Caso Utopia - Incipp

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1 ALCANCES SOBRE EL CASO «UTOPÍA»: PARTICULARIDADES DE LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL ÁMBITO DE LA EMPRESA Walter Palomino Ramírez I. APUNTE PREVIO Hoy en día, difícilmente se pondrá en duda que en las sociedades contemporáneas las organizaciones empresariales ocupan un lugar destacado como actores de la vida social y agentes económicos, dando pie a la edificación de una nueva realidad en la cual las empresas ya no pueden ser tratadas como una suma de sujetos individuales 1 . Así, la sociedad moderna (o post industrial) se caracteriza por la especial relevancia de todo aquello relacionado con el mundo económico, destacándose en tal contexto que la producción de la riqueza va acompañada de la generación de ciertos riesgos causados, fundamentalmente, por el desarrollo organizado de la actividad humana a través de la creación de empresas y personas jurídicas. Por todo esto, se apunta que dada la actual configuración de la sociedad no es posible prescindir ni hacer frente a todos los riesgos que puedan generarse, sino que, sobre la base de su utilidad o provecho social, se habrán de permitir cierta clase de riesgos, siempre que se encuentren en sintonía con las normas, valores y principios que al interior del ordenamiento jurídico sirve para determinar el grado máximo de permisibilidad en un sector social determinado. Desde dicha perspectiva, no dejará de generar polémica 2 que el Vigésimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima haya condenado a los señores ALAN MICHEL AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESÚS PAZ RAVINES a cuatro años de prisión al hallarlos plenamente responsables del homicidio culposo de más de 20 personas 3 , basándose para ello en la contribución económica brindada por dichos sujetos para el funcionamiento de la sociedad, así como en su condición de directores de Inversiones Garcia North SAC, lo cual —a criterio del juzgador— los obligaba a tomar las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia de eventos que pongan en riesgo los bienes del público usuario. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). 1 FEIJOO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputación objetiva, p.126. 2 Un aspecto controvertido en el cual no ahondaremos por preferir el examen de las razones empleadas para justificar la condena, es que el que el plazo de prescripción se consideró suspendido debido a que se interpusieron dos acciones de garantía. Así, la primera, fue un hábeas corpus incoado por Alan Michel Azizollahoff Gate; mientras que, paradójicamente, la otra fue un recurso de amparo interpuesto por los propios familiares de las víctimas del incendio de la discoteca Utopía. Consideramos, que es muy discutible que se haya tomado tal decisión, pues esta no solo presenta problemas de fundamentación, sino que, grosso modo, se optó por suspender la prescripción de la acción penal debido a la actuación de los mismos procesados consistente en la defensas de sus derechos, los cuales, en un determinado momento, consideraron afectados. 3 Sentencia emitida con fecha 08 de abril de 2014.

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ALCANCES SOBRE EL CASO «UTOPÍA»: PARTICULARIDADES DE LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL ÁMBITO DE LA EMPRESA

Walter Palomino Ramírez

I. APUNTE PREVIO

Hoy en día, difícilmente se pondrá en duda que en las sociedades contemporáneas las organizaciones empresariales ocupan un lugar destacado como actores de la vida social y agentes económicos, dando pie a la edificación de una nueva realidad en la cual las empresas ya no pueden ser tratadas como una suma de sujetos individuales1.

Así, la sociedad moderna (o post industrial) se caracteriza por la especial relevancia de todo aquello relacionado con el mundo económico, destacándose en tal contexto que la producción de la riqueza va acompañada de la generación de ciertos riesgos causados, fundamentalmente, por el desarrollo organizado de la actividad humana a través de la creación de empresas y personas jurídicas.

Por todo esto, se apunta que dada la actual configuración de la sociedad no es posible prescindir ni hacer frente a todos los riesgos que puedan generarse, sino que, sobre la base de su utilidad o provecho social, se habrán de permitir cierta clase de riesgos, siempre que se encuentren en sintonía con las normas, valores y principios que al interior del ordenamiento jurídico sirve para determinar el grado máximo de permisibilidad en un sector social determinado.

Desde dicha perspectiva, no dejará de generar polémica2 que el Vigésimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima haya condenado a los señores ALAN MICHEL

AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESÚS PAZ RAVINES a cuatro años de prisión al hallarlos plenamente responsables del homicidio culposo de más de 20 personas3, basándose para ello en la contribución económica brindada por dichos sujetos para el funcionamiento de la sociedad, así como en su condición de directores de Inversiones Garcia North SAC, lo cual —a criterio del juzgador— los obligaba a tomar las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia de eventos que pongan en riesgo los bienes del público usuario.

Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). 1 FEIJOO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputación objetiva, p.126.

2 Un aspecto controvertido en el cual no ahondaremos por preferir el examen de las razones empleadas

para justificar la condena, es que el que el plazo de prescripción se consideró suspendido debido a que se interpusieron dos acciones de garantía. Así, la primera, fue un hábeas corpus incoado por Alan Michel Azizollahoff Gate; mientras que, paradójicamente, la otra fue un recurso de amparo interpuesto por los propios familiares de las víctimas del incendio de la discoteca Utopía. Consideramos, que es muy discutible que se haya tomado tal decisión, pues esta no solo presenta problemas de fundamentación, sino que, grosso modo, se optó por suspender la prescripción de la acción penal debido a la actuación de los mismos procesados consistente en la defensas de sus derechos, los cuales, en un determinado momento, consideraron afectados. 3 Sentencia emitida con fecha 08 de abril de 2014.

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De manera precisa, el citado ente jurisdiccional señaló lo siguiente: “En este orden de ideas esta judicatura considera que la conducta desplegado por los acusados Paz Ravines y Azizilahoff Gate, se adecua al tipo penal de homicidio culposos agravado por omisión impropia, toda vez que se ha acreditado fehacientemente que en su condición de directores de la empresa Inversiones North S.A.C. hicieron posible con su contribución económica el funcionamiento de la Discoteca Utopía (…) generando con su actividad empresarial una fuente de peligro jurídicamente permitida, cuyo riesgo se vio incrementado con la realización de espectáculos con fuego y animales salvajes, tal como sucedió el día 20 de julio del dos mil dos, en que se realizaba la fiesta denominada Zoo”4.

Obviamente, para llegar a tal conclusión el juzgador debió realizar una adecuada descripción y subsunción de la conducta en el tipo previsto en el art. 111 del Código Penal (CP), ya que, de otra manera, no se satisfarían las exigencias necesarias para afirmar que el comportamiento por el que se les juzgó ha sido uno realmente prohibido, es decir, un injusto merecedor y necesitado de pena.

No obstante, pese a lo imprescindible de su desarrollo, cabe indicar que el mencionado proceso de subsunción no es una actividad que se caracterice por su simplicidad; todo lo contrario, requiere por parte del juez una adecuación a los métodos de interpretación y aplicación propios de la ciencia jurídica5, lo que se complica aún más en contextos complejos como los son las empresas o corporaciones, que presentan particularidades que operan como factores clave para la realización de hechos delictivos, dificultando la atribución de responsabilidad penal a sus miembros.

Precisamente, a nuestro criterio, en la presente resolución no se ha examinado a fondo qué conducta en específico es la que ha de entenderse como merecedora y necesitada de pena ni, consecuentemente, cómo es que aquella cumple las exigencias que una imputación a título de omisión impropia requiere (situación típica generadora del deber, ausencia de acción determinada, capacidad personal para realizarla, posición o situación de garantía, equivalencia normativa6) para afirmar que se ha creado un riesgo no permitido que ha dado lugar a la imputación objetiva del resultado desvalorado.

Asimismo, tampoco se ha hecho mayor detalle acerca de la existencia de algún acto de delegación al interior de la empresa o si, en todo caso, lo sostenido por ALAN MICHEL

AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESÚS PAZ RAVINES con relación a que desconocían las concretas acciones del Gerente General —cargo desempeñado por el señor PERCY EDWARD NORTH

CARRIÓN— podría servir para sustentar la total falta de conocimiento sobre el riesgo que se creó; necesitándose, por lo tanto, un mayor análisis del aspecto subjetivo en aras a una mejor calificación del hecho.

4 Sentencia del Vigésimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima recaída en el Exp.

8132 – 2014 (FJ 9) 5 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho penal contemporáneo, p. 500.

6 REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 61.

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A continuación, toda vez que las circunstancias en que se produjo tan lamentable suceso son por todos conocidas7, no ahondaremos en ellas, prefiriendo, en su lugar, realizar un examen sobre las razones que han permitido al ente jurisdiccional emitir una condena, pese a encontrarse ante un escenario especialmente complejo como lo es una estructura empresarial, lo cual se complica aún más si se advierte que la misma se ha basado —como se resalta desde un sector de la doctrina— en el paradigma del Derecho penal del presente y del futuro: el delito de omisión imprudente8.

II. LA COMISIÓN POR OMISIÓN Y SUS ELEMENTOS: ¿CABE UNA FUNDAMENTACIÓN FORMAL DE LOS DEBERES DE GARANTE?

Existe consenso en afirmar que una conducta típica pueda configurarse tanto de manera activa como también a través de un comportamiento omisivo9. Así, una persona podría ser sancionada por trasgredir de manera activa una norma o por no cumplir (omitir) el mandato que establece la ley penal, esto es, no realizar una acción pese a que esté expresamente impuesta10.

En esa línea, se advierte también que las conductas omisivas presentan una clasificación bipartita: a) omisión propia, y b) omisión impropia (o de «comisión por omisión»). Solo en la primera, la omisión se encontrará expresamente mencionada en la ley penal; mientras que, en la segunda, no se presentará tal previsión normativa. No obstante, en ambos casos deben presentarse necesariamente tres elementos indispensables: a) la situación típica, b) la ausencia de una acción determinada, y c) la capacidad de realizar esa acción.

Adicionalmente a ello, en tanto existen comportamientos omisivos que, aun cuando no gozan de una mención expresa en un tipo penal, son valorativamente equivalentes a la realización activa de un ilícito (omisión impropia), se necesitara —de acuerdo a una posición mayoritaria en la doctrina— acudir al art. 13 CP para sancionar a quien omita

7 El 20 de julio del 2002, Roberto Ferreyros O’Hara — con la finalidad de divertir al público asistente— roció

con bencina un hilo en el contorno de la cabina del discjockey de la Discoteca Utopía, prendiéndole fuego con un encendedor. Tal acto se repitió varias veces sin mayores consecuencias; sin embargo, al emplearse el aerosol Wizard, se produjo una llamarada que alcanzó el techo del local, que por estar cubierto con un material inflamable, desató de inmediato el incendio del techo de la discoteca, lo que causó los lamentables resultados de muertes y lesiones en una gran cantidad de personas. Ver la publicación de los informes legales llevados a cabo por JOSÉ ANTONIO CARO JOHN: CARO JOHN, “El “caso utopía”: lo insignificante del causalismo y del psicologicismo para la imputación normativa al tipo objetivo y subjetivo”, pp. 31 y 32. Así también, en la misma obra, “De nuevo sobre el “caso Utopía”: lo común de la imputación subjetiva en los delitos de comisión por omisión”, pp. 53 – 56. 8 SILVA SÁNCHEZ, Teoría del delito y Derecho penal económico-empresarial”, p. 39.

9 Sobre la evolución histórica que ha permitido llegar a tal afirmación: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de

Derecho penal. Parte general, p.760. 10

Esto se aprecia en los delitos de omisión de prestar auxilio (art. 127 CP), omisión de asistencia alimentaria (art. 149 CP) y omisión legal de actos oficiales (art. 377 CP), entre muchos otros, que se encuentran regulados en nuestro texto punitivo y que imponen la obligación de llevar a cabo cierto comportamiento.

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impedir la realización de un hecho punible aun cuando —aparentemente— el tipo penal imputado sea uno de realización activa11.

Desde dicha perspectiva, podría colegirse que de no existir la mencionada institución —o no respetarse sus exigencias— sería sumamente cuestionable sancionar a alguien por su comportamiento omisivo, ya que al no estar tal conducta descrita en la Parte Especial haría falta un tipo penal que lo prohíba. De ese modo, queda la impresión de que, a decir del legislador, únicamente en virtud del art. 13 CP dicho comportamiento podría ser sancionado, pues de lo contrario se quebrantaría el principio de legalidad.

En otras palabras, todas aquellas personas que no evitaron la producción de un resultado típico, a pesar de que les era exigible (deber jurídico – posición de garante) y podían hacerlo (capacidad)12, responderán penalmente por imperativo del art. 13 del CP, ya que éste establece los criterios y condiciones para afirmar que no impedir un resultado es equivalente a su producción activa13.

Será, entonces, por obra de la mencionada institución (y, obviamente, de los elementos que la configuran) que las omisiones que implican la infracción de un determinado deber de actuar serán típicas, toda vez que, en su ausencia, el sancionar tales comportamientos implicaría un quebrantamiento del principio de legalidad, el cual se configura como un importantísimo límite al ius puniendi del Estado.

Señalado lo anterior, pasaremos a indicar y exponer los elementos que de acuerdo a la doctrina dominante integran los delitos de comisión por omisión en su aspecto objetivo: a)

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Es más, según refiere la propia Exposición de Motivos del mencionado cuerpo normativo, con dicha disposición (art. 13 CP) se subsanó un importante vacío legislativo, pues, a partir de su vigencia, se posibilita que la “comisión por omisión” sea sancionada. Desde esa perspectiva, al regularse la “comisión por omisión” se posibilitaría la “equivalencia” del comportamiento “omisivo” con el comportamiento “comisivo” descrito en un tipo, configurándose como una prohibición de todas aquellas conductas que conllevan a la producción de un determinado resultado, aun cuando tales delitos no contengan una descripción expresa del actuar “omisivo” en la Parte Especial, como si sucede en los delitos de omisión propia o pura (arts. 125, 126, 127, 149, 198 inc.1 y 6, 242, 352, 368, 377, 407, 408, 424, 429, etc.). 12

Se indica que: “Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse los requisitos para que la comisión por omisión pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo Aleman de 1966 (parágrafo 12) y el Código Penal de Alemania Occidental de 1975 (parágrafo 13), el proyecto de la Comisión Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible será sancionado cuando tenga el deber legal o jurídico libremente aceptado de paralizar su realización (deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca (conducta precedente del autor), siempre que la omisión se corresponda al tipo penal de una comisión mediante un hacer (artículo 13). Ver: Exposición de Motivos del Código Penal: Hecho Punible – Bases de la Punibilidad. 13

BACIGALUPO, “Comentarios al artículo 10 del Código Penal español”, p. 423. Así, por ejemplo, en virtud de la citada disposición si una madre observa que su hija menor de edad se encuentra ante un grave peligro para su vida (deber jurídico sobre la base de su posición jurídica) y no realiza ningún intento de salvaguardar su integridad (omisión) pudiendo hacerlo (capacidad), sería sancionada como autora de homicidio, pues, según entiende un sector de la doctrina, aplicar la pena del delito de omisión de socorro resultaría, ante todo, injusto al presentar tal hecho una carga de ilicitud en nada comparable a dicho delito, sino, siguiendo con el ejemplo, al de homicidio (p. 424)

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situación típica generadora del deber, b) ausencia de acción determinada, c) capacidad personal para realizarla, d) posición o situación de garantía, d) equivalencia normativa14.

Situación típica generadora del deber

La situación típica generadora del deber se encuentra integrada por la posición de garante, pues en aquellos delitos no se encuentra expresamente tipificado tal comportamiento omisivo, de manera que será la posición de garantía la que fundamente el deber jurídico de actuar del agente15. En este sentido, se observa que, a diferencia de los delitos comisivos de resultado, los delitos de comisión por omisión requieren de un plus que los convierta en un «equivalente» de los primeros para ser sancionados.

Ausencia de acción determinada

Tal requisito se encuentra expresamente previsto en el artículo 13 del Código Penal: “El que omite impedir…”. Cabe señalar que, de acuerdo a la estructura objetiva de la comisión por omisión, a la ausencia de una acción determinada debe añadírsele la aparición de un resultado, incluyéndosele por esta razón dentro de la categoría de los delitos de resultado16 y no en los de mera actividad.

Capacidad para realizarla

Dicho elemento, como indica el profesor BERDUGO

GÓMEZ DE LA TORRE, debe comprender la capacidad de evitar la aparición del resultado. De acuerdo a ello, se requiere que concurran determinadas condiciones externas (cercanía espacial y temporal entre el sujeto y la situación típica, medios de salvamento, etc.) y personales (suficientes conocimientos y facultades intelectuales para realizar la acción)17.

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REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 61. 15

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 305. 16

PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 532. 17

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCÍA RIVAS /FERRÉ OLIVÉ/RAMÓN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 180.

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Posición o situación de garantía

Los delitos de comisión por omisión, de acuerdo a un sector de la doctrina18, se configuran como delitos especiales, pues únicamente determinadas personas pueden cumplir con aquella especial vinculación para con el bien jurídico, en otras palabras, sólo algunos ostentan la condición de «garantes» de determinados bienes.

Equivalencia normativa

Se exige que la omisión deba corresponderse con la realización de un tipo penal mediante un hacer, esto es, que la conducta omisiva del agente de impedir un determinado resultado se equipare con la realización una conducta llevada a cabo de manera activa19. A dicha exigencia se le denomina en doctrina como cláusula de correspondencia, operación que, para efectos de la equivalencia, se debe desarrollar de manera acorde con los principios de la hermenéutica penal, buscándose una perfecta identidad estructural y material en el plano normativo entre comisión y omisión, negándose tal interpretación en aquellos tipos que por su propia naturaleza no pueden ser objeto de la omisión impropia20.

A mayor ahondamiento, cabría indicar, probablemente, que el elemento más importantedentro de los que dan lugar a la situación típica de los delitos de comisión por omisión es la posición de garante. Así, siguiendo al profesor HURTADO POZO, este “tiene (…) la función de determinar, entre las personas que pueden evitar, mediante un acto positivo, la realización del resultado, aquella que tiene el deber de intervenir para garantizar que éste no se produzca. Dicha posición resulta, así mismo, útil para imputar, a quien se ha abstenido, el perjuicio que ha afectado al bien jurídico protegido mediante el tipo legal respectivo.”21.

De igual modo, en su momento, el profesor PEÑA CABRERA advirtió que lo fundamental esta en establecer si el garante produjo o no un riesgo no permitido, centrándose el desvalor 18

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCÍA RIVAS /FERRÉ OLIVÉ/RAMÓN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 183; PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 532; HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755. 19

VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 671. 20

REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 98. 21

HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755. (cursiva nuestra)

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del acto no tanto en que el garante haya causado el resultado, sino en que debió evitarlo22.

Ahora bien, en aras de determinar la posición de garante se han esbozado principalmente dos teorías: a) la teoría de la fundamentación formal, y b) teoría de la fundamentación material. De acuerdo a la teoría de la fundamentación formal, la posición de garante surge de tres fuentes: la ley, el contrato y el actuar precedente o injerencia23, sin embargo, como podrá advertirse, aquello no resultará satisfactorio por ser demasiado restrictivo, de manera que se buscará, en su lugar, explicar materialmente los fundamentos de la posición de garantía24.

Precisamente, la teoría de la fundamentación material (o también denominada como «teoría de las funciones») se sustenta en los contenidos sociales de la función de los roles que cumple el omitente en sociedad, dividiéndose en dos grupos: a) la función de protección de un bien jurídico (el sujeto omitente ocupa una posición de protección de un bien jurídico contra todos los ataques), y b) la función de control de una fuente de peligro (la posición de garante puede consistir en la vigilancia de una fuente de peligro que puede amenazar a un bien jurídico)25.

En virtud de la primera, esto es, de la función de protección de un bien jurídico, determinadas personas se encuentran obligadas a velar por la integridad de un específico bien jurídico debido a que el mismo se encuentra dentro de su ámbito de dominio, pues han adquirido el compromiso de evitar que pueda ser puesto en peligro o lesionado. De modo que, si debido a su conducta “contraria a derecho, tal resultado se produce, responderán como garantes de un delito en comisión por omisión”26. En su interior, se podrán hallar las siguientes instituciones:

Vínculo familiar

Para VILLAVICENCIO TERREROS, no cualquier tipo de relación genera de manera automática la posición de garante, sino que es necesaria la presencia de una relación de dependencia y un contenido real de esa relación existente entre el omitente y el pariente en el momento de la omisión27. En ese sentido, la ponderación del grado de dependencia entre el portador del bien jurídico y el omitente no deberá ser entendida en abstracto,

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PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 535. 23

La teoría de la injerencia o actuar precedente es posterior a la clasificación puramente formal, aunque, si bien es cierto, se desarrolló dentro del marco de la teoría formal de las fuentes. Al respecto: LÓPEZ BARJA DE

QUIROGA, Tratado de Derecho penal. Parte general. Tomo I, p.794. 24

BACIGALUPO ZAPATER, “Comentarios al artículo 10 del Código Penal español”, p. 427. 25

BACIGALUPO ZAPATER, “Comentarios al artículo 10 del Código Penal español”, p. 427. 26

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186. 27

VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 669.

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sino que se deberá referir al momento concreto en que se produce la omisión. Asimismo, se requerirá comprobar la existencia real de una comunidad de vida, pues, de lo contrario, se llegaría a soluciones absurdas28.

Asunción voluntaria de custodia o de un deber de actuar

No tiene por qué estar expresado contractualmente. En estos casos se produce una subrogación o delegación de las funciones de protección, ya que el titular de tal o cual protección de bienes jurídicos deposita en otro, que lo acepta, produciendo el desplazo de tales funciones. Solo la transmisión lícita de deberes de terceros libera al responsable primitivo29.

Relaciones de comunidad de peligro

Se fundamenta en la solidaridad entre personas que realizan actividades colectivas, en tanto que ante cualquier eventualidad de riesgo, serán sus propios compañeros los que por encontrarse más próximos estarán en una mejor condición para emprender la acción salvadora.

Por otro lado, la posición de garante en virtud de supervigilar una fuente de peligro (natural o mecánica) exige por parte del garante que mantenga controlada la fuente del peligro30, esto es, que se le requiere una función de vigilancia sobre la citada fuente (instalaciones, animales, maquinas, entre otros). Podemos identificar las siguientes instituciones:

Comportamiento peligroso previo

Dicha posición se configura cuando una determinada persona, habiéndose comportado previamente de modo tal que generó o aumento un riesgo para los intereses de un tercero, se abstiene de actuar de forma que pueda contener el riesgo producido (deber de salvamento). A modo de ejemplo, si alguien lanza al aire a un

28

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186. 29

REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 73. 30

REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 73.

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niño pequeño queda obligado a cogerlo cuando descienda, independientemente de si lo realizó en broma o como intento de homicidio31, pues ha desencadenado un peligro para bienes ajenos que, si no quiere responder por el resultado, debe contener. Este deber de garante, como se podrá colegir, se fundamente en el deber general de todo ciudadano de no lesionar a otros (neminem laede)32. Cabe señalar, que el actuar precedente ha de ser voluntario (consciente), excluyéndose los hechos fortuitos y los que provienen por el actuar precedente de la propia víctima.

Deber de control de una fuente de peligro

Tal deber de aseguramiento se da frente a fuentes de peligro (objetos, animales o, incluso, personas) que se encuentran dentro de la esfera de competencia de la persona. Dentro de los casos que se incluyen en esta sub categoría, podemos mencionar a los encargados de la educación respecto de menores, los padres respecto de sus hijos menores sometidos a su control, los funcionarios públicos, entre otros33.

Responsabilidad por la conducta de terceras personas

Este sub grupo se fundamenta en la idea de que la sociedad tiene confianza en determinadas personas que asumen una posición de autoridad o de control, es decir, la sociedad confía en que aquél obligado domine los riesgos provenientes de la persona sujeta a vigilancia34. Por ejemplo, se puede señalar que aquel guardián de un manicomio que observa que uno de los pacientes ha escapado del mismo premunido de un arma de fuego, estará obligado a intervenir de manera inmediata para aprehenderlo, pues tal persona pone en peligro importantes bienes jurídicos como la vida o la salud35.

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JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 168. 32

VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 664. 33

REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 79. 34

REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 80. 35

PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 535.

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Ahora bien, pese a las particularidades que el juicio de subsunción presenta para los casos de conductas realizadas en comisión por omisión, podemos advertir que en la presente sentencia no se señaló expresamente si la posición de garante de los señores ALAN MICHEL

AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESÚS PAZ RAVINES se debía a una función de protección de un bien jurídico (el sujeto omitente ocupa una posición de protección de un bien jurídico contra todos los ataques) o a una función de control de una fuente de peligro (la posición de garante puede consistir en la vigilancia de una fuente de peligro que puede amenazar a un bien jurídico).

Como consecuencia de esto, tampoco se estableció ante qué supuesto al interior de los mencionados grupos nos encontramos. No obstante ello, podemos colegir que se ha intentado hacer referencia a una posición de garante en virtud de supervigilar una fuente de peligro, la cual los obligaba a realizar una función de vigilancia sobre la citada fuente que, de acuerdo a lo indicado en resolución materia de examen, debió consistir en la adecuada implementación de medidas de seguridad al interior de las instalaciones de la discoteca Utopía.

Sin embargo, resulta discutible que la posición de garante, así como la posterior atribución de responsabilidad, se haya fundamentado sobre la base de la contribución económica que ALAN MICHEL AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESÚS PAZ RAVINES efectuaron para el funcionamiento de la Discoteca Utopía, toda vez que dicha conducta se halla dentro del maco de libertades jurídicamente garantizadas en un Estado social y democrático de Derecho, encontrándose bastante alejada no solo del lamentable suceso ocurrido, sino que, por si misma, solo podría engendrar algún tipo de responsabilidad desde una perspectiva causal36.

Cabe precisar, que el recurso a la posición de garantía inicial del empresario por crear una organización para la producción y distribución de bienes o para la realización de servicios, si bien conlleva el compromiso de que de dicho ente no resulten hechos lesivos, tal competencia es, por un lado, usualmente delegada a otros niveles jerárquicos y, por otro, tampoco puede atribuirse responsabilidad alguna por la sola ocurrencia de un resultado disvalioso, sino que ha de examinarse si hubo o no la creación de un riesgo prohibido por parte de un agente competente, ya que de lo contrario caeríamos en una pura responsabilidad por el resultado, obviando que el eje central para afirmar la existencia de una conducta típica es, justamente, la realización de un comportamiento prohibido.

Por esto, nos parece más importante la mención a que el riesgo (permitido) se vio incrementado con la realización de espectáculos con fuego y animales salvajes, tal como sucedió el día 20 de julio del dos mil dos, en el marco de la fiesta denominada Zoo, pero

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Así, hoy en día, se entiende que —en principio— el financiar una actividad como la que dicha sociedad brindaba no es más que un comportamiento de riesgo permitido, esto es, una conducta amparada dentro del marco de libertades jurídicamente garantizadas, que es lo opuesto de una conducta típica.

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para atribuir semejante responsabilidad sobre ALAN MICHEL AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESÚS

PAZ RAVINES se habría tenido que indicar previamente si estos eran los sujetos competentes para mantener o implementar de propia mano las medidas de seguridad necesarias.

Para ello, precisamente, como se verá más adelante, se debería haber puesto atención en si existió o no un acto de delegación válido de dichos deberes por parte de ALAN MICHEL

AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESÚS PAZ RAVINES en otra persona y, consecuentemente, tendría que haberse determinado cuáles son los efectos que su incumplimiento generaría si es que no existe algún otro que presente una competencia preferente por el riesgo.

Incluso si es que ello hubiese sido así, esto es, que los mencionados sujetos hubiesen tenido el deber de implementar de propia mano las medidas de seguridad necesarias, igualmente se tendría que haber analizado los otros elementos que se exigen para atribuir un resultado en comisión por omisión. Así, tendría que haberse prestado mayor atención en determinar la situación típica generadora del deber, como también en fundamentar la ausencia de la acción determinada, la capacidad personal para realizarla y la equivalencia normativa.

En ese sentido, existe acuerdo en la doctrina en que el sujeto obligado debe tener la capacidad psico-física de realizar la acción ordenada, toda vez que no se puede ordenar lo físicamente imposible. Dicha posibilidad, además, se ha de determinar de acuerdo a la situación típica y comprende a todos los individuos que se encuentren ante ella. Se requiere, entonces, que concurran determinadas condiciones externas (cercanía espacial y temporal entre el sujeto y la situación típica) como internas (el autor cuente con los suficientes conocimientos y facultades intelectuales para realizar la acción)37.

Del mismo modo, en el ámbito comparado, se ha indicado que para afirmar la capacidad personal de realizar la acción se requiere que concurran las mencionadas condiciones externas (cercanía espacial y temporal entre el sujeto y la situación típica, medios de salvamento, entre otros) así como también personales (que el sujeto cuente con los suficientes conocimientos y facultades intelectuales para realizar la acción)38. Jacobo LÓPEZ

BARJA DE QUIROGA, con mayor exhaustividad, afirma que “(…) la capacidad de acción ha de referirse, por una parte, a las facultades físicas del obligado, pero, por otra parte, también ha de abarcar las circunstancias en las que se genera el deber, esto es, qué posibilidades y medios de auxilio tiene el obligado para poder cumplir con el deber”39.

Advertimos que en la sentencia materia de comentario, no se puso mayor atención en los elementos mencionados; en su lugar, se buscó recurrir al art. 177 de la Ley General de Sociedades para señalar que “los imputados tenían relación de responsabilidad y una posición de garante respecto de las actividades correspondientes a la empresa, más aun

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VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal. Parte general, p. 658. 38

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERRÉ OLIVÉ/GARCÍA RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS

BASOCO/VICENTE MARTÍNEZ/ACALE SÁNCHEZ/NIETO MARTÍN/DEMETRIO CRESPO/PÉREZ CEPEDA. Curso de Derecho penal. Parte general, p. 240. 39

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho penal. Parte general, p. 779. (resaltado nuestro)

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cuando gracias a su aporte económico se hizo posible el funcionamiento de la discoteca Utopía (…), siendo ello un motivo para que los imputados no solo fiscalicen su inversión, sino también la correcta implementación de medidas de seguridad”40.

Así, sobre la base de que los directores responden ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios ocasionados que se causen por los acuerdos o actos contrarios a la Ley (art. 77 LGS) se fundamentó el deber de garante y se atribuyó la responsabilidad por la lamentable muerte de los asistentes a la discoteca Utopía, lo cual, a nuestro criterio, obvió que el injusto penal es uno cualificado y distinto al de otras ramas del ordenamiento jurídico, necesitándose algo más que la sola supuesta contravención de la disposición descrita para responsabilizarlos por tal resultado, más aun si el objeto de la norma descrita es de contenido patrimonial y no penal41.

Llegado a este punto, podemos señalar que el solo hecho de ser accionista o director de una persona jurídica no puede —de plano— implicar la existencia de responsabilidad penal; ya que, para ello, antes tendría que demostrarse que los mismos habrían realizado (comisión) o dejado de realizar (omisión) acciones de riesgo prohibido que se concretaron en la producción del resultado desvalorado, pese a que se les exigía evitarlo. No podría aceptarse, sin vulneración del principio de culpabilidad por el propio hecho, que en cualquier sociedad anónima o, en general, persona jurídica donde haya varios accionistas, estos deban responder penalmente por una acción del gerente de la misma que vulnere alguna norma de seguridad, toda vez que se desvalora el comportamiento contrario a Derecho y no el solo hecho de tener el cargo de accionista o director.

III. PARTICULARIDADES SOBRE LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL AL INTERIOR DE LA COMPLEJA ESTRUCTURA EMPRESARIAL

Las particularidades descritas en torno de la atribución de responsabilidad penal en comisión por omisión se acrecientan aún más al interior de estructuras complejas como las empresas o entes corporativos. Esto, debido fundamentalmente a su compleja organización y al rol que representan en la sociedad moderna que da cuenta de su condición de centros de generación de riesgos42.

40

Sentencia del Vigésimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima recaída en el Exp. n° 8132-2014 (FJ9). 41

Cuando se hace mención a la responsabilidad ilimitada del director debe entenderse en el sentido de que aquella persona responderá con todo su patrimonio. Ver: PALMADERA ROMERO, Manual de la Ley General de sociedades. Un enfoque práctico en el análisis de las normas societarias, pp. 349 y 350. 42

La probabilidad de que puedan generarse riesgos para intereses valiosos puede manifestarse tanto en las relaciones internas (por ejemplo, en las relaciones entre accionistas y gerentes, en donde puede realizarse algún tipo de fraude en el manejo del patrimonio), como en las relaciones externas (esto es, entre la corporación y la sociedad, en tanto puede ocurrir la puesta en peligro del medio ambiente o del sistema financiero, entre otros).

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Como se explicó al principio, en su mayoría dichos riesgos son inevitables, ya que, a su vez, son necesarios para la subsistencia de la sociedad y el avance de la tecnología; sin embargo, algunos de estos pueden derivar en la comisión de hechos delictivos, sobre todo si tras la compleja estructura empresarial, se asegura cierta sombra de impunidad para distintos fines ilícitos.

En efecto, desde una perspectiva criminológica, la empresa presenta particularidades que operan como factores clave para la realización de hechos delictivos, tales como: la división horizontal y vertical del trabajo o la descentralización de la toma de decisiones, entre otros; lo que ha llevado a que un sector de la doctrina alemana comprenda que la actividad delictiva desarrollada en el marco de una empresa se debe a una actitud criminal de grupo.

Así, se afirma que la concurrencia de varios sujetos en el marco de una estructura organizada produce ciertas complicaciones al momento de determinar la conducta típica e imputar la responsabilidad por el riesgo que se ha plasmado en un resultado. Las principales características que hacen de una empresa un centro de generación de riesgos son las siguientes43:

La difusa responsabilidad

“Irresponsabilidad organizada”: La división vertical y horizontal del trabajo puede dar lugar a lo que se ha denominado “irresponsabilidad organizada”. Esto, pues, como consecuencia de la división del trabajo, muchas veces no es posible encontrar a una persona física responsable o, en caso de hallarla, esta puede carecer del grado de responsabilidad necesario (competencia) para reprochársele penalmente la comisión de un ilícito.

Deslizamiento de la responsabilidad: Los diferentes actores que operan en la empresa pueden pretender —con una alta probabilidad de éxito dada la complejidad del ente— desplazar el riesgo de una sanción hacia otros: los socios pueden intentar deslizar la responsabilidad a los administradores y estos, a su vez, a los escalones jerárquicos más bajos, generándose una reducción de los efectos disuasorios tanto de las sanciones jurídicas, como de las sanciones informales (riesgo

43

Para mayor detalle consúltese: BERMEJO, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el Análisis Económico del Derecho, pp. 396 - 399.

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reputacional).

Cultura empresarial

Fomento del aprendizaje de conductas delictivas: Se da cuando la dirección de la empresa atiende solo a los resultados económicos, provocando que los ejecutivos y directivos consigan sus fines, minimizando el hecho de que tales medios infrinjan las leyes.

Problemas de circulación de los flujos de información

La división del trabajo impide que la información fluya, de forma tal que no resulta posible que coincidan en una misma persona los requisitos de conocimiento y poder de decisión que permiten imputar la responsabilidad por el hecho. Aquello, como podrá imaginarse, afecta la eficacia de todo el sistema de responsabilidad individual al ser imposible la apreciación del dolo (falta de conocimiento).

Se advierte entonces que el mercado puede presentar ciertos efectos perniciosos para la vida o la salud de sus consumidores, trabajadores o, incluso, para bienes jurídicos colectivos como la estabilidad del ambiente. Esto, ha coadyuvado a una expansión de la intervención penal ante la necesidad de atender los peligros propios de la sociedad del riesgo, que obedece, precisamente, a la existencia de nuevas realidades y conflictos sociales44.

De esa manera, aun cuando semejante clase de riesgos se generen a partir de la actividad de empresas o sociedades mercantiles y no a partir de conductas individuales propias del Derecho penal nuclear, la intervención del Estado no se hará esperar siempre que bienes jurídicos esenciales se vean afectados a través de la realización de actividades de riesgo prohibido; lo que, obviamente, no podrá significar que se pregone una indiscriminada criminalización de conductas solo aparentemente “irregulares”, basadas en el mero estatus del agente al interior de la empresa o persona jurídica.

Por todo ello, resulta razonable afirmar que en la actualidad las instituciones concretas de la teoría del delito se hallan sometidas, ante todo, a la tensión derivada de los casos del Derecho penal económico45. Esto se acentúa si caemos en cuenta que el paradigma de la

44

RODRÍGUEZ MONTAÑEZ, Libertad de expresión, discurso extremo y delito. Una aproximación desde la Constitución a las fronteras del derecho penal, p. 24. 45

SILVA SÁNCHEZ, “Teoría del delito y Derecho penal económico-empresarial”, p. 34.

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teoría clásica de delito ha sido el delito doloso de acción, es decir, “el comportamiento individual de una persona (o, como máximo de una limitada pluralidad de personas) que con dolo directo de primer grado (intención) ejecuta de modo directo (mediante causación físico-natural inmediata) e incluso de propia mano un delito de resultado”46; mientras que, en el plano del Derecho penal económico, el delito de omisión imprudente es el que actualmente capta la atención de la doctrina.

Ahora bien, toda vez que el solo hecho de ser accionista o director de un ente corporativo no puede justificar una sanción penal, nos permitimos cuestionar que sobre la base de argumentos consistentes en la contribución económica brindada por los señores ALAN

MICHEL AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESÚS PAZ RAVINES para el funcionamiento de la sociedad, así como por su condición de directores de Inversiones Garcia North SAC, se obtenga como resultado una condena por la comisión por omisión del delito culposo (o imprudente) previsto en el art. 111 CP, sin repararse en si hubo o no algún acto de delegación al interior de la empresa o si, en todo caso, la alegación al simple desconocimiento de las acciones del Gerente General, cargo desempeñado por el señor PERCY EDWARD NORTH CARRIÓN, puede servir para sustentar la total falta de tipicidad subjetiva en la conducta a examinarse.

Para mayor detalle, transcribimos lo que el citado ente jurisdiccional señaló: “En este orden de ideas esta judicatura considera que la conducta desplegado por los acusados Paz Ravines y Azizilahoff Gate, se adecua al tipo penal de homicidio culposos agravado por omisión impropia, toda vez que se ha acreditado fehacientemente que en su condición de directores de la empresa Inversiones North S.A.C. hicieron posible con su contribución económica el funcionamiento de la Discoteca Utopía (…) generando con su actividad empresarial una fuente de peligro jurídicamente permitida, cuyo riesgo se vio incrementado con la realización de espectáculos con fuego y animales salvajes, tal como sucedió el día 20 de julio del dos mil dos, en que se realizaba la fiesta denominada Zoo”.

Seguidamente, en la citada resolución se agregó que “Es así, que desde que ambos se enrolan en este proyecto empresarial, jugaron un rol trascendental en la dirección y administración de la discoteca “Utopía”, desempeñando el rol de garantes frente a la vida de las víctimas; no obstante ello, inobservaron su deber de cuidado, al no adoptar las medidas de seguridad apropiadas para evitar la creación de siniestros al interior de la mencionada discoteca, pues una conducta distinta a la antes descrita, previsiblemente hubiera impedido la producción del resultado que atentó contra la vida de las víctimas”.

Solo a través de la realización del complejo juicio de subsunción se podrían haber expuesto las razones por las cuales las conductas de dichas personas significaron una negación del reconocimiento de las libertades y los bienes jurídicamente constituidos47, afirmándose su desvalor a través del examen de la conexión valorativa con el sentido

46

SILVA SÁNCHEZ, “Teoría del delito y Derecho penal económico-empresarial”, p. 37. 47

FRISCH, “Delito y sistema del delito”, p. 206.

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teleológico del tipo penal48; sin embargo, como se apuntó líneas arriba, en la presente sentencia no se han precisado con cierto nivel de profundidad los elementos requeridos por el art. 13 CP.

Pero no solo ello es cuestionable, sino también el que no se haya dado mayor detalle sobre la tesis desarrollada por la defensa en torno a que hubo una delegación en la persona del Gerente General, es decir, en PERCY GARCÍA NORTH, pues como se sabe, para determinar cualquier posible responsabilidad por imprudencia o por dolo no se puede perder de vista la organización empresarial.

Como mencionamos, el recurso a la posición de garantía inicial del empresario por crear una organización para la producción y distribución de bienes o para la realización de servicios, si bien conlleva el compromiso de que de dicho ente no resulten hechos lesivos, tal competencia es usualmente delegada a otros niveles jerárquicos, lo que acaba configurando un organigrama de competencias que puede ser de mayor o menor complejidad, pero que, en todo caso, afecta significativamente la atribución de responsabilidad penal49.

Como indica BERNARDO FEIJOO, en el contexto de actividades realizadas en grupo cobra especial relevancia la delimitación objetiva de ámbitos de organización o competenciales, lo que, sobre todo, adquirirá mayor importancia al interior de las empresas que presentan una estructura compleja. En ese sentido, unos de los principales problemas será que “en muchas ocasiones no coincide la organización formalizada con las relaciones efectivas y reales de poder y dominio dentro de la empresa y el Derecho penal no puede limitarse a imputar delitos con base en criterios puramente formales (…)”50.

Así, de acuerdo al mencionado autor, el reparto de ámbitos de competencia se debe entender en un sentido material, en donde la información contenida en los organigramas internos de una empresa solo sirven como criterio de ayuda para probar qué elenco de deberes tenían determinadas personas dentro del entramado empresarial; incluso, la praxis judicial más reciente en España suele tener claro que lo relevante no es el estatus formal, sino quien materialmente dispone del poder decisorio con respecto al funcionamiento de la empresa51

En esa línea, a nuestro criterio, lo más acertado hubiese sido poner mayor interés en esclarecer quien es aquel que —materialmente— es competente por el riesgo creado ante la falta de mantenimiento o implementación de las medidas de seguridad necesarias para hacer frente a sucesos que pongan en riesgo intereses valiosos, toda vez que sobre alguien recaerá la obligación —material— de supervigilar la fuente de peligro, lo que

48

PAREDES CASTAÑON, El riesgo permitido en Derecho penal (Régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), pp. 87 - 93. 49

SILVA SÁNCHEZ, citado por FEIJOO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputación objetiva, p.186. 50

FEIJOO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputación objetiva, p.126. 51

FEIJOO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputación objetiva, pp.187 y 188.

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exigirá de aquel garante el mantener bajo control las instalaciones, maquinas, entre otros objetos.

No bastará la sola mención al art. 177 de la LGS para atribuir tal grado de responsabilidad a los señores ALAN MICHEL AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESÚS PAZ RAVINES, menos aún si esta se fundamenta en la contribución económica brindada por dichos sujetos para el funcionamiento de la sociedad, así como en su condición de accionistas o directores de Inversiones Garcia North SAC, ya que el solo hecho de invertir u ocupar un cargo en una empresa no puede justificar una sanción penal.

Como afirma GARCÍA CAVERO, en la actualidad se aprecia un abandono de la determinación formal de la posición de garantía de los directivos de la empresa: “Los directivos no son garantes por el simple mandato de la ley o por su nombramiento como tal, sino por haber asumido una posición de dominio de los riesgos derivados de la actividad empresarial. (…) Si todo quedase únicamente en que el directivo es garante por asumir el dominio de los riesgos de la actividad empresarial, todos los delitos cometidos por los trabajadores le podrían ser imputados por el solo hecho de no haberlos evitado. Así las cosas, la responsabilidad penal del directivo se sustentaría en la infracción de un deber de impedir los delitos cometidos desde la empresa”52.

En tal sentido, no en todos los casos será acertado atribuir directamente al empresario la responsabilidad de los posibles efectos nocivos generados desde la empresa por los actos que realicen sus dependientes; todo lo contrario, debe ponerse especial atención en que el desarrollo actual del fenómeno societario ha producido una escisión entre la propiedad y el control de la empresa, de manera que la posición de garantía no se planteará usualmente respecto del empresario, sino, más bien, respecto de los directivos o administradores de la empresa53.

En esa línea, un dato a tomar en cuenta consiste también en advertir que la delegación de deberes empresariales de los niveles superiores a los inferiores de la empresa no extingue los deberes de los primeros sino que solo los transforma54, pero aun en tal contexto, debe evaluarse ante qué tipo de responsabilidad nos encontraremos, es decir, a título de qué se habrá de responder (autor, coautor o cómplice), así como a través de cuál tipo penal se subsumirá de mejor manera la conducta realizada.

52

GARCÍA CAVERO, “La competencia por el hecho: una teoría de la intervención delictiva a la medida de los delitos cometidos desde la empresa”, p. 39. 53

García Cavero, “La competencia por el hecho: una teoría de la intervención delictiva a la medida de los delitos cometidos desde la empresa”, p. 372. 54

Lo cual es fruto de “la tensión entre el mantenimiento residual de deberes de control, supervisión y vigilancia y la propia responsabilidad de los subordinados en el cumplimiento de las funciones (no existe el deber general de tratar a los subordinados como personas irresponsables mientras tengan una capacidad mínima para desempeñar sus funciones). Dichos deberes implican la posibilidad de que la conducta defectuosa de un tercero, a pesar del principio de confianza, implique responsabilidad penal para el superior que no controló, vigiló o supervisó adecuadamente”. Ver: Feijoo Sánchez, Derecho penal de la empresa e imputación objetiva, p.195.

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No cabe una competencia global, pues el modelo de empresa no es más la empresa individual en la que el empresario asumía directamente las labores de dirección, sino una empresa en la que los propietarios son, en muchos casos, únicamente inversionistas que no entran a tallar en la gestión de la misma, de manera que se debe precisar quién (o quiénes) al interior de la estructura empresarial toman realmente las decisiones en asuntos específicos de gestión de la empresa

Por ejemplo, en los supuestos de ejecución de decisiones colegiadas, aun cuando los miembros del órgano colegiado son garantes de controlar los riesgos que puedan derivarse de las decisiones tomadas por dicho órgano, no cabrá afirmar una competencia global, es decir, no podrá sostenerse una posición de garantía general, sino que deberá realizarse una determinación específica de los casos en que dicha posición realmente existe55.

Es más, en caso se logre determinar el incumplimiento de los deberes de control y vigilancia del directivo sobre los actos del dependiente, cabe mencionar que, de acuerdo a GARCÍA CAVERO, aquello no permite fundamentar una equivalencia normativa con la realización activa, por lo que no es posible afirmar una coautoría con el subordinado, sino, en todo caso, una complicidad por omisión56.

Adicionalmente a ello, el mencionado autor señala que la competencia del directivo debe presuponer una actuación en un contexto marcadamente delictivo, de manera que “si su aporte al hecho delictivo de su subordinado constituye un acto neutral, como la facilitación de medios materiales o económicos, su competencia organizativa por el hecho no podrá afirmarse de ninguna forma”57.

Desde aquella perspectiva, el hecho de haber contribuido económicamente al funcionamiento de la sociedad o de ostentar la condición de directores de la misma, poseyendo la facultad de realizar operaciones contractuales, comerciales y financieras, no podrá ser un factor determinante para afirmar la responsabilidad penal de los señores ALAN MICHEL AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESÚS PAZ RAVINES, menos aún la realización en comisión por omisión de la muerte de los asistentes a las discoteca Utopía, pues hará falta examinar aquel contexto marcadamente delictivo en el que se habrían incumplido los deberes de control y vigilancia, así como verificar cuál debe ser el titulo más adecuado para desvalorar la intervención (omisiva) plasmada en el quebrantamiento de los deberes señalados.

Finalmente, cabe examinar si lo indicado por ALAN MICHEL AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESÚS

PAZ RAVINES con relación a que desconocían las acciones del Gerente General —cargo desempeñado por el señor PERCY EDWARD NORTH CARRIÓN— pudo haberse fundamentado de 55

GARCÍA CAVERO, “La competencia por el hecho: una teoría de la intervención delictiva a la medida de los delitos cometidos desde la empresa”, p. 370. 56

García Cavero, “La competencia por el hecho: una teoría de la intervención delictiva a la medida de los delitos cometidos desde la empresa”, p. 378. 57

García Cavero, “La competencia por el hecho: una teoría de la intervención delictiva a la medida de los delitos cometidos desde la empresa”, p. 378.

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mejor manera en la presente sentencia. En estricto, en la mencionada resolución se indica que EDGARD JESÚS PAZ RAVINES señaló lo siguiente: “(…) la persona que autorizó la inauguración fue el gerente general Percy North alcanzándole una invitación a efectos de informar sobre la fiesta a realizarse, no habiendo tenido conocimiento sobre observaciones realizada por defensa civil, puesto que el gerente general de la empresa les informó que un mes antes de la inauguración del local se había empezado con los tramites de la licencia, por lo tanto supuso que en ocho meses después dicho trámite debía estar terminado”58.

Al respecto, consideramos que es razonable suponer que por lo menos habría existido cierto grado de sospecha en torno al riesgo que implicaba la inauguración de un local de asistencia masiva sin contar con la licencia necesaria para ello; sobretodo, cabría pensar que aquel sujeto tuvo la posibilidad de conocer los riesgos que arrastraba tal actividad, pero prefirió no hacerlo (ignorancia deliberada). Sin embargo, ello no lo convierte automáticamente en responsable —en comisión por omisión— de la muerte de aquellas personas, pues, necesariamente, se tendría que evaluar la relevancia objetiva del comportamiento en sintonía con lo prescrito en un tipo penal59, lo que posiblemente acarrearía una imputación por el quebrantamiento de deberes de solidaridad.

IV. EXCURSUS: ARGUMENTOS A FAVOR DE LA IDENTIDAD NORMATIVA ENTRE LA ACCIÓN Y OMISIÓN. CONSECUENCIAS DE ESTE ENFOQUE PARA EL TIPO SUBJETIVO

En la sentencia emitida por el Vigésimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima se indicó al momento de analizar la omisión impropia o comisión por omisión que “no es lo mismo afectar un bien jurídico mediante acción que mediante omisión”, señalando de ese modo lo acertado de atenuar prudencialmente la pena en tal clase de ilícitos: los omisivos.

Frente a ello, cabe indicar que un importante sector de la doctrina ha manifestado la equivalencia entre acción y omisión, valiéndose para esto de un único fundamento de la responsabilidad: el deber de evitar los daños a esferas jurídicas ajenas que puedan surgir de la organización que cada ciudadano hace de su propio ámbito o, desde otro enfoque, 58

Sentencia del Vigésimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima recaída en el Exp. 8132 – 2014 59

No debemos olvidar que en el Derecho penal de un Estado de Libertades lo que se busca es el control de lo externo; mientras que, lo concerniente al plano interno solo se realizará de cara a la interpretación de aquellos fenómenos externos que son en sí mismos perturbadores, dado que se requiere de una razón especialmente cualificada para ello: la desaprobación objetiva o la relevancia objetiva de la conducta realizada. Ver: Robles Planas, La participación en el delito: fundamento y límites, p. 67. Ya, con anterioridad, en el año 1985, también se pronunció Jakobs, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, p. 302. Asimismo, se afirma que para el análisis sobre la relevancia penal de una conducta se debe seguir el siguiente orden imprescindible: a) comprobación del significado social perturbador de la conducta y, luego, b) imputación al autor de la conducta a título de dolo o culpa. Ver: Caro John, “De nuevo sobre el “caso Utopía”: lo común de la imputación objetiva en los delitos de comisión y omisión”, p. 66.

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que supongan un no reconocimiento de las libertades jurídicas y de los bienes jurídicamente constituidos, y que, por tanto, los afecten de manera relevante a través de su lesión o puesta en peligro.

En efecto, autores como el profesor BACIGALUPO han indicado que la situación dogmática actual tiende a un cierto relajamiento de los límites entre comportamientos activos y omisivos, de tal manera que la exposición misma del Derecho penal no se estructura ya sobre la base de la distinción entre tipos activos y tipos omisivos, es decir, según el sentido positivo o negativo de la conducta desde el punto de vista de su manifestación natural60.

Igualmente, en la doctrina nacional, CARO JOHN —desde una posición funcionalista— apunta que, si cabe hacer una distinción entre acción y omisión, ello solo es posible en el plano fenomenológico, pero no en el ámbito de lo penalmente relevante; o sea, en el mundo del sentido normativo, donde los conceptos de acción y omisión responden a una unidad estructural homogénea61.

Por su lado, MEINI MÉNDEZ ha afirmado que “(…) la norma penal no distingue entre comportamientos activos u omisivos. Es más, en la medida en que la norma penal no puede prohibir resultados y, por ende, se limita únicamente a motivar las conductas de las personas para que evitemos comportamientos de riesgos prohibidos, la norma penal no distingue entre comportamientos activos u omisivos”62, de manera que ambas formas, tanto la omisiva como la activa, vulneran igualmente la norma penal y, en la medida en que se pueda imputar el resultado, constituyen el mismo comportamiento típico63.

Sin embargo, la tradicional configuración (objetiva) de los delitos en comisión por omisión al exigir la realización del tipo mediante un comportamiento activo y la presencia de una posición de garante en aras a poder establecer la punición de un comportamiento omisivo, parecería indicar que, en definitiva, la omisión de ninguna manera es idéntica a la realización activa de un tipo penal, toda vez que para lograr su correspondencia se necesita un plus (la citada posición de garantía), de manera que la omisión resulta ser algo inferior a la comisión64.

A modo de réplica, desde nuestro punto de vista, podríamos indicar que la posición de garante65 también es necesaria en la comisión, pues lo decisivo no es la simple causación

60

BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 514. 61

CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p.252. 62

MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 41. 63

MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 43. 64

Con mayor detalle al respecto: MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 38 y 40. 65

Cabe indicar que, a decir de Reaño Peschiera, los actuales estudios dogmáticos vienen destacando la exigencia de una posición de garante también en el delito de comisión activa, tradicionalmente pensada para la comisión omisiva. Ello, como indica el citado autor, se debe al “reconocimiento de la escasa virtualidad de la causalidad naturalista —propia de un concepto causal mecánico de injusto que cifra la lesividad en la modificación del mundo externo como criterio de imputación— y la idea de que lo decisivo para la configuración del injusto penal es la imputación o adscripción de la relación de causalidad en un plano normativo o valorativo”. Ver: REAÑO PESCHIERA, “El sistema de injusto único de intervención y los límites a la participación delictiva”, p. 138 y 139.

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naturalista, sino la imputación normativa–valorativa del hecho a una persona. El fundamento de la imputación jurídico penal será el que la persona responda penalmente por el mal uso que hizo de su libertad de organización reconocida por el Derecho66.

Consideramos, entonces, que la equivalencia tanto en la comisión activa del tipo, como en la omisión del cumplimiento de los deberes que emergen de la posición de garante, se halla en la libertad de organización de las libertades personales, pues esta rige no solo para los comportamientos omisivos, sino también para los activos. En esa línea, BACIGALUPO ha indicado que:

“En la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la posición de garante a todos los tipos penales, sean éstos omisivos o activos, especiales o comunes. La posición de garante resulta de esta manera un elemento general de la autoría también en los delitos activos de resultado”67.

Del mismo criterio es JAKOBS, quien señala que “(…) sería evidentemente erróneo considerar que la responsabilidad jurídico-penal por un actuar es la forma primaria de responsabilidad e intentar inferir la responsabilidad por omisión de la primera, de modo más o menos tortuoso (aunque esto se intente con frecuencia).”68. Lo fundamental, entonces, es el actuar voluntario de un ciudadano responsable, pues en virtud de tal responsabilidad es que se debe asumir las consecuencias de por un determinado comportamiento69.

De acuerdo a ello, nos queda claro que los deberes de aseguramiento del ámbito propio de organización nos hacen «garantes», pues todos tenemos, primariamente, el deber negativo de evitar ocasionar daños a los demás (neminem laedere)70. Así pues, podríamos señalar que la posición de garante, desde una perspectiva que se aleja de la forma en la cual se manifiesta una determinada conducta (criterios naturalísticos), es un elemento de todo tipo penal.

Lo apuntado adquiere mayor importancia si, como apunta MEINI MÉNDEZ, podemos advertir que, por ejemplo, “para sancionar el delito de homicidio en comisión por omisión

66

Así, desde una perspectiva funcionalista, a criterio de Caro John se “es responsable penalmente por el significado que comunica la conducta como lesión de un derecho ajeno o como infracción del deber de administrar correctamente un ámbito de organización personal (un deber de garante), con independencia de si la infracción del deber es llevada a cabo fenomenológicamente mediante un comportamiento comisivo u omisivo”. Ver: CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 253: 67

BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 238. 68

JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 161. 69

MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs”, p. 69: “(…) el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear (…), etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido.” 70

MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs”, p. 70.

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(al igual que en otros delitos que pueden ser cometidos de esta manera) no es necesario acudir al artículo 13 Código Penal, pues la tipicidad del art. 106 Código Penal no descarta que el homicidio (incremento no autorizado del riesgo prohibido para la vida humana independiente) pueda realizarse mediante un comportamiento omisivo, ni establece que se trate sólo de un comportamiento activo.”71.

Brevemente, la tipicidad objetiva de aquél delito (homicidio) se satisface tanto de manera omisiva como activa, pues lo central es la creación de un riesgo no permitido que altere el mantenimiento de los elementos irrenunciables de la configuración social.

Es más, conforme expone CARO JOHN, desde una perspectiva funcional de la teoría de la imputación jurídico – penal, el artículo 13 Código Penal está de más, pues en tanto el impedir la realización del hecho punible forme parte del haz de deberes del agente da lo mismo si los quebranta de manera activa u omisiva, ya que lo que importa es el significado social de relevancia penal de su comportamiento72.

Para JAKOBS, consecuentemente, la acción será entendida como un acto de comunicación relevante73, el cual no deberá interpretarse como una relación individual entre el sujeto y la norma defraudada, sino que el sentido del comportamiento se buscará dentro de la sociedad74. Para ello, se hace necesario un sistema de interpretación del suceso: la moderna teoría de la imputación objetiva; en donde, en definitiva, no sólo el autor de la omisión, sino también el de la comisión, debe ser garante si es que ha de responder de un delito de resultado mediante comisión75.

Sobre dicha base, JAKOBS ha fundamentado que el mantenimiento de los elementos irrenunciables de la configuración social se divide en dos planos: a) las competencias de auto-organización, y b) las competencias institucionales76. Las primeras, consisten en deberes de garante en virtud de la responsabilidad por organización, lo que puede ser definido como la suma del alcance respectivo de todos los derechos, esto es, todo aquel campo en que la persona puede desarrollarse lícitamente y excluir a cualquier otra que interfiera en el mismo77. De esa manera, mientras tal persona de desenvuelva dentro del ámbito de organización que le corresponde, no podrá ser responsable de algún ilícito penal. Por el contrario, si dicha persona hace uso de su ámbito de organización para irrumpir en uno ajeno, estará obrando en forma ilícita. Por ejemplo, aunque todas las personas tienen derecho a trasladarse de un lugar a otro, ello no implica que puedan entrar sin autorización al

71

MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 436. 72

CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p.250. 73

En este sentido, la acción será entendida como “acción culpable”, pues lo que la hace relevante es, precisamente, que comunica un acto de desautorización de la norma. 74

MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs”, p. 60. 75

JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, p. 259. 76

Ver: JAKOBS, “Actuar y omitir”, pp. 159 – 181. 77

JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 162.

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domicilio de otra, pues invadirían la esfera de organización (de derechos) de la propietaria de tal inmueble. Se puede sintetizar este tipo de deber en que en correspondencia con el desarrollo libre y excluyente del ámbito de organización propio, a la persona se le impone la responsabilidad por su autoadministración: la responsabilidad por las consecuencias es condición de la libertad de comportamiento. Esta es la razón de la existencia de responsabilidad tanto por un hacer como por un omitir en el ámbito de los deberes negativos78. Tal deber de garante puede subdividirse en: i) deberes de aseguramiento, ii) deberes de salvamento, iii) deberes por asunción. Las competencias institucionales (deberes positivos), en cambio, se fundamentan en que los contactos sociales no se reducen a una separación de esferas de organización, sino que también se basan en vinculaciones entre dichas esferas con base en instituciones sociales elementales. La institución, en ese sentido, habrá de entenderse “como la forma de relación duradera y jurídicamente reconocida a la disposición del sujeto individual y que contribuye, más bien, a constituirlo”79.

Así pues, si bien todos nos encontramos en la obligación de desenvolvernos de manera tal que posibilitemos una convivencia pacífica80, determinadas personas poseen deberes especiales; es el caso, por ejemplo, del juez, del policía, del padre, entre otros, a quienes se les pide algo más que «no lesionar» pues sus deberes se fundamentan en razón de instituciones que exigen el fomento y aseguramiento de los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o lesión.

Desde dicha perspectiva, aunque sin ánimo de agotar las posibilidades de fundamentación institucional en la sociedad moderna, se ha indicado que las instituciones que producen en la actualidad vinculaciones penalmente relevantes entre distintas esferas de organización son: i) la familia, ii) el Estado, iii) la confianza especial81.

Por todo esto, consideramos que, hoy en día, no será pacífico señalar que es distinta la afectación de un bien jurídico a través de una conducta comisiva o de una omisiva,

78

SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, “Delitos de infracción de deber”, p. 274: “Así pues, de la institución negativa se sigue que quien organiza debe responder de su organización actuando (…) u omitiendo (…). En caso contrario, puede hablarse por tanto del quebrantamiento de una expectativa negativa, no dañar, que se ve defraudada ya por acción, ya por omisión. La omisión que defrauda tal expectativa no incumple pues un mandato, sino siempre y en todo momento una prohibición. Esta tesis no es sino la consecuencia de los principios del Estado de derecho: quien organiza, a quien se otorga libertad de organizar, responde de las consecuencias de su organización. Libertad de organizar sin contraer responsabilidad no es libertad sino libertinaje”. 79

JAKOBS, citado por GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 366. 80

Ello, a través del cumplimiento de los deberes y obligaciones que imponen las normas. Ver MONTEALEGRE

LYNETT/ PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y Normativismo Penal. Una Introducción a la Obra de Günther Jakobs”, pp.37-92. 81

Al respecto: JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 162. En el ámbito nacional: GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 366.

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necesitando esta ultima una prudencial atenuación de la pena. Lo fundamental, a nuestro criterio, será la producción de riesgos no permitidos por parte de un agente competente, más allá de si naturalísticamente se produjo la ejecución de un determinado comportamiento de manera comisiva u omisiva, ya que ello en el plano jurídico no tiene mayor trascendencia, presentándose la diferencia entre tales formas de producción de riesgos únicamente en el plano de la naturaleza82.

Esto resultará trascendental para la posterior imputación subjetiva, ya que un necesario paso previo para poder realizar la imputación subjetiva será comprobar la realización del tipo objetivo. Así, únicamente sobre la base de una correcta visión y determinación del tipo objetivo —que no acoja como materia de referencia lo que el agente persiga o su postura emocional ante el hecho como un criterio regulador arbitrario— es que se podrá establecer criterios idóneos para imputar subjetivamente al autor83.

En ese sentido, desde un enfoque funcionalista-sistémico, se resaltará que la importancia que hace tiempo poseyó el factor volitivo-psicológico en base a comprender que el dolo necesariamente es “conocimiento + voluntad” o, en otras palabras, que el agente ha de “querer” realizar los elementos objetivos del tipo, no se presentará más en la moderna dogmática penal. Ello es así, pues en el plano de la imputación subjetiva —entendida en estricto como imputación del conocimiento— no se buscará interpretar o verificar la conciencia del agente para obtener el contenido del conocimiento que configura el dolo (posición psicologisista).

Todo lo contrario, desde esta perspectiva, se realizará una atribución de un sentido o significado penalmente relevante: el conocimiento concreto que el actuante debía saber en el contexto social de su acción. Ello, sobre la base de que, una comprensión normativa-funcional del dolo, “debe llevar a la afirmación de que el conocimiento del autor no se constata ni se verifica sino que se imputa. Dicho conocimiento adquiere así una configuración distinta, en la medida que deja de ser un fenómeno psicológico ocurrido en la cabeza del autor durante la realización del delito y se convierte en una imputación de conocimiento con criterios normativos. (…)”84 .

82

Ver: JAKOBS, “Actuar y omitir”, pp. 157 – 181. 83

Así, de acuerdo a FEIJOÓ SÁNCHEZ, “(…) con la «teoría de la imputación objetiva» que considera que al menos ciertos tipos de resultado consisten en la creación de un riesgo que se realiza en un resultado, el autor debe representarse el riesgo típico. No es suficiente que el autor se represente de alguna manera la posibilidad o probabilidad de la producción del resultado o cualquier tipo de peligro, sino que debe representarse la concurrencia de los elementos o circunstancias que configuran cada supuesto típico. Debe representarse el hecho relevante para la norma penal. Si el tipo objetivo de los delitos puros de resultado exige algo más que la relación de causalidad (de acuerdo con principios como el riesgo, el de la autorresponsabilidad o el de la delimitación de ámbitos de competencia), la imputación a título de dolo exige como objeto de conocimiento algo más que la mera posibilidad de causar el resultado. Sólo se puede hablar de dolo de lesión cuando el autor prevé un riesgo típico que crea o que, por otras razones, es cosa suya (…) y que tal como lo prevé se puede realizar en un resultado”. Ver: FEIJÓO SÁNCHEZ, “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo”, pp.324 - 326. 84

GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. Parte general, p. 485.

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Asimismo, siempre desde la referida postura funcionalista, la imprudencia se entenderá como un supuesto de error de tipo, que se presenta como una forma de evitabilidad en la que falta el conocimiento actual (cognoscibilidad) de lo que ha de evitarse85. Brevemente, para JAKOBS, la imprudencia se aprecia “cuando un resultado típico es objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su producción, a pesar de tener la posibilidad de conocer tal riesgo”86.

Además, con relación a la acostumbrada concepción del comportamiento imprudente como infracción de una norma de cuidado, el profesor alemán ha señalado que “en ésta no hay —como en el Dolo—más deber que el que surge de la norma, y solo este deber se infringe: En la comisión imprudente, el autor debe omitir el hecho, y en la omisión imprudente debe realizarlo (¡cuidadosamente!). Sobre todo en el delito de comisión, lo que se suele decir de que el autor ha dejado de observar el cuidado prescrito es falso desde el punto de vista de la lógica de las normas: En el delito de comisión el autor no es que deba obrar cuidadosamente, sino que debe omitir el comportamiento descuidado”87.

En virtud de todo lo expuesto, consideramos que el criterio para atribuir o imputar el conocimiento será la producción de un riesgo no permitido por parte de un agente competente al interior de un concreto contexto de interacción en el que desarrolle su conducta. Esto, como se habrá advertido líneas arriba, será así tanto desde una perspectiva asentada en el tiempo (que siga diferenciando entre la comisión y la omisión) como también desde una corriente moderna (que entienda que tal diferencia no se da en el plano valorativo), ya que sin una conducta penalmente relevante no podrá desvalorarse resultado alguno sin riesgo de caer en posturas de corte causal ya superadas.

85

JAKOBS, Derecho Penal. Parte general, p. 382. 86

Así lo señala Bacigalupo, quien se adhiere a la tesis de Jakobs. Ver: BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, p.331. 87

JAKOBS, Derecho Penal Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, p. 384.

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