprobar el PROFA, no se podrá exigir ni antes ni después del concurso público, lo contrario es una gravísima incoherencia. Si, por el contrario, se considera constitucio-nal la exigencia de aprobar el PROFA, seguirá siendo constitucional independientemente de que se solicite antes o después del concurso público.

Por lo que se acaba de argumentar, la medida sugerida por el Tribunal Constitucional —nuevamente utilizando su lógica de dere-chos que se restringen— no es menos restrictiva del derecho de acce-so a la función judicial que la medida establecida por el legislador. Ambas son igualmente restrictivas del derecho en tanto que ambas exigen la aprobación del PROFA antes de que el aspirante o postu-lante acceda de modo efectivo a la carrera judicial a través de su nom-bramiento como juez o fi scal. Dicho de otra forma, esta vez según un mejor entendimiento de los derechos fundamentales y del principio de proporcionalidad, la exigencia de que el aspirante haya superado el curso PROFA antes de su nombramiento, no impide el pleno ejercicio del derecho de acceso a la función pública (judicial), en tanto no forma


parte del contenido constitucional de este derecho fundamental la pre-tensión de que no se realice el PROFA antes del concurso público y de la evaluación personal del postulante.

Por lo tanto, es incorrecto afi rmar que la medida establecida por el legislador en el artículo 22 inciso c) de la Ley 26397 es inconstitucio-nal por ser una medida discriminatoria, vulneradora del principio de igualdad, al ser desproporcionada por innecesaria. Por el contrario, se trata de una medida que además de ser igualmente idónea para la consecución de la fi nalidad de “idoneidad de la administración de justicia”350, es igualmente necesaria que la medida sugerida por el Tri-bunal Constitucional, por lo que no es discriminatoria y, por lo tanto, no es inconstitucional. Y es que a efectos del contenido constitucional del derecho de acceso a la función judicial en condiciones de igualdad y de su posible vulneración, da igual que primero se realice el curso PROFA y luego el concurso de selección (como lo ha dispuesto el le-gislador), o primero el concurso de selección y luego el curso PROFA (como lo sugiere el Tribunal Constitucional). Lo cual signifi ca que el legislador podrá válidamente decidir una u otra opción.

Si esto es así, conviene plantear una cuestión adicional: la senten-cia de inconstitucionalidad emitida por el Tribunal Constitucional que ahora se analiza, ¿signifi ca una interferencia en la actividad legislativa del Parlamento? A intentar resolver esta cuestión se destina el siguien-te apartado.

IV. ANÁLISIS DE LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL CONSTITU-CIONAL: INTERFERENCIA EN LA FUNCIÓN LEGISLATIVA DEL PARLAMENTO

1. La constitucionalización del ordenamiento jurídico A) Sobreconstitucionalización e infraconstitucionalización

La aquí argumentada consideración de la medida legislativa por la cual se exigía la superación del PROFA antes de la realización del concurso público y de la evaluación personal, como una medida cons-titucional, no dice nada ni a favor ni en contra de su conveniencia ni de su real efi cacia. En efecto, una cosa es la constitucionalidad de una



medida y otra bien distinta es su mayor o menor conveniencia o efecti-vidad. Lo primero es tarea a determinar por el Tribunal Constitucional, y lo segundo es una decisión política que corre por cuenta del Parla-mento como órgano legitimado para ello por tener atribuido el carácter representativo propio y genuino de todo sistema democrático. Este es el punto de partida para argumentar que el pronunciamiento que ahora se comenta representa —por desgracia— una nueva extralimitación en el accionar del Supremo intérprete de la Constitución peruana.

La consideración de la Constitución como un orden abierto o como un orden de valores, puede desencadenar una sobreconstitucio-nalización del ordenamiento jurídico. A esta situación hizo referencia Forsthoff con su conocida ironización de la Constitución como un hue-vo jurídico originario (juristisches Weltenei) “del que todo surge, desde el Código Penal, hasta la Ley sobre la fabricación de termómetros”351. En este sentido, la Constitución sería concebida como una fuente de la que procedería todas las respuestas a las distintas cuestiones jurí-dicas que pudiesen plantearse, con otras palabras, una realidad que contendría en sí misma todo el ordenamiento jurídico. Para este modo de entender la Constitución, “[e]l legislador parece haber perdido así prácticamente toda su autonomía, ya que su actividad se agota en la mera defi nición o concreción de lo previamente decidido en la Cons-titución”352.

Inversamente, un entendimiento de la Constitución como mero orden marco puede dar lugar a una infraconstitucionalización del or-denamiento jurídico. En este entendimiento, la Constitución se conci-be como una fuente de la que brota solamente los límites de lo permi-tido y lo prohibido al legislador, quien será el legitimado para decidir el llenado del amplio espacio que conforma lo meramente posible. Con-secuentemente, en este entendimiento, al Tribunal Constitucional “le está vedado por principio la intervención en el proceso de llenado de dicho marco”353.

351 FORSTHOFF, Ernst, El estado de la sociedad industrial, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, p. 242.

352 CRUZ, Luis, La Constitución como orden de valores..., ob. cit., p. 95. 353 BÖCKENFÖRDE, Ernst–Wolfgang, “Sobre la situación de la dogmática de los derechos

fundamentales tras 40 años de la Ley Fundamental”, en BÖCKENFÖRDE, Ernst–Wolfgang, Escritos sobre derechos fundamentales, ob. cit., p. 137.


B) Una moderada constitucionalizaciónComo un alternativa a estas posturas extremas se ha presentado

la doctrina de los márgenes de acción de ALEXY, para quien “una bue-na Constitución tiene que combinar estos dos aspectos; debe ser tanto un orden fundamental como un orden marco”354. Esta combinación podrá lograrse adecuadamente “si, en primer lugar, la Constitución ordena y prohíbe algunas cosas, es decir, establece un marco; si, en segundo lugar, confía otras cosas a la discrecionalidad de los poderes públicos, o sea, deja abiertos márgenes de acción; y, en tercer lugar, si mediante sus mandatos y prohibiciones decide aquellas cuestiones fundamentales para la sociedad que pueden y deben ser decididas por una Constitución”355. De entre estos márgenes destacan tres (márgenes de acción estructural): el margen para la fi jación de fi nes, el margen para la elección de medios, y el margen para la ponderación356.

A estos márgenes de acción a favor del legislador ha hecho refe-rencia el Tribunal Constitucional alemán, con expresiones como “am-plio margen que deja la Constitución”357 (die Verfassung einen weiten Spie-lraum läßt), “margen de apreciación, valoración y confi guración”358 (Ein Einschätzungs—, Wertungs— und Gestaltungsspielraum), “margen de jui-cio”359 (Beurteilungsspielraum), “margen de decisión”360 (Entscheidungss-pielraum), “un amplio margen de libre confi guración”361 (Ein weiter Ges-taltungsfreiraum), “un margen de pronósticos”362 (Ein Prognosespielraum), “un especial trascendental prerrogativa de juicio y de pronóstico”363 (Ein besonders weitgehender Einschätzungs— und Prognosevorrang).

Esta misma idea puede encontrarse en la jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional español, quien ha hablado de “amplio margen

354 ALEXY, Robert, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes muebles de España, Madrid, 2004, p. 31.

355 Ibídem. 356 Ídem, pp. 32 y ss.357 BVerfGE 89, 214 (234).358 BVerfGE 88, 203 (262).359 BVerfGE 90, 145 (173).360 BVerfGE 95, 335 (350).361 BVerfGE 97, 167 (176).362 BVerfGE 50, 290 (332).363 BVerfGE 87, 363, (383).


de confi guración legal de que goza el legislador”364 y de la “libertad de confi guración del legislador”365. Precisamente, este amplio margen de libertad de confi guración fue reconocido al legislador por el Alto Tri-bunal español en un caso que trataba acerca del derecho fundamental de acceso a la función pública reconocido por el artículo 23.2 CE366. En este caso, admitió el mencionado tribunal que el artículo 23.2 CE re-conocía un “muy amplio margen de libertad que confi ere al legislador para regular el ejercicio del derecho, esto es para confi gurar el sistema mediante el que se produce en la práctica el acceso a tales cargos y funciones públicas”367. Incluso, tiene incorporado como criterio her-menéutico el que “la libertad de confi guración del legislador (…) debe presidir el control de constitucionalidad”368 que —por ejemplo— tenga que realizar el Tribunal Constitucional.

En esta misma línea el Tribunal Constitucional peruano ha reconoci-do al legislador un margen de decisión para elegir los medios con los que ha de conseguir una determinada fi nalidad. Ha manifestado el referido Alto Tribunal que “[e]l legislador detenta en el ejercicio de su función una libertad de confi guración que le habilita adoptar cualquier medio para alcanzar el objetivo propuesto. La adopción de los medios que considere conveniente es, así, consustancial a su función legisferante, máxime en el contexto de una Constitución abierta y de una Constitución como proce-so público”369. Y no se equivoca el Supremo intérprete de la Constitución peruana en este reconocimiento, pues si bien la Constitución es un orden abierto de valores, cuyas disposiciones están conformadas por normas abiertas y generales que requieren de determinación, también es cierto que de la Constitución no proceden todas las respuestas a todas las cues-tiones jurídicas, o todas las soluciones a todos los confl ictos jurídicos, o to-das las normas del entero sistema jurídico, sino que reconoce un margen

364 STC 191/2005, de 28 de julio, F. J. 7.365 STC 194/2006, de 19 de junio, F. J. 5.366 Se ha reconocido en este dispositivo constitucional que “[a]simismo, tienen derecho a

acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”.

367 STC 75/1985, de 21 de junio, F. J. 4.368 STC 112/2006, de 5 de abril, F. J. 6.369 EXP. N.º 0025–2005–PI/TC y EXP. 0026–2005–PI/TC, citado, F. J. 97.


de acción al legislador a través de la cual el Parlamento ejerce su atribuida función de confi guración del ordenamiento jurídico.

Es verdad que el poder político peruano —y, por tanto, el le-gislador— está vinculado a la Constitución y, por tanto, a los dere-chos reconocidos constitucionalmente (artículo 45 CP)370. Pero esto no puede servir de excusa para desconocer al Parlamento sus com-petencias confi guradoras del ordenamiento jurídico, y mucho menos para arrogarse un órgano distinto —como el Tribunal Constitucio-nal— potestades que no le corresponden. Del reconocimiento y res-peto estricto y efectivo de este margen de actuación al legislador, dependerá no sólo el prestigio del Tribunal Constitucional, sino tam-bién —y lo que es sin duda mucho más importante— la existencia del Estado peruano como un verdadero Estado democrático de Derecho, en el que se respeten las facultades reconocidas por el Poder Consti-tuyente al órgano depositario de la representación nacional que es el Parlamento.

En efecto, si el Supremo intérprete de la Constitución empieza a asumir competencias que no le corresponden, por ejemplo, decidien-do sobre asuntos que legítimamente debe decidir el legislador, gene-rará roces cuando no verdaderos choques con el Parlamento, con la consiguiente deslegitimación material de su actuación, deslegitima-ción tanto ante el Parlamento (que es quien elige a los magistrados del Tribunal Constitucional, en el sistema peruano)371, como ante la población (titular primero del poder estatal), por no ser estricto res-petuoso del vital principio de división de poderes reconocido cons-titucionalmente. Hoy en día es admitida la posición constitucional del Tribunal Constitucional como supremo intérprete y velador de la Constitución, pero a la vez si realmente nos interesa —y es algo que nos debería interesar a todos— no sólo la consolidación del Tri-bunal Constitucional como institución constitucional autónoma e in-dependiente (artículo 201 CP), sino también el adecuado ejercicio de su poder a través de un adecuado cumplimiento de sus funciones,

370 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El carácter normativo fundamental…”, ob. cit., pp. 879–901. 371 En el penúltimo párrafo del artículo 201 CP se ha dispuesto que [l]os miembros del

Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto fa-vorable de los dos tercios del número legal de sus miembros”.


no debemos ignorar las nefastas consecuencias que para el sistema jurídico y para el orden político puedan originarse de una extralimi-tación en su actuación372.

2. Fundamentos para afi rmar la extralimitación del Tribunal Constitucional en el caso que se analiza

A) Las conveniencias de la medida sugerida por el Tribunal ConstitucionalDicho esto habrá que preguntarse por las razones que llevan a

considerar en la sentencia que se comenta ahora, que el Tribunal Cons-titucional se ha excedido en el ejercicio de su poder fi scalizador, al punto que ha llegado a interferir inconstitucionalmente en la función confi guradora que tiene atribuida el Parlamento. Como se recordará, el mencionado Tribunal ha declarado inconstitucional el artículo 22 inciso c) de la Ley 26397 en el que se establecía una medida: que se superase el curso PROFA antes del concurso público y la evaluación personal dispuesta por la Constitución (artículo 154.1 CP). En su lu-gar, ha sugerido una medida alternativa (menos restrictiva —a su en-tender— del derecho de acceso a la función pública): que primero se supere el concurso público y la evaluación personal, y sólo a quienes hayan aprobado el concurso y la evaluación, se les exija la aprobación del curso PROFA.

De esta segunda medida el Tribunal Constitucional no sólo ha intentado sustentar su inconstitucionalidad (al considerarla como una medida innecesaria y, por ello, desproporcionada), sino que además ha manifestado juicios de conveniencia, juicios que —como se dirá inme-diatamente— no parecen tomar en cuenta la concreta situación del ám-bito judicial peruano, situación que —en todo caso— no le corresponde a él valorar. Estas razones de conveniencia han quedado patentes cuan-do el Supremo intérprete de la Constitución ha expuesto como ventajas de la medida por él propuesta, el hecho de que “sólo aquellos que han ganado en el concurso y que han de desenvolverse en la magistratura reciben el curso PROFA”373. Esto resulta siendo una conveniencia debi-

372 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional”, en Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica), Tomo 149, abril 2006, pp. 133–139.



do a que “[l]a formación no se extiende a todos quienes pretendan ser magistrados, sino únicamente a quienes están próximos a ser magistra-dos”374. Y es que “[l]a formación extendida a todo abogado que pretenda ser magistrado carece de sentido dado que del conjunto de los que reciban tal formación, sólo un restringido grupo accederá a la magistratura, de modo que se llega al contrasentido de formar como magistrados a perso-nas que, en defi nitiva y por defi nición, no han de ser magistrados”375.

B) Ejemplifi cación de la medida sugerida por el Tribunal Constitucional: El caso españolEsta medida propuesta por el Tribunal Constitucional ha sido

ejemplifi ca por él mismo tomando como referencia al ordenamiento jurídico español. Ha dicho el referido Tribunal que “[u]n medio hipo-tético alternativo como el descrito en el fundamento anterior al prece-dente puede apreciarse en derecho comparado. Esto sucede en el caso del modelo español, donde el ingreso en la carrera judicial exige la su-peración de una oposición y de un curso teórico y práctico de selección impartido por la Escuela Judicial”376.

En el sistema español de designación de magistrados, uno de los procedimientos de acceso a la carrera judicial —el que aquí interesa destacar ahora—, se compone de dos etapas: la primera, la superación de una oposición ante un tribunal constituido para estos efectos377; la segunda, la superación de un curso teórico y práctico en la Escuela judicial378 (artículo 301.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es-

374 Ibídem.375 Ibídem. La cursiva de la letra es añadida.376 Ídem, F. J. 94.377 En el artículo 304.1 de la Ley orgánica del Poder Judicial español se dispone que “[e]l

tribunal que evaluará las pruebas de ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal, por las categorías de juez y de abogado fi scal respectivamente, estará presidido por un magis-trado del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia o un fi scal de Sala o fi scal del Tribunal Supremo o de una Fiscalía de Tribunal Superior de Justicia, y serán vocales dos magistrados, dos fi scales, un catedrático de universidad de disciplina ju-rídica en que consistan las pruebas de acceso, un abogado del Estado, un abogado con más de 10 años de ejercicio profesional y un secretario judicial de la categoría primera, que actuará como secretario”.

378 Se ha dispuesto en el artículo 307.1 de la Ley orgánica del Poder Judicial español que “[l]a Escuela Judicial, confi gurada como centro de selección y formación de jueces y magistrados dependiente del Consejo General del Poder Judicial, tendrá como objeto


pañol). Sólo los que aprueben la oposición podrán luego realizar el curso teórico y práctico, y los que superen este curso “serán nombra-dos jueces por el orden de la propuesta hecha por la Escuela Judicial” (artículo 307.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial español). Los que no superen el curso “podrán repetirlo en el siguiente, al que se incorporarán con la nueva promoción. Si tampoco superaren este cur-so, quedarán defi nitivamente excluidos y decaídos en la expectativa de ingreso en la Carrera Judicial derivada de las pruebas de acceso que hubiesen aprobado” (artículo 309 de la Ley Orgánica del Poder Judicial español).

El legislador español ha optado por este sistema, a él le ha corres-pondido evaluar una serie de circunstancias y factores, como la situa-ción judicial de su país, o la preparación jurídica de los egresados de las Facultades de Derecho de las universidades españolas, para decidir fi nalmente cual es el procedimiento más conveniente (determinaciones de medios) en orden a tener una magistratura idónea (determinación de una fi nalidad) dentro de sus políticas generales en el ámbito judi-cial. Sin duda que el legislador español ha debido de sujetarse tanto a las exigencias formales (por ejemplo, las referidas al procedimien-to agravado para aprobar una ley orgánica)379, como a las exigencias materiales (respeto a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución). Pero, sin duda también, ha hecho uso del margen de confi guración que tiene atribuido constitucionalmente380.

proporcionar una preparación integral, especializada y de alta calidad a los miembros de la Carrera Judicial, así como a los aspirantes a ingresar en ella. El curso de selección incluirá un programa de formación multidisciplinar y un período de prácticas tutela-das en diferentes órganos de todos los órdenes jurisdiccionales. Durante el período de prácticas los jueces en prácticas tuteladas ejercerán funciones de auxilio y colaboración con sus titulares. Excepcionalmente, podrán actuar en funciones de sustitución o de refuerzo, conforme a lo establecido en esta Ley. La Escuela Judicial llevará a cabo la coordinación e impartición de la enseñanza inicial, así como de la formación continua, en los términos establecidos en el artículo 433 bis”.

379 Se ha establecido en el artículo 81 CE que “1. Son leyes orgánicas las relativas al de-sarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La aprobación, modifi cación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación fi nal sobre el conjunto del Proyecto”.

380 Para el caso de selección de magistrados, este margen amplio de confi guración viene recogido en el artículo 122.2 CE, en el que se ha dispuesto que “[e]l Consejo General


Este margen de confi guración, incluso, le ha permitido al legis-lador español prever un procedimiento alternativo de ingreso a la ca-rrera judicial: el ingreso de juristas españoles de reconocido prestigio, quienes sin tener que superar oposición alguna pueden convertirse en magistrados (incluso del Tribunal Supremo)381. Este procedimiento al-ternativo ha generado un trato diferente: hay quienes deben superar una oposición y aprobar un curso teórico y práctico para ingresar a la magistratura, y hay los que no. Sin embargo, este trato siendo desigual no ha supuesto el procedimiento alternativo mencionado, no ha signi-fi cado vulneración alguna del derecho de igualdad. Por el contrario, se encuadra dentro de la función confi guradora del legislador, quien lue-go de valorar las concretas circunstancias de su realidad nacional, ha concluido que “[l]os hechos demuestran que los clásicos mecanismos de selección de personal judicial no permiten que la sociedad española se dote de Jueces y Magistrados en número sufi ciente. Es obligado, pues, recurrir a mecanismos complementarios”382.

C) Usurpación de la facultad de confi guración legislativa a. Extralimitación de signo negativo: derogación de una ley constitucional

Al momento en que el Tribunal Constitucional peruano declara inconstitucional la medida legislativo consistente en que los aspirantes

del poder judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en par-ticular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario”.

381 Se ha establecido en el artículo 301.5 que “[t]ambién ingresarán en la Carrera Judicial por la categoría de magistrado del Tribunal Supremo, o de magistrado, juristas de reco-nocida competencia en los casos, forma y proporción respectivamente establecidos en la Ley. Quienes pretendan el ingreso en la carrera judicial en la categoría de magistrado precisarán también superar un curso de formación en la Escuela Judicial”.

382 Apartado VII de la exposición de motivos de la Ley orgánica del Poder Judicial español. Continuará diciendo el legislador en el mencionado apartado VII, que “[a] tal fi n, la Ley Orgánica prevé un sistema de acceso a la carrera judicial de juristas de reconocido prestigio. Ello permitirá, en primer lugar, hacer frente a las necesidades y cubrir las vacantes que de otra forma no podrían serlo; en segundo término, incorporar a función tan relevante como la judicial a quienes, en otros campos jurídicos, han demostrado estar en condiciones de ofrecer capacidad y competencia acreditadas; por último, lograr entre la carrera judicial y el resto del universo jurídico la ósmosis que, a buen seguro, se dará cuando se integren en la judicatura quienes, por haber ejercido el Derecho en otros sectores, aportarán perspectivas diferentes e incorporarán distintas sensibilidades a un ejercicio que se caracteriza por la riqueza conceptual y la diversidad de enfoques”.


a la magistratura deberán haber superado el PROFA para recién poder ir al concurso público y a la evaluación personal, y en su lugar sugiere un procedimiento semejante al que se da en el ordenamiento español, en el cual el examen (oposición) es anterior a la superación del curso de formación que dicte la Escuela Judicial, está incurriendo en una manifi esta extralimitación al interferir en el ejercicio de las facultades legislativas del Parlamento.

El Parlamento, como se ha dicho, tiene reconocido una función legislativa confi guradora del ordenamiento jurídico en general y de los derechos fundamentales en particular. Esta función la ejercita den-tro de lo permitido por el orden constitucional. Lo permitido por el orden constitucional es aquello que ni es mandado hacer ni es prohibido hacer. Lo permitido, en este contexto, signifi ca lo constitucionalmente posible. Como se argumentó anteriormente, con base en la norma cons-titucional peruana se puede concluir que está ordenado la realización de un curso de formación por parte de los aspirantes a la magistratura (artículo 151 CP); y está ordenado también la realización de un concur-so público de méritos y una evaluación personal a los aspirantes a la magistratura (artículo 154.1 CP).

Constitucionalmente no está ni ordenado ni prohibido que pri-mero se realice el curso de formación y luego el concurso; tampoco está ni ordenado ni prohibido lo contrario. La Constitución ha creado aquí un margen de acción al Parlamento. El Parlamento, sobre esta cuestión, tiene plena libertad para o exigir primero la superación del curso de formación y luego el concurso, o exigir lo contrario. Sin duda que su decisión, sea la que fuese, debe ajustarse a los derechos y bienes jurídicos constitucionales, de modo que su decisión no podrá vulne-rar ni unos ni otros porque entonces habrá actuado fuera del margen de acción que le prevé la Constitución. Por ejemplo, si decide iniciar el proceso de selección con la superación del curso de formación, no podrá establecer requisitos para acceder al PROFA que supongan una discriminación.

Esto signifi ca que el Tribunal Constitucional al haber declarado inconstitucional con efectos derogatorios un precepto legal por el sólo hecho de exigirse el PROFA antes que el concurso público y la evalua-ción personal, incurre en una grave extralimitación. Se trata de una extralimitación de signo negativo al impedir hacer al Parlamento.


b. Extralimitación de signo positivo: Usurpación de la función legislativaSin embargo, la extralimitación del Tribunal Constitucional no

sólo es de signo negativo, sino que es también de signo positivo. En efecto, al establecer el mencionado Tribunal como “igualmente idónea y menos restrictiva del derecho de acceso a la función judicial” la me-dida por él sugerida, ésta en buena cuenta está destinada a convertirse en el parámetro de referencia para determinar la constitucionalidad de las futuras medidas que al respecto tome el legislador383. Con este pro-nunciamiento del Tribunal Constitucional se obliga al legislador a op-tar por un procedimiento de selección de magistrados semejante (sino igual) al sugerido por el Alto Tribunal: primero la realización y supe-ración del PROFA; segundo, la realización y superación del concurso público y de la evaluación personal. Cualquier otro procedimiento que se aleje demasiado de esta sugerencia correrá el riesgo de ser declara-do desproporcionado por innecesario y, por tanto, inconstitucional en caso tenga que ser nuevamente examinado por el Tribunal Constitu-cional. En buena cuenta, el Supremo intérprete de la Constitución le está diciendo al Parlamento como ha de legislar en un ámbito en el que existe un margen de acción a favor del legislador, de manera que ter-minaría usurpando su función legislativa en este asunto. En la medida que terminaría obligando al Parlamento a emitir una norma con un contenido determinado en un ámbito que existe margen de actuación a favor del legislador, puede considerarse como una extralimitación de signo positivo al obligarle ha hacer de determinado modo.

c. Triunfo de las valoraciones del Tribunal Constitucional sobre las del ParlamentoEn buena cuenta, el Tribunal Constitucional resulta excluyendo

al Parlamento de la tarea de confi guración del ordenamiento jurídico, con la consiguiente usurpación de sus funciones legislativas, y con el agravante de que el órgano excluido y usurpado en sus funciones ha

383 Por eso es que prácticamente es una declaración hueca la afi rmación del Tribunal Cons-titucional de que “la referencia al modelo español sólo tiene por propósito argumentar la existencia de modelos idóneos o adecuados a la consecución de la fi nalidad de una magistratura idónea, sin que ello comporte un tratamiento contrario al acceso a la función pública en igualdad de condiciones”. EXP. N.º 0025–2005–PI/TC y EXP. 0026–2005–PI/TC, citado, F. J. 95.


sido nada menos que el Parlamento, el máximo órgano con legitimi-dad democrática. Como consecuencia de esta extralimitación positiva y negativa, la particular concepción del Tribunal Constitucional so-bre el procedimiento más efectivo o conveniente para la selección de magistrados se sobrepone a la concepción y valoración que sobre este asunto tiene el legislador. El mencionado Alto Tribunal so pretexto de una pretendida inconstitucionalidad, impone un modo particular de valorar y decidir acerca de una realidad sobre la cual el legislador es el legítimo y constitucional competente.

Incluso, el Supremo intérprete de la Constitución peruana termi-na valorando negativamente la racionalidad de la medida adoptada por el legislador. Esto es de verse cuando el Alto Tribunal —como se destacó anteriormente— califi ca la medida legislativa de aprobar el PROFA antes del concurso público y de la evaluación personal como una medida sin sentido o contra sentido. Esta particular valoración que realiza el Tribunal Constitucional exige ser contrastada con la raciona-lidad de la medida que propone como alternativa (que la exigencia de aprobar el PROFA sea después de realizado y superado el concurso y evaluación correspondientes).

¿La medida adoptada por el legislador carece efectivamente de sentido? O lo que es peor aún ¿contiene un contrasentido como afi rma el Tribunal Constitucional? ¿No será acaso que el sin sentido o el con-trasentido se manifi esta precisamente al exigir la superación del PRO-FA luego de superado el concurso público y la evaluación personal, al permitir la situación de que quien apruebe el concurso y la evaluación fi nalmente no accede al cargo judicial? No hay que pensar mucho para darse cuenta no sólo de que la medida propuesta por el Tribunal Cons-titucional termina afectada del mismo vicio que predica de la medida adoptada por el legislador, es decir, la inconstitucional diferenciación de abogados con PROFA (grupo A), y abogados sin PROFA (grupo B); sino también de que colocamos a los aspirantes del grupo B en una situación muy complicada de hacerles entender: que han superado el concurso público de méritos y evaluación personal dispuesto por la Constitución, pero que no pueden ser nombrados jueces.

Así, la medida propuesta por el Tribunal Constitucional acarrea una situación que de entrada parece bastante sospechosa de racionali-dad (o por usar los términos empleados por el mismo Tribunal, una si-


tuación sin sentido o contra sentido). Esto se ve especialmente agravado si tomamos en consideración que, con base en la realidad académica y jurídica de no pocos aspirantes a la magistratura en el Perú, es posible que ocurra la siguiente situación: que no sean pocos los que habien-do superado el concurso y evaluación personal, no superen el curso de formación PROFA y no puedan ser nombrados jueces o fi scales. Sin duda que con este tipo de situaciones, en el mejor de los casos, se originará desconfi anza en nuestras instituciones, con el consiguiente desaliento para postular a la carrera judicial.

No se ha detenido a considerar el Tribunal Constitucional que es posible argumentar racionalidad respecto de la decisión del Parlamen-to al momento en que decide se supere el PROFA primero, y el concur-so público después. Al menos dos argumentos son posibles. Primero, debido a que el legislador consciente de que en general los egresados de las Facultades de Derecho carecen normalmente de una adecuada base jurídica, y consciente también de que el abogado en ejercicio por lo general no destaca por sus cualidades analíticas y argumentativas en el campo jurídico, ha creído conveniente exigir una preparación y formación mínima en los aspirantes antes de pasar al concurso público y la evaluación personal. Segundo, esto evitaría tener que descalifi car a aspirantes que habiendo superado el concurso público y la evalua-ción personal, no superan el curso de preparación, cosa perfectamen-te posible porque tanto el concurso y la evaluación así como el curso PROFA, apuntan a evaluar calidades distintas en los aspirantes. Estas dos razones permiten afi rmar que es totalmente legítimo que el Par-lamento quiera evitar ocurran situaciones de desconfi anza y de des-aliento para postular a la carrera judicial.

Incluso, le es totalmente legítimo al Parlamento decidir que mien-tras no se constate una elevación en la preparación jurídica de los aspi-rantes (por ejemplo, mejorando la calidad de la formación universitaria; por ejemplo, aumentando las publicaciones jurídicas de calidad, etc), se debe exigir primero la superación del PROFA y luego el concurso públi-co; para que una vez que se constate la mencionada elevación, evaluar si se dan las circunstancias que hagan conveniente cambiar el orden y empezar el proceso de selección con el concurso público. En defi nitiva de fondo existen cuestiones bastante complejas generadas por crisis uni-versitarias y crisis judiciales que requieren de decisiones políticas que


corresponde adoptar al Parlamento —como representante de todos los peruanos—, y no al Tribunal Constitucional.

Como se recordará, el ordenamiento jurídico que el Tribunal Constitucional utiliza como muestra de viabilidad de su medida pro-puesta es el español. Ya se describió —aunque apretadamente— el sistema de elección de magistrados en el país ibérico. El legislador español conocedor de su propia realidad ha decidido un proceso de selección determinado, el cual él ha valorado como ajustado y conve-niente para su concreta realidad nacional. Pues bien, un proceso de selección que funciona en un sistema judicial, no necesariamente tiene que funcionar en otros sistema judicial. Y no porque no se trate de dos sistemas semejantes, que pueden llegar a serlo (como es el caso de los ordenamientos jurídicos español y peruano); sino porque la realidad en la que tendrá que ser aplicado es distinta.

Por ejemplo, no hay que indagar demasiado para caer en la cuen-ta de que la función judicial está mucho más valorada y consecuente-mente mejor atendida en España que en el Perú. Por otro lado, la crisis judicial que por desgracia padece el sistema peruano y que a veces pa-rece insalvable por el fracaso de las constantes reformas judiciales, ni por asomo se asemeja a la situación judicial española. Adicionalmente, el egresado de las facultades de Derecho de las Universidades españo-las —como regla general— están mejor preparados que los egresados de las Universidades peruanas, muchas de las cuales se desenvuelven en la maleza de la mediocridad.

Pues bien, conocedor de su concreta realidad, el legislador es-pañol es consciente de que aunque es posible (al menos teóricamente) es sumamente improbable (como de hecho ocurre) que un aspirante a la magistratura en su país supere la oposición pública (una suerte de concurso público, sin que llegue a asemejársele) y no llegue a superar también supere los cursos teóricos y prácticos ofrecidos por la Escue-la Judicial. Las circunstancias están dispuestas de tal manera que el legislador español no tiene que enfrentarse al riesgo de que un aspi-rante que supere el concurso público, se le tenga que decir que no es apto para ejercer la magistratura por carecer de la formación jurídica correspondiente. A este riesgo sí tiene que enfrentarse el legislador peruano, y acaso esta es una razón decisiva que le ha llevado a exigir la superación del PROFA primero, y el concurso público después.


Se ha de insistir en que cuando hay razones para afi rmar el ma-yor o menor sentido, la conveniencia o inconveniencia de dos medidas distintas, ambas permitidas constitucionalmente, a quien corresponde decidir es al Parlamento y no al Tribunal Constitucional. Lo convenien-te o inconveniente no tiene nada que ver con la constitucionalidad o inconstitucionalidad, sino que tiene que ver con márgenes de aprecia-ción de la realidad, con márgenes de valoración de las ventajas sociales, económicas o políticas, y, en fi n, con la gerencia del bien común384. Por ello, habrá que insistir, el Tribunal Constitucional al declarar inconstitu-cional la parte del procedimiento de selección previsto en el artículo 22 inciso c) de la Ley 26397, ha impuesto su propia valoración de cual sería el proceso de selección más conveniente para la realidad y sistema judi-cial peruano, incurriendo por ello en una rechazable extralimitación.

V. CONCLUSIONES

A lo largo de este capítulo se ha intentado poner de manifi esto dos cosas. Primero, que la medida legislativa contenida en el artículo 22 inciso c) de la Ley 26397 no es inconstitucional. Segundo, y conse-cuentemente, que el Tribunal Constitucional se ha extralimitado en su actuación al declarar inconstitucional el dispositivo mencionado y al intentar que sea sustituido por uno que contenga su particular valora-ción acerca del acceso a la magistratura en el Perú. En el antes referido dispositivo legal, en buena cuenta, el legislador peruano se había de-cidido por iniciar el proceso de selección exigiendo a los aspirantes la superación del curso PROFA, para recién permitirles participar en el concurso público y en la evaluación personal.

El legislador peruano, valorando las circunstancias que confi gu-ran su realidad nacional, concluyó que eso era lo más conveniente para

384 No hace mucho tiempo el criterio del Tribunal Constitucional iba en esta línea. Así, ha declarado con acierto que “la naturaleza jurisdiccional del Tribunal no es compatible con la evaluación de medidas adoptadas bajo criterios de conveniencia o inconveniencia por los órganos de representación política. En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, el Tribunal juzga si una norma con rango de ley es o no incompatible con la Constitución, y no si el legislador, al regular una materia dada, lo hizo de la manera más conveniente. Al legislador le corresponde optar por cualquiera de las medidas que, dentro del marco constitucional, se puedan dictar; en tanto que al Tribunal Cons-titucional, velar porque esa opción no rebase el ordenamiento constitucional”. EXP. N.º 009–2001–AI/TC, de 29 de enero de 2002, F. J. 5.


alcanzar la idoneidad judicial. Se puede tener una opinión distinta y no concordar con la decisión legislativa, sin duda. Pero no es una cues-tión que le atañe decidir al Tribunal Constitucional, y mucho menos le está permitido imponer su subjetiva valoración de la realidad, como fi nalmente termina ocurriendo. Desde luego que el legislador no tiene carta blanca que le autorice a vulnerar derechos o bienes jurídicos cons-titucionales a través de sus leyes. Y desde luego también que el Tribu-nal Constitucional debería actuar —incluso anulando leyes— cuando se vulneran derechos o bienes jurídicos constitucionales. Pero lo que no puede ocurrir es que el Supremo intérprete de la Constitución, so pretexto de una pretendida vulneración de un derecho constitucional, termine imponiendo su particular modo de entender y afrontar la rea-lidad, anulando prácticamente el margen de apreciación y de confi gu-ración que constitucionalmente tiene atribuido el Parlamento.

Este tipo de actuaciones por parte del Tribunal Constitucional, no hace más que desprestigiar la justicia constitucional y al órgano encargado de impartirla y, consecuentemente, no hace más que dar razón a quienes denunciando la ilegítima omnipresencia y omnipoten-cia del Tribunal Constitucional385, al punto de convertirlo en “el Señor de la Constitución”386 (Herren der Verfassung), titular de “una plenitud de poderes [Machtvollkommenheit] (…) que deben ser sentidos como intolerables”387, desean una reducción al mínimo de las atribuciones del Tribunal Constitucional, al estilo de la Constitución y de la juris-dicción constitucional pensadas y queridas por KELSEN388.

385 ALEXY, Robert. “Rechtssystem und praktische Vernunft“, en Rechtstheorie, N.º 18, 1987, p. 406.

386 Ha expresado FOSTHOFF, que el Tribunal Constitucional se convierte en un Señor de la Constitución “debido a que él toma para sí el carácter de decisión y con ello usurpa para sí la competencia de decisión”. FORSTHOFF, Ernst, Zur Problematik der Verfassungs-auslegung, Kohlhammer, Sttutgart, 1961, p. 33.

387 KELSEN, Hans, “Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit”, en Veröffentlichungen der Vereiniguung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL)5, 1929, p. 53.

388 Con acierto ha manifestado PRIETO SANCHÍS que “Kelsen, en efecto, fue un fi rme partidario de un constitucionalismo escueto, circunscrito al establecimiento de normas de competencia y de procedimiento, esto es, a una idea de Constitución como norma normarum, como norma reguladora de las fuentes del Derecho y, con ello, reguladora de la distribución y del ejercicio del poder entre los órganos estatales. PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y pon-deración judicial”, en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo (s), editorial Trotta, Madrid 2003, p. 127.

CAPÍTULO VI: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PODER JUDICIAL 217

CAPÍTULO VI

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PODER JUDICIAL


1. Unos necesarios antecedentes

Corresponde ahora examinar la actuación del Tribunal Constitu-cional en relación al Poder Judicial. Para tal fi nalidad sirve perfec-

tamente la sentencia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC, en la media que en ella el Supremo intérprete de la Constitución manifi esta una serie de elementos de juicio acerca de su autoridad sobre los órganos de administración de justicia. En la mencionada sentencia constitucional se ha pretendido dar una respuesta a un complejo problema que a sus importantes dimensiones jurídico constitucionales, necesariamente se la ha añadido una dimensión social.

Por varios años las empresas que explotaban juegos de casinos y máquinas tragamonedas realizaron su actividad al margen de la formalidad, entre otras causas por la ausencia de una regulación es-pecífi ca. Un primer intento de formalizar esta actividad lucrativa lo signifi có la Ley 27153, publicada el 9 de julio de 1999; contra varios dispositivos de esta ley se interpuso una demanda de inconstituciona-lidad, resolviendo el Supremo intérprete de la Constitución que eran inconstitucionales algunos pocos dispositivos de la misma, y confi r-mando la constitucionalidad de la mayoría de ellos.

La Ley 27796, publicada el 26 de julio de 2002, modifi ca algu-nos de los preceptos de la Ley 27153 e intenta llenar el vacío dejado


por la sentencia de inconstitucionalidad. Contra esta ley, y contra los dispositivos vigentes de la Ley 27153 se interpusieron una serie de de-mandas constitucionales de amparo (y unas pocas de cumplimiento) solicitando la inaplicación de algunos de sus preceptos argumentando que vulneraban derechos fundamentales. Las demandas de amparo en su gran mayoría fueron declaradas fundadas por los jueces del Poder Judicial, lo cual supuso que funcionasen empresas que explotaban jue-gos de casinos y máquinas tragamonedas sin que cumpliesen con las regulaciones previstas en las dos mencionadas leyes.

La situación creada, entonces, fue que en el mercado de juegos de casinos y máquinas tragamonedas, muchas empresas realizaban su ac-tividad económica al margen de la legalidad vigente. Ante esta realidad, el Parlamento peruano aprobó la Ley 28945, publicada el 24 de diciem-bre de 2006, por la que además de modifi car algunos preceptos de las dos leyes anteriores, se daba un nuevo plazo para que las empresas que no contasen con la correspondiente licencia de funcionamiento, consi-guiesen la autorización para realizar la referida actividad económica.

Debido a que los jueces del Poder Judicial seguían declarando fundadas demandas de amparo presentadas por las empresas de ca-sinos y máquinas tragamonedas, el Poder Ejecutivo interpuso una de-manda de confl icto de competencia contra el Poder Judicial. En esta demanda constitucional, que fue resuelta en la ya mencionada senten-cia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC, se solicita la nulidad de toda una serie de resoluciones de amparo que fueron estimadas a favor de las mencionadas empresas389. El argumento principal del Poder Ejecutivo fue que el Poder Judicial menoscababa sus atribuciones constituciona-les de hacer cumplir la ley (artículo 118.1 CP), y de hacer cumplir las resoluciones judiciales (artículo 118.9 CP), en particular, las que pro-

389 Sobre la pretensión de la demanda de confl icto de competencias, dijo el Tribunal Cons-titucional que “[d]el análisis de la demanda y de los demás actuados se aprecia que el demandante pretende que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la presunta afectación de las atribuciones constitucionales reconocidas al Poder Ejecutivo por los artículos 118º, incisos 1 y 9, y 121º y 128º de la Constitución, y, como consecuencia, (1) determine si el Poder Judicial tiene la facultad de declarar inaplicables normas legales que regulan la actividad de juegos de casinos y máquinas tragamonedas, cuya constituciona-lidad ha sido ratifi cada por el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos; y (2) declare la nulidad de las resoluciones judiciales dictadas que contravienen dichos pronunciamientos”. EXP. N.º 0006–2006–PC/TC, de 13 de febrero de 2007, F. J. 1.


vienen del Tribunal Constitucional. Finalmente, y como se analizará más adelante, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de confl icto de competencias y dispuso la nulidad de una serie de re-soluciones del Poder Judicial.

2. ¿Inconstitucional nulidad de las sentencias del Poder Judicial? La respuesta dispensada por el Tribunal Constitucional al fun-

cionamiento de una serie de empresas dedicadas a la explotación de casinos y tragamonedas que operaban al margen de algunas o todas de las exigencias de las Leyes 27153, 27796 y 28945, ha sido categórica y prácticamente no deja espacio a duda ninguna: si quieren operar de-ben ajustar su funcionamiento a las disposiciones legales. La primera reacción que genera una respuesta así es la de comunión, en la medida que se trata de un intento de favorecer la vigencia efectiva de la ley.

Sin embargo, bien pocas son las situaciones cuya claridad permi-te quedarse con la primera impresión. Desde luego, la sentencia cuyo análisis se abordará a lo largo de este capítulo no es una de esas situa-ciones. El problema no ha sido solamente la existencia de empresas que explotaban juegos y casinos al margen de la legalidad vigente, sino que el problema —acaso el más importante desde una óptica institucional— ha sido precisamente que esa operatividad se ha producido gracias a sentencias emitidas por jueces del Poder Judicial, muchas de ellas con-fi rmadas por vocales de Salas Superiores e incluso de Salas Supremas. Y este es el problema más importante porque si los magistrados del Poder Judicial se han apartado de la Constitución, de la Ley y de las sentencias del Tribunal Constitucional para permitir el funcionamiento de las em-presas que explotan casinos y máquinas tragamonedas, y lo han hecho de modo manifi estamente ilegítimo e inconstitucional —como se verá sostiene el Tribunal Constitucional— entonces es posible que nos halla-mos ante una de las más importantes manifestaciones de ignorancia y/o de corrupción colectiva en el Poder Judicial de los últimos tiempos.

Puesto así el problema, y aunque la realidad supera muchas ve-ces la imaginación, cuesta creer que las sentencias declaradas nulas por el Tribunal Constitucional a través de su sentencia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC, hayan sido emitidas y/o confi rmadas por magistrados ignorantes y/o por magistrados corruptos. Cuesta creerlo y mucho, no sólo porque entonces tendríamos que cuestionar la honestidad y pre-


paración de concretos magistrados en todos los niveles judiciales (de primera instancia, de segunda instancia y de la Suprema Corte), sino porque una vez más tendríamos que cuestionar —y muy seriamente además— el sistema judicial en su conjunto, empezando por quienes tienen el encargo de seleccionar y nombrar a los jueces y magistrados en el Perú y siguiendo por la Ofi cina de Control de la Magistratura.

Frente a esta incredulidad, resulta una necesidad (moral, inclu-so) analizar desde una óptica estrictamente jurídica la mencionada sentencia al EXP N.º 0006–2006–PC/TC. Y ello con la fi nalidad de re-solver la siguiente cuestión: determinar si en realidad el ejercicio de la función jurisdiccional desarrollada por los magistrados que tuvie-ron en sus manos demandas constitucionales referidas a empresas que explotaban juegos, casinos y máquinas tragamonedas, ha sido —por usar nuevamente la terminología empleada por el Tribunal Constitu-cional— ilegítima e inconstitucional, o, por el contrario, es posible en-contrar una justifi cación —constitucional también— a la actuación de los referidos magistrados.

La respuesta que se de a esta cuestión permitirá resolver también esta otra pregunta: la decisión del Supremo intérprete de la Constitu-ción de anular una serie de sentencias, ¿es una decisión constitucional-mente correcta o nos encontramos ante otro ejercicio extralimitado de la función de control de la constitucionalidad? A la solución de estas cuestiones se destinará este capítulo, para lo cual —y como se ha he-cho con las cuestiones planteadas en los capítulos anteriores—, prime-ro se pondrá de manifi esto cuales han sido las razones que han llevado al Tribunal Constitucional a declarar fundada la demanda de confl icto de competencias, para inmediatamente después poner sus distintas argumentaciones bajo análisis.

II. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA SENTEN-CIA SOBRE EL PROCESO COMPETENCIAL EXAMINADO

1. Una demanda competencial declarada fundadaEn su sentencia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC, el Tribunal Cons-

titucional resuelve una demanda competencial interpuesta por el Po-der Ejecutivo (Ministerio de Comercio Exterior y Turismo) contra el Poder Judicial por considerar que éste ha afectado


“las atribuciones constitucionales reconocidas al Poder Ejecutivo por los artículos 118º, incisos 1 y 9, y 121º y 128º de la Constitución, y, como consecuencia, (1) determine si el Poder Judicial tiene la fa-cultad de declarar inaplicables normas legales que regulan la activi-dad de juegos de casinos y máquinas tragamonedas, cuya constitu-cionalidad ha sido ratifi cada por el Tribunal Constitucional en reite-rados pronunciamientos; y (2) declare la nulidad de las resoluciones judiciales dictadas que contravienen dichos pronunciamientos”390.

El Tribunal Constitucional ha declarado fundada esta demanda constitucional y como consecuencia de ello ha declarado nulas una serie de resoluciones judiciales e inefi caces otras (mientras dure la con-sulta a la Corte Suprema). La razón principal de que el mencionado Tribunal haya decidido lo que ha decidido es porque

“el Poder Judicial, a través del ejercicio de su función jurisdiccional, ilegítimo, como habrá de verse, ha producido un detrimento en las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo, tales como la de cumplir y hacer cumplir las leyes (artículo 118º, inciso 1) y cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones jurisdiccionales (artí-culo 118º, inciso 9); ello mediante el pronunciamiento estimatorio de sendas demandas de amparo y de cumplimiento”391.

2. Los argumentos del Tribunal ConstitucionalLa atribución de inconstitucionalidad e ilegitimidad al ejercicio

de la función judicial llevada a cabo por los jueces y magistrados del Poder Judicial a la hora de declarar fundadas las distintas demandas de amparo o de cumplimiento, se justifi ca —a decir del Tribunal Cons-titucional— por una serie de razones.

De modo general, y en primer lugar, para el Tribunal Constitu-cional los jueces y magistrados del Poder Judicial han contravenido lo dispuesto en los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional. Como se sabe, de estos preceptos brotan una serie de deberes para los jueces y magistrados del Poder judicial, deberes que están relaciona-

390 EXP. N.º 0006–2006–PC/TC, de 13 de febrero de 2007, punto 1 de los antecedentes. 391 Ídem, F. J. 26.


dos a otros tantos tipos de productos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional como se pondrá de manifi esto más adelante.

Más concretamente y como segunda razón, que los jueces del Poder Judicial han incumplido la obligación de aplicar una ley cuya constitucionalidad ha sido confi rmada por el Tribunal Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad queda patente —a decir del mismo Tribunal— en el hecho de que los magistrados que resolvieron las demandas de amparo y de cumplimiento referidas a juegos y casi-nos, han inaplicado preceptos de la Ley 27153 cuya constitucionalidad fue confi rmada en la sentencia al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC. Así,

“[e]sta Ley fue cuestionada en su conformidad con la Ley Funda-mental a través de una demanda de inconstitucionalidad. El Tribu-nal Constitucional declaró fundada en parte la demanda y, con ello, la inconstitucionalidad de los artículos 38º, inciso 1, 39º, Primera y Segunda Disposición Transitoria y, por conexidad, el artículo 1º de la Ley 27232, refrendando la constitucionalidad de sus demás dis-posiciones”392.

De igual forma, como tercera razón, que los magistrados del Po-der Judicial han actuado al margen del precedente vinculante queda manifestado —siempre a decir del Tribunal Constitucional— cuando ellos resolvieron diversas cuestiones relacionadas a los juegos y casi-nos apartándose del precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia al EXP. N.º 4227–2005–PA/TC. Recuer-da este Tribunal que:

“en dicha sentencia, estableció un precedente vinculante, cuyo te-nor es el siguiente: al haberse confi rmado la constitucionalidad del artículo 17º, y la Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley N.º 27796 (…), dichos preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas”393.

En vista de que, y como cuarta razón, las distintas sentencias emanadas de los jueces y vocales del Poder Judicial han sido emiti-

392 EXP. N.º 0006–2006–PC/TC, citado, Fundamento 30.393 Ídem, F. J. 31.


das contraviniendo la sentencia del Tribunal Constitucional en la que hubo confi rmado la constitucionalidad de la Ley 27153, y la que hubo establecido como precedente vinculante la aplicación de la Ley 27796, es decir, en la medida que han contravenido los artículos VI y VII CP-Const., entonces, no es posible que las mencionadas sentencias judi-ciales estén favorecidas por la calidad de inmutabilidad que atribuye la condición de cosa juzgada. Por esta razón, a decir del Supremo in-térprete de la Constitución, no existe impedimento alguno para revi-sar todas las resoluciones judiciales que sobre casinos y tragamonedas hayan sido expedidas y, eventualmente, declararlas nulas. Según el referido Tribunal:

“es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordina-rio o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitu-cional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucio-nalmente, cosa juzgada”394.

Con base en estas razones el Tribunal Constitucional ha conclui-do que el Poder Judicial se ha extralimitado en el ejercicio de su fun-ción al haber interferido en las competencias propias del Poder Ejecu-tivo (Ministerio de Comercio Exterior y Turismo). Así, con respecto al artículo 118.1 CP ha dicho el mencionado Tribunal que

“la estimación, ilegítima, de las demandas de amparo y de cum-plimiento por parte del Poder Judicial, en el ejercicio de su función jurisdiccional, comporta un menoscabo de la atribución del Poder Ejecutivo para cumplir y hacer cumplir las leyes que la Constitución le reconoce”395.

Mientras que respecto del artículo 118.9 CP ha manifestado que

“la estimación de las demandas de amparo y de las demandas de cumplimiento por parte [del] Poder Judicial desconociendo los efec-tos normativos de las sentencias aludidas supra, menoscaba la atri-bución constitucional que la Constitución (artículo 118º, inciso 9) le reconoce al Poder Ejecutivo; en otros términos, se ha confi gurado

394 Ídem, F. J. 69.395 Ídem, F. J. 34.


una mengua en las atribuciones constitucionales del primero con respecto a las atribuciones constitucionales de este último”396.

Por lo que en el fallo decide declarar nulas una lista de resolucio-nes judiciales, lista que es de naturaleza abierta debido a que declarar la nulidad

“[a]demás de todas aquellas otras resoluciones judiciales que hayan sido dictadas contraviniendo la sentencia 009–2001–AI/TC y el pre-cedente vinculante establecido en la sentencia 4227–2005–AA/TC por el Tribunal Constitucional”397.

III. CRÍTICA A LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. El iter del análisisEn síntesis, son estos los presupuestos y la solución a la que arriba

el Tribunal Constitucional respecto de la demanda competencial. Todo esto será objeto de análisis en las páginas siguientes, el cuál —como ya se adelantó— irá dirigido a establecer si —como afi rma el mencionado Tribunal— efectivamente ha habido un ejercicio inconstitucional de la función jurisdiccional por parte de los jueces a la hora de resolver las demandas constitucionales de amparo y de cumplimiento referidas al funcionamiento de juegos y casinos.

Este análisis se formulará según el siguiente iter. De modo pre-vio habrá que responder a la siguiente pregunta: ¿podía el Tribunal Constitucional entrar a evaluar la constitucionalidad de las sentencias judiciales que resuelven las mencionadas demandas constitucionales que fi nalmente termina anulando? Esto enlaza directamente con el ca-rácter inmutable de la cosa juzgada, por lo que esta pregunta puede quedar reformulada de la siguiente manera: las sentencias fi rmes de los procesos constitucionales de amparo y cumplimiento ¿estaban be-nefi ciadas de la calidad de inmutabilidad propia de la cosa juzgada? Si la respuesta llegase a ser afi rmativa, entonces el análisis de la senten-cia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC tendría que fi nalizar ahí, porque se habría confi gurado una manifi esta extralimitación del Tribunal Cons-

396 Ídem, F. J. 54.397 Ídem., apartado fi nal del punto 1 del fallo.


titucional en el ejercicio de su competencia al contradecir el principio constitucional de cosa juzgada (artículo 139.2 CP).

Por el contrario, si la respuesta a la que se llega es que las senten-cias constitucionales cuestionadas no tenían atribuido el carácter de in-mutabilidad propio de la cosa juzgada, entonces será necesario plantear dos preguntas adicionales. La primera de ellas está dirigida a determinar si efectivamente se ha infringido el deber de aplicar preceptos legales declarados constitucionales en la sentencia al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC398; y la segunda a determinar si realmente se ha infringido el deber de aplicar el precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitu-cional en la sentencia al EXP. N.º 4227–2005–PA/TC399.

Si se llegase a confi rmar que efectivamente los jueces del Poder Judicial han contradicho las interpretaciones que el Tribunal Constitu-cional ha recogido en estas dos sentencias, y que —por tal razón— es posible volver a cuestionar y eventualmente invalidar todas las sen-tencias que en procesos de amparo y de cumplimiento los órganos ju-diciales han emitido, inaplicando dispositivos de leyes que regulan la explotación de juegos de casinos y máquinas tragamonedas, entonces nada se podrá objetar a la decisión del Tribunal Constitucional de anu-lar las referidas sentencias judiciales. Si, por el contrario, no se llegase a confi rmar las razones que da el Tribunal Constitucional para con-siderar inconstitucionales las sentencias judiciales anuladas, entonces convendrá dar un paso más para intentar una refl exión global sobre su actuación.

2. ¿Inexistencia de cosa juzgada? A) La cosa juzgada como principio no absoluto

La cuestión previa a la que hay que hacer frente tiene que ver —como ya se dijo— con la fi gura de la cosa juzgada. Se trata de deter-minar si las resoluciones judiciales declaradas nulas en la sentencia al EXP. N.º 006–2006–PC/TC, a pesar de que son decisiones fi nales que se pronuncian sobre el fondo, no han adquirido la calidad de cosa juz-gada, por lo que podían ser revisadas por el Tribunal Constitucional.

398 Cfr.apartado IV. 2 de este trabajo.399 Cfr. apartado IV.3 de este trabajo.


La respuesta a esta cuestión ha de empezar recordando que según el artículo 6 CPConst., una resolución en el seno de un proceso consti-tucional llega a adquirir el estatus de cosa juzgada si concurren los siguientes dos elementos. El primero, que se trate de una decisión fi -nal400; y el segundo, que haya pronunciamiento sobre el fondo401. ¿Sig-nifi ca que toda sentencia en un proceso constitucional en la que concu-rran estos dos requisitos será inatacable?

En este punto hay que reconocer que el principio de inmutabi-lidad de la cosa juzgada “no es un principio absoluto y sólo llega a confi gurarse cuando se ha obtenido la resolución fi nal a través de un debido proceso”402. Como ha dicho con acierto el Supremo intérpre-te de la Constitución, “no cabe invocar el principio de inmutabilidad absoluta de una sentencia que aparentemente adquirió la calidad de cosa juzgada ni la garantía de la administración de justicia a que se refi ere el artículo 139º, inciso 2) de la Constitución Política del Estado, cuando no ha existido un auténtico y verdadero proceso judicial en el que se respeten los derechos procesales constitucionales, sino, por el contrario, un proceso llevado en forma irregular”403. Hay que recono-cer también que un proceso que ha sido tramitado y decidido en con-travención a los preceptos constitucionales, e incluso legales, no puede ser considerado como un proceso debido o regular.

De manera que, para lo que aquí interesa resaltar, si en un proce-so constitucional (de amparo o de cumplimiento) el órgano judicial ha resuelto en contra de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Cons-

400 Este primer requisito puede entenderse “como la exigencia de resolución con la que se ha terminado el proceso constitucional, independientemente de la instancia a la que se haya llegado. Esto signifi ca que perfectamente puede cumplir este primer requisito la sentencia del juez constitucional en primera instancia, siempre que con ella se haya terminado el proceso. Y esto puede ocurrir cuando no se ha interpuesto recurso alguno contra esa resolución y se ha vencido el plazo para hacerlo”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, ob. cit., pp. 388–389.

401 Con respecto a este requisito, “el juez se pronuncia sobre el fondo del asunto cuando el pronunciamiento atañe a la pretensión de la demanda, es decir, hay un fallo que se refi ere a la controversia planteada. Para el caso que interesa ahora, habrá pronuncia-miento sobre el fondo cuando el juez o sala constitucional, emite un fallo referido a si hubo o no afectación de un derecho de rango constitucional, ya sea a través de una amenaza cierta e inminente, ya sea a través de una violación efectiva”. Ibídem.

402 Ídem, p. 344.403 EXP. N.º 0379–1997–AA/TC, de 22 de julio de 1999, F. J. 6.


titucional como Supremo intérprete de la Constitución (y, consecuen-temente, en contra de los artículos VI y VII CPConst.), entonces no podrán ser considerados como procesos debidos sino como procesos constitucionales irregulares. En esta situación, consecuentemente, a pesar de que las sentencias se hayan pronunciamiento sobre el fondo de la litis, y hayan quedado fi rmes (tal y como lo exige el artículo 6 CPConst.), no pueden ser consideradas como resoluciones judiciales que hayan adquirido la calidad de cosa juzgada. Es decir, podrán ser cuestionadas en su validez jurídica.

B) Mecanismos procesales para cuestionar resoluciones fi rmes en un proceso constitucional manifi estamente irregularAdmitido esto, la cuestión se desplaza a determinar si existe y,

si existe, cuál es el mecanismo procesal destinado a combatir una sen-tencia de un proceso constitucional expedida con manifi esta contra-vención del debido proceso. Tanto en la doctrina404 como en la juris-prudencia constitucional peruana405 se ha reconocido plenamente la validez jurídica de la fi gura denominada “amparo contra amparo”. A través de esta fi gura se reconoce la posibilidad de presentar una demanda de amparo constitucional contra las sentencias fi rmes ema-nadas de un proceso constitucional de amparo o de un proceso consti-tucional de cumplimiento que hayan sido tramitados con vulneración manifi esta del debido proceso.

Esta posibilidad de “amparo contra amparo” ha sido plenamente recogida en la ley procesal constitucional peruana. Así, en el artículo 4 CPConst. se ha dispuesto que a través de una demanda de hábeas cor-pus o de amparo se puede cuestionar la sentencia fi rme obtenida en otro

404 Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales, Ara editores, Lima 2002, pp. 207 y ss; CARPIO MARCOS, Edgar. “Amparo contra resoluciones judiciales: la problemática del amparo contra amparo”, en Revista Peruana de Jurisprudencia, N.º 20, octubre 2002, pp. I y ss; SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Amparo vs. Amparo (Refl exiones sobre la viabilidad o no en la prosecución del amparo como mecanismo de protección constitucional diri-gido a enervar lo resuelto en otro proceso constitucional)”, en CASTAÑEDA OTSU, Susana (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional, T–II, 2.ª edición, Jurista editores, Lima 2004, pp. 757 y ss.

405 Entre otras muchas, cfr. EXP. N.° 2667–2006–PA/TC, de 5 de abril del 2006, F. J. 3; EXP. N.º 04245–2006–PA/TC, de 8 de agosto de 2006, F. J. 4; EXP. N.° 4853–2004–PA/TC, citado, F. J. 3 y ss.


proceso constitucional tramitado con desconocimiento manifi esto de la tutela procesal efectiva406, entendida ésta como las reglas materiales y formales para confi gurar un debido proceso407. En el caso que ahora ocupa nuestra atención, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, invocando el referido artículo 4 CPConst., podría haber interpuesto de-mandas constitucionales de amparo408 contra aquellas sentencias judi-ciales en las que —a su entender— era manifi esto el apartamiento in-justifi cado de los jueces y magistrados del Poder Judicial de los criterios interpretativos manifestados por el Tribunal Constitucional en las sen-tencias EXP. N.º 0009–2001–AI/TC y EXP. N.º 4227–2005–AA/TC409.

Dicho esto conviene preguntarse si el “amparo contra amparo” era la única vía procesal existente que hubiese permitido atacar sentencias constitucionales fi rmes emanadas de un amparo resuelto de modo ma-nifi estamente irregular. Para que una determinada vía procesal pudiese ser considerada como un mecanismo de ataque efectivo a las referidas sentencias constitucionales fi rmes, debería de cumplir los dos siguien-tes requisitos. El primero, que se trate de un mecanismo previsto cons-titucional o legalmente; y el segundo, que su objeto procesal suponga necesariamente revisar la constitucionalidad de las sentencias constitu-cionales. ¿Existe otra vía procesal distinta al amparo a la que se refi ere el artículo 4 CPConst., que cumpla los dos mencionados requisitos? Inte-resa formular esta pregunta en relación al caso que ahora se examina, de forma que conviene preguntar lo siguiente: ¿cumple el proceso compe-tencial esos dos requisitos que lo hagan una vía adecuada para discutir sentencias fi rmes provenientes de procesos constitucionales llevados de forma manifi estamente irregular? Veamos.

En la medida que tanto en la norma constitucional (artículo 200.3 CP) como en la norma legal (artículos 109 a 113 CPConst.) se ha

406 AA. VV., Código Procesal Constitucional..., ob. cit., pp. 44–45.407 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, ob. cit.,

pp. 176–182.408 El hábeas corpus quedaba descartado por no estar en juego el derecho a la libertad

personal o derechos conexos, tal y como lo exige el artículo 200.1 CP.409 Obviamente, para la interposición de esta nueva demanda de amparo, el Ministerio

de Comercio Exterior y Turismo tenía que haberse sujetado a todas las exigencias materiales y formales de procedencia de una demanda constitucional, entre ellas ha-ber interpuesto la demanda dentro del plazo de prescripción previsto para el amparo (artículo 44 CPConst.).


regulado la existencia del proceso competencial, puede afi rmarse que efectivamente el primer requisito queda cumplido. El cumplimiento del segundo requisito ya no es tan sencillo de determinar. Su compro-bación requiere algo más que la simple referencia al texto normativo constitucional o legal, requiere de interpretación constitucional. En términos generales —aunque con alguna precisión que no es el mo-mento ni el lugar de hacer— la interpretación que sobre el proceso competencial ha expuesto el Tribunal Constitucional en la sentencia que ahora se comenta es correcta. De modo que entre los confl ictos que pueden resolverse a través del proceso competencial se encuentra el “confl icto constitucional por menoscabo”, a través del cual se trata de determinar si un órgano constitucional a través del indebido ejercicio de unas competencias constitucionalmente atribuidas, está menosca-bando (afectando negativamente) el ejercicio de las competencias de otro órgano también constitucionalmente atribuidas. Ha dicho el re-ferido Tribunal que “lo que es materia de controversia es el hecho de cómo una atribución —cuya titularidad no se discute— está siendo ejercitada; siempre que en la ilegítima modalidad del ejercicio pueda ser derivada, una lesión del ámbito de las atribuciones constituciona-les ajenas, un impedimento o un menoscabo”410.

Para lo que aquí interesa determinar, se trata de establecer si el ejercicio de la competencia jurisdiccional de los jueces del Poder Judi-cial ha menoscabado el ejercicio de la competencia ejecutiva del Minis-terio de Comercio exterior y turismo. Pero esto no podrá ser estable-cido sin necesariamente antes examinar si el ejercicio de la actividad jurisdiccional de los jueces del Poder Judicial se ha desenvuelto por los cauces previstos constitucional y legalmente. De manera que en este caso el objeto del proceso competencial permite y exige revisar la constitucionalidad de las sentencias constitucionales emitidas por los jueces en el ejercicio de su competencia jurisdiccional. Se cumple así el segundo de los requisitos antes referidos.

Habiéndose verifi cado el cumplimiento de los dos requisitos mencionados anteriormente, es posible afi rmar que el Ministerio de Comercio exterior y turismo no sólo contaba con el amparo para dis-cutir e invalidar las resoluciones fi rmes recaídas en procesos constitu-

410 EXP. N. º 0006–2006–PC/TC, citado, F. J. 23.


cionales manifi estamente irregulares, sino que esta misma fi nalidad la podía conseguir a través del proceso constitucional de confl icto de competencias. Adicionalmente, se cumplían con las exigencias forma-les (artículo 109.3 CPConst.) y materiales (artículo 110 CPConst.) para activar la vía procesal competencial. Por tanto, hay que concluir que el Tribunal Constitucional no se equivoca cuando atribuye un valor rela-tivo al valor de la cosa juzgada, en tanto su calidad de inmutabilidad dependerá de que la resolución sea obtenida a través de un proceso regular; y tampoco se equivoca cuando revisa la constitucionalidad de las resoluciones judiciales en los casos de juegos y casinos en el proce-so competencial 0006–2006–PC/TC.

C) El riesgo de optar por el proceso competencialSin embargo, es necesario poner de manifi esto que de entre estas

dos vías procesales disponibles para atacar sentencias provenientes de procesos constitucionales manifi estamente irregulares, la que mejor se condecía con el respeto a la magistratura judicial y con los derechos fundamentales de las empresas de juegos y casinos que obtuvieron sentencias favorables en sus demandas de amparo o de cumplimiento, es el primero de los mecanismos antes referidos, es decir, el “amparo contra amparo”. Y ello al menos por la siguiente razón fundamental: a través del amparo contra amparo habría sido posible un examen par-ticularizado (con la profundidad que ello permite) de cada sentencia concreta a fi n de establecer si efectivamente había sido o no fruto de un proceso constitucional irregular; particularmente, habría permitido examinar si efectivamente los jueces se apartaron injustifi cadamente (irrazonablemente) de las interpretaciones y del fallo emitidos en la sentencia al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC y del precedente vinculante formulado en la sentencia al EXP. N.º 4227–2005–AA/TC.

Por el contrario, a través de la demanda competencial se corría el riesgo de dejar a un lado las concretas justifi caciones y razones que sustentaban cada sentencia judicial sometida a evaluación, ya que en el fondo de lo que se trata es de determinar si el ejercicio de la activi-dad jurisdiccional ha sido o no constitucional, y esto sólo es posible de establecer a través del examen de constitucionalidad de cada senten-cia en particular. Sin un examen particularizado en el que se evalúe la constitucionalidad de sentencia por sentencia, lo más probable es que las razones que pretendan justifi car la nulidad de una resolución


judicial por vulneradora del debido proceso, se pierdan hasta diluirse en la generalidad de los razonamientos propios de un proceso compe-tencial.

Y este riesgo no es uno cualquiera, porque si llega a manifestar-se entonces no sólo es posible sino además muy probable, que fruto del mal e insufi ciente examen de la constitucionalidad de las senten-cias judiciales sobre juegos y casinos, se termine anulando sentencias de amparo o de cumplimiento emitidas en procesos llevados según todos los requerimientos constitucionales y legales que confi guran el debido proceso. De darse esto, no es muy difícil constatar el gravísimo daño que se habrá producido al orden jurídico constitucional, más allá del consiguiente perjuicio tanto para el honor o prestigio del juez que la emitió y los Vocales superiores o supremos que la confi rmaron411; como para las propias empresas de casinos que habrían ganado de un modo constitucionalmente debido las demandas de amparo y de cumplimiento.

Sólo existe una manera de que este riesgo sea neutralizado con algún grado de efi cacia, y esa es que en el proceso competencial se llegue examinar todas y cada una de las sentencias judiciales que su-puestamente están menoscabando el ejercicio de la competencia ejecu-tiva del Ministerio de comercio exterior y turismo, a fi n de determinar de modo preciso si efectivamente, y sin sombra de duda (manifi es-tamente, por tanto), han sido emitidas de modo inconstitucional, es decir, han sido emitidas al margen de las interpretaciones y del fallo formulados en la sentencia al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC y del prece-dente vinculante de la sentencia al EXP. N.º 4227–2005–AA/TC. De esta forma, lo que hay que responder ahora es la pregunta siguiente: ¿se ha justifi cado sufi cientemente la alegada inconstitucionalidad de las resoluciones judiciales que fi nalmente se anulan en la sentencia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC que ahora se comenta?

Así, se pasa a intentar resolver las dos interrogantes presentadas anteriormente: la primera, determinar si efectivamente se ha infringido el deber de aplicar preceptos legales declarados constitucionales por el

411 No se olvide que —como ya se adelantó— es prácticamente imposible no pensar en ignorancia o corrupción en los magistrados que emitieron y confi rmaron las sentencias anuladas.


Tribunal Constitucional en su sentencia al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC; y la segunda determinar si realmente se ha infringido el deber de apli-car el precedente vinculante establecido por el mencionado Tribunal en la sentencia al EXP. N.º 4227–2005–PA/TC.

3. Primera interrogante: ¿Inaplicación de preceptos confi rmados en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional?En referencia a la primera interrogante, se ha de empezar afi r-

mando que los magistrados del Poder Judicial tienen constitucional-mente asignada la función del control difuso de la constitucionalidad de las normas. Se ha establecido en el artículo 138 CP la capacidad de los jueces y magistrados del Poder Judicial para realizar control di-fuso de la constitucionalidad de las leyes (artículo 138 Constitución). Esta capacidad de judicial review no ha quedado anulada respecto de la Ley 27153 ni respecto de la Ley 27796, como a continuación se argu-mentará, lo que quiere signifi car que los magistrados judiciales podían inaplicar sus dispositivos por considerarlos inconstitucionales.

A) Respecto de la Ley 27153 a. Control difuso respecto de los artículos de la Ley 27153 no cuestionados

en su constitucionalidadEn lo que respecta a la Ley 27153, ley que como se recordará fue

objeto de una demanda de inconstitucionalidad resuelta a través de la sentencia al EXP. N.º 009–2001–AI/TC, podrá ser objeto de control (difuso) de constitucionalidad por parte de los jueces, al menos res-pecto de dos tipos de preceptos. El primero está referido de aquellos preceptos que no fueron cuestionados a través de la demanda de in-constitucionalidad. Estos preceptos no sólo se encuentran plenamente vigentes, sino que adicionalmente sobre ellos no ha habido una confi r-mación de su constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional y, consecuentemente, respecto de ellos no es posible exigir el deber de aplicación contenido en el segundo párrafo del artículo VI CPConst.: “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constituciona-lidad haya sido confi rmada en un proceso de inconstitucionalidad”.

En efecto, como se recordará, la demanda de inconstituciona-lidad que dio origen a la sentencia al EXP. N.º 009–2001–AI/TC, no


fue interpuesta contra todos los dispositivos de la Ley 27153, sino sólo contra algunos de ellos412. De modo que cuando el Tribunal Consti-tucional resuelve declarando inconstitucionales algunos preceptos de la mencionada ley, los únicos preceptos que quedan confi rmados en su constitucionalidad son los dispositivos cuestionados y examinados en su constitucionalidad y no declarados inconstitucionales413. Sobre el resto de dispositivos los jueces del Poder Judicial son competentes para examinarlos en su constitucionalidad y decidir inaplicarlos en un caso concreto de encontrarlos inconstitucionales.

Por ejemplo, en su texto original, el artículo 5 de la Ley 27153 tenía dos apartados. En la sentencia al EXP. N.º 009–2001–AI/TC fue examinada y confi rmada la constitucionalidad del artículo 5.1 Ley 27153. Aplicando el parecer del Tribunal Constitucional se tendría que admitir que son nulas (por inconstitucionales) aquellas resoluciones judiciales que hayan inaplicado el artículo 5.2 de la mencionada ley. Y nula, por tanto, aquellas resoluciones judiciales que hubiesen permi-tido el funcionamiento de salas de juego a menos de 150 metros de un hospital o de un cuartel. Sería un exceso inconstitucional anular esa sentencia judicial porque el juez no estaba obligado a aplicar el artícu-lo 5.2 de la ley no sólo debido a que ese dispositivo no fue evaluado ni confi rmado en su constitucionalidad, sino además porque —depen-diendo de las concretas circunstancias— podía llegar a ser inconstitu-cional414.

b. Control difuso respecto de los artículos de la Ley 27153 en referencia a otras normas de la ConstituciónEl segundo grupo está conformado por aquellos preceptos de la

Ley 27153 que han sido cuestionados en su constitucionalidad, y res-pecto de los cuales el Supremo intérprete de la Constitución ha decidi-

412 En concreto se dirigió “contra los artículos 5°, 6°, 7°, 10°, literales “b” y “c”, 11°, 12°, 13°, 14°, 15°, 17°, 18°, 19°, 20°, 21°, 22°, 23°, 25°, literal “d”, 29°, 31°, literal “a”, 32°, literales “a” y “b”, 38°, 39°, 41.2°, Primera y Segunda Disposición Transitoria de la Ley N.º 27153, ley que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas”. EXP. N.º 009–2001–AI/TC, de 29 de enero de 2002, asunto.

413 Es decir, los artículos 5, 6, 7, 10 (literales b y c), 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25 (literal d), 29, 31 (literal a), 32 (literales a y b), y 41.2 de la Ley N.º 27153.

414 De hecho, actualmente no está prohibido instalar las salas de juego a menos de 150 metros de un hospital o de un cuartel (artículo3 de la Ley 28945).


do confi rmar su constitucionalidad, y lo ha hecho en referencia a de-terminados preceptos de la Constitución. En efecto, si en la sentencia de inconstitucionalidad el mencionado Alto Tribunal declara que un precepto legal es constitucional porque no vulnera determinado artí-culo de la Constitución (regla o principio o valor o bien jurídico consti-tucional), lo único que vincula al juez que resuelva casos posteriores es la declaración de constitucionalidad del precepto legal en relación al artículo de la Constitución que sirvió de parámetro de evaluación. De modo que el juez del Poder Judicial podrá inaplicar el mismo precepto legal declarado constitucional en un proceso de inconstitucionalidad si llega a considerar que en un caso concreto la aplicación de ese pre-cepto resulta inconstitucional por vulnerar un distinto precepto de la Constitución.

Esto viene a ser exigencia necesaria de reconocer que en las sen-tencias de inconstitucionalidad —y en general, en todas las sentencias sobre procesos constitucionales— no sólo vincula el fallo sino también las razones o justifi caciones del fallo presentadas por el Tribunal Cons-titucional en la sentencia, en tanto que conforman las interpretaciones constitucionales a las que se refi ere el tercer párrafo del artículo VI CPConst.415. Dicho mejor, vincula el fallo en el contexto de las argu-mentaciones o fundamentaciones presentadas por el Tribunal Cons-titucional. Serán estas argumentaciones (fundamentación jurídica) la que en buena cuenta defi na el signifi cado y alcance cabal del fallo. En ellas se podrá determinar cuales fueron las razones que sustentaron la confi rmación de constitucionalidad de un precepto legal, razones que podrán haberse formulado en referencia de determinadas normas de la Constitución y no de otras del mismo cuerpo normativo.

Por ejemplo, la sentencia al EXP. N.º 009–2001–AI/TC confi rma la constitucionalidad de los artículos 7.1 y 7.2 de la Ley 27153 en refe-rencia a los artículos 59 (referido al rol del Estado en materia económi-ca), 61 (la libre competencia como principio rector de la economía) y 72 (restricciones en la adquisición y posesión de bienes por seguridad

415 Como bien ha destacado el TC, “las sentencias no sólo comprenden el fallo (o parte dispositiva), sino que lo más trascendente en un Tribunal que suele identifi carse como “supremo intérprete de la Constitución” (art. 1.º de la LOTC), son precisamente las “interpretaciones” que se ubican en la parte de la justifi cación del fallo”. EXP. N.º 4119–2005–PA/TC, citado, F. J. 12.


nacional) CP416. Los jueces del Poder Judicial no pueden examinar la constitucionalidad de los artículos 7.1 y 7.2 de la Ley 27153 e inaplicar-los en un caso concreto argumentando la vulneración de los artículos 59, 61 y 72 CP. Si lo hiciesen agrederían no sólo el segundo párrafo del artículo VI CPConst., sino también la posición constitucional del Tribunal Constitucional como Supremo intérprete de la Constitución. Sin embargo, los jueces del Poder Judicial sí que podrán examinar la constitucionalidad de los mencionados preceptos legales cuando la duda de inconstitucionalidad se encuentre referida respecto de otras normas constitucionales diferentes a los artículos 59, 61 y 72 CP, y en ese supuesto incluso pueden ser declarados inaplicables en un caso concreto por vulnerar la Constitución en esos otros artículos.

c. Un desacierto del Tribunal ConstitucionalPor eso, no acierta el Tribunal Constitucional cuando en la sen-

tencia que ahora se comenta afi rma que

“[e]l Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda y, con ello, la inconstitucionalidad de los artículos 38º, inciso 1, 39º, Primera y Segunda Disposición Transitoria [de la Ley 27153] y, por conexidad, el artículo 1º de la Ley 27232, refrendando la constituciona-lidad de sus demás disposiciones”417.

Y no acierta porque la confi rmación de constitucionalidad no se puede predicar de modo general respecto de todas las disposi-ciones de la Ley 27153 no declaradas inconstitucionales. En estricto, la confi rmación de constitucionalidad se encuentra limitada por dos factores. El primero es los artículos de la referida ley que han sido examinados en su constitucionalidad y fruto del examen se ha de-cidido confi rmar su constitucionalidad. Los artículos no cuestiona-dos y, por ello, no examinados no han podido ser confi rmados en su constitucionalidad. El segundo es los dispositivos constitucionales

416 Dijo el TC: [a] la vista de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, el Tribunal Constitucional tampoco considera que las exigencias señaladas en los numerales 7.1 y 7.2 del artículo 7° de la Ley N°. 27153 sean inconstitucionales por afectar los artículos 59º, 61º y 72º de la Constitución Política del Estado, pues se trata de condiciones per-fectamente legítimas que tienen por fi nalidad garantizar la seguridad de los usuarios, a la vez, que la transparencia del juego”. EXP. N.º 009–2001–AI/TC, citado, F. J. 3.

417 EXP. N.º 0006–2006–PC/TC, citado, F. J. 30.


respecto de los cuales ha ocurrido el examen y la confi rmación de constitucionalidad. Un dispositivo legal examinado y confi rmado en su constitucionalidad respecto de determinadas normas de la Consti-tución, es constitucional sólo respecto de las normas constitucionales que sirvieron de parámetro de examen.

El desacierto e inconsistencia de lo argumentado por el Tribunal Constitucional llega a límites insospechados cuando se toma en cuen-ta que en al menos un caso el referido Tribunal ha manifestado que aún cuando un precepto legal haya sido confi rmado en su constitu-cionalidad en referencia a un dispositivo constitucional, el juez podrá inaplicarlo siempre que encuentre que su aplicación a unas concretas circunstancias resulta siendo inconstitucional. Así dijo el Supremo in-térprete de la Constitución en relación a los decretos legislativos 939 y 943 que crean y regulan el I. T. F.,

“este Colegiado debe precisar que respecto de la alegada afectación del principio de no confi scatoriedad de los tributos, si bien se en-cuentra en capacidad de confi rmar la constitucionalidad de la ley impug-nada desde un punto de vista abstracto (único que cabe en un proceso de inconstitucionalidad), no puede descartar la posibilidad de que tal inconstitucionalidad sea verifi cable en el análisis de determinados casos concretos, motivo por el cual los jueces ordinarios se encuentran en la plena facultad de inaplicar el ITF en los casos específi cos que puedan ser sometidos a su conocimiento, cuando sea reconocible el efecto confi scatorio del impuesto a la luz de la capacidad económica de los sujetos afectados”418.

Por tanto, no es verdad que en la sentencia al EXP. N.º 009–2001–AI/TC, se haya confi rmado la constitucionalidad de todos los demás disposi-tivos de la ley no cuestionados, y que —consecuentemente— son nulas todas las resoluciones judiciales que hayan inaplicado dispositivos de la Ley 27153 no declarados inconstitucionales en la mencionada sen-tencia.

418 EXP. N.° 0004–2004–AI/TC, N.° 0011–2004–AI/TC, N.° 0012–2004–AI/TC, N.° 0013–2004–AI/TC, N.° 0014–2004–AI/TC, N.° 0015–2004–AI/TC, N.° 0016–2004–AI/TC, y N.° 0027–2004–AI/TC (ACUMULADOS), de 21 de septiembre de 2004, F. J. 23. La cursiva de la letra es añadida.


B) Respecto de la Ley 27796 a. Una regla general

Adicionalmente, y aunque parece una obviedad, es necesario no perder de vista que la ley cuestionada a través de la demanda de inconstitucionalidad en el EXP. N.º 0009–2001–AI/TC ha sido la Ley 27153 y no la Ley 27796. Esto tiene grandísima importancia porque —como se ha visto— la confi rmación de constitucionalidad a la que se refi ere el segundo párrafo del artículo VI CPConst., se ha produci-do sobre algunos artículos de la Ley 27153 en su texto originario y no sobre su texto modifi cado por la Ley 27796. Como regla general, si un precepto legal es declarado constitucional por el Tribunal Constitucio-nal, ello no supone que haya que extender necesariamente también la declaración (y confi rmación) de constitucionalidad a las reformas que sobre ese texto recaigan posteriormente.

Esta regla general signifi ca que aunque el referido Tribunal haya refrendado la constitucionalidad de determinados dispositivos cons-titucionales de la Ley 27153, los jueces y magistrados del Poder Judi-cial no pierden su competencia para examinar la constitucionalidad del texto reformado de esos mismos preceptos, es decir —y para lo que aquí interesa resaltar—, los jueces y magistrados del Poder Judi-cial pueden revisar la constitucionalidad de la Ley 27796 (y de la Ley 28945) porque sus textos no han sido examinados ni declarados cons-titucionales en un proceso de inconstitucionalidad tal como lo exige el segundo párrafo del artículo VI CPConst., de modo que si encuentra que resultaría inconstitucional la aplicación de esta ley al caso concre-to, entonces podrían perfectamente inaplicarla en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 138 CP.

b. La excepción a la regla generalA esta regla general puede formulársele una excepción. En la

medida que, como se ha dicho antes, en las sentencias constitucionales los jueces del Poder Judicial no sólo se encuentran vinculados al fallo sino también a las fundamentaciones o argumentaciones que susten-tan el fallo, entonces habrá que examinar si al texto reformado de un precepto legal no le es igualmente aplicable la fundamentación jurídi-ca que sirvió para confi rmar la constitucionalidad del texto originario. Normalmente, le será aplicable cuando la reforma del texto legal no


ha supuesto un cambio sustancial, sino simplemente superfi cial o pe-riférico. De ocurrir esto, si el juez del Poder Judicial decide examinar la constitucionalidad del texto reformado, deberá hacerlo a la luz de las correspondientes fundamentaciones jurídicas de la sentencia de in-constitucionalidad.

Dicho con otras palabras, excepcionalmente será posible exten-der la confi rmación de constitucionalidad de un texto original hacia el texto modifi cado, sólo cuando del examen y de la confi rmación del texto original es posible extraer una regla plenamente aplicable al tex-to modifi cado. Para que esto pueda ocurrir, no sólo se requiere que exista una semejanza sustancial entre el texto original y el texto modi-fi cado, sino que además se exige de una argumentación sufi ciente para sustentar que a pesar del cambio lingüístico entre uno y otro texto, la norma que pude descubrirse en uno y otro texto es la misma.

Para seguir con el ejemplo expresado anteriormente, el artículo 7.1 de la Ley 27153 establecía en su texto original lo siguiente:

“Los establecimientos destinados a la explotación de juegos de ca-sino y máquinas tragamonedas deben cumplir con los requisitos de seguridad, previsión de siniestros y reunir las demás condiciones establecidas en el Reglamento Nacional de Construcciones; asimis-mo deben contar con la correspondiente acreditación del Instituto Nacional de Defensa Civil y la licencia municipal respectiva”.

Como ya se dijo, este precepto legal fue confi rmado en su cons-titucionalidad respecto de los artículos 59, 61 y 72 CP. Este dispositivo legal fue modifi cado posteriormente por el artículo 3 de la Ley 27796, estableciendo el nuevo texto lo siguiente:

“Los establecimientos destinados a la explotación de juegos de ca-sino y máquinas tragamonedas deben cumplir con los requisitos de seguridad, previsión de siniestros y demás condiciones estable-cidas en el Reglamento Nacional de Construcciones; contando con la correspondiente acreditación del Instituto Nacional de Defensa Civil. Además, de conformidad con la Ley Orgánica de Municipa-lidades, los establecimientos destinados a la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas, deben adecuarse a las nor-mas que sobre zonifi cación, seguridad, higiene, parqueo y demás condiciones establezcan las Municipalidades en sus respectivas


circunscripciones para el otorgamiento de la Licencia Municipal correspondiente, de acuerdo a las normas de seguridad interna-cional”.

La primera parte de este dispositivo prácticamente se ha mante-nido invariable. Las modifi caciones han ocurrido respecto de la segun-da parte, sin embargo se trata de modifi caciones no sustanciales en la medida que a través de ellas se ordena la sujeción de las empresas de juegos y casinos a las disposiciones que aprueben las municipalidades respectivas, es decir, se trata sencillamente de recordar que hay que cumplir con las disposiciones de los gobiernos locales419. Consecuente-mente, si bien el artículo 3 de la Ley 27796 modifi ca el artículo 7.1 de la Ley 2715, tal modifi cación no ha sido sustancial por lo que un examen de la constitucionalidad del primero de los artículos exige tomar en consideración las razones que el Tribunal Constitucional expuso para confi rmar la constitucionalidad del segundo de los artículos nombra-dos. En buena cuenta, el artículo 3 de la Ley 27796 no puede ser inapli-cado por los jueces argumentando que vulnera los artículos 59, 61 y 72 CP. Esto no quita, no se olvide, que el juez decida la inaplicación del artículo 3 de la Ley 27796 (es decir, el texto modifi cado del artículo 7.1 CP) por considerar que vulnera algún dispositivo constitucional distinto a los artículos 59, 61 y 72 CP. En uno y otro caso, se ha de in-sistir, los jueces del Poder Judicial no pierden su capacidad de revisar la constitucionalidad de las normas.

En cualquier caso, el Tribunal Constitucional en la sentencia que ahora se comenta comete el error de asumir injustifi cadamente que los textos de los originales artículos de la Ley 27153, no han su-frido más que modifi caciones irrelevantes y exclusivamente lingüís-ticas con la Ley 27796 (y 28945), de modo que es obligado extender hacia la segunda (y tercer ley) la confi rmación de constitucionalidad obrada sobre la primera ley. De esta forma, la ausencia de justifi -cación alguna para sustentar la extensión, hace que no sea posible considerar como constitucionalmente válida la decisión del Tribunal Constitucional.

419 Sin duda que en un caso concreto el juez puede perfectamente examinar la constitucio-nalidad de las disposiciones locales y determinar su inaplicación a un caso concreto.


C) Respuesta a la primera interrogante planteada a. Los jueces podían evaluar la constitucionalidad de los preceptos de la

Ley 27153 no declarados inconstitucionales En este apartado se ha intentado resolver la primera interrogante

arriba planteada: si los jueces del Poder Judicial se han extralimitado en el ejercicio de su función jurisdiccional a la hora de inaplicar preceptos de la Ley 27153 que no habían sido declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en la sentencia al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC. De la argumentación dada anteriormente es posible arribar a las siguientes conclusiones. La primera, negar que los jueces del Poder Judicial se encontraban impedidos de evaluar la constitucionalidad de los preceptos de la Ley 27153 tanto en su texto original como en su texto modifi cado por la Ley 27796 y por la Ley 28945). Segunda, los jueces podían examinar la constitucionalidad de los preceptos de la Ley 27153 que no fueron confi rmados en su constitucionalidad en la referida sentencia al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC. Tercera, podían también evaluar la constitucionalidad de los preceptos de la ley 27153 confi rmados en su constitucionalidad en esta sentencia, siempre y cuando el juicio de constitucionalidad se realizase con respecto a nor-mas de la Constitución distintas a las que sirvieron de parámetro para confi rmar su constitucionalidad. Cuarta, podían examinar también la constitucionalidad de la Ley 27796, ya que esta no ha sido objeto de cuestionamiento a través de una demanda de inconstitucionalidad tal y como lo exige el segundo párrafo del artículo VI CPConst., sin em-bargo, el juicio de constitucionalidad que sobre ella realicen los jueces debe sujetarse a los criterios jurisprudenciales presentados por el Tri-bunal Constitucional en los fundamentos a la sentencia al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC, en lo que sea pertinente por así exigirlo el tercer párrafo del artículo VI CPConst.

b. Una única posibilidad en la que los jueces no podían ejercer control difusoLa única posibilidad que existe de que los jueces del Poder Judi-

cial se hayan extralimitado en el ejercicio de su función jurisdiccional es si en las sentencias declaradas nulas por el Tribunal Constitucional hubiesen concurrido los siguientes dos elementos. Primero, si es que han inaplicado los preceptos de la Ley 27153 que han sido declarados


constitucionales por el Tribunal Constitucional; y segundo, si la inapli-cación ha sido con base a los mismos artículos de la Constitución que fueron empleados por el Supremo intérprete de la Constitución para declarar la constitucionalidad de los referidos preceptos.

Estas mismas dos exigencias pueden formularse respecto de la Ley 27796 en aquellos preceptos que no modifi quen sustancialmente la Ley 27153, porque si los modifi can sustancialmente no existe nin-gún obstáculo para permitir el examen de constitucionalidad (control difuso) de la Ley 27796 (y por añadidura de la Ley 28954) porque no habría duda de que el juez se encontraría ante el dispositivo en su texto modifi cado no sólo no confi rmado en su constitucionalidad, sino además, respecto del cual no puede hacerse extensiva la confi rmación de constitucionalidad formulada a su texto originario.

c. Una inconstitucional ausencia de fundamentación¿Cumplen esta única posibilidad las sentencias emitidas por los

magistrados del Poder Judicial que han sido cuestionadas e invali-dadas a través de la sentencia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC? De la lectura de las fundamentaciones y del fallo de esta sentencia sólo es posible concluir que no es posible saberlo con certeza. En la lista de resoluciones judiciales anuladas existen referencias concretas al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC, pero son referencias —manifi esta e inconstitu-cionalmente— insufi cientes para saber si se ha verifi cado la única po-sibilidad en la que los jueces se habrían podido exceder.

Por poner un ejemplo en el intento de clarifi car esta engorrosa situación: hay una sentencia judicial que es anulada “por contradecir el fundamento 3” de la sentencia al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC, fun-damento éste en el que el Tribunal Constitucional confi rma la cons-titucionalidad de los artículos 7.1 y 7.2 de la Ley 27153 en referencia a los artículos 59, 61 y 72 CP420. En esa sentencia judicial fi nalmente

420 Dijo el Tribunal Constitucional que “[a] la vista de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, el Tribunal Constitucional tampoco considera que las exigencias señaladas en los numerales 7.1 y 7.2 del artículo 7° de la Ley N°. 27153 sean inconstitucionales por afectar los artículos 59º, 61º y 72º de la Constitución Política del Estado, pues se trata de condiciones perfectamente legítimas que tienen por fi nalidad garantizar la seguridad de los usuarios, a la vez, que la transparencia del juego”. EXP. N.º 0009–2001–AI/TC, citado, F. J. 3.


anulada por el Supremo intérprete de la Constitución ¿ha ocurrido realmente que el juez ha inaplicado los confi rmados en su constitu-cionalidad artículos 7.1 ó 7.2 por considerar que contravienen los ar-tículos 59, 61 y 72 CP? No es posible saberlo con certeza. Esta misma pregunta podría formularse respecto de todas las restantes senten-cias judiciales declaradas nulas, y en ningún caso será posible saber si los jueces se han extralimitado en el ejercicio de sus funciones en la única situación que ello habría sido posible. Y es que ninguno de los 75 fundamentos de la sentencia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC que es objeto de análisis en este capítulo, permite saber si ha ocurrido real-mente esta extralimitación de los jueces en su actividad jurisdiccional a la hora de declarar fundado el amparo a favor de las empresas de juegos y casinos.

Sin embargo, se ha de presumir que debido a las inconsistentes e insostenibles razones presentadas por el Tribunal Constitucional para decidir la nulidad de las resoluciones judiciales, esta nulidad resulta siendo también insostenible. Es decir, al no haber hecho el Tribunal Constitucional las necesarias distinciones acerca de lo que en la sentencia al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC era y no era vinculan-te a los jueces, ha terminado declarando nulas sentencias judiciales por el sólo hecho de inaplicar algún precepto de la Ley 27153 (y su modifi catoria Ley 27796), cuando esos preceptos habían sido correc-tamente inaplicados por no haber sido confi rmados en su constitu-cionalidad, o por haberlo sido en referencia a disposiciones consti-tucionales distintas. Esta presunción adquiere ribetes de certeza si se recuerda que el referido Tribunal había incurrido en el gravísimo error de creer que con la sentencia al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC se había confi rmado la constitucionalidad de todas las disposiciones de la Ley 27153 que no hubieron sido declaradas inconstituciona-les. Por lo demás, la mencionada presunción habría desaparecido si el Tribunal Constitucional hubiese analizado las razones que los jueces tuvieron en cada caso para emitir resoluciones inaplicando los preceptos de la Ley 27153. Al no haberlo hecho, la presunción permanece.

El panorama se complica y mucho si se repara en que el Tribu-nal Constitucional ha declarado nulas también todas las resoluciones judiciales que aunque no estén detalladas en la lista “hayan sido dicta-


das contraviniendo la sentencia 009–2001–AI/TC”421. Para el mencio-nado Tribunal, en la medida que ha asumido como cierto que todas las disposiciones de la Ley 27153 (y sus modifi catorias) no declaradas inconstitucionales han sido confi rmadas en su constitucionalidad, se-rán resoluciones judiciales que contravienen la sentencia al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC, todas aquellas resoluciones que inapliquen —sea por la razón que fuese— cualquier dispositivo de la referida ley. Y ya se ha argumentado que eso no es así.

4. Segunda interrogante: ¿Inobservancia del precedente vincu-lante establecido por el Tribunal Constitucional?

A) Un nuevo error del Tribunal ConstitucionalLa segunda de las interrogantes que hay que resolver está re-

lacionada con el precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia al EXP. N.º 4227–2005–AA/TC. Se trata de establecer si a través de este precedente vinculante ha quedado con-fi rmada la constitucionalidad de los siguientes preceptos: el artículo 17, la Tercera y la Décima disposiciones transitorias de la Ley 27796, de modo que se pueda argumentar la obligación de los jueces del Po-der Judicial de aplicarlos indefectiblemente siempre en cualquier caso concreto, so pretexto de incurrir en inconstitucionalidad por extralimi-tación en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Como se recordará, en la sentencia al EXP. N.º 4227–2005–AA/TC, tiene dicho el Tribunal Constitucional —y además en calidad de precedente vinculante— que

“al haberse confi rmado la constitucionalidad del artículo 17º, y la Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley N.º 27796 (…) dichos preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas”422.

Esto quiere decir, a entender del referido Tribunal, que los jueces del Poder Judicial que conocieron de las demandas de amparo y de las de cumplimiento referidas a juegos y casinos en los que se solicitaba

421 EXP. N.º 0006–2006–PC/TC, citado, parte fi nal del punto 1 del fallo.422 EXP. N.º 4227–2005–PA/TC, citado, F. J. 43. La cursiva de la letra es añadida.


la inaplicación del artículo 17, y de las Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley N.º 27796, no debieron examinar la constituciona-lidad de estas normas, sino que debieron aplicarlas necesariamente de-bido a que se trataba de preceptos plenamente constitucionales al haber sido así reconocido por el Tribunal Constitucional. Pero, ¿realmente ha-bía quedado confi rmada la constitucionalidad de estos preceptos lega-les de modo que a los jueces les era exigible aplicarlos siempre y en todo caso, sin poder cuestionar de ningún modo su constitucionalidad?

Hay razones, las que inmediatamente argumentaré, que van en la línea de no considerar que estos preceptos de la Ley 27796 hayan sido confi rmados en su constitucionalidad. Pero y es que aunque se admitiese la confi rmación de su constitucionalidad, vuelve a incurrir en error el Tribunal Constitucional al disponer que queda proscrita su inaplicación por parte de los jueces. Y es un error por lo argumentado en el apartado anterior: un precepto confi rmado en su constitucionalidad lo es respecto de determinadas normas de la Constitución y respecto de determinada interpretación de las mismas. La confi rmación de cons-titucionalidad de un precepto lo es siempre respecto de determinadas normas de la Constitución, respecto de otras distintas el precepto legal puede resultar inconstitucional en un caso concreto, y para afrontar esas situaciones el juez dispone de su constitucionalmente reconocida judicial review. Por tanto, en ningún caso puede formularse una pro-hibición general que impida a los jueces del Poder Judicial evaluar la constitucionalidad de un precepto legal, aunque éste haya sido confi r-mado en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional.

B) Las razonesPero volvamos a las razones que pueden presentarse para afi r-

mar que los mencionados preceptos de la Ley 27796 no han quedado confi rmados en su constitucionalidad de modo que obligase a los jue-ces del Poder Judicial a aplicarlo siempre. Lo primero que hay que decir es que —como ya se argumentó anteriormente–423 el precedente vinculante al que se refi ere el artículo VII CPConst. como producto ju-risprudencial es distinto al producto jurisprudencial al que se refi ere el segundo párrafo del artículo VI del CPConst. Éste se refi ere de modo

423 Cfr. supra apartado IV.2 del capítulo III.


expreso a procesos de inconstitucionalidad y no a procesos de amparo como es el proceso EXP. N.º 4227–2005–AA/TC, en cuyo seno se ha establecido el precedente vinculante. La diferenciación es sumamen-te importante porque mientras del primero (del proceso de inconsti-tucionalidad) está justifi cada una exigencia erga omnes, del segundo la exigencia inicial es inter partes, aunque después se pueda extender argumentativamente a situaciones semejantes en virtud de la fuerza vinculante del precedente.

En efecto, y en segundo lugar, en el ordenamiento jurídico pe-ruano es posible dirigir una demanda de amparo buscando la inapli-cación de una norma que vulnera un derecho fundamental424. En un proceso de amparo contra normas inconstitucionales no se examina la constitucionalidad general y abstracta de la norma como ocurre en un proceso de inconstitucionalidad, sino que lo examinado es sólo si su aplicación en unas concretas circunstancias ha supuesto o no la vulne-ración del derecho fundamental invocado425. Como se sabe, el control difuso de la constitucionalidad de las normas se diferencia del control concentrado de la constitucionalidad —entre otras cosas— por el he-cho de que en el primero el examen de constitucionalidad siempre se refi ere a las circunstancias del caso concreto. De ahí que, aunque en un amparo se considere inconstitucional el dispositivo cuestionado, éste no es expulsado del ordenamiento jurídico, sino que sólo es inaplicado al caso concreto, por lo que mantiene plenamente su vigencia y puede perfectamente ser aplicado en otros casos.

Por el contrario, en el control concentrado de la constitucionalidad, el examen de constitucionalidad es general y abstracto, de ahí que la de-claración de inconstitucionalidad (o su confi rmación de constitucionali-dad) tengan efectos generales y no se circunscriban a ningún caso concre-to. Dicho con otras palabras, un precepto declarado inconstitucional en el control difuso de la constitucionalidad efectuado a través de una deman-da de amparo, signifi ca solamente que es inconstitucional la aplicación

424 Bien claro es en este punto el legislador al disponer que “[c]uando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplica-tiva incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma” (artículo 3 CPConst.).

425 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, ob. cit., p. 146.


de ese precepto a las concretas circunstancias del caso que se examine, en otras circunstancias de otro caso ese mismo precepto puede que no sea inconstitucional y, consiguientemente, plenamente aplicable.

Esto que se acaba de decir, en tercer lugar, queda confi rmado por el hecho de que en la sentencia al EXP. N.º 4227–2005–AA/TC, el Tribunal Constitucional se ha cuidado mucho de dejar claramente establecido que el examen que realiza no es uno abstracto de consti-tucionalidad (propio de las demandas de inconstitucionalidad), sino uno concreto de determinación de la existencia o no de violación de un derecho fundamental (propio del control difuso). Así, por ejemplo, respecto del artículo 17 de la Ley 27796 lo que realmente ha manifesta-do el Tribunal Constitucional es que

“[s]obre el particular, cabe precisar que lo que la recurrente solicita es la evaluación en abstracto de tal disposición, lo cual no es posible mediante el proceso de amparo, destinado a la protección de derechos constitu-cionales y en el que la demandante debe, mínimamente, demostrar ejercer la titularidad de los derechos cuya vulneración invoca”426.

Consecuentemente, en cuarto lugar, la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 27796 no ha sido evaluada en abstracto, sino en referencia a las circunstancias concretas de Royal Gaming SAC, que fue la demandante de amparo en el EXP. N.º 4227–2005–AA/TC. Este precepto es constitucional para las concretas circunstancias del caso examinado, y lo será también en todos aquellos otros casos sustancial-mente análogos. Pero sólo es posible saber si un caso tiene o no circuns-tancias análogas al caso en base al cual el Tribunal Constitucional ha edifi cado el precedente, no obligando al juez a aplicar como autómata el artículo 17 de la Ley 27796, sino permitiéndole que evalúe los casos concretos que tenga ante sí y decida si efectivamente se encuentra o no ante un caso lo sufi cientemente semejante que justifi que la aplicación de la norma, de modo que si no se encuentra ante un tal caso, el juez pueda decidir su inaplicación si incurre en vulneración de algún pre-cepto constitucional. Este mismo razonamiento puede formularse de la Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley 27796.

426 EXP. N.º 4227–2005–PA/TC, citado, F. J. 13. La cursiva de la letra es añadida.


Tan cierto es lo aquí manifestado que en el EXP. N.º 4227–2005–AA/TC en el que se formula el precedente vinculante, el Tribunal Constitucional llegó a manifestar que

“conforme se observa de autos, la recurrente no ha demostrado de manera fehaciente que, a consecuencia de las disposiciones que cuestiona, se hayan vulnerado sus derechos constitucionales”427.

Esto abre las puertas para que en casos posteriores y distintos, en un proceso de amparo la empresa recurrente que explota juegos y casi-nos demuestre de modo fehaciente que la aplicación de los artículos 17, y de la Primera y décima disposición transitoria de la Ley 27796, vulnera sus derechos constitucionales. Consecuentemente, se abren las puertas para que los jueces del Poder Judicial puedan ejercer el control difuso de la constitucionalidad de los mencionados dispositivos de la Ley 27796.

Es verdad, en quinto lugar, que a través del precedente vincu-lante se trata de dar carácter general a una respuesta concreta, pero ese alcance general se manifestará sólo para casos concretos análogos. Recuérdese que el precedente vinculante se formula como “parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homó-loga”428. El precedente vinculante por el que se declara constitucional una norma para el caso concreto no es aplicable a todos los casos, sólo lo será para casos sustancialmente análogos. Es decir, si el precedente vinculante —como toda regla— está compuesto por un supuesto de hecho y por una consecuencia jurídica, ésta sólo podrá ser aplicada a los casos en los que se verifi que el supuesto de hecho. Como ya se advirtió anteriormente, en esta tarea de determinar si un caso concreto cumple los elementos del supuesto de hecho que conforma el prece-dente vinculante, es decir, en la tarea de determinar si un caso es o no semejante al caso con base en el cual se formula el precedente, el juez del Poder Judicial goza de plena libertad —que no de arbitrarie-dad— propia de un ejercicio independiente de su labor jurisdiccional reconocido constitucionalmente (artículo 139.2 de la Constitución).

De este modo, el ámbito de actuación del juez y de los vocales del Poder Judicial a la hora de examinar si se cumple el supuesto de

427 Ídem, F. J. 14.428 EXP. N.º 0024–2003–AI/TC, citado, consideraciones previas.


hecho para aplicar la consecuencia jurídica que es el precedente vincu-lante, es amplio. Este ámbito de actuación no parece haber sido tenido en cuenta por el Tribunal Constitucional cuando anula resoluciones judiciales por el sencillo recibo de que las soluciones a las que en ellas arribaron los jueces y vocales fueron distintas a la solución a la que él arribo en otro caso concreto. No repara el referido Tribunal no sólo en el hecho de que en los casos sobre casinos y tragamonedas los jueces y vocales del Poder Judicial en ningún momento perdieron la facul-tad de evaluar la constitucionalidad de las respectivas leyes, sino que tampoco se fi ja en que corresponde a los jueces y vocales determinar cuándo hay y cuándo no hay caso análogo, pues son ellos los llamados a conocer las circunstancias que defi nen el particular caso que deben resolver.

C) Respuesta a la segunda interrogante planteadaEn este apartado se ha intentado dar respuesta a la segunda de

las anteriores interrogantes planteadas: si los jueces del Poder Judicial han incurrido en un ejercicio extralimitado de la función judicial a la hora de inaplicar el artículo 17, Primera y décima disposición tran-sitoria de la Ley 27796, debido a que según la sentencia al EXP. N.º 4227–2005–AA/TC, constituía precedente vinculante la confi rmación de constitucionalidad de estos preceptos legales. De la argumentación expuesta puede llegarse a las siguientes conclusiones. Primera, que los referidos preceptos de la Ley 27796 no han sido declarados consti-tucionales en un proceso de inconstitucionalidad, sino en un proceso de amparo, por lo que no puede reconocérsele un efecto erga omnes, propio del producto jurisprudencial recogido en el segundo párrafo del artículo VI CPConst. Segunda, la constitucionalidad examinada y declarada por el Tribunal Constitucional en la sentencia al EXP. N.º 4227–2005–AA/TC ha sido en referencia a las concretas circunstan-cias del demandante de amparo. Tercera, esta constitucionalidad po-dría extrapolarse solamente a otros casos sustancialmente semejantes. Cuarta, es el juez del Poder Judicial el que tiene que examinar y decidir cuales casos futuros son sustancialmente semejantes.

Como consecuencia de esto, no es verdad —como mal refi ere el Tribunal Constitucional— que haya quedado siempre proscrita la inaplicación de los artículos 17, primera y décima disposición transi-


toria de la Ley 27796 para los concretos casos futuros, por lo que no es verdad que deban ser consideradas nulas todas aquellas resoluciones judiciales en las que se ha inaplicado el precedente vinculante. El juez ha mantenido plenamente la facultad de revisar la constitucionalidad de los mencionados dispositivos legales y —eventualmente— inapli-carlos. Por lo tanto, el juez no ha incurrido necesariamente en incons-titucionalidad por exceso en el ejercicio de su función jurisdiccional, cuando ha declarado inaplicables algunos de estos preceptos legales en las demandas de amparo resueltas con posterioridad a la sentencia al EXP. N.º 4227–2005–AA/TC.

Sólo hay una posibilidad en la que este exceso se hubiese po-dido confi gurar, y esa es cuando el juez del Poder Judicial habiendo reconocido un caso como sustancialmente semejante al caso que da origen al precedente vinculante, no ha aplicado el precedente vincu-lante. Es decir, cuando no existe ninguna razón que justifi que con-siderar que en el caso concreto no se ha cumplido el supuesto de hecho que trae la regla preceptiva común que signifi ca el precedente vinculante. Pero esto, al igual que ocurría en el examen de la prime-ra interrogante, no es posible concluirlo de la sentencia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC que ahora se comenta. En ninguna de las resolu-ciones judiciales anuladas existe alguna referencia concreta dirigida a determinar si se ha dado o no esta posibilidad de exceso en el ejer-cicio de la función jurisdiccional.

Sin embargo, y como ya se dijo también respecto de la primera interrogante, es posible presumir (iuris tantum) que el Tribunal Cons-titucional ha pasado por encima del respeto de la función de judicial review de los jueces, para decidirse a anular toda sentencia judicial por el mero hecho de que en su fallo se disponía la inaplicación del ar-tículo 17, y/o la Primera y/o la décima disposición transitoria de la Ley 27796, sin realizar ninguna otra consideración, al margen —por tanto— de las razones o fundamentos que presentaron los jueces para decidirse por el apartamiento del precedente vinculante y, por tan-to, para decidirse por la inaplicación de los preceptos antes indicados de la Ley 27796. Esta presunción habría desaparecido si el Tribunal Constitucional hubiese enjuiciado como injustifi cadas las razones que sustentaron el apartamiento del precedente vinculante. Pero lejos de desaparecer, se refuerza cuando se recuerda que para el mencionado


Tribunal ha quedado proscrita de manera absoluta la inaplicación de los referidos preceptos legales.

IV. CONCLUSIONES

1. Una nueva extralimitaciónEn la sentencia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC el Tribunal Cons-

titucional no se equivoca en afi rmar que cuenta con la potestad de anular sentencias del Poder Judicial, potestad que proviene de su reconocimiento como controlador y supremo intérprete de la Consti-tución. A partir de esta afi rmación, acierta en declararse competente para revisar la constitucionalidad de las sentencias judiciales que su-puestamente están menoscabando las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo (Ministerio de Comercio Exterior y Turismo). También acierta cuando recuerda —con base en los artículos VI y VII CPConst.— que la interpretación que de la Constitución formule en sus sentencias constitucionales vinculará a los operadores jurídicos, en particular a los jueces del Poder Judicial. Sin embargo, el mencio-nado Tribunal se equivoca —y mucho— al momento de ejercer esa potestad. La ha ejercido de modo tal que la sensación fi nal que queda es la de un intolerable exceso. Lo grave del asunto es que no se trata de una mera sensación, sino —y por desgracia— de la constatación efectiva de que estamos frente a otro ejercicio extralimitado sus com-petencias y potestades.

La argumentada extralimitación en la que incurre el Supremo in-térprete de la Constitución pretende justifi carse sobre una doble base errónea. La primera es la consideración de que a través de la sentencia al EXP. N.º 0009–2001–AI/TC se ha confi rmado la constitucionalidad de todos los artículos de la Ley 27153 que no fueron declarados incons-titucionales; y con ellos, la de todas la modifi caciones posteriores (Ley 27796 y 28945). Y la segunda es la consideración de que con el prece-dente vinculante dispuesto en la sentencia al EXP. N.º 4227–2005–AA/TC los jueces deben aplicar siempre los artículos 17, Primera y Déci-ma disposición transitoria de la Ley 27796. Ambas bases erróneas han conducido a una respuesta también errónea: todas aquellas sentencias judiciales que resuelven amparos o demandas de cumplimiento en las que los jueces del Poder Judicial inaplican algún dispositivo de la Ley


27153 o alguno de los mencionados artículos de la Ley 27796, han de ser consideradas inconstitucionales y, por tanto, nulas.

Poco importa la argumentación presentada por los jueces en cada sentencia en la que se falla por la inaplicación de las mencionadas le-yes; poco importa si se trataba de casos sustancialmente semejantes o no; poco importa —en defi nitiva— la justicia del caso concreto. Y que esto poco le ha importado al Tribunal Constitucional queda acreditado con la ausencia en la sentencia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC de todo razonamiento particularizado que ponga en examen lo argumentado y decidido en cada sentencia judicial declarada nula. Lo único real-mente importante para el Supremo controlador de la constituciona-lidad ha sido el contenido del fallo en esas resoluciones judiciales: si en la sentencia judicial se arribaba a una respuesta distinta a la que él mismo había arribado previamente, entonces se trataba de una senten-cia inconstitucional. En buena cuenta, se anulan sentencias del Poder Judicial sin antes haberse analizado si eran o no efectivamente incons-titucionales.

2. De la boca muerta de la ley a la boca muerta de las interpre-taciones y fallos del Tribunal ConstitucionalBien visto, este proceder no es nada distinto a la imposición a los

jueces del Poder Judicial de una solución al margen de las circunstan-cias de los concretos casos que deben resolver. Sin duda alguna, im-poner a los jueces una solución a los litigios concretos es sencillamente una extralimitación inconstitucional que termina menoscabando las atribuciones constitucionales del Poder Judicial. Y es que el Tribunal Constitucional no puede imponer soluciones (fallos) a los casos que deban decidir los jueces del Poder Judicial. Lo que en todo caso for-mula con carácter vinculante (con el alcance y signifi cación explicado páginas atrás)429 son interpretaciones del texto constitucional. Y siendo decisivas estas interpretaciones nunca agota la solución de una concre-ta controversia.

En efecto, a la interpretación de la norma hay que agregar la in-terpretación de los hechos del caso y la formulación del fallo. Sólo el

429 Cfr. supra apartado IV del capítulo III.


juez que conoce el caso concreto puede interpretar los hechos, ya sea para determinar sus elementos jurídicamente relevantes, como para establecer si está o no ante unos hechos sustancialmente semejantes a los que conformaron el caso en el que el Tribunal Constitucional for-muló una interpretación vinculante de la Constitución. También, es sólo el juez quien más conoce en su signifi cado el litigio que debe re-solver, y será él quien mejor formulará la solución justa ad casum, con la inevitable carga valorativa que ello implicaría. Si negamos este ám-bito de acción a los jueces del Poder Judicial, entonces se está vaciando de contenido la actividad judicial cuya esencia precisamente es decir el ius en el caso concreto. De modo que la versión moderna del intento de Montesquieu de convertir al juez en la boca muerta de la Ley, será el intento de que el juez se convierta en la boca muerta de las interpre-taciones y fallos del Tribunal Constitucional. Y ya sabemos las desgra-ciadas consecuencias que para el Derecho trajo consigo la vinculación del juez sólo a la literalidad y formalidad de una ley.

3. Una injusta disyuntiva originada por una defi ciente argumen-taciónA nadie escapa que el Tribunal Constitucional ha lanzado un

manto de duda sobre la preparación cuando no sobre la honestidad de todos los magistrados del Poder Judicial cuyas resoluciones han sido anuladas. El razonamiento es bien simple: si el referido Tribunal ha fallado que no se puede inaplicar los artículos de la Ley 27153 no declarados inconstitucionales, y ha establecido claramente vía prece-dente vinculante la aplicación de precisos dispositivos de la Ley 27796, y además, si los jueces no tenían nada que interpretar en los casos con-cretos que han resuelto, entonces, ¿por qué han resuelto al margen de un claro criterio vinculante del Supremo intérprete de la Constitución? La respuesta no deja de ser otra que los jueces han inaplicado una y/u otra ley movidos por intereses del poder económico y/o movidos por la fuerza de la ignorancia del Derecho. Estos son los extremos de una injusta disyuntiva originada por la defi ciencia argumentativa del Tri-bunal Constitucional, al no considerar y argumentar si el ejercicio de la función de control difuso realizada por los jueces del Poder Judicial en cada uno de los procesos de amparo y de cumplimiento en los que decidía inaplicar las leyes 27153 y 27796 (y la 28945) ha sido o no cons-


titucionalmente correcto, y al pretender anular de modo general todas aquellas resoluciones judiciales que sin fi gurar en la lista de resolucio-nes anuladas, han resuelto al margen de la Ley 27153 y del preceden-te vinculante. Si tan manifi esta ha sido la ilegítima e inconstitucional actuación de los jueces y vocales del Poder Judicial en este asunto, entonces sólo quedaría reprochar en todos ellos su tozuda ignorancia y/o su insalvable vocación de corrupción.

Sin embargo, como fi nalmente se ha hecho notar a lo largo de estas páginas, no sólo no ha sido manifi esta la ilegitimidad e incons-titucionalidad del actuar de los magistrados del Poder Judicial como ha pretendido el Tribunal Constitucional, sino que además existen ra-zones jurídicas sufi cientes para pensar que la actuación judicial se ha desenvuelto dentro de sus cauces constitucionales al no haber perdido éstos en ningún momento la facultad de enjuiciar los preceptos de la Ley 27153 no declarados inconstitucionales y el precedente referido a la Ley 27796 a efectos de inaplicarlas a las litis concretas.

Al no haberse dado un análisis particularizado, en la argumen-tación del Tribunal Constitucional sólo quedan dos razones manifi es-tamente inconsistentes y una decisión de la que cabe presumir su in-consistencia y, por ello, su insostenibilidad. ¿Cómo se puede obligar a cumplir una decisión formulada con base en argumentos inconsisten-tes? ¿Cómo se puede obligar a cumplir una decisión de la que se pre-sume su insostenibilidad? Obviamente la obligatoriedad no le vendrá por la razonabilidad de la decisión, sino que le vendrá de la fuerza, no la fuerza de hecho que el Tribunal Constitucional no tiene, sino la fuerza que le depara la Constitución para, como supremo intérprete y velador de la constitucionalidad, anular actos (legislativos, ejecuti-vos, judiciales y particulares) que él mismo decide son contrarios a la Constitución430.

El Tribunal Constitucional ha optado por la fuerza antes que por la razón. Como tiene la fuerza de interpretar de modo vinculante la Constitución, pretende imponer no sólo interpretaciones sino también soluciones de los casos sin consideración de las circunstancias concre-

430 En el cometido de la efectividad de las decisiones del Tribunal Constitucional, pueden participar otros órganos constitucionales, como es el Órgano de Control de la Magis-tratura para cuando esas decisiones atañe a los jueces.


tas; como tiene la fuerza de invalidar sentencias del Poder Judicial, lo hace sin medir las consecuencias que sobre el honor de los jueces y sobre el prestigio del Poder Judicial puede recaer. ¿Para qué molestar-se en mostrar razones si el resultado igualmente —e incluso con más efectividad— se puede alcanzar con el ejercicio puro y duro del poder. Por desgracia en la sentencia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC se ha veri-fi cado el riesgo advertido antes: de que en un proceso competencial las razones se diluirían en la generalidad de la existencia o no del confl icto de competencias. Y eso, desde un ámbito jurídico es sencillamente una extralimitación inconstitucional que termina menoscabando la institu-cionalidad constitucionalidad.

Ni aún lográndose el resultado esperado, es decir, la formaliza-ción de la actividad de todas las empresas de jugos y casinos a la lega-lidad, desaparece el reprochable proceder del Tribunal Constitucional. Un resultado bueno no convierte en bueno un medio malo, es decir, un fi n constitucional no convierte en constitucional un medio que no lo es. Y es que siendo constitucionalmente permitido e incluso social-mente relevante la consecución de un determinado objetivo, el medio para lograrlo debe ser también uno constitucionalmente permitido.

4. El activismo de un Súper TribunalAl plantear la cuestión previa y las dos cuestiones relacionadas

con la determinación de si los jueces del Poder Judicial que han inapli-cado dispositivos de la Ley 27153 o de la Ley 27796 se habían o no conducido por los cauces de la constitucionalidad, se dijo que si no se llegaba a confi rmar las razones del Tribunal Constitucional para in-validar sentencias judiciales, entonces convenía dar un paso más para intentar un entendimiento global del comportamiento del referido Tri-bunal. Este paso más se intentará dar ahora.

Sin duda alguna que no es deseable ni aceptable que existan em-presarios irresponsables que pretendan explotar un negocio al margen de la formalidad y seguridad que brinda la ley. Pero de igual modo no es deseable ni aceptable que el Tribunal Constitucional haya pre-tendido solucionar este asunto de la manera como lo ha hecho. Acaso mayor gravedad y mayor responsabilidad en esta situación deba serle atribuida en la medida que se trata de la más alta magistratura en justi-cia constitucional en el Perú. Si bien es cierto el Tribunal Constitucional


es el máximo intérprete de la Constitución, y es el supremo velador y controlador de la constitucionalidad del entero ordenamiento jurídico peruano, nada le habilita a imponer una interpretación y ejercicio del Derecho Constitucional de una manera que no sólo tiene que ver más con ostentación de poder antes que con el ius, sino que además poco tiene que ver con el respeto y consideración que se debe a todas las magistraturas (judiciales, ejecutivas y legislativas).

Con actuaciones como la manifestada a través de la sentencia al EXP. N.º 0006–2006–PC/TC comentada en este capítulo, se consolida cada vez más la impresión de que el Tribunal Constitucional se auto-concibe como un super Tribunal con super poderes que está llamado no sólo —y que no es poca cosa— a ocuparse de velar porque la Constitu-ción rija de modo efectivo como norma jurídica fundamental, sino que ante una presupuesta inercia o ineptitud de los demás órganos —el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial— no le queda más remedio que autoimponerse la misión de actuar como bálsamo que cura todos los males que padece la sociedad peruana. Y de paso, “y en aras de opti-mizar el despliegue y desarrollo de su actividad jurisdiccional”431, dar lecciones de Derecho (en particular, de Derecho Constitucional) en sus no pocas inútilmente largas sentencias432, como si la clase académica nacional fuese incapaz de hacerlo ella misma433.

Pobres los peruanos que tenemos que vivir en una comunidad política aquejada de terribles males, que tenemos que soportar inefi ca-

431 Tomo estas expresiones de la sentencia al EXP. N.º 0024–2003–AI/TC, citado, primer párrafo de las consideraciones previas. Dicho sea de paso, unas consideraciones previas no sólo que son casi cuatro veces más que los fundamentos jurídicos propiamente de la sentencia, sino que nada tienen que ver con lo decidido en ella.

432 Una de las primeras y más largas ha sido la sentencia al EXP. N.º 0050–2004–AI/TC (y otros acumulados), de 3 de junio de 2005, que tiene una extensión de más de cien páginas.

433 Esta práctica le ha llevado a inutilidades teóricas impropias de una sentencia cons-titucional. Sólo por citar un ejemplo, luego de emplear once fundamentos jurídicos (Fundamentos 21 al 31) para “desarrollar el marco teórico que permita delimitar las especiales características de las sentencias constitucionales”, termina afi rmando “la convicción de que la sentencia constitucional no puede ser comprendida ni analizada desde las perspectivas desarrolladas por la teoría general del proceso, ni desde las teo-rías que estudian los efectos de las sentencias a partir de la perspectiva civil o penal”, que es precisamente a lo que dedicó los referidos once fundamentos jurídicos. EXP. N.º 4119–2005–PA/TC, citado, F. J. 32.


ces cuando no corruptos encargados de gestionar el bien común que no realizan el valor justicia, y con una clase académica mediocre inca-paz de formular doctrinariamente el Derecho. Menos mal que dentro de tanta oscuridad y desasosiego se cuenta con las bondades y con la inteligencia de un Tribunal Constitucional seriamente comprometido con la gestión del bien común y con la materialización de la justicia y la solidaridad en el Perú. Es más, y ya que no es posible cerrar o di-solver instituciones jurídico–constitucionales, se encoje al mínimo la actuación del Legislativo, se le dice a los Jueces cómo han de resolver los litigios concretos, y se pretende instalar de una vez en la cabeza del Gobierno de este país al Tribunal Constitucional. Sí, que gobiernen los magistrados del Tribunal Constitucional, seguro que las demandas sociales se atienden más pronta y efi cazmente, resurge la clase jurídi-ca de este país, y se instala de una buena vez la justicia en el Perú434. Nada más alejado de la realidad, y nada más dañino para la justicia constitucional en general y para el prestigio institucional del Tribunal Constitucional en particular.

Se entiende así perfectamente que esta autoconcepción halla lle-vado al impenitente Tribunal Constitucional a un activismo desmedi-do y no exento de reproches435, so pretexto de una “función ordenado-ra y pacifi cadora del ordenamiento jurídico” tantas veces mencionada

434 La claridad de la siguiente trascripción exime de cualquier comentario: “los derechos de las clases trabajadoras, las demandas sociales de los ciudadanos, cuando no los atropellos del poder público, pronto se ven canalizados en demandas de justicia ante el Tribunal [Constitucional], produciendo a veces cierta confusión en el ciudadano sobre quien o qué poder u órgano del Estado, deberían de atender determinadas exigencias. El Tribunal Constitucional se ve de este modo desbordado con una serie de demandas que alcanzan en el Estado Constitucional la dimensión de ‘demandas jurisdiccionales’ pero que, por otro lado, constituyen en realidad parte de la acción política pendiente. Esta es, si se quiere, el primer elemento a tener en cuenta en la actuación del Tribunal [Constitucional] en una democracia con défi cit institucional y, al mismo tiempo, con carencias sociales básicas”. GRÁNDEZ CASTRO, Pedro, “Tribunal Constitucional y transi-ción democrática. Un ensayo de interpretación sobre la legitimidad de su actuación”, en Gaceta del Tribunal Constitucional, número 4, octubre—diciembre 2006, p. 7 (se encuentra en la web del Tribunal Constitucional: http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/e9c-d369e9802640e14ca53f5a13e1a36/Pedro_Gr_ndez_1.pdf).

435 Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia, “Precedentes vinculantes y pirámide normativa. Los fre-nesíes de poder del Tribunal Constitucional”, en Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 96, septiembre 2006, pp. 75–90.


en sus sentencias436. Nuevamente hay que pedirle al mencionado Tri-bunal —a todos y cada uno de sus siete miembros— moderación en su actuación, de modo que suponga una verdadera autocontención en el ejercicio del poder437; hay que sugerirle una autoconcepción no como “Señor de la Constitución” (Herren der Verfassung)438, sino como “Protector de la Constitución” (Hüter der Verfassung)439; y en fi n, recor-darles que tan desechable por funesta es una infraconstitucionaliza-ción (Unterkonstitutionalisierung) como una sobreconstitucionalización (Überkonstitutionalisierung) del ordenamiento jurídico, de modo que el justifi cado intento de constitucionalización ha de discurrir por las sendas de una adecuada constitucionalización (adäquate Konstitutiona-lisierung) con base en el respeto de los márgenes de acción (Spielräume) tanto del Legislativo como del Judicial440.

Y ello no sólo porque así se evita innecesarias crispaciones ju-rídicas y políticas, sino porque de esa manera es más probable que el Tribunal Constitucional no incurra en excesos y extralimitaciones. Si ya es grave —por ejemplo— una extralimitación del Legislativo, la del Judicial o la del Ejecutivo la cual siempre se podrá cuestionar ante el órgano judicial, cuanto más no lo será una del Tribunal Cons-titucional que siempre actúa o como instancia única o como instan-cia última sin posibilidad de reclamación posterior, al menos no en el derecho interno. Y es que no debe olvidarse que aunque máximo supremo y guardián de la Constitución, el citado Tribunal no es un órgano infalible441.

436 Por todas, la sentencia al EXP. N.º 0026–2006–AI/TC, de 8 de marzo de 2007, F. J. 20.437 En referencia al Legislativo —aunque perfectamente puede extenderse al Judicial— se

ha dicho con acierto que “[e]l único límite parece estar representado por el self–restra-int que impregna su jurisprudencia, y les disuade (a menudo, no siempre) de invadir abiertamente el terreno del legislador, replanteando ponderaciones de valores y va-loraciones políticas a éste reservadas”. PEGORARO, Lucio, La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, Dykinson, Madrid 2004, p. 120.

438 Cfr. FORSTHOFF, Ernst, Zur Problematik der Verfassungsauslegung, Kohlhammer, Sttutgart, 1961, p. 33.

439 BVerfGE 1, 184 (196–197); BVerfGE 1, 396 (408); BVerfGE 2, 124 (129–131); BVerfGE 40, 88 (93).

440 ALEXY, Robert. “Verfassungsrecht und einfaches Recht —Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”, VVDStRL 61, 2002, pp. 12 y ss.

441 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Quis custodit custodes...“, ob. cit., pp. 135–136.


Así, en el proceso competencial examinado a lo largo de este ca-pítulo, ¿no será más bien que quien se ha extralimitado en el ejercicio de sus funciones ha sido el Tribunal Constitucional al impedir que los jueces ejerzan el control difuso de la constitucionalidad y al colocar una sombra de duda sobre la honestidad y preparación de los jueces? Por desgracia hay fuertes razones para dar una respuesta afi rmativa. De todos modos, es de esperar que surja y fortalezca la convicción de que es posible una justicia constitucional acorde y circunscrita a los mandatos constitucionales y, consecuentemente, respetuosa con el ejercicio del poder constitucionalmente atribuido al Ejecutivo, al Le-gislativo y al Judicial442.

442 Bien se afi rma cuando se escribe que “la justicia constitucional presupone la separación entre el juicio de constitucionalidad de las leyes o de otros actos de poder, que compete al juez constitucional, la decisión política expresada en la ley, que es competencia del legislador democrático, y el juicio de legalidad, que compete a la jurisdicción ordinaria. Esta separación obliga al Juez constitucional a realizar un esfuerzo autoinhibitorio a fi n de no transformarse en un legislador positivo ni en un Tribunal Supremo”. GASCÓN ABELLÁN, Marina; GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, La argumentación en el Derecho, 2.ª edición, Palestra, Lima 2005, p. 285.

CAPÍTULO VII: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PODER EJECUTIVO 259

CAPÍTULO VII

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PODER EJECUTIVO

I. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

El cuarto análisis que de la actuación del Tribunal Constitucional se realizará en este trabajo, está relacionado con las funciones cons-

titucionales del Poder Ejecutivo, en particular, de las funciones de la Administración Pública. Se trata de examinar si puede afi rmarse que en la sentencia al EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, el Tribunal Constitu-cional se ha conducido dentro de los cauces constitucionales o, por el contrario, su actuación puede califi carse de extralimitada.

La mencionada sentencia constitucional, plantea y resuelve una serie de cuestiones, todas ellas de singular importancia para la confi -guración de la Justicia constitucional en el Perú. Sin embargo, el aná-lisis que se desarrollará aquí se circunscribirá solamente a una de esas cuestiones, acaso la de mayor trascendencia e importancia de las que da cuenta. Me refi ero al reconocimiento por parte del Tribunal Consti-tucional de la atribución a la Administración Pública de la facultad de examinar la constitucionalidad de las normas y, consecuentemente, de inaplicar a un caso concreto aquellas que considere vulneradoras de la Constitución.

Como se sabe, en un sistema en el que la Constitución está llamada a ser el fundamento que sostiene e irradia el entero sistema jurídico, y además, en un sistema en el que la Constitución es un orden valorativo en el que se advierte “el carácter sumamente sucinto y desde luego lapidario


y vacío de las declaraciones del texto constitucional”443, el cual resulta ne-cesitado de concreciones y determinaciones, la labor del Supremo intér-prete de la Constitución debe caracterizarse no sólo por su prudencia, sino también por el hecho de que sus decisiones jurisprudenciales deben estar destinadas a crear el mayor consenso posible en la sociedad en general, y en el mundo jurídico (académico y judicial) en particular. No es posible realizar una adecuada y duradera labor de “ordenación y pacifi cación”444 sin consenso alguno o con un consenso estrecho o con uno fundado en bases endebles. Y qué duda cabe que ningún consenso serio y duradero es posible sin la debida y correcta fundamentación.

De modo que si el Tribunal Constitucional es el encargado de es-tablecer (determinar) lo que la Constitución vale, entonces las razones que debe emplear para sustentar una concreta determinación de algún dispositivo constitucional deben gozar de la mayor razonabilidad posi-ble445, de manera que genere el mayor convencimiento posible necesario para el mayor consenso posible446. Sin embargo, y como se intentará de-mostrar en las páginas siguientes, las razones que ha empleado el Tribu-nal Constitucional en la sentencia que ahora se analiza para resolver la cuestión planteada, no sólo no tienen la sufi ciente fuerza jurídica como para crear el serio y duradero consenso deseado, sino que además ado-lece de una serie de defi ciencias y presenta una serie de puntos débiles que son precisamente el inicio de su crítica y necesaria reformulación.

La cuestión que resuelve el Tribunal Constitucional y que aquí se analizará consiste, como ya se indicó anteriormente, en determinar si los órganos y tribunales de la Administración Pública tienen o no (deben tenerlo o no) atribuida la facultad de controlar la constituciona-lidad de las leyes. Como se sabe, dos son los posibles tipos de control de la constitucionalidad de las leyes, uno llamado control concentrado, y el otro control difuso. Es admitido por todos que el primero de los men-

443 ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”, en CARBONELL, Manuel. Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, Madrid 2003, p. 35.

444 Por todas, cfr. EXP. 0206–2005–PA/TC, de 28 de noviembre de 2005, F. J. 37; EXP. N.º 0004–2006–PI/TC, citado, F. J. 182.

445 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos, Universidad Externado de Co-lombia, 1.ª edición, 2.ª reimpresión, Bogotá 2005, pp. 62–65.

446 ALEXY, Robert. “La institucionalización de los Derechos Humanos en el Estado Cons-titucional democrático”, en Derechos y Libertades, N.º 8, 2000, p. 41.


cionados lo tiene atribuido exclusivamente un solo órgano (de allí su nombre de concentrado), el Tribunal Constitucional. Por el contrario, el control llamado difuso, se caracteriza —entre otros elementos— por no estar depositado en un solo órgano, sino por ser compartido (difu-minado, por tanto) por órganos distintos. Con esto la cuestión que aquí se intentará resolver termina de formularse de la siguiente manera: determinar si los órganos y tribunales administrativos pueden ser de-positarios del control difuso de la constitucionalidad de las leyes447.

II. POSTURA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Respuesta a la cuestión planteadaEl Tribunal Constitucional, en la sentencia que ahora se comenta,

ha dado una respuesta afi rmativa a la cuestión planteada. Para el Su-premo intérprete de la Constitución

“la administración pública, a través de sus tribunales administrati-vos o de sus órganos colegiados, no sólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución —dada su fuerza normativa—, sino tam-bién el deber constitucional de realizar el control difuso de las nor-mas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional”448.

Los presupuestos, siempre según el mencionado Máximo Tribu-nal de la Constitución peruana, que deben presentarse para realizar el control de la constitucionalidad de las leyes son los siguientes:

“(1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para re-solver la controversia planteada dentro de un proceso administrati-vo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”449.

La consecuencia del reconocimiento del control de la constitucio-nalidad de las leyes a favor de la Administración Pública es que

447 El control constitucional al que se hará alusión en este trabajo está referido de la ley y no de la norma infra legal. Con todo, téngase presente que frente a normas infra legales lo normal es que sea posible un control de legalidad sobre ellas.

448 EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, de 14 de noviembre de 2005, F. J. 7.449 Ídem, F. J. 50.A.


“[t]odo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifi estamen-te, bien por la forma, bien por el fondo”450.

Razones que sustentan la respuestaA la expuesta respuesta del Tribunal Constitucional le siguen

razones que pretenden actuar como sustento de la misma. Así, la pri-mera razón que el mencionado Tribunal establece la encuentra en el artículo 138 CP. Según el Supremo intérprete de la Constitución,

“si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138.°, reconoce a los jueces la potestad para realizar el con-trol difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial”451.

Si este dispositivo constitucional se interpretara de modo que el control difuso de la constitucionalidad ahí recogido se circunscribiera solamente a los jueces y, por ende, sólo a los procesos judiciales, enton-ces —siempre a entender del Tribunal Constitucional— no sólo se des-conocería “determinados principios de interpretación constitucional, como los de unidad de la Constitución y de concordancia práctica”452, sino que además se daría “una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución”453.

La segunda razón la encuentra el Tribunal Constitucional en la llamada efi cacia vertical de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales acompañan a su titular ahí donde éste se localice y des-envuelva su actividad. Así, el hombre lleva sus derechos fundamen-tales cuando actúa como trabajador, como procesado, y —para lo que aquí interesa resaltar— cuando actúa como administrado. El poder político cuando actúe en relación con los particulares, debe respetar los derechos fundamentales de éstos. Por eso apela el Tribunal Consti-tucional a la efi cacia de los derechos fundamentales

450 Ibídem.451 Ídem, F. J. 7.452 Ídem, F. J. 8.453 Ibídem.


“en particular frente a todos los poderes y órganos del Estado, lo que incluye a la administración pública. Y es que en el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado —efi cacia vertical— como de los particulares —efi cacia horizontal–”454.

Consecuentemente, si las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales obligan a la Administración Pública, ésta no puede actuar vulnerando esos derechos. De forma que si se encuentra vigente alguna ley que transgreda algún derecho fundamental, la Ad-ministración Pública debe estar en posición de evitar esa vulneración, lo cual se lograría reconociendo “el derecho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley”455, es decir, reconociéndoles el derecho–deber de realizar el control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

Una tercera razón se ubica en la signifi cación actual del principio de legalidad en sede administrativa. Si anteriormente

“la efi cacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el ámbito de la ley, en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en función de su conformidad con la Constitu-ción y los derechos fundamentales que ella reconoce”456.

A partir de aquí, concluye el Tribunal Constitucional que el dere-cho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados

“de realizar el control difuso —dimensión objetiva—, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribu-nales administrativos —dimensión subjetiva–”457.

Y, en fi n, una cuarta justifi cación la encuentra el Tribunal Cons-titucional en el ordenamiento constitucional chileno, en el cual se ad-mite que

454 Ídem, F. J. 10.455 Ídem, F. J. 11.456 Ibídem.457 Ibídem.


“un órgano constitucional como la Contraloría General de la Repú-blica realice un control constitucional de las normas en sede admi-nistrativa”458.

III. CRÍTICA A LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Un punto de partida acertadoLos puntos de partida del Tribunal Constitucional para resolver

la cuestión planteada son acertados; sin embargo, y por desgracia, no puede decirse lo mismo de las consecuencias a las que arriba. Detrás de la posición del Supremo intérprete de la Constitución existe un cri-terio que es plenamente válido y por todos admitido: el valor de la Constitución como norma jurídica suprema. En efecto, la Constitución vincula de modo efectivo a sus destinatarios (principio de normativi-dad)459; de manera general se ha dispuesto en la Constitución Peruana que “[t]odos los peruanos tienen el deber de (…) respetar, cumplir y defender la Constitución” (artículo 38 CP); y en particular referencia al poder político se ha establecido que “[e]l poder del Estado emana del Pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabi-lidades que la Constitución (…) establece” (artículo 45 CP)460.

Complemento necesario de que la Constitución sea considerada como una realidad plenamente vinculante, es la consideración de la Constitución como el fundamento (o la cúspide, según se quiera ver) a partir del cual se defi ne la validez del entero ordenamiento jurídico (principio de supremacía de la Constitución)461. Una de las principales consecuencias de esta característica es que en el ordenamiento jurídi-co peruano en caso se llegue a producir una incompatibilidad entre la Constitución y una ley (u otra norma infralegal), se ha de preferir siempre el dispositivo constitucional: “[l]a Constitución prevalece so-bre toda norma legal” (artículo 51 CP)462.

458 Ídem, F. J. 13.459 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,

Civitas, 3.ª edición, 4.ª reimpresión, pp. 49–61.460 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El carácter normativo fundamental…”, ob. cit., pp.

885–891.461 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como…, citado, pp. 49–61.462 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El carácter normativo fundamental…”, citado, pp.

880–885.


Por lo que es un acierto innegable partir de la consideración de la Constitución peruana como una norma jurídica fundamental para resolver cuestiones como las que suscita el caso que ahora se comenta. Sin embargo, siendo acertado el punto de partida, la incorrecta apli-cación de estos principios acarrea consecuencias sumamente dañinas para el correcto funcionamiento del Estado Constitucional de Derecho, como a continuación se intentará poner de manifi esto.

2. La Administración Pública no es Comisionada del Poder ConstituyenteSi la Constitución prevalece sobre la ley y, por ende, sobre las nor-

mas infra legales, conviene preguntarse por los mecanismos jurídicos existentes destinados a hacer realidad esta supremacía normativa. Esto nos coloca rápidamente sobre los distintos mecanismos de control jurí-dico (especialmente constitucional) de la actuación del poder político463. Como bien se sabe, dentro de una comunidad política el poder pertene-ce al pueblo; y debido a la imposibilidad material de que todo el pueblo se reúna a fi n de decidir sobre los asuntos que interesan a todos (a la polis), el ejercicio concreto del poder político se ha encargado a un grupo reducido de personas que actúan a través de órganos creados por la nor-ma constitucional. Si el poder no es ejercido directamente por el dueño del poder, entonces es necesario que en benefi cio del titular del poder se implementen unos mecanismos que controlen su ejercicio.

En este contexto conceptual, la Constitución se presenta como una realidad normativa que tiene por fi nalidad la limitación del ejer-cicio del poder político464. Esta limitación se efectúa tanto a través del reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales (dimensión dogmática de la Constitución), como a través de la división de poderes (dimensión orgánica de la Constitución). Conviene resaltar ésta segun-da dimensión para afi rmar que si la idea es limitar el poder político, resulta absolutamente necesario que ese poder no se localice en unas

463 La referencia es a los mecanismos jurídicos, no a los políticos como puede ser los juicios políticos (artículo 99 y 100 CP), las censuras parlamentarias (artículo 132 CP), etc., por infracción de la Constitución.

464 EXP. N.º 002–2005–PI/TC, de 18 de febrero de 2005, F. J. 7.


solas manos. De ahí que al poder político (esencialmente uno e indivi-sible), se le haya reconocido funciones distintas.

Defi nida la función como la cuota de poder sufi ciente para cumplir con un deber, en los actuales Estados constitucionales —como el perua-no—, se reconocen constitucionalmente las siguientes tres funciones del poder político: la legislativa (Poder legislativo), la ejecutiva (Poder ejecu-tivo) y la judicial (Poder Judicial). Asimismo, ese poder dividido en fun-ciones encuentra su legitimidad en tanto es ejercido dentro de los cánones previstos constitucionalmente, tanto formales como materiales, en parti-cular con aquel que pone de manifi esto la principal exigencia constitucio-nal: la persona humana es el fi n de toda realidad política y social, es decir, el poder político debe ser actuado de modo que sea posible conseguir la mayor efectividad de los derechos fundamentales (artículo 1 CP)465.

Con la fi nalidad de asegurar el límite (orgánico y dogmático) del poder político a la Constitución, el Poder Constituyente ha decidido que debido a que él no siempre estará presente466, determinados órga-nos a través de determinados procedimientos y en ejercicio de determi-nadas potestades, se encarguen de velar por el cumplimiento efectivo de la Constitución. Tales órganos, que se pondrían en funcionamiento una vez el Poder Constituyente se replegase, actuarían como Comisio-nados de éste en la preservación de su obra: la Constitución467.

El principal órgano encargado de controlar la vigencia efectiva de la Constitución como norma suprema es el Tribunal Constitucional (Comisionado mayor del Poder Constituyente), como puede compro-barse de los artículos 201 y 202 CP. Por ejemplo, el Tribunal Constitu-cional puede anular o inaplicar normas con rango de ley emitidas por el Poder legislativo y por el Poder ejecutivo; puede anular sentencias judiciales emitidas por algún juzgado o tribunal del Poder Judicial que

465 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El valor jurídico de la persona humana”, en Revista Galega de Cooperación científi ca iberoamericana, número 11 — 2005, pp. 31–40.

466 De hecho, una de las notas que caracteriza la Poder constituyente originario es su momentaneidad.

467 En referencia al Tribunal Constitucional ha escrito García de Enterría, que “[e]s (…) un verdadero comisionado del poder constituyente para el sostenimiento de su obra, la Constitución, y para que mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de poderes constituidos”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como…, ob. cit., p. 198.


contravenga la Constitución (por vulneración del debido proceso); y, en fi n, puede anular cualquier acto administrativo emitido por cual-quier órgano del poder político (legislativo, ejecutivo o judicial) que vulnere derechos constitucionales.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional siendo el principal órga-no de control jurídico, no es el único. El órgano judicial se constituye también como controlador de la constitucionalidad del sistema jurídi-co peruano (Comisionado menor del Poder Constituyente)468. Siendo el menos político de los tres órganos constitucionales de ejercicio del poder (teóricamente, el menos politizable), el Constituyente peruano también le ha encargado a él velar por la efectividad de la Constitución como norma jurídica fundamental. Por esta razón, el Constituyente peruano de modo expreso ha encargado al Poder Judicial el deber de en cualquier proceso judicial inaplicar la norma legal o infra legal que contravenga la Constitución (artículo 138 CP).

La referencia que ha realizado el Constituyente, no está formu-lada para la Administración Pública. Ésta no ha sido considerada por el Poder Constituyente como órgano que deba velar por la vigencia plena de la Constitución, es decir, no ha sido considerada como una Comisionada del Poder Constituyente, de ahí que no se le haya atri-buido ni potestades ni funciones en este sentido.

Por tanto, la Administración Pública queda fuera de la conside-ración como Comisionada del Poder Constituyente, lo que necesaria-mente signifi ca admitir que ella no tiene atribuida potestad alguna de controlar la constitucionalidad de las leyes y, consecuentemente, no puede decidir aplicar o no una ley vigente en los casos concretos.

3. Interpretación estricta del artículo 138 CPSin embargo, la conclusión anterior podría verse modifi cada si se

llegase a argumentar que si bien es cierto la Administración Pública no es mencionada expresamente en el artículo 138 CP, debe ser considera-da como incluida implícitamente, tal y como lo propone el Supremo in-térprete de la Constitución peruana en la sentencia que se comenta. De

468 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El carácter normativo fundamental…”, citado, pp. 900–901.


modo que la cuestión a resolver ahora puede quedar formulada de la siguiente manera: determinar si puede sostenerse que implícitamente la Administración Pública debe ser considerada también como Comi-sionada del Poder Constituyente, de manera que deba reconocérsele —implícitamente también— el poder de juzgar la constitucionalidad de las leyes a fi n de que ella misma pueda decidir su aplicación o su inaplicación a los casos concretos sobre los cuales deba decidir.

Como se ha hecho notar anteriormente, el Tribunal Constitucio-nal es del parecer que sí se puede (y debe) considerar al menos implí-citamente atribuida la función de control constitucional también a la Administración Pública, pues se debe evitar una interpretación “po-sitivista y formal” del artículo 138 CP. Sin embargo, en este punto es posible afi rmar que el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes no es atribuido a la Administración Pública ni tan siquiera implícitamente. Varias razones pueden argumentarse en este sentido, como inmediatamente se pasa a formular.

En primer lugar, en el artículo 138 CP se ha establecido que “[e]n todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitu-cional y una norma legal, los jueces prefi eren la primera. Igualmente, prefi eren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. En este dispositivo se está defi niendo una potestad, y dentro de esa po-testad y como consecuencia de la misma está disponiendo un deber. La potestad es la de administrar justicia, y el deber es que cuando en el ejercicio de esta potestad se llegue a determinar la incompatibilidad entre la Constitución y una ley, el titular de la potestad deberá preferir la norma constitucional e inaplicar la ley. Este deber de control consti-tucional sólo se entiende dentro de una interpretación sistemática de la Constitución, interpretación que parte de advertir que el llamado con-trol difuso de la constitucionalidad tiene sentido dentro de la potestad de administrar justicia y, por tanto, sólo en el ejercicio de la iurisdictio. De manera que si no se puede sostener que la Administración Pública tiene asignada la potestad jurisdiccional, tampoco podrá reconocérsele el control difuso de la Constitucionalidad de las leyes, ni tan siquiera implícitamente.

Esta exigencia es tan cierta que el mismo Tribunal Constitucional se ha visto obligado a interpretar extensivamente lo dispuesto en el artículo 138 CP. En efecto, el mencionado Tribunal ha propuesto una


interpretación amplia de este precepto constitucional al punto que en él quede incluido también la Administración Pública, como sustento de su decisión de considerar que “la administración pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no sólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución —dada su fuerza normativa—, sino también el deber constitucional de realizar el con-trol difuso de las normas que sustentan los actos administrativos”469. Y es que, siempre según lo interpretado por el Tribunal Constitucional, “si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138 reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda única-mente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice única-mente dentro del marco de un proceso judicial”470.

Es un concepto básico del Derecho Constitucional (y, en general, de todo el Derecho) que aquellas disposiciones que defi nen potesta-des, competencias, funciones, facultades, deben ser interpretadas res-trictivamente. No existen potestades constitucionales implícitas, ni mucho menos su atribución puede ser consecuencia de aplicaciones análogas de la norma. La separación de poderes —otro concepto básico del De-recho Constitucional—, como elemento fundamental del actual Estado Constitucional de Derecho, no permite más que la interpretación es-tricta de las normas que organizan el poder, dividiéndolo en órganos constitucionales y atribuyéndoles clara y expresamente las correspon-dientes potestades, facultades o funciones. Como luego se verá, nada sería tan nefasto para el Estado Constitucional de Derecho que admitir que determinadas potestades previstas exclusivamente para determi-nados órganos, puedan ser también titularizadas y ejercitadas por ór-ganos distintos.

Se ha de recordar también que la potestad de administrar justicia viene caracterizada por su unidad y exclusividad. En el caso peruano, constitucionalmente se ha dispuesto que las únicas jurisdicciones que pueden existir en el ordenamiento jurídico peruano son la judicial, la militar y la arbitral (artículo 139.1 CP). No existe la jurisdicción ad-ministrativa, de ahí que lo acertado es admitir que en todo caso, la

469 EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, citado, F. J. 7.470 Ibídem.


Administración Pública tiene atribuidas potestades cuasi–judiciales471. Que no exista una jurisdicción administrativa entendida como potes-tad jurisdiccional atribuida a la Administración Pública, no signifi ca de ningún modo que ella se encuentre condenada a aplicar leyes in-constitucionales, ni tampoco que no sea posible administrar justicia en las relaciones jurídicas en las que una de las partes es la Administra-ción Pública.

Muy por el contrario, las controversias que se generen por la aplicación de una ley en las relaciones jurídico–administrativas serán resueltas en la llamada jurisdicción contencioso–administrativa (artí-culo 148 CP), la cual pertenece a la jurisdicción judicial. Será en esta jurisdicción contencioso administrativa en la que se llevará a cabo ple-namente una labor jurisdiccional que tendrá por fi nalidad velar por la constitucionalidad y legalidad de la actuación de la Administración Pública, propensa —qué duda cabe— a la extralimitación debido a los privilegios (especialmente de autotutela) con los que cuenta472. De modo que será en este ámbito (jurisdicción) donde se determine a tra-vés del órgano judicial —y no administrativo— lo constitucionalmente válido, es decir, será aquí donde se realice una labor de control difuso de la constitucionalidad473.

Aún si se intentase una interpretación extensiva del artículo 138 CP, a la Administración Pública en ningún caso se le podrá reconocer la potestad de administrar justicia. Esa interpretación amplia abarcaría y se detendría —en todo caso— en las jurisdicciones a las que alude el artículo 139.1 CP: la militar y la arbitral. En el sistema constitucional peruano, y dentro de esta interpretación amplia y extensiva, la iurisdic-tio es privativa de tres jurisdicciones: la judicial, la militar y la arbitral. De ahí que los términos “proceso” y “jueces” referidos en la segunda parte del artículo 138 CP, podrían interpretarse como no sólo referidos a la jurisdicción judicial, sino también a la jurisdicción militar y a la arbitral. De esta forma, el llamado control difuso de la constitucionali-

471 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo I. Parte General, 15.ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 19.

472 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Editorial Centro de estudios Ramón Areces S. A., Madrid 1990, pp. 56–62.

473 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás–Ramón, Curso de Derecho Administra-tivo, 10.ª edición, Civitas, Madrid 2000, p. 523.


dad de las normas podría (debería) ser realizado dentro de un proceso judicial, militar y arbitral por los jueces judiciales, los jueces militares y los jueces arbitrales (árbitros). En ningún caso puede interpretarse aislada y extensivamente el artículo 138 CP para atribuirle a la Admi-nistración Pública la función jurisdiccional, y, consecuentemente, en ningún caso puede considerarse que ella tiene atribuido el control de la constitucionalidad de las leyes y la posibilidad de inaplicar aquellas que considere inconstitucionales.

4. Quiebra del Estado Constitucional de DerechoDe lo dicho se puede apreciar claramente que lo inconstitucional

precisamente es considerar que la potestad de administrar justicia in-cumbe también a la Administración Pública y, consecuentemente, atri-buirle a ésta el referido control difuso de la constitucionalidad de las leyes. Con esto se ingresa a la segunda razón para negar la atribución incluso implícita del control de la constitucionalidad de las normas a la Administración pública. Como se ha adelantado antes, uno de los pilares de todo Estado de Derecho es precisamente la separación de poderes. El Estado de Derecho empieza a resquebrajarse ahí donde se pretende desconocer los mandatos constitucionales que han separado potestades (facultades y consecuentes deberes) para atribuirlos a ór-ganos constitucionales distintos. El cumplimiento efectivo de la orga-nización constitucional del poder político es la primera exigencia para poder hablar al menos de la existencia material y real de un Estado de Derecho.

Nada más que ruina y caos en el Estado Constitucional de De-recho puede obtenerse de interpretar extensivamente los dispositivos constitucionales orgánicos que defi nen potestades y facultades públi-cas. Esto en buena cuenta no haría más que aniquilar uno de los más sólidos sustentos de todo Estado de Derecho: la separación de poderes. Y si no, piénsese un momento en la ruina y caos que se desprendería de admitir que por el hecho de que la Constitución es norma jurídica y además fundamental, debe considerarse vinculada la Administra-ción Pública a la Constitución al punto de que deberá reconocérsele el deber de enjuiciar la constitucionalidad de las leyes y, si la encontra-se inconstitucional, inaplicarla al caso concreto que se tramita. Así, la Administración Pública se adjudicaría potestades del Poder Judicial y


del Tribunal Constitucional juzgando la validez constitucional de las leyes, y convirtiendo en fórmula hueca la presunción de validez de las normas emitidas nada menos que por el Parlamento, órgano constitu-cional de representación del titular del poder político, el pueblo.

En este contexto rápidamente es imaginable y esperable la apa-rición de situaciones en las que so pretexto de la inconstitucionalidad de una ley, la Administración Pública (los funcionarios concretos) ter-mine sacudiéndose del pesado lastre de actuar dentro del margen que le dibuja la legalidad, a veces considerado demasiado estrecho. No es difícil pensar en lo fácil que le resultaría deshacerse de sus obligacio-nes legales con el sencillo recibo de la inconstitucionalidad de la ley, lo cual conduciría a vaciar de contenido al principio de legalidad474, reco-nocido además como principio constitucional por el mismo Tribunal Constitucional475.

Y es que no debe confundirse el principio de normatividad y su-premacía de la Constitución, con la facultad (deber) de controlar la constitucionalidad de las leyes. Es cierto que la Constitución vincu-la también a la Administración Pública, pero de aquí no se concluye que tenga atribuida la competencia para establecer con valor jurídico normativo que determinada ley o norma se ajusta o no al texto cons-titucional. En referencia a la Administración pública, el encargado de defi nir lo constitucionalmente válido es el Tribunal Constitucional y los tribunales del Poder Judicial. Precisamente por eso es que, como se manifestó ya, las cuestiones que se deriven de la actuación de la Ad-ministración pública, serán resueltas en la jurisdicción contenciosa ad-ministrativa (Poder Judicial) o, en su caso, a través de los respectivos procesos constitucionales (Poder Judicial y Tribunal Constitucional) en los que se determina lo que es y no es constitucional.

Cuando el Tribunal Constitucional o los jueces del Poder Judi-cial, como Comisionados del Poder Constituyente, establecen deter-minaciones de los mandatos abiertos de la Constitución, entonces esas

474 Sobre la signifi cación del principio de legalidad sobre la actuación de la Administración pública, cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás–Ramón, Curso de Derecho Administrativo, citado, pp. 431–485.

475 Por todas cfr. EXP. N.º 4232–2004–AA/TC, de 3 de marzo de 2005, F. J. 48; y EXP. N.º 03448–2005–PA/TC, de 1 de julio de 2005, F. J. 13.


determinaciones vinculan a la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones. Son estos órganos jurisdiccionales los llamados a determinar lo constitucionalmente válido, y la Administración Públi-ca, en tanto está vinculada a la Constitución, se vincula a las determi-naciones y concreciones que de la Constitución realicen el Tribunal Constitucional y los jueces del Poder Judicial.

Es con base a estas consideraciones que debe ser interpretado el artículo III del Título preliminar de la Ley del Procedimiento ad-ministrativo general, en la cual si bien se dispone que la actuación de la Administración deberá conducirse “con sujeción al ordenamiento constitucional”, no signifi ca que sea ella la que establezca el contenido del ordenamiento constitucional. Son otros los órganos encargados de hacerlo, y el que la Administración se sujete al ordenamiento constitu-cional signifi ca que ella debe sujetarse a las determinaciones constitu-cionales que efectúen los órganos competentes para ello. Por lo demás, deberá tenerse siempre presente que “entre los actos y decisiones de la Administración, por una parte, y la Ley y las Sentencias, por otra parte existe —y precisamente desde el punto de vista jurídico— una insalvable heterogeneidad, que se desconocería gravemente si unos y otros productos se imputasen al mismo agente”476.

Lo constitucionalmente válido no lo defi ne la Administración Pú-blica. El propio Poder Constituyente ha establecido los mecanismos y órganos de control de la constitucionalidad de las normas, y entre ellos no fi gura la Administración pública. Es más, esto es así al punto que sí se ha reconocido expresamente es que la actuación de la referida Ad-ministración estará sujeta a control judicial y constitucional por parte del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. Precisamente la Cons-titución ha establecido la existencia de estos órganos que controlan la actividad de la Administración, no sólo para vigilar su ajustamiento a la legalidad, sino también —y especialmente— a la constitucionalidad, en la medida que es posible que en un caso concreto la Administración resulte fi nalmente aplicando una norma verdaderamente inconstitucio-nal. Por eso es verdad que “en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en función de su conformidad con la Constitución

476 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás–Ramón, Curso de Derecho Administra-tivo, ob. cit., p. 34.


y los derechos fundamentales que ella reconoce”477, pero no se acierta cuando se reconoce “el derecho y el deber de los tribunales administra-tivos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley”478, pues no es a la Administración Pública a la que le compete esta labor.

Por tanto, es fundamental para hablar de Estado Constitucional de Derecho que las potestades propias del poder político sean ejercita-das sólo por los órganos habilitados constitucionalmente para ello. La Administración Pública no tiene atribuida la iurisdictio y, consecuente-mente, no se le ha reconocido la facultad de evaluar la constituciona-lidad de las leyes y, por tanto, tampoco tiene la facultad de inaplicar-las. Es verdad que la Constitución como norma jurídica fundamental vincula a la Administración Pública, pero esto no signifi ca que ella se convierta en controladora de la constitucionalidad, por el contrario, signifi ca sencillamente que la Administración está vinculada a las de-terminaciones de los mandatos constitucionales que establezcan los órganos con la competencia para ello. El Tribunal Constitucional no puede alterar el reparto de potestades efectuado por el Poder Consti-tuyente, al cual —no debe olvidarse— debe obediencia. La salvación de la Constitución sólo puede efectuarse desde la misma Constitución, y no a sus espaldas, y no desde luego socavando los basamentos pro-pios de todo Estado de Derecho.

5. Aplicación de la Administración Pública de criterios jurispru-denciales sobre la constitucionalidadLas consideraciones del apartado anterior podrían sugerir ra-

zones en contra de lo que aquí se viene sosteniendo. Sin embargo, una contestación a estas razones es posible, y la contestación misma —como se argumentará inmediatamente— constituye la tercera razón para sostener que ni tan siquiera implícitamente está reconocido en el sistema constitucional peruano la potestad de la Administración Pú-blica para controlar la constitucionalidad de las leyes.

En efecto, podría sostenerse que si bien la Administración Pú-blica se vincula a la Constitución no a través de sus propios juicios de constitucionalidad porque es radicalmente incompetente para ello,

477 EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, citado, F. J. 11.478 Ibídem.


sino a través de los juicios de constitucionalidad que emitan tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial, entonces cuando éstos Comisionados del Poder Constituyente inapliquen leyes al caso con-creto por considerarlas inconstitucionales, la Administración Pública estará también obligada a inaplicar esas mismas leyes cuando se den las mismas concretas circunstancias. De esta forma, la Administración fi nalmente llegaría a inaplicar leyes.

Sin embargo este argumento puede ser contestado de la siguien-te manera. Lo que de fondo está en discusión es la atribución o no a la Administración Pública de la potestad de controlar la constitucio-nalidad de las leyes, de modo que si la tiene atribuida podrá realizar juicios propios de constitucionalidad que desemboquen en la inapli-cación de leyes califi cadas por la Administración misma como incons-titucionales. Aquí se llevan dadas (y se darán algunas más inmedia-tamente) una serie de razones para sustentar que la Administración Pública no tiene atribuida esta potestad, sino que este control jurídico de la constitucionalidad está atribuido al Tribunal Constitucional y al Poder Judicial.

Cuando estos órganos constitucionales realizan el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, y concluyen que la ley examina-da es inconstitucional, el resultado no es la derogación de la ley, sino más bien su vigencia, pero una vigencia irremediablemente vinculada a un criterio jurisprudencial de inaplicación concreta de la misma por vulnerar alguna norma de la Constitución. Lo que está vigente no es sólo la ley, está vigente la ley junto a un criterio hermenéutico deter-minado. El Tribunal Constitucional o los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial al establecer la inaplicación de una ley por inconstitu-cional, lo que han hecho es desterrar por inconstitucional una posible interpretación de la ley. Esa interpretación, por tanto, no forma parte ya del ordenamiento constitucional ni legal y por ello no podrá ser aplicada por ningún operador jurídico en el futuro. Por este motivo, no se pierde razón cuando se afi rma que la tarea de los órganos y tri-bunales judiciales “se ha hecho mucho más esencial para interpretar y completar la legalidad”479, por lo que “[l]as exigencias de seguridad

479 MUÑOZ MACHADO, Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo I, Thomson — Civitas, Madrid 2004, p. 326.


y claridad, antes referidas sólo a las leyes, se extienden en el Estado constitucional (…) a la jurisprudencia”480.

Así, el órgano o tribunal administrativo que siguiendo un previo criterio jurisprudencial (establecido por el Tribunal Constitucional o por el Poder Judicial), llega a rechazar una determinada interpretación y aplicación de una ley, no está llevando a cabo un control de la cons-titucionalidad de la ley con la consecuente inaplicación de la misma. Lo que está haciendo es aplicando un criterio jurisprudencial de al-guno de los Comisionados del constituyente que ya han determinado previamente que una ley no puede ser interpretada de determinada forma. Dicho con otras palabras, la Administración Pública no pue-de realizar determinaciones constitucionales (decir en el caso concreto lo que signifi ca un dispositivo constitucional), pero sí puede y debe aplicar las realizadas por los órganos constitucionalmente habilitados para ello, en la medida que esas determinaciones defi nen no sólo el orden constitucional sino también el legal.

Por tanto, que la Administración se encuentre vinculada a la Constitución (norma jurídica fundamental) no signifi ca que ella ten-ga la capacidad de innovar el ordenamiento jurídico (constitucional o legal), sino que se ha de sujetar a las concreciones o determinaciones constitucionales que realicen los órganos jurisdiccionales con el poder de controlar la constitucionalidad de las leyes. Cuando éstos órganos inaplican una ley, lo hacen en determinadas circunstancias, dentro de las cuales concluyen un criterio jurisprudencial al que la Administra-ción queda vinculada. Y cuando ésta aplica ese criterio, no está ella defi niendo lo constitucionalmente válido, está aplicando un modo de interpretar la ley que lleva precisamente a su inaplicación en unas con-cretas circunstancias, en las defi nidas por el criterio jurisprudencial.

6. ¿Control de la constitucionalidad por los particulares?Una cuarta razón para negar que la Administración Pública tie-

ne atribuido incluso implícitamente el control de la constitucionalidad de las leyes y, por ende, la facultad de inaplicarlas, viene relacionada con el ámbito de los llamados procesos privados. Como se ha conclui-

480 Ibídem.


do anteriormente, en la Constitución peruana sólo se ha reconocido la jurisdicción judicial, la militar y la arbitral. En estas jurisdicciones es posible, por tanto, hablar de “jueces” y “procesos”. Sin embargo, éstos no son los únicos ámbitos en los que es posible encontrar un órgano de decisión (que haga las veces de “jueces”), o una secuencia de actos encaminados a la toma de una decisión (que haga las veces de “proceso”); sino que esto puede igualmente verifi carse en el ámbito administrativo y en el ámbito privado. Así, es posible hablar de órga-nos y procedimientos administrativos, y de órganos y procedimientos privados. Estos últimos, como se sabe, son procedimientos que tienen lugar en el seno de una persona jurídica privada, a través de los cuales órganos de ésta (Junta general, Gerencia, Directorio, etc), resuelven cuestiones internas de la institución o cuestiones que atañen a alguno de sus miembros en relación con la institución481.

Pues bien, si el Tribunal Constitucional con base en los principios de normatividad y supremacía constitucional pretende extender a la Administración Pública la potestad de administrar justicia y, conse-cuentemente, el deber de inaplicar leyes, deberá hacer lo mismo hacia los particulares, sino pretender incurrir en grave incoherencia. Y es que tanto una como otros se encuentran en una misma posición res-pecto a dos situaciones. La primera, ambos están vinculados a la Cons-titución; y segundo, a ambos no se les ha reconocido explícitamente la iusrisdictio, a pesar de que en ambas situaciones es posible hablar de órganos de decisión (jueces) y de procedimientos. Con otras palabras, si el Tribunal Constitucional pretende considerar que la Administra-ción Pública es Comisionada del Poder Constituyente para así atribuir-le funciones de control constitucional, entonces deberá reconocer que los particulares son también Comisionados del Poder Constituyente y debería reconocerles también la capacidad de inaplicar una ley que —según su propia consideración— sea califi cada de inconstitucional.

En efecto, como se ha visto propone el Supremo intérprete de la Constitución, debido a que la Constitución es norma que vincula de

481 Muy signifi cativos son los procesos privados sancionatorios en el seno de una asocia-ción, un club, etc, respecto de los cuales el Tribunal Constitucional ha manifestado con acierto que debe desenvolverse según unas exigencias propias del debido proceso. Por todas y recientemente cfr. EXP. N.º 03359–2006–AA/TC, de 29 de agosto de 2006, F. J. 4.


modo efectivo a sus destinatarios, y debido a que la Constitución está por encima de la ley, la Administración Pública (poder político a fi n de cuentas), tendría la facultad de decidir si una ley es o no constitucio-nal, y si la considera inconstitucional, tendría el deber de inaplicarla. Este mismo razonamiento puede (debería) efectuarse respecto de los particulares inmersos en procesos privados. Debido a que la Constitu-ción vincula a los particulares (artículo 38 CP), éstos podrían evaluar una ley que atañe al proceso privado y decidir no aplicarla por encon-trarla inconstitucional, al estar la Constitución por encima de la ley. De esta forma es posible formular la siguiente disyuntiva: o se admite que tanto la Administración Pública en los procesos administrativos como los particulares en los procesos privados tienen la potestad de inaplicar leyes, o se niega esta facultad a ambos.

Si ya son gravemente nefastas las consecuencias para un Estado Constitucional de Derecho el que la Administración Pública se desvin-cule de las leyes al reconocerle la competencia para decidir lo que es y lo que no es constitucional, de modo que pueda desprenderse de exi-gencias legales que llegue a considerar inconstitucionales, cuan más graves no serían las consecuencias de reconocer que los particulares pueden mantenerse al margen de los mandatos legales por considerar-los incompatibles con la Constitución.

Se ha de insistir en que sostener que la Administración Pública y los particulares no tienen atribuida la potestad de controlar consti-tucionalmente las leyes y, consecuentemente, al negarles a ambos la capacidad para desvincularse de las leyes que puedan considerar in-constitucionales, no signifi ca ni negar la existencia de leyes realmente inconstitucionales, ni que no se pueda hacer nada contra su vigencia efectiva. Sin duda que se debe conseguir que las leyes inconstitucio-nales no lleguen a tener vigencia alguna en el ordenamiento jurídico, para lo cual o se inaplicarán o se declarará su inconstitucionalidad con efectos derogatorios. Pero determinar cuándo una ley es inconstitu-cional y llegar a establecer jurídicamente ya sea su inaplicación o su derogación, no le corresponde ni a la Administración Pública ni a los particulares. Existen otros órganos —se ha de insistir— a los que se le ha atribuido esa potestad: el Poder Judicial y el Tribunal Constitu-cional. Nuevamente aparece el principio de la separación de poderes para reafi rmar la exigencia constitucional de que cada órgano del po-


der ejerza sólo aquellas potestades (facultades y consecuentes deberes) que el Constituyente haya decidido atribuirles.

Por tanto, pretender hacer extensiva a la Administración la po-testad de controlar la constitucionalidad de las leyes, exige necesa-riamente extenderla tanto que alcance también a los particulares. No existe razón ninguna para reconocer ésta potestad a una sí y a otros no cuando para ambos la Constitución se presenta como norma jurídica fundamental efectivamente vinculante, y tanto en el ámbito adminis-trativo como privado es posible hablar de órganos de decisión y de pro-ceso. Sin embargo, bien pronto se cae en la cuenta de que si se procede a reconocer a ambos el control de la constitucionalidad de las leyes, se habrá desnaturalizado la función de Comisionados del Poder Consti-tuyente que tienen atribuido tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial, por decir el mal menor.

7. Vulneraciones manifi estasEsto que se acaba de decir se ha de mantener aún pensando en el

supuesto de leyes que violen manifi estamente la Constitución. En efec-to, se podría pensar que el hecho de exigir como requisito para la inapli-cación de la ley por parte de la Administración Pública que se trate de una ley manifi estamente inconstitucional —como lo exige el Tribunal Constitucional en la sentencia que se comenta— salvaría las objeciones presentadas a la admisión de la potestad de control constitucional por parte ésta. Se puede pensar que la permisión del control constitucio-nal sólo será posible en aquellos casos en los que no exista duda sobre la inconstitucionalidad de una ley. En estos supuestos, se pensará, es constitucionalmente exigible la inaplicación de la ley, por así exigirlo los principios de normatividad y supremacía constitucionales.

Sin embargo, cuando se ha dicho aquí que la potestad jurisdiccio-nal (la atribución de la iurisdictio) no corresponde a la Administración, por lo que tampoco le corresponde la función de evaluar la constitucio-nalidad de una ley, ni tampoco la facultad de inaplicar una ley conside-rada inconstitucional, se ha hecho referencia a una cuestión de atribu-ción de competencias. Tomando en cuenta la ya mencionada defi nición de función como la atribución de un poder para lograr el cumplimiento de un deber, se debe afi rmar que la Administración Pública no tiene el poder para controlar la constitucionalidad de las leyes, por lo que no se


le puede reconocer el cumplimiento del deber de inaplicar las mismas. Y esto ocurre al margen de que sea o no manifi esta la inconstitucionali-dad de una ley. El Tribunal Constitucional o el órgano judicial pueden declarar que una ley es inconstitucional y ordenar su inaplicación en un caso concreto no por ser manifi estamente inconstitucional, sino por tener atribuida la potestad para hacerlo. No podrían realizar el control de la constitucionalidad si no tuviesen la potestad para hacerlo, incluso aun-que la ley fuese manifi estamente inconstitucional.

Adicionalmente, no debemos engañarnos y esperar leyes incontes-tablemente inconstitucionales como aquella que disponga —por ejem-plo— la prohibición de que personas de color puedan tramitar licencias de funcionamiento de locales comerciales, o que dispongan la imposi-bilidad de que personas analfabetas puedan presentar recursos admi-nistrativos. Sería vano esperar que el legislador aprobara leyes de este tenor. Hoy en día las inconstitucionalidades no se dan de manera clara e incontrovertible. Si la Constitución es un orden abierto de valores, in-determinado y determinable482, entonces será cualquier cosa menos algo claro que una ley sea inconstitucional. Así, en buena cuenta, termina por reconocerlo el mismo Tribunal Constitucional, al exigir para el preten-dido reconocimiento del control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Administración, el que “la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”483. Es-tamos siempre ante una o más posibles interpretaciones, lo que conlleva a una situación distinta a lo claro, manifi esto e incontrovertible.

Muy por el contrario, si esperamos que las leyes que son incons-titucionales lo sean de la manera descrita, entonces nos habremos in-troducido en los predios de la más vergonzosa ingenuidad y, por tan-to, de la más terrible desconexión con la realidad. Y en esa nebulosa de irrealidad se terminarán posicionando quienes pretenden sostener el control de la constitucionalidad de las leyes a la Administración por tratarse de supuestos de manifi esta vulneración de la Constitución. Tanta

482 Como bien se ha escrito, “[e]l juez que aplica principios es, pues, un arquitecto con instrucciones bien precisas acerca de cuáles son los parámetros del estado de cosas que debe diseñar, pero con apenas instrucciones respecto del diseño concreto. SERNA, Pedro (director), De la argumentación jurídica a la hermenéutica, 2.ª edición, Comares, Granada 2005, p. 5.

483 EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, citado, F. J. 50.a.


desconexión con la realidad se manifi esta que no les permitirá perca-tarse de la enorme y peligrosísima puerta que se termina abriendo a la desvinculación de la ley, incluso de la ley constitucional, por parte de la Administración Pública (e incluso de los particulares); más allá de la complejidad que sin duda generará la constatación de que lo mani-fi esto para unos no lo es necesariamente para otros, pudiendo ocurrir —incluso— que unos y otros están equivocados.

Y en fi n, si la inconstitucionalidad de las leyes son hoy en día oscu-ras y necesitadas de una actividad hermenéutica (más o menos compleja, según los casos), y si pensamos que jueces del Poder Judicial, e incluso magistrados del Tribunal Constitucional, no se destacan precisamente por el empleo de las herramientas adecuadas para determinar lo cons-titucionalmente válido, mucho peor acontecerá con funcionarios cuya preparación —precisamente por no tener atribuida la iurisdictio— no es especializada en el ámbito de la función jurisdiccional.

IV. ALGUNAS RAZONES FINALES

1. Efi cacia vertical de los derechos fundamentalesSegún se vio, entre las razones que ha invocado el Tribunal

Constitucional para sustentar la pretendida facultad de la Adminis-tración Pública para inaplicar leyes supuestamente inconstitucionales, se encuentra la efi cacia vertical de los derechos fundamentales. El ra-zonamiento sería sencillo: los derechos fundamentales vinculan a la Administración, por lo que ésta en su actuación no podrá vulnerar los derechos fundamentales de los administrados, de modo que si una ley le obliga a realizar algo que contravenga el contenido constitucio-nalmente protegido de los derechos fundamentales, la Administración debería inaplicarla. Todos los argumentos en contra presentados has-ta ahora sirven para rechazar este argumento del Tribunal Constitu-cional.

Es verdad que las normas de la Constitución que reconocen derechos vinculan también a la Administración Pública. Incluso es verdad que ella (como parte del poder político) tiene la obligación de promover las condiciones para hacer efectiva la plena vigencia de los derechos fundamentales, ya sea como consecuencia de la dimensión


objetiva de los derechos fundamentales484, ya sea por así haberlo or-denado la Constitución misma (artículo 44 CP). Pero estas verdades no justifi can que se trastoque la organización constitucional del po-der y se habilite a determinado órgano a ejercer facultades que no le corresponden por haber sido asignadas por el Constituyente a otros órganos constitucionales. La Administración Pública se vincula a la Constitución y propicia el pleno ejercicio de los derechos fundamen-tales dentro de un marco constitucional que no defi ne ni determina ella. Este marco constitucional viene dibujado por las decisiones ju-risdiccionales del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial según corresponda.

Esto quiere signifi car, entre otras cosas, que la Administración Pública deberá conducirse según toda ley vigente cuya constituciona-lidad no ha sido cuestionada o cuya inconstitucionalidad no ha sido admitida en los órganos jurisdiccionales correspondientes; y deberá conducirse también según toda ley vigente cuestionada constitucio-nalmente y unida a criterios de interpretación y aplicación (o inapli-cación) defi nidos también por los órganos jurisdiccionales en los co-rrespondientes procesos de cuestionamiento. En esta línea, como ya se dijo, debe interpretarse el artículo III del Título preliminar de la Ley de procedimiento administrativo general, de modo que si bien es cierto que la Administración debe actuar de forma que garantice los derechos fundamentales de los administrados, también es cierto que ella no defi ne cual es el contenido constitucionalmente protegi-do de los mismos. Son otros órganos los encargados de hacerlo, y la Administración se vincula a la Constitución vinculándose a las de-terminaciones constitucionales que los referidos órganos establezcan en el ejercicio de sus potestades. Una vez más se ha de insistir en que la Administración Pública no tiene atribuida la potestad para deter-minar o concretar lo que es y no es constitucionalmente válido. Esto es así al punto que cuando ocurra la amenaza o la violación efectiva de un derecho fundamental por parte de la Administración Pública, entonces se podrá acudir directamente al amparo constitucional, ya que en estos casos “no es preciso transitar ante los tribunales admi-

484 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Principales consecuencias de la aplicación de la doble di-mensión de los derechos fundamentales”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Coruña, volumen 7, 2003, pp. 183–195.


nistrativos, dado que se trata de órganos sometidos al principio de legalidad”485.

2. El principio de legalidad en el Estado ConstitucionalSe puede apreciar cómo el Tribunal Constitucional arrancando

de dos puntos de partida válidos, arriba a conclusiones de muy du-dosa constitucionalidad. Esto mismo se nota en la afi rmación acertada del Supremo intérprete de la Constitución de que en los Estados cons-titucionales actuales (como es el caso peruano), la ley vale en el marco de la Constitución y de los derechos fundamentales, y no a la inver-sa como ocurría anteriormente con el Estado legal de Derecho486: “el principio de legalidad en el Estado constitucional no signifi ca simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden obje-tivo de principios y valores constitucionales”487. Siendo acertada esta afi rmación, nuevamente sería un error pensar —como lo hace el Tribu-nal Constitucional— que esto habilita a reconocer a la Administración Pública la potestad de inaplicar leyes fruto de un propio examen de constitucionalidad, “examen que la administración pública debe reali-zar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporciona-lidad”488.

Se debe recordar una vez más que las leyes son jerárquicamente inferiores a la Constitución, y que las leyes tienen valor jurídico en la medida que se ajustan a los mandatos constitucionales, en par-ticular a los que reconocen derechos fundamentales, y que el con-trol de este ajustamiento lo tiene atribuido constitucionalmente no la Administración, sino el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial como Comisionados del Poder Constituyente. La Administración se vincula a la Constitución a través de los criterios hermenéuticos que se desprenden del control de la constitucionalidad que éstos órganos realicen.

485 EXP. N.° 1266–2001–AA/TC, de 9 de septiembre de 2002, F. J. 5.486 FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en CARBONELL, Manuel.

Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, Madrid 2003, pp. 13–29.487 EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, citado, F. J. 15.488 Ibídem.


3. Referencia al Derecho comparadoY una fi nal referencia, esta vez al derecho comparado. Sin duda

que resulta útil echar una mirada a lo regulado en ordenamientos constitucionales de otros países y a lo resuelto por sus jurisdicciones constitucionales sobre una determinada cuestión. De ahí se puede ob-tener importantes experiencias y valiosísimos criterios a tomar en con-sideración en la solución de una determinada cuestión. Sin embargo, esta utilidad desaparece cuando el Derecho del ordenamiento jurídico al que se acude presenta una regulación distinta a la del Estado en el que se presenta la cuestión que se intenta resolver, como es lo que ocu-rre en el caso peruano en referencia al Derecho chileno.

En efecto, mientras que en el ordenamiento constitucional perua-no no es posible sustentar que la Administración Pública tiene atribuida la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes, en el orde-namiento constitucional chileno expresamente se ha reconocido a un órgano administrativo concreto, la Contraloría General de la Repúbli-ca de Chile, la facultad de controlar preventivamente la legalidad de la actividad de la Administración, y la constitucionalidad de algunos ac-tos de la Administración, especialmente de naturaleza normativa. Así, respecto del principio de legalidad se ha establecido en la Constitución chilena que “[u]n organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fi scalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes” (artículo 88). Mientras que el análisis de constitu-cionalidad se manifi esta “con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución” (artículo 89)489.

489 Según la ley orgánica que regula la Contraloría General de Chile, ésta tiene por ob-jeto, entre otros, “llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría General” (artículo 1). En este sentido, “[e]l Contralor General tomará razón de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría, repre-sentará la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer” (artículo 10). Aunque adicionalmente “el Contralor General podrá eximir a uno o más Ministerios


Dos razones, pues, hacen inservible la invocación que del caso chileno efectúa el Tribunal Constitucional peruano para sustentar su posición. Primera, que en el caso chileno se trata de reconocer no una facultad general atribuida a todos los funcionarios y órganos de la Ad-ministración para controlar la constitucionalidad de las leyes (atribu-ción del control difuso de la constitucionalidad) como pretende el Tri-bunal Constitucional peruano, sino más bien se trata de la atribución a un solo órgano de la evaluación de la constitucionalidad especialmente de la producción normativa de la Administración. Y segundo, que en el caso chileno existe la expresa y concreta habilitación constitucional a la Contraloría General de la República para que realice ese examen de constitucionalidad y legalidad, situación que no se presenta en la norma constitucional peruana. No se trata, como pretende hacer el Tri-bunal Constitucional en el caso peruano, de la atribución extensiva e implícita de una potestad a los órganos administrativos; sino más bien se trata del reconocimiento expreso de la Constitución que habilita a la Contraloría General de la República a realizar el examen de consti-tucionalidad y legalidad. Y, como ya se ha dicho, ese reconocimiento falta en la Constitución peruana.

V. POSTERIOR ACLARACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Contenido de la aclaraciónEl Tribunal Constitucional publicó el día 6 de noviembre de 2006

en el Diario ofi cial “El Peruano”, una resolución aclaratoria de la sen-tencia al EXP. Nº. 3741–2004–AA/TC490. En esta resolución aclaratoria, el Tribunal Constitucional vuelve a recordar principios constituciona-les como la vinculación de todos a la Constitución (artículo 38 CP), la supremacía de la norma constitucional (artículo 51 CP), y el deber

o Servicios del trámite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refi eran a otras materias que no considere esenciales” (artículo 10).

490 En el Código Procesal Constitucional se ha establecido que “[c]ontra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notifi cación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de ofi cio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido” (artículo 121).


estatal de garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos (ar-tículo 44 CP). Adicionalmente, recuerda el Supremo intérprete de la Constitución el deber de las autoridades administrativas de respetar la Constitución (artículo IV.1.1 Título preliminar de la Ley del Proce-dimiento administrativo general), y la nulidad de los actos administra-tivos que contravengan la Constitución y las leyes (artículo 10 Ley del Procedimiento administrativo general)491. En buena cuenta, recuerda el Tribunal Constitucional que la Constitución es norma jurídica fun-damental492, por lo que concluye que sería un error considerar que

“la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestio-nar su constitucionalidad”493.

A partir de aquí, se reafi rma el Tribunal Constitucional en que

“[t]odo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifi estamente”494.

Pero precisa que

“los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u ór-ganos colegiados administrativos que imparten ‘justicia adminis-trativa’ con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que ten-gan por fi nalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados”495.

Además aprovecha el mencionado Tribunal para establecer re-quisitos adicionales a la procedencia de lo que llama control difuso ad-ministrativo:

“el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos co-legiados antes aludidos están facultados para evaluar la proceden-

491 Resolución aclaratoria a la sentencia del EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, resolución del 13 de octubre de 2006, F. J. 2.

492 Ídem, F. J. 3.493 Ibídem.494 EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, citado, F. J. 50.a.495 Resolución aclaratoria, citada, F. J. 4.


cia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. (…) Excepcionalmente, el con-trol difuso procede de ofi cio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (…); o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional”496.

2. Crítica a la resolución aclaratoria A) En estricto no es una aclaración

Una valoración crítica de la resolución aclaratoria obliga a formu-lar al menos los siguientes dos generales juicios de valor. El primero es que en estricto no estamos ante ninguna aclaración, sino ante una ex-tensión de la sentencia al EXP. N.º 3741–2004–AA/TC. Como se puede concluir de una atenta lectura de la resolución aclaratoria, el Tribunal Constitucional modifi ca —aunque por desgracia no en lo esencial— su criterio jurisprudencial al redefi nir los entes de la Administración que a su entender podrán realizar control difuso de la constitucionalidad. Ya no se trata del reconocimiento general de esta potestad al “tribunal u órgano colegiado de la administración pública”497, sino que ahora lo reconoce sólo de algunos de ellos: aquellos en los que concurriesen elementos ni tan siquiera aludidos indirectamente en la sentencia ob-jeto de aclaración. Así, se trata de órganos y tribunales administrativos que, primero, deben impartir justicia administrativa; segundo, deben tener carácter nacional; tercero, deben estar adscritos al Poder Ejecuti-vo; y cuarto, deben tener por fi nalidad la declaración de derechos fun-damentales de los administrados. Igualmente, son criterios totalmente nuevos, que no se concluyen directamente de la sentencia —supuesta-mente— aclarada, los vinculados a la exigencia de que la inaplicación de la ley inconstitucional por parte del órgano administrativo debe haberse producido a petición de parte.

496 Ídem, F. J. 7.497 O incluso de la Administración pública misma: “Este deber de respetar y preferir el

principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza, como es evidente, a la administración pública”, Dijo el Tribunal Constitucional en la resolución aclarada. EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, citado, F. J. 6.


Aquí sólo se ha de hacer notar rápidamente las contradicciones en las que incurre el Tribunal Constitucional al exigir determinados requisitos. Por ejemplo, si se reconoce que los órganos colegiados y los tribunales de la Administración tienen atribuida la facultad del con-trol difuso, ¿por qué predicarlo sólo de aquellos que “imparten jus-ticia administrativa con carácter nacional”? ¿Qué tienen unos que no tengan los otros? ¿Acaso la Constitución no rige para cuando se deba impartir justicia administrativa con carácter local? Otro ejemplo, si los órganos y tribunales de la Administración tienen atribuida la potestad de controlar la constitucionalidad de las leyes, ¿por qué circunscribir esa potestad sólo a procedimientos que “tengan por fi nalidad la decla-ración de derechos fundamentales de los administrados”? ¿Acaso la Constitución no rige para todos los procedimientos administrativos?

De lo que se acaba de decir brota claramente la contradicción: o se proclama que todos los órganos de la Administración Pública en todos los procesos administrativos tienen atribuida la facultad de con-trol difuso de las leyes, o no se reconoce a ningún órgano administra-tivo en ningún procedimiento. Lo que no puede ocurrir —no al menos sin incurrir en contradicción— es lo que hace el Tribunal Constitucio-nal, atribuir la facultad sólo a determinados órganos para determina-dos casos. ¿No era acaso que “una interpretación positivista y formal (…) no sólo supone el desconocimiento de determinados principios de interpretación constitucional (…) sino que también daría lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución”498? Y es que pareciese que el Tribunal Constitu-cional dudase de la solución que ha dado a la cuestión planteada, que pretende corregir su error circunscribiendo la potestad de enjuiciar e inaplicar leyes sólo a determinados órganos. Pero el error no se salva sencillamente con este matiz, sino que demanda un cambio total en la respuesta.

Si ya es de dudosa constitucionalidad, como se ha dicho y se rei-terará inmediatamente, que los órganos administrativos tengan atri-buida la potestad de controlar la constitucionalidad de las leyes, no sólo mucho más dudoso sino totalmente arbitrario (el Tribunal Cons-titucional no manifi esta razón alguna para ello, acaso porque no exis-

498 Ídem, F. J. 7.


te razón alguna) sería reconocer que sólo determinados órganos en determinados supuestos tienen atribuida la mencionada potestad de control constitucional. Si el Tribunal Constitucional quería evitar que la Administración Pública aplicase leyes inconstitucionales porque eso —a su entender— “no solo supone el desconocimiento de determina-dos principios de interpretación constitucional, como los de unidad de la Constitución y de concordancia práctica (…); sino también daría lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución”499, no cabe duda que se ha equivocado fron-talmente de solución al reconocer la potestad de enjuiciar e inaplicar leyes sólo a determinados órganos administrativos, puesto que habrá un amplio ámbito (órganos o tribunales de alcance no nacional, o pro-cesos que no tengan por fi nalidad atribuir derechos) en el que la Ad-ministración estaría condenada a aplicar leyes inconstitucionales.

B) Validez de la crítica formulada en los apartados anterioresEl segundo juicio de valor general es que al permanecer la cues-

tión de fondo, a saber, la atribución a la Administración Pública (tri-bunales administrativos y órganos colegiados) de la potestad de admi-nistrar justicia y, consiguientemente, la potestad de controlar la cons-titucionalidad de las leyes, y con ella, la facultad de inaplicar leyes, permanece también la validez de todas las objeciones y críticas formu-ladas a lo largo de este trabajo.

No volveré a referirme a ellas, simplemente conviene volver a poner de relieve tres consideraciones. La primera, que en sentido ri-guroso los órganos de la Administración Pública no tienen atribuida la potestad de administrar justicia. Como ya se argumentó, en todo caso puede hablarse de jurisdicción judicial, militar y arbitral, pero no de jurisdicción en el seno de la Administración Pública (artículo 139.1 CP). Esto no quita que exista una jurisdicción encargada de juzgar las relaciones jurídicas en las que una de las partes es la Administración Pública. Esa jurisdicción es la judicial, en el ámbito que constitucional-mente recibe el nombre de contencioso administrativo (artículo 148 CP). Aunque el Tribunal Constitucional hable de “jurisdicción admi-nistrativa”, ésta en realidad no se verifi ca en el ámbito de la Adminis-

499 Ídem, F. J. 8.


tración Pública, sino en el de la jurisdicción judicial. No hay iurisdictio en el ámbito de la Administración Pública, por lo que no existe atribui-da a ella potestad ninguna de control de la constitucionalidad, ergo, no puede inaplicar leyes cuya inconstitucionalidad haya sido determina-da por el propio órgano o tribunal administrativo500.

La segunda es que no se desconoce el principio de supremacía y normatividad de la Constitución por no aceptar que la Administración Pública tenga atribuida la potestad de controlar la constitucionalidad de las leyes. Como también se argumentó oportunamente, una cosa es la vinculación de la Administración a la Constitución, y otra bien dis-tinta reconocer que ésta tiene atribuido el control de la constitucionali-dad de las leyes. La Constitución vincula a la Administración al punto que ésta debe respetar la atribución de funciones y potestades efectua-da por el Constituyente. Ya se argumentó aquí que la Administración Pública no puede ser considerada como Comisionada del Poder Cons-tituyente. De modo que no es a la Administración (a ningún tribunal ni órgano de la Administración) a quien le corresponde determinar y concretar los mandatos abiertos e imprecisos de la Constitución, en particular, a la Administración no le corresponde defi nir el contenido constitucional de los derechos fundamentales.

Y la tercera es que, también como se explicó anteriormente, la vinculación de la Administración Pública a la Constitución si bien no signifi ca reconocerle la potestad de control constitucional, sí signifi ca que debe someterse plenamente a los juicios y criterios jurisprudencia-les que hayan sido formulados por los órganos constitucionales con la potestad de realizar control constitucional (Tribunal Constitucional y Poder Judicial). Así, si una ley ha sido cuestionada en su constitucio-nalidad en un proceso ordinario o en un proceso constitucional, y el órgano jurisdiccional correspondiente la ha inaplicado de modo que ha anulado una posible interpretación de la ley, entonces el órgano o tribunal administrativo (todo órgano o tribunal administrativo, al margen que tenga o no carácter nacional), debe aplicar el criterio juris-prudencial, pues si bien es cierto la ley continúa vigente, sigue vigente pero acompañada siempre del criterio jurisprudencial de inaplicación

500 Recuérdese la crítica efectuada a la exigencia de inconstitucionalidad manifi esta.


por el que se defi ne que determinada interpretación de la ley en deter-minadas circunstancias es inconstitucional.

Por eso acierta de pleno el Tribunal Constitucional cuando ma-nifi esta que los órganos y tribunales administrativos no deben aplicar “una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional”501, ni cuando se “contradi-ga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional”502. Si bien se trata de un acierto al establecer esta vinculación a lo decidido por el Tri-bunal Constitucional, yerra el Supremo intérprete de la Constitución al llamarla “control difuso administrativo”, ya que lo que hace el órgano administrativo no es enjuiciar constitucionalmente la ley pues ya está enjuiciada, sino que aplica la ley vigente interpretada tal y como lo ha hecho el encargado de formular determinaciones y concreciones consti-tucionales; adicionalmente yerra al vincular la actividad de los órganos de la Administración sólo a las determinaciones que realice el Tribunal Constitucional, olvidándose que los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial actúan también como Comisionados del Poder Constituyente y, por tanto, realizan también determinaciones constitucionales.

Dentro de este mismo contexto, el Tribunal Constitucional vuelve a acertar cuando afi rma que los órganos o tribunales administrativos “no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confi rmada en procesos constitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurídicos de una ley o reglamento que haya sido declarado inconstitucional en dichos procesos”503. Al reconocimien-to de este acierto, nuevamente, se ha de recordar que cuando el órgano o tribunal administrativo aplica una ley cuya constitucionalidad ha sido confi rmada por el Tribunal Constitucional o por los órganos jurisdiccio-nales del Poder Judicial en ejercicio del control difuso de la constitucio-nalidad, la aplica no porque el órgano o tribunal administrativo haya realizado el juicio de constitucionalidad, sino porque se trata de una ley respecto de la cual los órganos con potestad para ello ya han concluido previamente su constitucionalidad interpretativa y aplicativa.

501 Resolución aclaratoria, citada, F. J. 7.502 Ibídem.503 Ídem, F. J. 8.


En uno y otro caso se ha de insistir en que la Administración Pública (ninguno de sus órganos o tribunales) no tiene atribuida la potestad de controlar la constitucionalidad de las leyes. Esta potestad la tienen atribuida otros órganos, señaladamente el Tribunal Constitu-cional y los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, de manera que la Administración Pública debe sujetarse a los juicios de constituciona-lidad que éstos realicen. Por tanto, cuando la Administración Pública (cualquiera de sus órganos o tribunales) no aplica una ley enjuiciada como inconstitucional dentro de determinadas circunstancias por el Tribunal Constitucional o por el Poder Judicial, no está aplicando con-trol difuso de la constitucionalidad, sino sencillamente está aplicando la normatividad vigente. Y es que, como ya se explicó, si el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial establecen que es inconstitucional determinada interpretación de una ley en determinadas circunstan-cias, signifi ca que esa ley sigue estando vigente, pero incorporando en su normatividad el criterio hermenéutico que justifi ca su inaplicación. Por eso, como también se explicó antes, el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial ayudan a defi nir el ordenamiento legal al defi nir el alcance constitucional de una ley.

VI. CONCLUSIONES

En este capítulo sólo se ha analizado uno de los criterios jurispru-denciales establecido por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante en la sentencia al EXP. Nº. 3741–2004–AA/TC: el reconoci-miento a la Administración Pública del deber de inaplicar leyes con-sideradas por ella misma como inconstitucionales. A lo largo de estas páginas se ha intentado poner al descubierto las falencias que trae con-sigo tanto este criterio jurisprudencial, como las razones empleadas para su justifi cación y las peligrosas consecuencias no avistadas por el Tribunal Constitucional.

Una valoración fi nal, sin embargo, se impone como necesaria a la crítica realizada aquí. Con anterioridad se ha puesto de manifi esto una serie de riesgos que lleva implícita la justicia constitucional en un Estado Constitucional504, en particular el riesgo de excesos en los que

504 Cfr. supra Capítulo II.


podía incurrir el Tribunal Constitucional como Supremo intérprete de la Constitución. La cuestión era sencilla de presentar, aunque extre-madamente compleja en su gravedad: si la Constitución es un orden abierto de valores que requiere de concreción y determinación, y si el Tribunal Constitucional se confi gura como máximo órgano de con-creción y determinación constitucional, entonces él es quien en buena cuenta dice lo que signifi can los dispositivos constitucionales, en par-ticular, los que reconocen derechos fundamentales.

Se presenta pues un gravísimo riesgo en la labor de determina-ción constitucional: que el Tribunal Constitucional incurra en excesos. Así, se corre el riesgo que el Supremo intérprete de la Constitución no interprete ni aplique la Constitución, sino que termine imponiendo el deseo de cómo sean las cosas, o la cosmovisión o la ideología mayo-ritaria o incluso unánime de sus circunstanciales miembros. Por eso se concluía la necesidad de autocontrol por parte de los magistrados del Tribunal Constitucional al momento de defi nir lo constitucional-mente válido en un caso concreto, autocontrol que tiene su principal fundamento en el hecho de que el Tribunal Constitucional no es el Poder Constituyente, de modo que la Constitución se confi gura como su primer límite.

Frente a la pregunta de si en el caso que se ha analizado el Tri-bunal Constitucional se ha conducido o no con la prudencia requerida dentro del siempre difícil camino de la concreción y determinación constitucionales, muchas más son las razones que apuntan en la di-rección de no haberlo hecho. Y no se trata simplemente de compartir o no los argumentos del Tribunal Constitucional, se trata de haber ad-vertido que ellos son jurídicamente endebles cuando no insostenibles por incorrectos o incoherentes, que conducen a situaciones no sólo que rozan la inconstitucionalidad material (es muy dudoso que atri-buyendo el control de la constitucionalidad a órganos y tribunales de la Administración se mantenga intacto el principio de separación de poderes), sino que además son de dudosa razonabilidad: manifi estan confusiones (confundir el principio de normatividad fundamental de la Constitución, con la potestad de control de la constitucionalidad), o contradicciones (decir que se desea consolidar la normatividad de la Constitución evitando que la Administración aplique leyes inconstitu-cionales, y sólo reconocer control difuso a determinados órganos ad-


ministrativos en determinados procesos), o arbitrariedades (reconocer que los órganos y tribunales de la Administración tienen atribuida la potestad de controlar la constitucionalidad de las leyes, y sin manifes-tar razón alguna sólo circunscribirlo después a órganos y tribunales de alcance nacional que tengan por fi nalidad declarar derechos fun-damentales). La respuesta que el Tribunal Constitucional ha dado a la cuestión planteada en este capítulo, termina por crear gratuitos e importantes peligros jurídicos (abrir la puerta a la desvinculación legal de la Administración con el fácil recibo de la inconstitucionalidad de la ley), que no se entienden en sí mismos, y mucho menos si vienen ge-nerados por el Máximo comisionado del Poder Constituyente. Todas estas razones no hacen sino colocarnos delante de otro reprochable exceso del Tribunal Constitucional peruano.

CAPÍTULO VIII: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PODER ELECTORAL 295

CAPÍTULO VIII

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PODER ELECTORAL


El Tribunal Constitucional también ha tenido oportunidad de emitir sentencias referidas al Poder Electoral en el Perú505. Espe-

cialmente significativa ha sido la sentencia al EXP. N.º 0007–2007–PI/TC, que es la que se analizará en este capítulo a fin de deter-minar si ella es manifestación o no de una actuación extralimitada por parte del Supremo intérprete de la Constitución. En la referida sentencia el Tribunal Constitucional se enfrentó al problema de la interpretación de los artículos 142 y 181 CP, en los cuales literal-mente se ha dispuesto que las resoluciones del Jurado Nacional de elecciones no son revisables506. Como en su momento se tendrá

505 Según ha establecido el artículo 177 CP, “[e]l sistema electoral está conformado por el Jurado Nacional de Elecciones; la Ofi cina Nacional de Procesos Electorales; y el Registro Nacional de Identifi cación y Estado Civil. Actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo con sus atribuciones”.

506 En el artículo 142 CP se ha dispuesto que “[n]o son revisables en sede judicial las re-soluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratifi cación de jueces”. Mientras que en el artículo 181 se ha establecido que “[e]l Pleno del Jurado Nacional de Elec-ciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo


oportunidad de mostrar, el Supremo intérprete de la Constitución ha concluido de modo opuesto a la literalidad constitucional, y ha establecido que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones sí son revisables en sede constitucional a través de los correspon-dientes procesos constitucionales.

Mucho revuelo —especialmente político— causó esta solu-ción. Se afirmó que el Máximo controlador de la constitucionalidad en el Perú una vez más había incurrido en una manifiesta y repro-chable extralimitación en el ejercicio de sus funciones de justicia constitucional. La extralimitación, esta vez, habría estado dirigida tanto contra la decisión soberana del Parlamento peruano al ha-bérsele anulado una ley plenamente constitucional, como contra el ejercicio de las funciones de justicia electoral atribuidas constitu-cionalmente al Jurado Nacional de Elecciones. Tanto calor político llevó incluso a algún parlamentario, a sugerir una reforma de la Constitución peruana con la finalidad no ya de regular más estric-tamente la figura del Tribunal Constitucional, sino de conseguir su completa desactivación.

Conviene abordar, entonces, el análisis de la referida sentencia del Tribunal Constitucional a fi n de intentar establecer si con ella éste ha incurrido en inconstitucionalidad material en perjuicio del Parlamento y del Jurado Nacional de Elecciones, o por el contrario, se trata de una decisión formulada con base en argumentos plena-mente defendibles desde la óptica constitucional. Para ello será ne-cesario analizar las razones que el mencionado Tribunal ha dado a la siguiente cuestión: ¿son o no revisables las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones? En el análisis de estas razones se pondrá de manifi esto no sólo el acierto o el error en la actuación del Tribunal Constitucional, sino también si esa actuación se ha conducido o no por los cauces que demanda la Constitución y su deber de autocon-trol. A la realización del mencionado análisis se destinarán las pági-nas de este capítulo.

de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia fi nal, defi nitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno”.


II. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA CUES-TIÓN PLANTEADA

1. La norma y jurisprudencia internacionales como criterios de determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentalesEn la sentencia al EXP. N.º 0007–2007–PI/TC, el Tribunal Consti-

tucional tiene que hacer frente a una demanda de inconstitucionalidad en la que el precepto cuestionado es el artículo único de la Ley 28624. En este precepto se reforma el texto del artículo 5.8 CPConst. en el que se dispuso que:

“[n]o proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 8. Se cues-tionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en mate-rias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas popula-res, bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral com-prende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia defi nitiva”.

Con base en este precepto legal, el Tribunal Constitucional se enfrenta una vez más a la cuestión de decidir si constitucionalmente está ordenado que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no pueden ser discutidas a través de ningún proceso jurisdiccional en general, ni a través del proceso constitucional de amparo en particular. La respuesta que a esta cuestión ha dado el Tribunal Constitucional es la siguiente: no es posible interpretar desde la Constitución que las re-soluciones del Jurado Nacional de Elecciones no sean cuestionables en su constitucionalidad. El principal argumento del Máximo intérprete de la Constitución tiene que ver con la vinculación que en el derecho interno genera la norma y jurisprudencia internacionales. Este argu-mento se confi gura a partir de los siguientes pasos.

El primero es admitir que los derechos fundamentales reconoci-dos por la Constitución deben interpretarse a la luz tanto de la norma internacional vinculante para el Estado peruano como de los criterios interpretativos que de estas normas internacionales hayan formulado los Tribunales internacionales con jurisdicción sobre el Estado perua-no. De forma que el contenido constitucionalmente garantizado de los derechos fundamentales


“debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la inter-pretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”507.

Esto signifi ca que las mencionadas norma y jurisprudencia inter-nacional constituyen también un parámetro para decidir acerca de la constitucionalidad de un dispositivo legal en el ordenamiento jurídico peruano. Así ha dicho el Tribunal Constitucional:

“para este Tribunal queda claro que la norma sometida a control no debe oponerse a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratifi cados por el Estado peruano y las decisiones adop-tadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú es parte”508.

2. En particular la jurisprudencia de la CIDH A) Referencia general

El segundo paso está referido en particular de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH). Nuevamente, respecto de las sentencias que expida esta Alta corte in-ternacional, la vinculación del Estado peruano en general, y del Tribu-nal Constitucional en particular, no es sólo respecto de los fallos diri-gidos contra el Perú. En efecto, la vinculación se produce respecto de todos los criterios interpretativos relacionados con derechos humanos que haya formulado la CIDH, ya sea en casos en los que el demandado haya sido el Estado peruano o lo hayan sido otros Estados. Así,

“al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratifi car su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccio-nales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su

507 EXP. N.º 0007–2007–PI/TC, de 19 de junio de 2007, F. J. 16.508 Ídem., F. J. 17.


parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”509.

B) Referencias particularesEl tercer paso está dirigido a identifi car concretos criterios juris-

prudenciales enunciados por la CIDH, y a través de los cuales sea po-sible la solución del caso presentado al Tribunal Constitucional. Dos criterios son los relevantes, los cuales son recordados por el Supremo intérprete de la Constitución peruana en el caso que ahora se comenta. El primero consiste en que la actuación del poder público en general, y del órgano electoral en particular, no puede desenvolverse al margen de las exigencias derivadas de la plena vigencia de los derechos huma-nos. Este criterio, en particular, fue establecido en el caso Yatama vs. Nicaragua, en el cual la CIDH afi rmó que

“[s]i bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las reso-luciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no signi-fi ca que dicho Consejo no deba estar sometido a controles judiciales, como lo están los otros poderes del Estado”510.

Consecuentemente,

“[i]ndependientemente de la regulación que cada Estado haga res-pecto del órgano supremo electoral, éste debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho órgano en materia electoral. (…) En este ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral”511.

509 Ídem., F. J. 36.510 Caso Yatama vs Nicaragua etapa de fondo, Sentencia del 23 de junio de 2005, párrafo

174.511 Ídem, párrafo 175.


Se trata de un criterio hermenéutico plenamente asentado en la jurisprudencia de la CIDH, cuando se reconoce que

“[e]l respeto a los derechos humanos constituye un límite a la ac-tividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter ofi -cial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención”512. (…) [E]sta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdic-cional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas las ga-rantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8º de la Convención Americana”513.

Pero la vinculación de la actuación estatal a los derechos huma-nos no es el único criterio jurisprudencial formulado por la CIDH que vinculante para el Perú es recordado por el Tribunal Constitucional como aplicable a este caso. Un segundo criterio es el siguiente:

“los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efec-tivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda per-sona que se encuentre bajo su jurisdicción (art. 1)”514.

3. Necesidad de una actuación preventivaEl cuarto paso consiste en que, advertido por un lado que la

jurisprudencia de la CIDH vincula al Estado peruano y al Tribunal Constitucional, y por otro que existen como criterios jurisprudenciales de la mencionada Corte internacional, tanto que la actuación del poder político debe respetar los derechos humanos, como que está mandado que los ciudadanos del Estado peruano deben tener reconocido a su favor recursos efectivos de defensa de sus derechos humanos o fun-

512 Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, de 31 de enero de 2001, párrafo 68.513 Ídem, párrafo 71.514 Caso Fairen Garbi y Solís Corrales, excepciones preliminares, sentencia de 26 de junio

de 1987, párrafo 90.


damentales, entonces, y para el caso que ahora se analiza, no es posi-ble concluir que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no sean recurribles o revisables cuando con éstas se vulneren derechos fundamentales. Si no se interpretase así, el Estado peruano se vería inmerso en el riesgo de obtener un fallo adverso por parte de la CIDH. Así, recuerda el Tribunal Constitucional que

“la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportu-nidad de condenar y sancionar a Estados que han ratifi cado la Con-vención Americana de Derechos Humanos por permitir que sus máximos órganos jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas decisiones que contra-vengan los derechos fundamentales de las personas”515.

Afi rma el Supremo intérprete de la Constitución peruana que sería una gravísima irresponsabilidad por su parte actuar contradi-ciendo los criterios jurisprudenciales de la CIDH, y admitir que no es posible recurrir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. De esta forma,

“respecto a la vinculación directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal, cuyo deber es desarrollar una labor preventiva a fi n de evitar las nefastas consecuencias institu-cionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte In-teramericana de Derechos Humanos para la seguridad jurídica del Estado peruano”516.

4. Conclusión del Tribunal ConstitucionalConcluye el Tribunal Constitucional, en un quinto paso, que el

artículo único de la Ley 28642 es inconstitucional por contravenir la jurisprudencia vinculante para el Estado peruano y para los órganos de administración de justicia en el Perú, en particular para el Tribunal Constitucional. De manera que

“la norma acusada de inconstitucional vulnera el derecho de ac-ceso a la justicia como manifestación del derecho al debido pro-

515 EXP. N.º 0007–2007–PI/TC, citado, F. J. 22.516 Ídem., F. J. 35.


ceso, reconocido en el artículo 139.3º de la Constitución, toda vez que, conforme se ha expuesto, no permite cuestionar judicialmen-te las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, negando la posibilidad de reclamar una eventual afectación de los derechos fundamentales ante un órgano jurisdiccional y, por ende, no sus-ceptibles de ser garantizados mediante un recurso judicial, lo cual resulta contrario a los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos”517.

III. ANÁLISIS DE LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Una decisión acertada A) La persona humana como fi n y el deber de promoción de sus derechos

fundamentalesDe modo general se debe coincidir con el Tribunal Constitucio-

nal en reconocer que adolece de inconstitucionalidad el texto modifi -cado del artículo 5.8 CPConst., aprobado por la Ley 28624. Ya en otro lado he argumentado acerca de la inconstitucionalidad de este texto legislativo, y he abogado por la constitucionalidad del texto originario del mencionado artículo 5.8 CPConst.518, en el cual se permitía la inter-posición del proceso constitucional de amparo cuando la resolución del Jurado Nacional de Elecciones vulneraba derechos fundamenta-les como la tutela procesal efectiva o debido proceso519. Los argumen-tos que ha expresado el Tribunal Constitucional, con algún reproche que más adelante será apuntado pero que en ningún caso desvirtúa el acierto de la solución, son argumentos constitucionalmente válidos y que terminan fi nalmente justifi cando convenientemente la posibilidad de la procedencia del amparo contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que vulneren derechos fundamentales.

517 Ídem., F. J. 38.518 En el texto original del Código Procesal Constitucional se hubo dispuesto que “[n]o

proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva”.

519 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, ob. cit., pp. 358–368.


Muy por el contrario, varias razones habrían podido invocarse para afi rmar la inconstitucionalidad de una solución diferente. De entrada habría sido posible argumentar la contravención del artícu-lo 1 CP, en la medida que no posibilitar el cuestionamiento de una decisión del Jurado Nacional de Elecciones cuando con ella se vulne-ra derechos fundamentales, equivale a decir que la persona humana habría dejado de ser el fi n (del Estado, la sociedad, y, obviamente, de los procesos electorales). Pues, si la defi nición jurídica de la per-sona humana apunta a sus derechos fundamentales, entonces, poner como fi n a la persona humana signifi ca poner como fi n sus derechos fundamentales. Y poner como fi n los derechos fundamentales, sig-nifi ca que el Estado, la sociedad y —para lo que interesa aquí des-tacar— los procesos electorales, deben de actuar o desenvolverse de modo que al menos no se vulneren los derechos fundamentales, cuando no, que promuevan su efectiva vigencia. Por lo que los dere-chos fundamentales habrán dejado de ser el fi n ahí donde admitien-do como posible que el Poder político (a través, por ejemplo, de sus órganos constitucionalmente reconocidos como el Jurado Nacional de Elecciones) vulnere derechos fundamentales, no se admite modo alguno de cuestionamiento constitucional a fi n de salvar el derecho fundamental agredido.

También habría sido posible argumentar la vulneración del ar-tículo 44 CP cuando establece como deber primordial del Estado pe-ruano la vigencia efectiva de los derechos humanos. En efecto, este deber estatal no sólo se incumple cuando es el Estado mismo quien vulnera derechos fundamentales, sino que resulta siendo contradicho cuando el Estado impide o sencillamente no reconoce al particular la posibilidad de emplear mecanismos de defensa de derechos funda-mentales. Y es que la dimensión objetiva de los derechos fundamen-tales ha generado una serie de deberes al Estado, todos ellos dirigidos a conseguir la plena vigencia de su contenido constitucionalmente reconocido, y uno de esos deberes —qué duda cabe— es la de imple-mentar mecanismos de defensa efectiva contra agresiones a los dere-chos fundamentales520.

520 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los derechos constitucionales…, ob. cit., capítulo VII.


B) El principio de normatividadDel mismo modo se habría podido argumentar que una interpre-

tación de los artículos 142 y 181 CP que desemboque en la prohibición de revisión de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, con-travendría el principio de normatividad de la Constitución, contenido —entre otros— en los artículos 38 y 45 CP, en la medida que estaría haciendo inefi caces aquellos dispositivos de la Constitución que reco-nocen derechos fundamentales. De modo que si no es posible contro-lar la constitucionalidad de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, entonces es posible que éste órgano constitucional actúe desvinculado de esos preceptos constitucionales, y que esa desvincu-lación se mantenga en el tiempo por la imposibilidad procesal de ser advertida y sancionada.

Como tuvo ocasión de manifestar acertadamente el Tribunal Constitucional, “afi rmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitu-cional, supone sostener, con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser una mera carta política referencial, incapaz de vincular al poder”

521. Y es que el principio de normatividad de la Constitución se opone a la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitu-cional522, ya que “[u]na necesaria consecuencia de la consideración de la Constitución como norma jurídica es rechazar que puedan existir actuaciones del poder estatal que queden exentas de su sujeción a las normas de la Constitución que recogen derechos constitucionales y, consecuentemente, a la posibilidad del control constitucional de esas actuaciones”523.

C) Interpretación unitaria y sistemática de la ConstituciónDe igual forma, habría sido posible argumentar que concluir la

prohibición de revisión de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, sólo habría sido posible con base en una interpretación

521 EXP. N.º 5854–2005–PA/TC, de 8 de noviembre de 2005, F. J. 16.522 EXP. N.º 2366–2003–AA/TC, de 6 de abril de 2004, F. J. 4.523 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, ob. cit.,

p. 372.


aislada de los artículos 142 y 181 CP, cuando lo exigido es precisa-mente lo contrario: una interpretación unitaria y sistemática del texto constitucional. Esta interpretación sistemática conduce a advertir que las disposiciones constitucionales en las que se establece que las reso-luciones del Jurado Nacional de Elecciones son irrevisables (artículos 142 y 181 CP), no pueden ser interpretadas de modo que se habilite al órgano electoral a actuar en contra de los principios y derechos cons-titucionales, ni de forma que el proceso de amparo fuese desnaturali-zado (artículo 200.2 CP), o dejada sin efecto la función de controlador de la constitucionalidad que tiene asignada el Tribunal Constitucional (artículo 201 CP).

Como ya advirtió éste Máximo intérprete de la Constitución pe-ruana anteriormente, “si la función electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no sólo resulta legítimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando éste resulta viable en mecanismos como el amparo”524. Pretender que el Tribunal Constitu-cional se adhiera a una interpretación que concluya la prohibición de revisión de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, equi-valdría “a pretender que abdique del rol de guardián de la Consti-tución que el Poder Constituyente le ha confi ado (artículo 201º de la Constitución). Tentativa que, como será sencillo de entender, jamás será de recibo en sede de este Colegiado”525.

De modo que, con base en una interpretación sistemática y uni-taria del texto constitucional, podrá concluirse que “aun cuando de los artículos 142 y 181 de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio sólo puede conside-rarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución”526.

524 EXP. N.º 2366–2003–AA/TC, citado, F. J. 4.525 EXP. N.º 5854–2005–PA/TC, de 8 de noviembre de 2005, F. J. 7.526 EXP. N.º 2366–2003–AA/TC, citado, F. J. 4.


D) La vinculación al Derecho Internacional sobre Derechos HumanosY en fi n, habría sido posible argumentar la vulneración de la IV

Disposición fi nal y transitoria de la Constitución, si el Máximo intér-prete de la Constitución peruana se hubiese decantado por una solu-ción distinta a la que fi nalmente da en la sentencia que ahora se anali-za. Como se ha puesto de manifi esto en las argumentaciones presen-tadas por el Tribunal Constitucional, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como la CIDH han reconocido el derecho de toda persona a acceder a un recurso (rápido y sencillo) en la vía judicial o constitucional, a fi n de intentar alcanzar con él el cese a la violación de su derecho fundamental. Pues bien, ya sea considerado este derecho como parte del contenido constitucional del derecho al debido proceso recogido en el artículo 139.3 CP527, o ya sea considerán-dolo como un derecho autónomo528 y, por tanto, constitucionalmente implícito, lo cierto es que en virtud de la IV disposición fi nal y transi-toria de la Constitución, el Tribunal Constitucional no podía dejar de reconocer que los particulares tenemos el derecho a poder cuestionar las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones cuando estas han sido expedidas con violación de nuestros derechos fundamentales y, consecuentemente, sólo podía declarar la inconstitucionalidad del ar-tículo 5.8 CPConst. en su texto modifi cado por la Ley 28642.

Por todas estas razones se debe afi rmar que una decisión de la Máxima instancia de interpretación constitucional en el sentido de impedir que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones sean cuestionadas a través de un amparo cuando éstas vulneren derechos

527 Como ya se dijo, considera el Tribunal Constitucional que “la norma acusada de inconstitucional vulnera el derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139.3º de la Constitución”. EXP. N.º 0007–2007–PI/TC, citado, F. J. 38.

528 Como lo considera el propio Tribunal Constitucional cuando manifi esta que “tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepción), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales”. Ídem., F. J. 41.


fundamentales, habría sido vulneradora de la Constitución. Es decir, el Tribunal Constitucional habría incurrido en inconstitucionalidad de no haber declarado fundada la demanda constitucional interpuesta contra la Ley 28642. Por el contrario, una decisión como la adoptada por el Tribunal Constitucional permitiendo la interposición de deman-das de amparo contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones se condice plenamente con el texto y espíritu de la Constitución

2. Algunas consideraciones complementarias A) Un posible reproche

Como se ha podido apreciar, existen una serie de razones que han permitido concluir el acierto en la decisión tomada por el Tribunal Constitucional y, consecuentemente, el acierto en la consideración del artículo único de la Ley 28642 como un dispositivo inconstitucional. Acaso el único reproche que puede formularse al Supremo intérprete de la Constitución peruana —sin que en ningún caso quede desvir-tuado el acierto de su decisión— es el no haberse decidido a hablar él desde la Constitución peruana, sino más bien haber resuelto la con-troversia dejando hablar a la CIDH desde la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En efecto, la argumentación del Tribunal Constitucional se ha desenvuelto de modo que la solución que presenta a la cuestión, antes que una solución propia, razonada y formulada desde los distintos preceptos de la Constitución peruana, aparece como una elaborada por la CIDH. Es verdad que las decisiones de la CIDH conforman también el derecho constitucional de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico peruano, por lo que es correcto adoptar una decisión con base en la jurisprudencia de esta Corte internacional. Más aún cuando esa jurisprudencia (no circunscrita sólo a los fallos, sino también a los criterios de interpretación de derechos fundamentales que de ahí se puedan concluir) debe ser aceptada debido al carácter de fuente de derecho constitucional que indirectamente tiene para el ordenamiento constitucional peruano las interpretaciones que sobre derechos humanos formula la mencionada Corte internacional.

Sin duda que cuando la IV disposición fi nal y transitoria de la Cons-titución ordena que las disposiciones constitucionales que reconocen de-


rechos deban ser interpretadas a la luz de la norma internacional y de la consiguiente jurisprudencia internacional vinculante para el Perú, está introduciendo en el ordenamiento jurídico peruano los criterios herme-néuticos que la CIDH ha formulado en su jurisprudencia. Esto se ha visto confi rmado con el reconocimiento de que el contenido y alcance de los derechos fundamentales se determina en función de la norma internacio-nal y de la jurisprudencia internacional que interpreta esa norma (artículo V CPConst.). De forma que “lo que ocurre es una suerte de traslación de contenido de la norma internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, que forma parte del contenido constitucional de un derecho tam-bién lo que sobre ese derecho haya dispuesto la norma internacional y el criterio jurisprudencial del tribunal internacional”529.

Consecuentemente, no sólo es verdad que no se puede hacer derecho constitucional de los derechos fundamentales al margen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sino que tampoco po-drá hacerse al margen de la jurisprudencia de la CIDH, confi gurando así el fenómeno conocido como “internacionalización de los derechos fundamentales”530. Y es que los Estados constitucionales de Derecho —como el Estado peruano— “no existen más ‘para si’, sino que de entrada constituyen una comunidad universal abierta. La referencia al mundo y a sus semejantes en dicho mundo (la humanidad) es un pedazo de su noción de sí mismos, ya sea que se manifi este en forma de referencia a principios generales del derecho o a la internacionali-zación de los derechos humanos universales”531.

Por eso está justifi cado que el Tribunal Constitucional haya en general acudido a la norma internacional vinculante para el Perú, como en particular a la jurisprudencia de la CIDH para resolver el asunto de la constitucionalidad de la Ley 28642. Sin embargo, la jus-tifi cación constitucional de una decisión —que es en defi nitiva de lo que se trata— será menor si siendo posible argumentarla desde los

529 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, ob. cit., pp. 76–77.

530 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Un caso de internacionalización y constitucionalización: las libertades de expresión e información en la jurisprudencia del TEDH y en la del TC”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, número 119, mayo–agosto 2007, pp. 385–437.

531 HÄBERLE, Peter, El Estado constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, México 2003, p. 75.


principios y valores de la Constitución misma no se hace, o sólo se hace complementariamente. En el caso resuelto que ahora se comenta —además, como ya lo había puesto de manifi esto el Tribunal Cons-titucional en oportunidades anteriores— era plenamente posible jus-tifi car la decisión de inconstitucionalidad de la Ley 28642 principal-mente desde la Constitución; con lo cual, sólo complementariamente habría sido necesario acudir a la jurisprudencia de la CIDH. El Tri-bunal Constitucional hace al revés: privilegia el sustento encontrado en la jurisprudencia internacional, y complementariamente alude a la norma constitucional.

Esto ha generado la extraña sensación de que el Tribunal Cons-titucional habría actuado bajo el convencimiento y a la vez el temor de que en este caso una solución suya basada en una interpretación propia de la norma constitucional —aunque fuese constitucionalmen-te correcta—, habría generado rechazo o, en todo caso, menos consen-so que una solución elaborada por un órgano diferente (¿y de mayor prestigio?), como puede ser la CIDH. Es como si el propio Tribunal Constitucional hubiese puesto en duda su capacidad o legitimidad para él por sí mismo y con base en el texto constitucional peruano, decidir que es inconstitucional la concreción que de la Constitución ha realizado el Parlamento, y por la cual se pretendía considerar que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no pueden ser cuestio-nadas a través de un proceso de amparo. Y por eso prefi ere apelar a lo que ha resuelto la CIDH y a lo que eventualmente ésta podría resolver contra el Estado peruano de admitirse la no revisión de las resolucio-nes del mencionado órgano electoral. De esta manera, quien preten-diera criticar la decisión de permitir la revisión de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, debería dirigir sus cuestionamientos no tanto sobre el Tribunal Constitucional, sino especialmente sobre la misma CIDH.

B) ¿Un Tribunal Constitucional parcializado?Este temor se entiende —aunque no se justifi ca— si se toma en

cuenta la coyuntura política existente al momento en que el Tribunal Constitucional tuvo que resolver el caso que ahora se comenta. La im-parcialidad de algunos miembros del Tribunal Constitucional había sido cuestionada públicamente, al punto que este cuestionamiento ha-


bía sido puesto de manifi esto por el Jurado Nacional de Elecciones en ofi cio remitido al Congreso532.

Más allá del acierto del Tribunal Constitucional en las razo-nes que emplea para rechazar este cuestionamiento formulado por el Jurado Nacional de Elecciones, conviene plantear una pregunta complementaria: ¿puede afi rmarse justifi cadamente que un Tribunal ha perdido imparcialidad para resolver un asunto cuando ya se ha pronunciado sobre otro asunto que le es sustancialmente semejante? Obviamente en estos supuestos no existe la desacreditación del juez constitucional como un tercero imparcial que juzgará al margen de los intereses de las partes procesales, y con sujeción plena al ordena-miento jurídico, como criterio para defi nir la vulneración o no de esta garantía judicial533.

Y de hecho, el asunto sería baladí sino fuese por el hecho de que una de las razones presentadas por el Tribunal Constitucional para responder a la acusación de imparcialidad lanzada por el Jurado Na-cional de Elecciones no hubiese sido la siguiente: “conviene recordar que en el Fundamento N.º 25 de la STC N.º 2730–2006–PA/TC, este Tribunal estableció, expresamente, que ‘(...) no ingresa aquí a pronun-ciarse sobre la constitucionalidad de la Ley N.º 28642’ ”534.

En efecto, en la sentencia al EXP. N.º 0007–2007–PI/TC, el Supremo intérprete de la Constitución no realiza ningún juicio ni abstracto ni con-creto relacionado con la constitucionalidad del artículo único de la Ley

532 Reseña el Tribunal Constitucional que “el Tribunal Constitucional no puede dejar de hacer mención al Ofi cio N.º 549–2007–SG/JNE, del 27 de febrero de 2007, remitido por el Jurado Nacional de Elecciones al Congreso de la República, mediante el que pone en su conocimiento que ‘(...) teniendo en consideración que diferentes magistrados constitucionales han expresado y adelantado su posición sobre esta norma [la Ley N.º 28642, modifi catoria del artículo 5.8º del Código Procesal Constitucional] resulta preocupante que ese mismo tribunal pueda conocer dicho proceso de inconstituciona-lidad (...) porque es evidente que tal proceso no será equitativo ni imparcial y además su resultado estaría pre–anunciado, violentándose el derecho de defensa y la efectiva igualdad de las partes en un proceso’ ”. EXP. N.º 0007–2007–PI/TC, citado, F. J. 55.

533 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El derecho fundamental al juez imparcial: infl uencias de la jurisprudencia del TEDH sobre la del Tribunal Constitucional Español”, en Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional 2007, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, pp. 121–145.

534 EXP. N.º 0007–2007–PI/TC, citado, F. J. 56.a.


28642535, aunque pueda haber formulado algún razonamiento que luego se convertiría en sustento de una declaración de inconstitucionalidad536. Pero, ¿qué hubiese ocurrido si hubiese analizado la constitucionalidad del mencionado precepto como manifestación del control difuso de la constitucionalidad de las leyes? De haber habido pronunciamiento so-bre el fondo, como de hecho lo hubo, ¿todos los magistrados que hubie-sen fi rmado la sentencia al EXP. N.º 2730–2006–PA/TC se habrían visto imposibilitados de conocer la posterior demanda de inconstitucionali-dad fi nalmente resuelta en el EXP. N.º 0007–2007–PI/TC? La respuesta debe ser negativa, no tanto porque los jueces del Tribunal Constitucio-nal no sean recusables (que aunque no lo son pueden abstenerse según el artículo 5 LOTC), ni porque la primera demanda —una demanda de amparo— es distinta a la segunda —una demanda de inconstitucionali-dad—, sino porque el supuesto adelanto de opinión e habría producido en el marco de un proceso (constitucional), y la opinión no sería una mera opinión personal, sino más bien una interpretación jurídica insti-tucional, adoptada en el ejercicio regular de la función jurisdiccional537.

535 Luego de argumentar que la Ley 28642 no era aplicable al caso que resolvía, termina afi rmando el Tribunal Constitucional que “[p]or todo lo dicho, ante el incumplimiento de uno de los requisitos para ejercer el control difuso (la aplicabilidad de la norma al caso), el Tribunal Constitucional no ingresa aquí a pronunciarse sobre la constitucio-nalidad de la Ley N.º 28642. A esta causa sólo es aplicable el artículo 5º 8 del CPConst. antes de su modifi cación, el cual resulta plenamente compatible con la Constitución”. EXP. N.º 2730–2006–PA/TC, de 21 de julio de 2006, F. J. 25.

536 Por ejemplo, tiene dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia al EXP. N.º 2730–2006–PA/TC, que “[a] criterio de este Tribunal, al considerar aplicable la referida ley al caso, la Sala debió tener presente, cuando menos, lo siguiente: a) La procedencia de las demandas de amparo contra las resoluciones del JNE que violen derechos funda-mentales no deriva de lo que una norma infraconstitucional pueda determinar, sino de una adecuada interpretación de la propia Constitución del Estado. b) Cuando el artículo 138º de la Constitución dispone que “de existir una incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefi eren la primera”, no otorga una facultad a la judicatura, sino que le impone un deber, de modo tal que su fi delidad a la ley se desvanece cuando ésta resulta contraria a los principios, valores y/o derechos constitucionales. c) Entre el Poder Legislativo y el Poder Jurisdiccional no existe una relación de jerarquía a favor del primero; se trata de dos poderes de idéntico rango, con competencias separadas pero complementarias, al servicio de la Constitución; una interpretación distinta haría sucumbir el principio de supremacía constitucional, reinstitucionalizando el de soberanía parlamentaria, y negando, en consecuencia, los fundamentos mismos del Estado Constitucional”. Ídem, F. J. 19.

537 Por eso, acierta el Tribunal Constitucional cuando afi rma que “cuando en un proceso constitucional el Tribunal Constitucional analiza la validez o invalidez constitucional


Por tanto, se ha de concluir que los miembros del Tribunal Cons-titucional no habrían incurrido en falta de imparcialidad que hubiese exigido su abstención en el caso que ahora se comenta. Esto es así in-cluso en el supuesto de que en la sentencia al EXP. Nº 2730–2006–PA/TC, el Tribunal Constitucional se hubiese pronunciado por la incons-titucionalidad del artículo único de la Ley 28642, a fi n de justifi car su inaplicación al caso concreto ahí resuelto.

C) ¿Sólo debido proceso?Otro asunto sobre el que conviene detener ahora nuestra aten-

ción está referido al supuesto de hecho que habilita a la interposición de una demanda constitucional de amparo contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. Este supuesto de hecho permite plan-tear dos consideraciones adicionales. La primera está referida al de-recho fundamental cuya vulneración permite interponer la demanda de amparo; y la segunda a la naturaleza de la agresión que permita la interposición del amparo constitucional.

Una vez declarada inconstitucional la Ley 28642, recobra ple-na vigencia el texto original del artículo 5.8 CPConst. Se establece en este dispositivo legal que procede el proceso de amparo contra toda resolución no jurisdiccional del Jurado Nacional de Elecciones, y contra resoluciones jurisdiccionales que vulneren la tutela proce-sal efectiva. No interesa ahora comentar la procedencia del proceso de amparo contra sus resoluciones no jurisdiccionales538; conviene, por el contrario, centrar el análisis en sus resoluciones jurisdicciona-les. Contra este tipo de resoluciones es posible la presentación de un amparo, siempre que durante el trámite del proceso que le precede no se haya respetado la tutela procesal efectiva. ¿Signifi ca esto que sólo podrá interponerse un amparo cuando la resolución del Jurado Nacional de Elecciones vulnere algún derecho constitucional de na-turaleza procesal?

de una ley o norma de tal rango, no lo hace sobre la base de los pareceres personales de sus miembros, sino de una confrontación objetiva entre la Constitución y la disposición infraconstitucional”. EXP. N.º 0007–2007–PI/TC, citado, F. J. 56.e.

538 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, ob. cit., Pp. 368–370.


Como regla general debe afi rmarse que la procedencia del ampa-ro contra resoluciones jurisdiccionales del Jurado Nacional de Eleccio-nes no se limita sólo a atacar la violación de derechos constitucionales de naturaleza procesal. Todos los argumentos presentados anterior-mente en la línea de justifi car que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones sí son revisables en sede judicial, conducen a rechazar una circunscripción de esta naturaleza. Si las disposiciones constitu-cionales que reconocen los derechos fundamentales vinculan de modo efectivo a todos los órganos del poder político, sin que puedan recono-cerse zonas absolutas y exentas de control constitucional; además, si el amparo es la vía constitucionalmente prevista para defender derechos fundamentales de las posibles vulneraciones que —entre otros— pue-dan provenir de los órganos constitucionales; y, en fi n, si la persona humana es el fi n de la sociedad y del Estado, es decir, los derechos fundamentales son el fi n que justifi ca la existencia y actuación del po-der político, al punto que el Estado asume la obligación de promover su plena vigencia; entonces, no se puede afi rmar que el amparo contra resoluciones jurisdiccionales del Jurado Nacional de Elecciones proce-derá sólo cuando se hayan violado derechos fundamentales de natu-raleza procesal, sino que se ha de extender también a la violación de cualquier otro derecho fundamental.

En el original texto del artículo 5.8 CPConst. se ha hecho mención expresa de la tutela procesal efectiva por la sencilla razón de que es el derecho que tiene más probabilidad de ser afectado en su contenido constitucional por una resolución del Jurado Nacional de Elecciones. Especial interés ha mostrado el legislador en la defensa de este derecho fundamental, por la también sencilla razón, de que la resolución juris-diccional que emita el Jurado Nacional de Elecciones se produce en el marco de un proceso administrativo, el cual deberá ser desenvuelto según las exigencias propias del debido proceso. Con otras palabras, la mención expresa se ha realizado no para circunscribir la protección constitucional al derecho a la tutela procesal efectiva, sino para llamar especialmente de él la atención como derecho con mayor probabilidad de ser vulnerado por una resolución jurisdiccional del Jurado Nacio-nal de Elecciones.

Por lo demás, no debe olvidarse que el debido proceso cuenta tanto con una dimensión formal, como con otra material. Esta segunda


dimensión está relacionada con el valor justicia en la decisión a la que se arribe con el proceso tramitado, incluso, en éste se hayan cumplido todas las exigencias formales. De modo que una resolución que vul-nera un derecho fundamental —cualquiera que sea este— es una re-solución injusta y, por ello mismo, vulneradora del derecho al debido proceso en su dimensión material. Y es que “[c]uando se procesa a una persona, la única solución acorde con su valor de persona humana, fi n en sí misma (su dignidad), es la solución justa. Una solución injusta es una solución indigna. Si la justicia tiene que ver con dar a cada quien lo que le corresponde, la decisión justa tiene que ver con dar a cada quien lo que le es debido, y lo debido para el hombre es siempre el res-peto de sus derechos como hombre reconocidos jurídicamente (dere-chos fundamentales)”539. No puede haber, entonces, “solución judicial que se precie de ser justa, si con ella se llega a vulnerar algún derecho fundamental (de cualquiera de las partes, e incluso de un tercero). No puede haber (…) proceso judicial que sea califi cado de ‘debido’, ‘regu-lar’ o “justo” si en él o como consecuencia de él, se vulnera un derecho constitucional”540.

D) ¿Vulneraciones no manifi estas de un derecho fundamental?Y en lo que respecta a la segunda consideración adicional, hay

que recordar que es un requisito que determina la procedibilidad del amparo, el que la agresión que se enjuicia constituya una vulneración manifi esta del (contenido constitucional de un) derecho fundamental. Como se sabe, la regla general de procedencia del amparo afi rma que si la agresión del derecho fundamental tiene que ver con asuntos que son controvertibles y, que por tanto, requieren de la actuación de me-dios probatorios que dilatan los plazos procesales previstos, entonces, el que se dice agredido no podrá acudir al amparo sino que deberá presentar su pretensión en la vía judicial (artículo 9 CPConst.)541.

Esta regla general abre necesariamente la pregunta de cómo se ha de resolver el supuesto en el que la agresión al derecho fundamen-tal ocurrida por medio de las resoluciones del Jurado Nacional de

539 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Amparo contra resoluciones judiciales…”, ob. cit., p. 67.540 Ibídem.541 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, pp.

394–401.


Elecciones no es una vulneración manifi esta, sino más bien controver-tible. De presentarse esta situación hipotética, el juez constitucional tiene dos opciones: una, rechazar la demanda de amparo declarándo-la improcedente precisamente por incumplimiento de un requisito de procedibilidad; dos, realizar actuaciones probatorias sin que se afecte la sumariedad del proceso a fi n de aclarar la existencia o no de la vul-neración. La decisión por una u otra opción dependerá tanto de que sea posible acreditar los hechos del caso a través de la limitada actua-ción probatoria que pueda realizar el juez constitucional, y de que en esta actuación no quede desnaturalizada la sumariedad procesal. Si se cumplen estas exigencias, la demanda de amparo no podrá ser decla-rada improcedente, sino que la decisión del juez sólo podrá terminar con un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida, ya sea para declarar fundada o infundada la pretensión.

El problema, sin embargo, se podría presentar en el caso que no concurran estas dos situaciones, y el juez constitucional decida decla-rar improcedente la demanda. Y el problema se presentaría porque —siempre dependiendo de las circunstancias— al menos teóricamen-te podría ocurrir que el recurso (la demanda de amparo) no llegaría a ser uno efectivo, tal y como lo exige el artículo 25 CADH: toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales. Y es que en estos casos, ¿cuál sería ese control jurisdiccional que permita determinar si los actos del órgano electoral han sido adoptados al amparo de los derechos fundamentales tal y como lo exige la jurisprudencia de la CIDH?542

Si cuando la invocada agresión no es manifi esta sino controver-tida el amparo se presenta como esencialmente un proceso no idóneo, entonces no puede constituir un recurso efectivo contra la violación de derechos fundamentales cometida por el Jurado Nacional de Eleccio-nes. Y si ocurre esto, entonces, la situación se parecería muchísimo a la que se generaría de hacer efectiva la prohibición de revisión de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, prohibición que es precisamente lo proscrito tanto en la jurisprudencia internacional de la

542 Cfr. caso Yatama vs. Nicaragua, citado, párrafo 175.


CIDH como en a nacional del Tribunal Constitucional con base en una acertada interpretación constitucional.

Con lo cual la cuestión se desplaza a determinar si existen proce-sos judiciales diferentes al proceso de amparo que permita al agredi-do en su derecho constitucional encontrar la salvación de su derecho cuando la agresión proveniente de una resolución del Jurado Nacional de Elecciones no es una de carácter manifi esto. En este sentido hay que reconocer que no existe ningún procedimiento contencioso administra-tivo particular pensado para este supuesto, y de las dos modalidades existentes —al menos teóricamente— el supuesto podría encuadrarse dentro del proceso contencioso especial (artículo 25 de la Ley 27584, modifi cada por la Ley 28531, Ley del proceso contencioso adminis-trativo). Sin embargo, un proceso contencioso administrativo especial, regulado con las etapas procesales y plazos actualmente previstos en la Ley del proceso contencioso administrativo, lo harían prácticamente inefi caz para esa salvación rápida que requiere todo derecho funda-mental agredido, más aún si se trata del ámbito electoral, que —como se examinará más adelante— es de una importancia singular y sujeto siempre a plazos breves.

Esto quiere signifi car que se haría preciso crear un procedimien-to administrativo especialmente pensado para atender las violaciones de derechos fundamentales no manifi estas cometidas a través de re-soluciones (jurisdiccionales o no jurisdiccionales) del Jurado Nacional de Elecciones, caracterizado —entre otras cosas— por su sumariedad y efi cacia. Pero ocurre que si se crea un procedimiento de esta natura-leza, entonces, lo más probable es que el amparo no proceda en ningún caso debido a que en la vía judicial existirá una vía judicial específi ca igualmente satisfactoria que el amparo, confi gurándose así la causal de improcedencia prevista en el artículo 5.2 CPConst543.

Por lo que lo más razonable en estas circunstancias parece ser que el juez constitucional emita un pronunciamiento sobre el fondo cuando se trate de violaciones no manifi estas de derechos fundamen-tales ocurridas a través de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, habiendo previamente realizado una actividad probatoria

543 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El amparo residual en el Perú. Una cuestión de ser o no ser”, en Justicia Constitucional, número 2, Lima, junio 2006, pp. 61–96.


sufi ciente, de ser necesaria. Y sólo excepcionalmente, cuando el grado de controversia es especialmente alto que hace del caso uno altamente complejo, y necesitado —por tanto— de una importante carga de ac-tuación de pruebas, declarar improcedente la demanda de amparo.

E) ¿Y la seguridad jurídica?Una de las razones que llevó al legislador peruano a modifi car el

artículo 5.8 CPConst. en los términos que lo hizo a través del artículo único de la Ley 28642, fue precisamente que la posibilidad de cuestio-nar judicilmente —por ejemplo, a través del amparo constitucional— una decisión del Jurado Nacional de Elecciones sobre algún proceso electoral, podría paralizarlo y con ello hacer peligrar su efi cacia. Como recuerda el Tribunal Constitucional en el caso que ahora se examina, el apoderado del Congreso había manifestado que “el objeto de la ley cuestionada es impedir el retraso del proceso electoral debido a las diversas etapas con las que éste cuenta, y que se afectaría la materia electoral”544.

El Tribunal Constitucional ha rechazado esta posibilidad, y lo ha hecho sustentándolo en su práctica jurisprudencial, a través de la cual habiéndose tramitado amparos contra resoluciones del Jurado Nacio-nal de Elecciones, en ningún caso se produjo retraso electoral alguno. Dijo el Tribunal Constitucional que “[s]in embargo, durante ese lapso —once años—, ninguna de dichas causas supuso la suspensión del cro-nograma electoral ni produjeron efectos perniciosos; más aún, salvo en dos casos, todas las demás fueron declaradas improcedentes”545.

Acierta el Tribunal Constitucional cuando afi rma que se está ante un temor injustifi cado. Y acierta porque si se reconoce que toda per-sona tiene el derecho fundamental (implícito) a contar con un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales (artículo 25.1 CADH), es decir, si se reconoce que se tiene el derecho fundamental al amparo constitucional546, enton-

544 EXP. N.º 0007–2007–PI/TC, citado, F. J. 28.545 Ídem, F. J. 27.546 En la Opinión consultiva OC–9/87 del 6 de octubre de 1987, ha señalado la CIDH que

“el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que recoge


ces, el ejercicio de este derecho fundamental nunca podrá realizarse de modo que vulnere el contenido constitucionalmente protegido de otro derecho fundamental o de un principio o bien jurídico constitucional. Para lo que aquí interesa destacar, no forma parte del contenido cons-titucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia en caso de violación de un derecho fundamental, alguna facultad que vulnere el principio de seguridad jurídica y política necesaria para hacer de los procesos electorales realidades con efectivo valor jurídico y político. De modo que en ningún caso la interposición de una demanda consti-tucional de amparo podrá acarrear como consecuencia la paralización de los procesos electorales convocados constitucionalmente.

Consecuentemente, la tramitación de un amparo no puede des-encadenar el caos social y la pugna política hasta tal extremo de po-ner en riesgo serio el orden público o la paz social, bienes jurídicos plenamente reconocidos y garantizados por el texto constitucional. Por esta razón se hace necesario pensar en el trámite de un amparo constitucional que logre neutralizar el riesgo de paralización de los procesos electorales. Y es que “[n]o hace falta más que mirar la reali-dad para percatarnos que los meses que suele durar la tramitación de un amparo, hace desaconsejable seguir su actual trámite. Debe ser un proceso de amparo que prevea un trámite distinto y sumarísimo, pero respetuoso siempre del debido proceso (predicado esta vez del proce-so constitucional)”547.

De ahí que siga manteniendo plena vigencia la propuesta de mo-difi cación legislativa que el Tribunal Constitucional manifestó en una sentencia anterior: “_ Reducir sustancialmente el plazo de prescrip-ción para interponer una demanda de amparo contra una resolución del JNE [Jurado Nacional de Elecciones ]en materia electoral. _ Que las demandas de amparo contra una decisión del JNE en materia electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Su-prema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo suma-rísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto

la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales”. Párrafo 23.

547 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, ob. cit., p. 365.


también en tiempo perentorio. _ Sancionar a aquellos jueces constitu-cionales que, contraviniendo el artículo 13 del CPConst., no concedan trámite preferente a las demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en materia electoral. _ Los plazos deben ser pe-rentorios a efectos de no crear incertidumbre en las decisiones elec-torales y asegurar la confi anza en el sistema de control jurisdiccional constitucional”548.

IV. CONCLUSIONES

No es dañino y, por ello no es —no debe serlo— extraño, que se discuta acerca de la justifi cación de la justicia constitucional, y se ana-lice la concreta actividad que realice el Tribunal Constitucional como órgano de control de la constitucionalidad de la actuación del poder. Muy por el contrario, discutir acerca de la legitimidad de origen del Tribunal Constitucional sólo puede conducir a consolidar su posición jurídica y a hacer desaparecer todas aquellas dudas que sobre su nece-sidad y justifi cación puedan tener académicos, políticos y la población en general. Del mismo modo, discutir acerca de su legitimidad de ac-tuación también conduce a la consolidación de la institución debido a que con un análisis racional de las distintas sentencias constitucionales, descubriendo los vicios o errores en los que pueda incurrir el Tribunal Constitucional al momento de interpretar y concretizar los dispositivos constitucionales, conduce, en primer lugar, a un debate enriquecedor acerca de las distintas fi guras o instituciones jurídico constitucionales, en segundo lugar, a advertir defi ciencias argumentativas a fi n de que sean superadas y, en tercer lugar, principalmente en evitar que se vea favorecida la posibilidad de un actuar arbitrario del Tribunal Consti-tucional al saberse ajeno a cualquier tipo de fi scalización.

En este contexto, el análisis que en este capítulo se ha efectuado de la sentencia al EXP. N.º 0007–2007–PI/TC, lleva a concluir que la argumentación y la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional se enmarca dentro de lo constitucionalmente permitido. En la referida sentencia el Tribunal Constitucional ha dado un paso importante en la línea de consolidar el mandato por el cual la Constitución siendo una realidad plenamente normativa en la que se reconoce que los de-

548 EXP. N.º 5854–2005–PA/TC, citado, F. J. 39.


rechos fundamentales son el fi n de la sociedad y del Estado, proscri-be la existencia de ámbitos exentos de vinculación a la Constitución y, consecuentemente, exentos del control de constitucionalidad. Por tanto, el Tribunal Constitucional acierta plenamente cuando declara inconstitucional el artículo único de la Ley 28642. Si acaso el único reproche que puede formularse es que su argumentación haya sido construida fundamentalmente desde la jurisprudencia de la CIDH que interpreta la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y no desde la Constitución peruana misma. Este reproche, sin embargo, en nada desmerece el acierto en la solución a la que arriba el Tribunal Constitucional en la sentencia analizada en este capítulo.

Pero y es que, aunque el Tribunal Constitucional hubiese equi-vocado la respuesta o la argumentación de la misma, no queda de nin-guna forma justifi cado solicitar su desactivación o algo semejante. Y no lo está al menos por las siguientes dos razones. La primera, porque —como se ha argumentado anteriormente— la jurisdicción constitu-cional es una consecuencia necesaria de toda Constitución considera-da norma jurídica, de toda democracia material y de toda sociedad con un consenso fundamental. Y la segunda, porque las posibles extralimi-taciones —que las ha habido, como se ha dado buena cuenta en los ca-pítulos anteriores— en las que haya incurrido el Tribunal Constitucio-nal como órgano de control de la constitucionalidad, no se solucionan cerrándolo, y trasladando sus funciones a otro órgano, como puede ser alguna Sala de la Corte Suprema. Porque si de un simple traslado se trata, no sólo se trasladará el encargo de control, sino que con él irremediablemente viajarán también los vicios y riesgos que se pue-dan achacar al Tribunal Constitucional. Las extralimitaciones cesarán cuando las personas que tengan que ejecutar el control de constitucio-nalidad a través de la interpretación y aplicación de la Constitución, lo hagan al margen de presiones políticas, económicas e incluso sociales, e intentando siempre ajustarse lo más posible a una razonable y justifi -cada interpretación de los abiertos y vagos textos constitucionales, sin que prime la propia ideología política, social o económica que legíti-mamente puede profesar el juez constitucional, por sobre la ideología constitucional.

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JURISPRUDENCIA 331

JURISPRUDENCIA

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B. Del Tribunal Constitucional EspañolSTC 48/1983, de 31 de mayo.


STC 109/1985, de 8 de octubre.STC 11/1991, de 17 de enero.STC 109/2006, de 3 de abril.STC 302/2006, de 23 de octubre.STC 76/1990, de 26 de abril.STC 172/2004, de 18 de octubre.STC 8/2004, de 9 de febrero9.STC 47/2001, de 15 de febrero.STC 6/1991, de 15 de enero.STC 53/1985, de 11 de abril.STC 191/2005, de 28 de julio.STC 194/2006, de 19 de junio 5.STC 75/1985, de 21 de junio 4.STC 112/2006, de 5 de abril 6.

C. Del Tribunal Constitucional PeruanoEXP. N.º 0379–1997–AA/TC, de 22 de julio de 1999.EXP. N.º 0665–2000–HC/TC, de 19 de enero de 2001.EXP. N.° 014–2002–AI/TC, de 21 de enero de 2002.EXP. N.º 009–2001–AI/TC, de 29 de enero de 2002.EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, de 20 de junio de 2002.EXP. N.º 2409–2002–AA/TC, de 7 de noviembre de 2002EXP. N.° 1266–2001–AA/TC, de 9 de septiembre de 2002.EXP. N.º 0200–2002–AA/TC, de 15 de octubre de 2002.EXP. N.º 0410–2002–AA/TC, de 15 de octubre de 2002.EXP. N.º 2409–2002–AA/TC, de 7 de noviembre de 2002.EXP. N.º 0127–2002–AA/TC, de 4 de diciembre de 2002. EXP. N.º 1042–2002–AA/TC, de 6 de diciembre de 2002EXP. N.º 0010–2002–AI/TC, de 3 de enero de 2003

JURISPRUDENCIA 333

EXP. N.º 1941–2002–AA/TC, de 27 de enero de 2003.EXP. N.º 2790–2002–AA/TC, de 30 de enero de 2003.EXP. N.º 0261–2003–AA/TC, de 26 de marzo de 2003.EXP. N.° 976–2001–AA/TC, de 13 de marzo del 2003.EXP. N.º 2209–2002–AA/TC, de 12 de mayo de 2003.EXP. N.º 0018–2003–AI/TC, de 26 de abril de 2004.EXP. N.° 0002–2003–AI/TC, de 27 de junio de 2003.EXP. N.º 1525–2003–AA/TC, de 15 de julio de 2003.EXP. N.º 1550–2003–AA/TC, de 16 de julio de 2003.EXP. N.º 0005–2003–AI/TC, de 3 de octubre de 2003.EXP. N.º 2731–2003–AA/TC, de 11 de noviembre de 2003.EXP. N.º 0014–2003–AI/TC, de 5 de diciembre de 2003.EXP. N.º 1493–2003–AA/TC, de 19 de marzo de 2004.EXP. N.º 2366–2003–AA/TC, de 6 de abril de 2004.EXP. N.º 2945–2003–AA/TC, de 20 de abril de 2004.EXP. N.º 2080–2004–AA/TC, de 9 de septiembre de 2004.EXP. N.° 0004–2004–AI/TC, y otros acumulados, de 21 de sep-tiembre de 2004.EXP. N.º 2704–2004–AA/TC, de 5 de octubre de 2004.EXP. N.º 1238–2004–AA/TC, de 16 de noviembre de 2004.EXP. N.º 2694–2004–AA/TC, de 30 de noviembre de 2004.EXP. N.° 3771–2004–HC/TC, de 29 de diciembre de 2004.EXP. N.º 0004–2004–CC/TC, de 31 de diciembre de 2004.EXP. N.º 3315–2004–AA/TC, de 17 de enero de 2005.EXP. N.º 1907–2003–AA/TC, de 27 de enero de 2005.EXP. N.º 4289–2004–AA/TC, de 17 de febrero de 2005.EXP. N.º 002–2005–PI/TC, de 18 de febrero de 2005.EXP. N.º 2707–2004–AA/TC, de 18 de febrero de 2005.EXP. N.º 3179–2004–AA/TC, de 18 de febrero de 2005.


EXP. N.º 4232–2004–AA/TC, de 3 de marzo de 2005EXP. N.º 1257–2005–PHC/TC, de 13 de abril de 2005.EXP. N.º 2302–2003–AA/TC, de 13 de abril de 2005.EXP. N.º 3510–2003–AA/TC, de 13 de abril de 2005.EXP. N.º 1805–2005–HC/TC, de 29 de abril de 2005.EXP. N.º 1900–2005–PC/TC, de 9 de mayo de 2005.EXP. N.º 00053–2004–PI/TC, de 16 de mayo de 2005.EXP. N.° 2496–2005–PHC/TC , de 17 de mayo de 2005.EXP. N.º 0050–2004–AI/TC (y otros acumulados), de 3 de junio de 2005. EXP. N.° 2522–2005–PHC/TC, de 9 de junio de 2005.EXP. N.° 3482–2005–PHC/TC, de 27 de junio del 2005.EXP. N.º 03448–2005–PA/TC, de 1 de julio de 2005.EXP. N.º 1417–2005–AA/TC, de 8 de julio de 2005.EXP. N° 3361–2004–AA/TC, de 12 de agosto de 2005.EXP. N.º 4119–2005–PA/TC, de 29 de agosto de 2005.EXP. N.º 2616–2004–AC /TC, de 12 de septiembre de 2005.EXP. N.º 0012–2005–PI/TC, de 26 de septiembre de 2005.EXP. N.º 0020–2005–PI/TC y EXP. N.º 0021–2005–PI/TC (acu-mulados), de 27 de septiembre de 2005.EXP. N.° 0168–2005–PC/TC, de 29 de septiembre de 2005.EXP. N.º 0024–2003–AI/TC, de 10 de octubre de 2005.EXP. N.º 5374–2005–AA/TC, de 17 de octubre de 2005.EXP. N.° 0025–2005–PI/TC y 0026–2005–PI/TC (admisibili-dad), de 28 de octubre de 2005.EXP. N.º 5854–2005–PA/TC, de 8 de noviembre de 2005.EXP. N.° 2802–2005–PA/TC, de 14 de noviembre de 2005.EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, de 14 de noviembre de 2005.EXP. N.° 0206–2005–PA/TC, de 28 de noviembre de 2005.EXP. N.º 0592–2005–AA/TC, de 1 de diciembre de 2005.

JURISPRUDENCIA 335

EXP. N.° 1333–2006–PA/TC, de 8 de enero de 2006.EXP. N.º 2877–2005–PHC/TC,de 27 de enero de 2006.EXP. N.º 0030–2005–PIC/TC, de 2 de febrero de 2006.EXP. N.º 4227–2005–PA/TC, 2 de febrero de 2006.EXP. N.° 10335–2005–PHC/TC, de 2 de febrero de 2006.EXP. N.° 3873–2005–PHC/TC, de 2 de marzo de 2006.EXP. N.° 0486–2006–PA/TC, de 13 de marzo de 2006.EXP. N.º 0004–2006–PI/TC, de 29 de marzo de 2006.EXP. N.° 2667–2006–PA/TC, de 5 de abril del 2006.EXP. N.º 0047–2004–AI/TC, de 24 de abril de 2006.EXP. N.º 0025–2005–PI/TC y EXP. 0026–2005–PI/TC, de 25 de abril de 2006.EXP. N.º 8453–2005–PHC/TC, de 16 de mayo de 2006.EXP. N.° 3491–2005–PHC/TC, de 19 de junio 2006.EXP. N.º 2730–2006–PA/TC, de 21 de julio de 2006.EXP. N.º 04245–2006–PA/TC, de 8 de agosto de 2006.EXP. N.° 3075–2006–PA/TC, de 29 de agosto de 2006.EXP. N.º 03359–2006–AA/TC, de 29 de agosto de 2006.EXP. N.º 3362–2004–AA/TC, de 29 de agosto de 2006.EXP. N.° 5033–2006–PA/TC, de 29 de agosto de 2006.Resolución aclaratoria a la sentencia del EXP. N.º 3741–2004–AA/TC, resolución del 13 de octubre de 2006.EXP N° 5006–2006–PHC/TC, de 19 de octubre de 2006.EXP. N.º 00023–2005–AI/TC, de 27 de octubre de 2006.EXP. N.º 6149–2006–AA/TC, de 11 de diciembre de 2006.EXP. N.º 0006–2006–PC/TC, de 13 de febrero de 2007.EXP. N.º 0026–2006–AI/TC, de 8 de marzo de 2007.EXP. N.º 10034–2005–PA/TC, de 26 de marzo de 2007EXP. N.º 02054–2006–PA/TC, de 28 de marzo de 2007


EXP. N.º 04806–2006–PA/TC, de 29 de marzo de 2007.EXP. N.º 10035–2005–PA/TC, de 29 de marzo de 2007.EXP. N.º 08620–2006–PA/TC, de 2 de abril de 2007EXP. N.° 8105–2005–PA/TC, de 10 de abril de 2007.EXP. N.º 4853–2004–PA/TC, de 19 de abril de 2007.EXP. N.º 0007–2007–PI/TC, de 19 de junio de 2007.EXP. N.° 06135–2006–PA/TC, de 19 de octubre de 2007.

D. De la Corte Interamericana de Derechos HumanosOpinión Consultiva OC–9/87 del 6 de octubre de 1987.Caso Fairen Garbi y Solís Corrales, excepciones preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987.Caso Tribunal Constitucional vs Perú, sentencia del 31 de enero de 2001.Caso Yatama vs Nicaragua etapa de fondo, Sentencia del 23 de junio de 2005.

JURISPRUDENCIA 337

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