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Caso Moser contra Austria. Sentencia de 21 septiembre 2006

En el asunto Moser contra Austria,

El Tribunal europeo de Derechos Humanos (Sección Primera) constituido en una

Sala compuesta por los siguientes Jueces señores, C.L. Rozakis, Presidente, L.

Loucaides, A. Kovler, K. Hajiyev, D. Spielmann, señoras N. Vajic, E. Steiner, así

como por el señor S. Nielsen, Secretario de Sección,

Tras haber deliberado en privado el 31 de agosto de 2006,

Dicta la siguiente

SENTENCIA

Procedimiento

1. El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 12643/2002) dirigida

contra la República de Austria, que unos ciudadanos serbios, Zlatica y Luca

Moser ("los demandantes"), presentaron ante el Tribunal en virtud del

artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de

las Libertades Fundamentales ( RCL 1999, 1190, 1572) ("el Convenio"), el

13 de marzo de 2002.

2. Los demandantes, a los que se concedió el beneficio de la justicia gratuita,

están representados ante el Tribunal por el señor H. Pochieser, abogado

colegiado en Viena. El Gobierno austriaco ("el Gobierno") está representado

por su agente, el Embajador Ferdinand Trauttmansdorff, Jefe del

Departamento Jurídico Internacional en el Ministerio Federal de Asuntos

Exteriores. El Gobierno de Serbia no ha hecho uso de su derecho a participar

en la vista (artículo 36.1 del Convenio [ RCL 1999, 1190, 1572] ).

3. Los demandantes alegan, en particular, que el traspaso de la custodia del

segundo demandante al Servicio de Protección del Menor violó su derecho al

respeto de su familia y a la no discriminación, que la no participación de la

primera demandante en el proceso de decisión sobre la custodia violó su

derecho al respeto de su vida familiar causando la iniquidad del proceso, y

que no hubo publicidad del proceso ni lectura pública de las sentencias.

4. Se asignó la demanda a la Sección Primera del Tribunal (artículo 52.1 del

Reglamento). La Sala constituida en Sección, conforme al artículo 26.1 del

Reglamento del Tribunal, examinaría el caso (artículo 27.1 del Convenio [

RCL 1999, 1190, 1572] ).

5. Por Decisión de 19 de mayo de 2005, el Tribunal admitió parcialmente la

demanda.

6. Tanto los demandantes como el Gobierno presentaron alegaciones sobre el

fondo del asunto (artículo 59.1 del Reglamento).

Hechos

I

Circunstancias del caso

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7. La primera demandante, nacida en 1973, vive en Austria desde 1991 y tuvo

permiso de residencia y de trabajo hasta noviembre de 1997. El 27 de

agosto de 1999 la Dirección de la Policía Federal de Viena ordenó una

prohibición de residencia de cinco años contra ella por trabajo ilegal. Se

levantó la prohibición en 2004 (ver apartado C. infra).

8. El 20 de diciembre de 1999 contrajo matrimonio con un ciudadano austriaco,

el señor M.

9. El 8 de junio de 2000 dio a luz al segundo demandante en un hospital de

Viena.

A

Procedimiento relativo al traspaso de la custodia del segundo demandante al

Servicio de Protección del Menor

10. El 9 de junio de 2000 el Servicio de Protección del Menor ordenó que el

segundo demandante no acompañase a la primera demandante a su salida

del hospital debido a su incierta situación personal y económica y a que la

falta de un permiso de residencia pondría en situación de riesgo el bienestar

del menor.

11. El 16 de junio de 2000 el Servicio de Protección del Menor, fundándose en

el artículo 176a del Código civil, solicitó al Tribunal de menores de Viena que

le fuese atribuida la custodia en cuanto al cuidado y la educación del

segundo demandante. El Servicio de Protección del Menor señalaba que la

primera demandante había en un principio informado al hospital

incorrectamente acerca de sus datos personales, concretamente su nombre

y residencia. Según el Servicio de Protección del Menor la demandante

también expresó el deseo de dar al niño en adopción. Un día después de dar

a luz cambió de parecer y quiso quedarse con el niño. Tras las

averiguaciones llevadas a cabo por el referido departamento se descubrieron

su nombre verdadero, los períodos de su residencia legal en Austria y su

matrimonio con el señor M. Cuando se enfrentó a estos hechos se disgustó

mucho, negándose a facilitar más información e insistiendo en conservar a

su hijo. Dada su situación totalmente incierta, corrían peligro los medios de

vida del segundo demandante y era necesario el traspaso de la custodia al

Servicio de Protección del Menor.

12. Ese mismo día la primera demandante abandonó el hospital. El segundo

demandante fue entregado a una familia de acogida.

13. El 11 de agosto de 2000, el señor M. entabló un procedimiento impugnando

la paternidad del segundo demandante.

14. El 3 de diciembre de 2000, el Tribunal de menores admitió la solicitud del

Servicio de Protección del Menor de 16 de junio de 2000.

15. En su razonamiento señalaba que, el 2 de agosto de 2000, la primera

demandante se había presentado ante el tribunal a iniciativa propia

facilitando su nuevo domicilio en el distrito 20 de Viena y más información

sobre su situación e insistiendo en recuperar a su hijo. Alegó que recibía

ayuda económica de su marido, si bien ya no vivía con él.

16. Basándose en un informe del Servicio de Protección del Menor de 1 de

septiembre de 2000, el tribunal señaló que la primera demandante no había

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cooperado con dicho departamento. Concretamente, no se había podido

organizar una visita al domicilio de su marido ni había acudido a las citas

con el Servicio de Protección del Menor. El 23 de agosto de 2000, la primera

demandante contactó con este último para facilitar su dirección en el distrito

20 de Viena donde supuestamente era mantenida por una tal señora M. La

posterior visita de dicho servicio a la señora M. mostró que la señora M. no

podía seguir ayudando a la primera demandante. Dado que vivía con sus

tres hijos en un apartamento de 40 m², no podía alojar a la primera

demandante y a su hijo.

17. Fundándose asimismo en un informe del Departamento de asistencia del

Tribunal de menores de 2 de noviembre de 2000, el tribunal señaló que la

primera demandante había admitido en una reunión que un niño requería

unas condiciones adecuadas, que ella no podía ofrecer en ese momento. Por

lo demás, respondía de forma evasiva y con las preguntas que no se sentía

cómoda comenzaba a llorar o se quejaba de que nadie le ayudaba. La visita

del Departamento de asistencia a la casa de los padres de acogida mostró

que el segundo demandante se había acostumbrado a ellos. Hasta ese día,

la primera demandante había tenido en dos ocasiones derecho de visitas en

el Centro de padres e hijos. La primera vez no se presentó y la segunda

llegó media hora tarde. Posteriormente, los padres de acogida se

encontraron con ella por casualidad y organizaron una breve reunión en un

aparcamiento cercano.

18. En síntesis, el tribunal declaró que la primera demandante seguía en una

situación inestable y poco clara, que agravaba su residencia ilegal en Austria

y que no le daba derecho a una prestación económica. Tampoco era posible

cooperar con ella ya que no acudía a todas sus citas ni tenía la voluntad de

contribuir de forma activa. Al objeto de asegurar el desarrollo positivo del

segundo demandante, fue necesario atribuir la custodia del segundo

demandante al Servicio de Protección del Menor y mantenerlo al cuidado de

unos padres de acogida.

19. La sentencia del Tribunal de menores fue notificada a la primera

demandante el 20 de diciembre de 2000.

20. El 3 de enero de 2001 la primera demandante, ahora asistida por un

abogado, recurrió esta sentencia alegando lo siguiente.

21. Cuando dio a luz a su hijo estaba desesperada debido al hecho de que su

marido no era el padre del segundo demandante, sino un tal señor U.

Declaró que estando casada con un nacional austriaco tenía derecho a

residir en Austria. Según la jurisprudencia del Tribunal administrativo debía

levantarse la prohibición de residencia que pesaba sobre ella. Sin embargo,

en sus contactos con el Tribunal de menores y otras autoridades implicadas

no había obtenido ninguna ayuda para regularizar su estatus de residencia

ni para conservar la relación con su hijo. Tenía la impresión de que desde un

principio se había resuelto entregar el niño a unos padres de acogida.

22. Hubiese deseado también haber hecho uso de sus derechos de visita. Sin

embargo la primera vez no encontró la dirección, la segunda llegó tarde y se

encontró con los padres de acogida y pudo ver brevemente a su hijo. Pidió a

los padres de acogida que informaran a las autoridades de que había llegado

tarde debido a un desafortunado atasco.

23. Por último, la demandante señaló que la Sentencia de 3 de diciembre se le

había notificado poco antes de Navidad, a saber el 20 de diciembre. No le

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había sido posible obtener asistencia letrada de las instituciones de

asistencia. No estando familiarizada con las cuestiones legales, no estaba en

situación de procurarse la documentación y sólo pudo entregar la sentencia

a su recién nombrado abogado, que regresó de vacaciones un día antes de

que se presentase la apelación. Una vez acreditada la paternidad del señor

U., se asegurarían los gastos de mantenimiento del segundo demandante.

En cuanto a su alojamiento, seguía viviendo en casa de su amiga.

Finalmente, solicitaba un dictamen pericial que acreditase que era capaz de

cuidar de su hijo y que, entre tanto, se le concediese un derecho de vistas al

segundo demandante una vez por semana.

24. El 19 de enero de 2001 el Tribunal de menores de Viena, resolviendo en

apelación, desestimó el recurso contra la Sentencia de 3 de diciembre de

2000 sin celebrar una audiencia y confirmó la sentencia en primera

instancia.

25. Señaló que la primera demandante solo discutía los hechos probados por el

tribunal inferior alegando que no había recibido ninguna ayuda por parte de

las autoridades. Sin embargo, este reproche debía ser rechazado a la luz de

los informes del Servicio de Protección del Menor y del Departamento de

asistencia. El tribunal inferior había resuelto correctamente en base a estos

hechos y a la situación de la primera demandante en el momento de su

decisión. No se revelaba ningún progreso positivo en su situación, según lo

alegado en su recurso, pero sí podría tenerse en cuenta en una nueva

demanda. En virtud del artículo 176 del Código civil el tribunal tenía que

adoptar medidas para asegurar el bienestar del menor si se encontraba en

situación de riesgo debido al comportamiento de los padres. El tribunal tenía

que atribuir la custodia, total o parcialmente, al Servicio de Protección del

Menor, incluso contra la voluntad del tutor legal, cuando fuese necesario

separar al menor de su entorno habitual y no fuese posible su colocación con

familiares u otras personas cualificadas cercanas al niño. La situación

económica y personal totalmente incierta de la primera demandante,

concretamente respecto a su residencia, y su incapacidad para cooperar de

forma constructiva con el Servicio de Protección del Menor -tal y como

acreditó el tribunal inferior- constituía una situación de riesgo para el

bienestar del menor. Haciendo referencia a la jurisprudencia del Tribunal

Supremo en materia de custodia, no cabe recurso ordinario sobre cuestiones

de derecho, conforme al artículo 14.1 de la Ley de procedimientos de

jurisdicción voluntaria.

26. El 12 de febrero de 2001, la primera demandante pidió autorización al

Tribunal de apelación para presentar un recurso sobre cuestiones de

derecho.

27. Se quejaba de no haber participado suficientemente en el procedimiento,

concretamente, de no haber podido acceder al expediente. Se quejaba

también de que las resoluciones de los tribunales no seguían la

jurisprudencia del Tribunal en virtud del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999,

1190, 1572) . Afirmaba que las autoridades competentes ni siquiera trataron

de tomar medidas que hubiesen permitido a su hijo permanecer con ella

tales como, por ejemplo, su ingreso en un hogar para madres con hijos.

28. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio ( RCL 1999,

1190, 1572) , se quejaba de que no se había celebrado audiencia pública en

el proceso de decisión de la custodia y de la no lectura pública de las

sentencias. Las diligencias de prueba practicadas habían sido insuficientes.

En cuanto al segundo demandante, se quejaba de que no tuvo un estatus

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legal en el proceso, en el que podía haber alegado su derecho al respeto de

su vida familiar con ella, conforme al artículo 8 del Convenio, en violación

también del artículo 6 del Convenio. Fundándose en el artículo 14 en

relación con el artículo 8 del Convenio, se quejaba de discriminación debido

a su nacionalidad. Si hubiese sido ciudadana austriaca o de cualquier otro

Estado de la Unión europea, habría tenido derecho a ingresar en un hogar

de madres con hijos.

29. El 30 de mayo de 2001 el Tribunal de distrito de Liesing admitió la demanda

del señor M. impugnando la paternidad del segundo demandante. Esta

resolución devino firme.

30. El 20 de agosto de 2001 el Tribunal de menores de Viena, resolviendo en

apelación y haciendo nuevamente referencia a la jurisprudencia del Tribunal

Supremo en materia de custodia, denegó la autorización para el recurso

sobre cuestiones de derecho y, al igual que en su Sentencia de 19 enero

2001, no se apartó de dicha jurisprudencia. No existía un nuevo motivo para

autorizar el recurso ordinario sobre cuestiones de derecho, conforme al

artículo 14.1 de la Ley de procedimientos de jurisdicción voluntaria, ya que

no planteaba ninguna cuestión legal importante. Más aún, señaló que a lo

largo del procedimiento se había podido acceder al expediente. La decisión

fue notificada el 13 de septiembre de 2001.

B

Otros procedimientos relativos a los derechos de visita de la demandante

31. El 9 de diciembre de 2002 la demandante solicitó al Tribunal de distrito que

se le concediese el derecho a ver al segundo demandante cada dos viernes

desde las 13:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas.

32. Mientras el caso estuvo pendiente ante el Tribunal del distrito de Liesing la

primera demandante fue autorizada a ver a su hijo en presencia de un

representante del Servicio de Protección del Menor una vez al mes los lunes

desde las 13:30 horas hasta las 15:00 horas en una cafetería para los

visitantes del referido servicio.

33. El 4 de febrero de 2004 el Tribunal del distrito de Liesing desestimó la

solicitud de la demandante. Esta última presentó un recurso ante el Tribunal

civil regional de Viena que anuló esta decisión y ordenó al tribunal dictar una

nueva resolución.

34. En la vista de 15 de julio de 2004 ante el Tribunal de distrito en la que se

encontraban presentes la primera demandante, asistida por un abogado, los

padres de acogida y un asistente social, las partes llegaron al acuerdo de

que se permitiría a la primera demandante ver al segundo demandante a

intervalos de tres semanas en presencia de la madre de acogida los

miércoles de 14:30 horas a 17:00 horas.

35. El 6 de octubre de 2004 el tribunal celebró otra audiencia y por resolución

de 8 de octubre de 2004 modificó el acuerdo de 15 de julio de 2004, de

forma que los encuentros debían volver a producirse en la cafetería para los

visitantes.

36. El 11 de marzo de 2005 un perito en psicología infantil presentó un

dictamen que afirmaba que el segundo demandante se encontraba atrapado

en un conflicto de lealtad entre los padres de acogida y la primera

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demandante. Sin embargo, los contactos con la primera demandante a

intervalos de tres o cuatro semanas redundaban en interés del menor.

37. El 5 de abril de 2005 se llegó a otro acuerdo que concedía a la primera

demandante un derecho de visitas mensual desde las 15:00 horas hasta las

17:00 horas y, además, el día de su cumpleaños, del cumpleaños del

segundo demandante y en Navidad. Los contactos tuvieron lugar en la

cafetería para los visitantes.

38. Hasta ahora la primera demandante no ha solicitado el traspaso de la

custodia del segundo demandante, pero considera que las visitas regulares

sirven para preparar el citado traspaso.

C

Procedimiento relativo a la solicitud de la primera demandante de que se

levantase la prohibición de residencia

39. El 20 de octubre de 2000 la primera demandante solicitó a la Dirección

Federal de policía de Viena que se levantase la prohibición de residencia.

40. El 17 de enero de 2001 la primera demandante complementó la petición de

levantamiento de la prohibición y sostuvo que abandonar Austria significaría

perder a su hijo y dificultaría sus esfuerzos por obtener la custodia del

segundo demandante.

41. El 17 de abril de 2001 la Dirección federal de policía rechazó la solicitud de

la primera demandante de 20 de octubre de 2000. El 6 de noviembre de

2001 la Dirección de seguridad rechazó la apelación de la primera

demandante.

42. El 24 de febrero de 2003 el Tribunal Constitucional, admitiendo la demanda

de la primera recurrente, anuló la decisión de la Dirección de seguridad y le

remitió la causa. El Alto Tribunal consideraba que la Dirección de seguridad

no había tenido en cuenta adecuadamente el derecho de la primera

demandante en virtud del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) .

43. El 22 de abril de 2003 la Dirección de seguridad anuló la decisión de la

Dirección federal de policía de 17 de abril de 2001. Posteriormente, se

levantó la prohibición de residencia y, el 12 de noviembre de 2004, se

concedió a la demandante un permiso de residencia de duración limitada.

II

Legislación y práctica internas aplicables

A

Traspaso de custodia

44. El artículo 176 del Código civil autoriza a los tribunales a retirar o restringir

la custodia. En su parte aplicable, la versión vigente a la sazón, dice lo

siguiente:

"1. Si el bienestar del hijo menor estuviese en situación de riesgo debido al

comportamiento de los padres, el tribunal deberá tomar las decisiones

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necesarias para asegurar el bienestar del menor, ...En particular, el tribunal

deberá retirar total o parcialmente la custodia del hijo, ...".

45. El artículo 176a del Código civil, en la versión vigente en la época de los

hechos, dice lo siguiente:

"Si estuviese en situación de riesgo el bienestar del menor, requiriéndose

por ello la separación total de éste de su entorno anterior contra la voluntad

de la persona que ejerza su custodia, y si el menor no pudiese alojarse con

unos familiares u otras personas convenientes cercanas al mismo, el tribunal

otorgará total o parcialmente la guarda y custodia del menor a la entidad a

la que esté encomendada la protección de menores. La entidad pública

podrá atribuir el ejercicio de la custodia a terceras personas"

B

Ingreso en un hogar para madres con hijos

46. El artículo 14 de la Ley de Viena de Protección del Menor de 1990 trata de

los servicios sociales para padres, niños y jóvenes. El artículo 14.2 (3)

menciona el ingreso de madres/padres con bebés y niños de corta edad en

apartamentos de crisis, centros especializados u otras instituciones. Según

el artículo 3 de dicha Ley, la protección del menor se concede a todos los

residentes en Viena.

47. No existe un derecho exigible a servicios sociales tales como el ingreso en

virtud del artículo 14.2 (3). En consecuencia, no cabe recurso contra la

negativa o la no concesión de servicios sociales.

48. La Ley de Viena de Servicios Sociales establece los servicios sociales

generales, pensados para ayudar a las personas que se encuentran en una

situación de emergencia. Los ciudadanos austriacos y ciertos grupos de

extranjeros que residen legalmente en Austria (por ejemplo, ciudadanos de

países que han concluido un acuerdo de reciprocidad con Austria, personas

con estatuto de refugiado o ciudadanos de Estados miembros de la Región

económica europea) tienen derecho, con arreglo a dicha Ley, a prestaciones

sociales y servicios.

C

Ley de procedimientos de jurisdicción voluntaria

49. La Ley de procedimientos de jurisdicción voluntaria de 1854, en la versión

vigente a la sazón, no contenía ninguna disposición específica sobre las

audiencias. La práctica de los tribunales austriacos y el acuerdo de los

académicos era que las audiencias en virtud de esta Ley no eran públicas

(ver Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts, Wien,

1984, núm. marginal 682, y Gögl, Der Beweis im Verfahren außer

Streitsachen, ÖJZ 1956, 344 (347)).

50. El 1 de enero de 2005 entró en vigor una nueva Ley de procedimientos de

jurisdicción voluntaria que sustituía a la Ley de 1854. Establece como norma

general la publicidad del proceso (artículos 18 y 19) y la discrecionalidad de

los tribunales para decidir la exclusión o no del público, por ejemplo para

proteger a las personas implicadas en un caso concreto.

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51. En derecho de familia y procesos de guarda y custodia, el artículo 140

establece juicios abiertos sólo a las partes. El tribunal podrá decidir celebrar

una audiencia pública, salvo si se tratasen datos íntimos y de la vida familiar

protegidos, si una parte se opusiese a ello o si dicha audiencia fuese

incompatible con el bienestar del menor.

Fundamentos de derecho

I

Sobre la violación del artículo 8 del convenio

52. Los demandantes se quejan de que la atribución de la custodia del segundo

demandante al Servicio de Protección del Menor violó su derecho al respeto

de su vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio ( RCL 1999,

1190, 1572) , que establece lo siguiente:

"1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de

su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber ingerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este

derecho sino en tanto en cuanto esta ingerencia esté prevista por la Ley y

constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria

para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del

país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la

protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las

libertades de los demás."

A

Alegaciones de las partes

53. Los demandantes alegan que las autoridades, en lugar de atribuir la

custodia del segundo demandante al Servicio de Protección del Menor,

debieron ordenar una medida menos intrusiva como el ingreso en un hogar

para madres con hijos. Sin embargo, el Servicio de Protección del Menor

nunca formuló una propuesta constructiva alternativa para el traspaso de la

custodia. La conclusión del Tribunal de menores de que la primera

demandante no había colaborado se basaba exclusivamente en los informes

del Servicio de Protección del Menor. Dada la no publicidad del proceso de

decisión de la custodia en virtud de la Ley de procedimientos de jurisdicción

voluntaria, la primera demandante no pudo cuestionar estas conclusiones.

Los demandantes niegan el argumento del Gobierno ya que es inexacto en

lo que se refiere al padre del segundo demandante, cuyo nombre y dirección

reveló la demandante en su apelación de 3 de enero de 2001.

54. Además, la primera demandante se queja de que no se le dio la

oportunidad de comentar los informes en los que se fundó el Tribunal de

menores para su Sentencia de 3 diciembre 2000.

55. El Gobierno señala que la injerencia en el derecho de los demandantes al

respeto de su vida familiar se justifica en virtud del artículo 8.2 del Convenio

( RCL 1999, 1190, 1572) . Estaba prevista por la Ley, a saber los artículos

176 y 176a del Código civil, y perseguía unos fines legítimos, a saber la

protección de la salud o de la moral, y la protección de los derechos y las

libertades del segundo demandante.

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56. En opinión del Gobierno, la medida también era necesaria en una sociedad

democrática ya que respondía a una necesidad imperiosa, a saber asegurar

el bienestar del segundo demandante. En referencia a las conclusiones del

Tribunal de menores de Viena, el Gobierno sostiene que la primera

demandante no era capaz de ofrecer a su hijo unas condiciones de

alojamiento adecuadas ni asegurar unos ingresos regulares. Más aún, seguía

entonces vigente la prohibición de residencia ordenada contra ella.

57. Además, las autoridades austriacas no excedieron su margen de apreciación

y la medida era proporcional al fin legítimo perseguido. El Gobierno señala,

concretamente, que las autoridades trataron de encontrar una solución

alternativa. Sin embargo, tal y como afirmaba el Departamento de

asistencia del Tribunal de menores en su informe de 2 de noviembre de

2000, la primera demandante no cooperó con las autoridades. La alternativa

propuesta por ella, a saber que una amiga suya en cuya casa se alojaba,

alojase también al segundo demandante, resultó ser irrealista a la vista de

las limitadas dimensiones del apartamento y del número de personas que ya

vivían allí. La alternativa de que el segundo demandante viviese en casa de

unos familiares o de otras personas cercanas al niño, tal y como dispone el

artículo 176a del Código civil, tampoco era posible ya que el marido de la

primera demandante había negado toda cooperación y ella no había

revelado el nombre del padre del segundo demandante. En definitiva, no se

pudo tomar medidas menos intrusivas.

58. El Gobierno sostiene que los tribunales austriacos cumplieron con todas las

exigencias procesales inherentes al artículo 8. Señala que los procedimientos

en virtud de la Ley de procedimientos de jurisdicción voluntaria se rigen por

los principios de la flexibilidad y la conveniencia. El Tribunal de primera

instancia tomó su decisión tras escuchar a la primera demandante el 2 de

agosto de 2000 y habiendo obtenido los informes del Servicio de Protección

del Menor de 1 de septiembre de 2000 y del Departamento de asistencia del

Tribunal de Viena de 2 de noviembre de 2000. Además, la primera

demandante ha planteado por primera vez la queja relativa a su

participación insuficiente en la demanda presentada ante el Tribunal.

59. Por último, el Gobierno señala que la primera demandante tuvo derecho de

visitas y que la guarda y custodia del segundo demandante era de carácter

temporal y debía volver a atribuirse a la primera demandante cuando ya no

se temiese la existencia de ningún impedimento para el bienestar de menor.

La primera demandante no ha formulado hasta ahora ninguna propuesta

para recuperar la custodia.

B

Valoración del Tribunal

60. El Tribunal señala, en primer lugar, que la primera demandante se queja

también en nombre de su hijo, el segundo demandante. Conforme a la

jurisprudencia del Tribunal, tiene derecho a hacerlo dado que el presente

caso trata de un conflicto sobre los intereses de un menor que enfrenta a la

primera demandante como madre natural con las autoridades que ejercen

su guarda y custodia. Su estatus de madre natural es suficiente para

otorgarle el poder necesario para presentar también una demanda ante el

Tribunal en nombre de su hijo al objeto de proteger sus intereses (ver

Sentencia Scozzari y Giunta contra Italia [GS], núms. 39221/1998 y

41963/1998, ap. 138, TEDH 2000-VIII [ TEDH 2000, 391] ).

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61. Más aún, el Tribunal señala que los demandantes no se quejan de la orden,

inmediatamente después del nacimiento del segundo demandante, que

prohibía al hospital entregárselo a la primera demandante, sino de la

posterior atribución de la custodia al Servicio de Protección del Menor.

62. No se discute que el traspaso de la custodia constituye una injerencia en el

derecho de los demandantes al respeto de su vida familiar. Esta injerencia

se justificaría únicamente si cumpliese con las exigencias que establece el

artículo 8.2 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) .

63. La injerencia se fundaba en la legislación interna, a saber los artículos 176 y

176a del Código civil y perseguía un fin legítimo en la medida en que trataba

de proteger la "salud y la moral" y "los derechos y las libertades" del

segundo demandante.

64. El argumento de las partes se centra en la necesidad de la injerencia. El

Tribunal recuerda que para apreciar si las medidas enjuiciadas eran

"necesarias en una sociedad democrática", deberá examinar, a la vista del

conjunto del asunto, si los motivos invocados para justificarlas son

pertinentes y suficientes a efectos del apartado 2 del artículo 8 (ver, entre

otras, Sentencias K. y T. contra Finlandia [GC], núm. 25702/1994, ap. 154,

TEDH 2001-VII [ TEDH 2001, 467] ; Kutzner contra Alemania, núm.

46544/1999, ap. 65, TEDH 2002-I [ PROV 2002, 90046] ; P., C. y S. contra.

el Reino Unido, núm. 56547/2000, ap. 114, TEDH 2002-VI [ PROV 2002,

181257] ; todas con referencia a Olsson contra Suecia (núm. 1), Sentencia

de 24 March 1988 [ TEDH 1988, 2] , serie A núm. 130, pg. 32, ap. 68).

También tendrá en cuenta la obligación que tiene en principio el Estado de

permitir el mantenimiento del vínculo entre padres e hijos.

65. Al hacerlo, la tarea del Tribunal no es sustituir a las autoridades internas en

el ejercicio de sus responsabilidades en materia de regulación de las

cuestiones relativas a la asistencia pública a los menores por parte de las

autoridades públicas y de los derechos de los padres cuyos hijos han sido así

asistidos, sino controlar desde el punto de vista del Convenio las

resoluciones que éstas han dictado en el ejercicio de su poder de apreciación

(ver Sentencias, anteriormente citadas, K. y T. contra Finlandia [TEDH 2001,

467] , ap. 154; Kutzner [ PROV 2002, 90046] , ap. 66; P., C. y S contra el

Reino Unido [PROV 2002, 181257] ap. 115, y Hokkanen contra Finlandia, de

23 septiembre 1994 [ TEDH 1994, 35] , serie A núm. 299-A, pg. 20, ap.

55).

66. El margen de apreciación a conceder a las autoridades internas

competentes varía a la luz de la naturaleza de los asuntos y de la gravedad

de los intereses en juego. El Tribunal reconoce, por tanto, que las

autoridades disponen de un amplio margen de apreciación a la hora de

determinar la necesidad de prestar asistencia a un menor, y el Tribunal debe

estar convencido en el caso concreto de que existan unas circunstancias que

justifiquen la separación temporal del menor, y corresponde al Estado

demandado acreditar que se ha llevado a cabo una cuidadosa valoración del

impacto de la medida de protección tanto en los padres como en el hijo, así

como de las distintas alternativas a la asunción de la custodia por la entidad

pública antes de la aplicación de la misma (ver, en particular, Sentencias P.,

C. y S. contra el Reino Unido [ PROV 2002, 181257] , anteriormente citada,

ap. 116, y K. y T. contra. Finlandia [ TEDH 2001, 467] , previamente citada,

ap. 166). Tras la asunción de la custodia, se requiere un estricto escrutinio

respecto a otras restricciones por parte de las autoridades, por ejemplo en el

derecho de visitas de los padres, ya que estas restricciones suplementarias

11

comportan el riesgo de cercenar las relaciones familiares entre los padres y

el hijo (Sentencias, anteriormente citadas, P., C. y S. contra el Reino Unido,

ap. 117, y Kutzner, § 67).

67. Además, según la jurisprudencia bien establecida del Tribunal, el artículo 8

contiene unos requisitos procesales implícitos. Lo que procede determinar es

si, atendidas las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente

la importancia de las decisiones que hay que tomar, los padres pudieron

jugar en el proceso de decisión, considerado en su conjunto, un papel

suficientemente importante que asegurase la requerida protección de sus

intereses ( Sentencias Elsholz contra Alemania [GC], núm. 25735/1994, ap.

52, TEDH 2000-VIII [ TEDH 2000, 152] , P., C. y S. contra el Reino Unido [

PROV 2002, 181257] , anteriormente citada, ap. 119, y Venema contra

Países Bajos, núm. 35731/1997, ap. 91, TEDH 2002-X [ TEDH 2002, 75] ,

con referencias a W. contra el Reino Unido, Sentencia de 8 julio 1987 [

TEDH 1987, 13] , serie A núm. 121, pgs. 28-29, ap. 64).

68. El Tribunal señala que, al contrario que en la mayoría de casos de

protección de menores, la razón para retirar la custodia del segundo

demandante no se fundaba en la incapacidad de la primera demandante

para cuidar de él debido a una enfermedad mental o física o debido a un

comportamiento violento o abusivo (ver, en contraste, Sentencias

anteriormente citadas, Scozzari y Giunta, aps. 149-50 [TEDH 2000, 391] ,

K. y T. contra Finlandia, ap. 173 [ TEDH 2001, 467] , y P., C. y S. contra el

Reino Unido, ap. 134 [ PROV 2002, 181257] ). Se basaba únicamente en la

falta de un alojamiento adecuado y de recursos económicos y su incierto

estatus de residencia, su precaria situación, por ejemplo, le habría

dificultado cuidar de un niño pequeño.

69. En opinión del Tribunal, un caso como el presente requiere un examen

especialmente atento de las posibles alternativas a la asunción por una

entidad pública de la custodia del segundo demandante. El Gobierno alega

esencialmente que los tribunales examinaron medidas alternativas y que las

desestimaron por no ser practicables. Además, señala que la propia primera

demandante no cooperó. Por su parte, los demandantes sostienen que las

autoridades no valoraron ni propusieron ninguna alternativa.

70. El Tribunal no comparte el punto de vista de los demandantes de que las

autoridades no consideraron ninguna alternativa. De hecho, los tribunales

señalaron que no era posible colocar al segundo demandante con ningún

familiar y examinaron y desestimaron la alternativa propuesta por la primera

demandante de alojarse con su hijo en casa de una amiga suya. Sin

embargo, no se llevó a cabo ninguna acción positiva para explorar las

posibilidades que pudiesen permitir a los demandantes permanecer juntos,

por ejemplo, acordando su ingreso en un hogar para madres con hijos. A

este respecto, el Tribunal señala que, según el Gobierno, el hecho de que los

demandantes fuesen extranjeros no les excluye de ser admitidos en un

hogar de madres con hijos en virtud de la Ley de Protección del Menor de

Viena. No obstante, esta posibilidad aparentemente no se contempló ni se

adoptaron otras medidas como aclarar el estatus de residencia de la

demandante. El Tribunal señala al respecto que la prohibición de residencia

fue posteriormente anulada por el Tribunal Constitucional por no ser

conforme con los derechos de la demandante en virtud del artículo 8.

71. Esta omisión de valorar plenamente todas las posibles alternativas se ve

agravada por el hecho de que no se tomaron medidas al objeto de

establecer y mantener el contacto entre los demandantes mientras estaba

12

pendiente el proceso. Esto es particularmente grave dado que antes no

habían tenido la oportunidad de afianzar la relación ya que el segundo

demandante fue separado inmediatamente después de su nacimiento. De la

Sentencia del Tribunal de menores de 3 diciembre 2000 se desprende que

en los seis meses que transcurrieron entre el nacimiento del segundo

demandante y la decisión de atribuir su custodia al Servicio de Protección

del Menor, la primera demandante sólo tuvo en dos ocasiones la oportunidad

de ver a su hijo. En referencia a los informes del Servicio de Protección del

Menor y del Departamento de asistencia del Tribunal de menores, el tribunal

consideró que la demandante no había ejercido adecuadamente su derecho

de visitas y que por lo general no había cooperado con las autoridades. Sin

embargo, la demandante alega que no pudo comentar estos informes.

72. El Tribunal, en esta coyuntura, volverá a la cuestión de si se cumplieron los

requisitos procesales inherentes al artículo 8. El Tribunal señala, en primer

lugar, que el Tribunal de menores solamente oyó una vez a la primera

demandante, a saber el 2 de agosto de 2000 cuando ésta se presentó a

iniciativa propia para facilitar información sobre su situación. En segundo

lugar, el Tribunal señala que, en su Sentencia de 3 diciembre 2000, el

Tribunal de menores se fundó en un informe del Departamento de asistencia

del Tribunal de menores de 2 de noviembre de 2000 del que la demandante

no recibió traslado y no tuvo la posibilidad de discutir (ver, como caso

similar, Sentencia Buchberger contra Austria, núm. 32899/1996, ap. 43, 20

diciembre 2001 [ TEDH 2001, 879] ). En tercer lugar, el Tribunal señala que

la primera demandante no estaba asistida por un letrado en el

procedimiento ante el Tribunal de menores. En el procedimiento de

apelación, en el que sí estaba representada, no se celebró ninguna audiencia

y no puede decirse que la deficiencia del proceso en primera instancia se

viese remediada por la oportunidad de comentar los informes en cuestión en

apelación, ya que el Tribunal de apelación no examinó la queja de la primera

demandante de que no se había considerado ninguna alternativa al traspaso

de la custodia sino que reiteró la opinión que contenían los informes de su

falta de cooperación. En cuanto al alegado no ejercicio de sus derechos de

visita, el Tribunal de apelación no respondió a sus alegaciones. En resumen,

el Tribunal considera que la primera demandante no participó en el proceso

de decisión en la medida que requería la protección de sus intereses.

73. Teniendo en cuenta la omisión de las autoridades de examinar todas las

alternativas posibles a la atribución de la custodia del segundo demandante

al Servicio de Protección del Menor, su omisión de asegurar los contactos

regulares entre los demandantes tras su separación y la insuficiente

participación de la primera demandante en el proceso de decisión, el

Tribunal considera que si bien las razones en las que se fundaron los

tribunales eran importantes, no eran suficientes para justificar una

injerencia tan grave en la vida familiar de los demandantes. Pese al margen

de apreciación de los tribunales internos, la injerencia no fue proporcional a

los fines legítimos perseguidos.

74. En consecuencia, ha habido violación del artículo 8 del Convenio en cuanto

al traspaso de la custodia del segundo demandante al Servicio de Protección

del Menor.

II

Sobre la violación del artículo 14 del convenio en relación con el artículo 8

13

75. Los demandantes se quejan también de una discriminación debido a su

nacionalidad alegando que, si hubiesen sido ciudadanos austriacos o de otro

Estado miembro de la Unión europea, se habría acordado su ingreso en un

hogar para madres con hijos. Se fundan en el artículo 8 en relación con el

artículo 14 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) , que dispone:

"El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha

de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo,

raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o

social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier

otra situación."

76. En cuanto al fundamento legal para el ingreso en un hogar para madres con

hijos, los demandantes señalan que se hallaba en la Ley de Viena de

Servicios Sociales, aplicable únicamente a los ciudadanos austriacos y

ciertos grupos de extranjeros con residencia legal en Austria.

77. El Gobierno señala que el ingreso en un hogar para madres con hijos es un

servicio social que establece el artículo 14.2 (3) de la Ley de protección del

menor, aplicable a todas las personas residentes en Viena (artículo 3 de la

Ley).

78. El Tribunal señala que la Ley en la que se funda el Gobierno menciona

específicamente el ingreso de madres e hijos o niños de corta edad en

centros especializados y que el acceso a los mismos no se concede

dependiendo de la nacionalidad. Tanto para los nacionales como para los no

nacionales no existe un derecho al ingreso, que será concedido únicamente

en base a la disponibilidad. Por tanto, la propia Ley no hace distinción

fundándose en la nacionalidad y no se indica en el expediente que la omisión

de considerar la posibilidad de un ingreso, que el Tribunal ya ha examinado

en el contexto del artículo 8, se fundase en el estatus de los demandantes

como extranjeros.

79. En consecuencia, no ha habido violación del artículo 14 en relación con el

artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

III

Sobre la violación del artículo 6 del Convenio

80. La primera demandante formula varias quejas en virtud del artículo 6 del

Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) que, en su parte aplicable, dice lo

siguiente:

"Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída (...) por un tribunal

(...) que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter

civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida

contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso

a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la

totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o

de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses

de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso

así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario

por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser

perjudicial para los intereses de la justicia."

A

14

La imposibilidad de comentar los informes en los que se fundó el Tribunal de

menores

81. La primera demandante se queja de que no se le dio la oportunidad de

comentar los informes en los que se había fundado el Tribunal de menores

en su Sentencia de 3 diciembre 2000. En el procedimiento en primera

instancia no estuvo asistida por un letrado y el Juez no le dio instrucciones

acerca de su derecho a examinar su expediente y hacer copias del mismo.

82. El Gobierno señala que la demandante tuvo la posibilidad de examinar la

documentación a lo largo de todo el procedimiento. Sin embargo, no hizo

uso de tal posibilidad. Más aún, la primera demandante ha planteado esta

queja por primera vez en su demanda ante el Tribunal.

83. El Tribunal señala que el Gobierno no ha planteado expresamente la

excepción del no agotamiento de las vías de recurso. En todo caso, el

Tribunal señala que la demandante planteó la queja sobre el supuesto

acceso insuficiente al expediente y su no participación en el proceso en su

solicitud de autorización para presentar un recurso sobre cuestiones de

derecho.

84. El Tribunal señala que esta queja se asemeja a la planteada en el asunto

Buchberger contra Austria (apartados 43-45 y 49-51, 20 diciembre 2001 [

TEDH 2001, 879] , supra), que trata también de la asunción de la custodia

por los servicios sociales y en el que el Tribunal constató las violaciones de

tanto el artículo 6 como del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)

sobre la base de la insuficiente implicación de la demandante en el proceso

de decisión, entre otras cosas, porque la demandante no recibió traslado ni

tuvo la posibilidad de comentar los informes presentados por el Servicio de

Protección del Menor.

85. Teniendo en cuenta la diferencia entre la finalidad de las respectivas

garantías que establecen los artículos 6.1 y 8 (ver Sentencia McMichael

contra Reino Unido de 24 febrero 1995 [ TEDH 1995, 9] , Serie A núm. 307-

B, pg. 57, ap. 91), el Tribunal considera en el presente caso necesario

examinar la queja de la primera demandante desde el punto de vista

también del artículo 6.1 y, más concretamente, en virtud del principio de la

igualdad de armas, ya que el Servicio de Protección del Menor era la parte

contraria a la primera demandante en el proceso.

86. El principio de la igualdad de armas -que representa un elemento de la

noción más amplia del proceso equitativo- requiere que cada una de las

partes tenga una oportunidad razonable de presentar su causa en unas

condiciones que no le sitúen en clara desventaja respecto a su adversario

(ver, entre otras, Sentencia Dombo Beheer B.V. contra Países Bajos de 27

octubre 1993 [ TEDH 1993, 50] , Serie A núm. 274, pg. 19, ap. 33). Se

deberá garantizar a las partes el libre acceso a las alegaciones de las otras

partes y la posibilidad real de comentarlas (ver, por ejemplo, Sentencias

Ruiz Mateos contra España de 23 junio 1993 [ TEDH 1993, 1] , serie A núm.

262, pg. 25, ap. 63; Nideröst-Huber contra Suiza de 18 febrero 1997 [ TEDH

1997, 8] , Repertorio de sentencias y resoluciones 1997-I, pg. 108, ap. 24;

Buchberger [ TEDH 2001, 879] ,anteriormente citada, ap. 50).

87. No se discute que los tribunales se fundaran en los informes del Servicio de

Protección del Menor y el Departamento de asistencia del Tribunal de

15

menores y que la primera demandante no tuviese la posibilidad de

comentarlos. Al Tribunal no le convence el argumento del Gobierno según el

cual la demandante tuvo acceso al expediente a lo largo del proceso. No le

correspondía a la demandante, que además no estaba representada en el

proceso en primera instancia, examinar la documentación al objeto de

percatarse de que la parte contraria había presentado informes, sino a los

tribunales informarle y ofrecerle la oportunidad de comentarlos.

88. Teniendo asimismo en cuenta las consideraciones en virtud del artículo 8, el

Tribunal estima que ha habido violación del artículo 6.1 en la medida en que

el proceso vulneró el principio de igualdad de armas.

B

La no publicidad del proceso

89. La primera demandante se queja también, en virtud del artículo 6.1, de que

no se celebrase una audiencia pública. Alega que el Tribunal de menores le

"escuchó" para obtener más bien la declaración de un testigo que para

tramitar un procedimiento inspirado en el principio de contradicción. En todo

caso, no se celebró audiencia pública si bien los tribunales internos no

examinaron si existían unas circunstancias especiales que justificasen la

exclusión del público en el presente procedimiento.

90. El Gobierno señala que el Tribunal de menores oyó a la demandante el 2 de

agosto de 2000. En cuanto a la cuestión de si debió celebrarse una audiencia

pública, el Gobierno afirma que la Ley de procedimientos de jurisdicción

voluntaria de 1854 deja a discreción del tribunal la celebración o no de una

audiencia pública. Sin embargo, el derecho a una audiencia pública no es

absoluto y el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido, en virtud del

artículo 6.1 del Convenio, inter alia, cuando los intereses de los menores o la

protección de la vida privada así lo exijan. Haciendo referencia al asunto B. y

P. contra Reino Unido (núms. 36337/1997 y 35974/1997, ap. 38, TEDH

2001-III [TEDH 2001, 298] ), el Gobierno alega que los procesos judiciales

sobre custodia de menores son claros ejemplos de casos en los que la

exclusión de la prensa y el público pueda estar justificada. Por último, alega

que la demandante no solicitó la celebración de una vista pública.

91. Según la jurisprudencia del Tribunal, el derecho a una audiencia pública en

virtud del artículo 6.1 implica un derecho a una "vista oral" salvo si existen

circunstancias especiales que justifiquen su no celebración (ver, por

ejemplo, Sentencias Stallinger y Kuso contra. Austria de 23 abril 1997 [

TEDH 1997, 26] , Repertorio 1997-II, pg. 679-80, ap. 51, y Allan Jacobsson

contra. Suecia (núm. 2) de 19 febrero 1998 [ TEDH 1998, 57] , Repertorio

1998-I, pg. 168, ap. 46).

92. En el presente caso no se daban tales circunstancias. El proceso tampoco

trataba de cuestiones altamente técnicas o puramente legales (ver, al

respecto de este criterio, Sentencia Schuler-Zgraggen contra. Suiza, de 24

junio 1993 [ TEDH 1993, 28] , serie A núm. 263, pg. 19-20, ap. 58, y Varela

Assalino contra Portugal (dec), núm. 64336/2001, 25 abril 2002). Por tanto,

la primera demandante tenía derecho a la publicidad del proceso. El Tribunal

no comparte la opinión del Gobierno según la cual el interrogatorio a la

primera demandante el 2 de agosto de 2000 cumple con los requisitos de

una vista con arreglo a lo dispuesto por el artículo 6.1. Señala que la

primera demandante se presentó ante el Tribunal de menores a iniciativa

propia. Además, se deduce de la Sentencia del Tribunal de menores de 3

16

diciembre de 2000 que facilitó cierta información sobre su situación. Sin

embargo, no se ha indicado que esta "audiencia" de la primera demandante

abarcase todos los aspectos de hecho y legales de la causa. El Tribunal de

apelación tampoco celebró audiencia.

93. En todo caso, queda por examinar si la primera demandante tenía derecho

a la publicidad del proceso. El Tribunal recuerda que el carácter público de

los procesos protege a los litigantes contra una administración de justicia

secreta sin control público; es también un medio por el que se puede

mantener la confianza en los tribunales. Al impartir la administración de

justicia de una forma visible, la publicidad contribuye a lograr el objetivo del

artículo 6.1, un juicio justo, garantía que es uno de los fundamentos de una

sociedad democrática (ver Sentencia B. y P. contra Reino Unido [ TEDH

2001, 298] , previamente citada, ap. 36 con una referencia a la Sentencia

Sutter contra Suiza de 22 febrero 1984 [ TEDH 1984, 3] , serie A, núm. 74,

ap. 26).

94. Sin embargo, el requisito de celebrar una audiencia pública está sujeto a

excepciones. Esto se desprende del texto del propio artículo 6.1, que

contiene la disposición de que "la prensa y el público pueden ser excluidos

de todo o parte del proceso... cuando los intereses de los menores o la vida

privada de las partes así lo exijan, o en la medida considerada necesaria

según la opinión del Tribunal en circunstancias especiales donde la

publicidad pueda perjudicar los intereses de la justicia". A mayor

abundamiento, se establece en la jurisprudencia del Tribunal que, incluso en

un contexto de Ley penal donde haya una gran expectación de publicidad,

puede que en ocasiones sea necesario, de acuerdo con el artículo 6, limitar

el carácter abierto y público del proceso para, por ejemplo, proteger la

seguridad o privacidad de los testigos o promover el libre intercambio de

información y de opinión en la búsqueda de la justicia (ver Sentencia B. y P.

contra Reino Unido [ TEDH 2001, 298] , previamente citada, ap. 37 con más

referencias).

95. En B. y P. contra Reino Unido ( TEDH 2001, 298) (anteriormente citada, ap.

39), el Tribunal consideró incoherente con esta disposición, que un Estado

designe un grupo entero de casos como excepción a la norma general

cuando lo considere necesario en interés de la moral, el orden público o la

seguridad nacional o cuando así lo exijan los intereses de los menores o la

protección de la vida privada de las partes. Señalaba asimismo, que a la

vista del tipo de cuestiones que se deben examinar en los casos

concernientes a la custodia de menores, las autoridades internas están

justificadas para celebrar estos procesos en privado al objeto de proteger la

privacidad de los menores y de las partes y de evitar perjudicar los intereses

de la justicia.

96. El Tribunal considera que existen una serie de elementos que distinguen al

presente caso del asunto B. y P. contra Reino Unido ( TEDH 2001, 298) . En

el referido asunto el Tribunal concedió un gran peso a la discrecionalidad de

los tribunales en virtud de la Ley del Menor a celebrar un juicio público

cuando haya aspectos especiales en el caso y el Juez debe decidir si ejercer

su discrecionalidad o no a este respecto, si se lo pide una de las partes. El

Tribunal señala que en ambos casos los tribunales internos han motivado su

negativa a oír la causa públicamente y que esta decisión podía ser recurrida

(ibidem, ap. 40). El Tribunal señala que la Ley austriaca de procedimientos

de jurisdicción voluntaria actualmente en vigor concede al Juez la

discrecionalidad de celebrar procesos públicos en procedimientos de custodia

de menores o de derecho de familia y establece unos criterios para el

17

ejercicio de dicha discrecionalidad. Sin embargo, en la Ley de

procedimientos de jurisdicción voluntaria de 1854 no se establecían tales

garantías. Por ello no es decisivo que la demandante no solicitase la

publicidad del proceso ya que la legislación interna no disponía tal

posibilidad (Sentencias Osinger contra Austria, núm. 54645/2000, ap. 49,

24 marzo 2005, y Diennet contra Francia, de 26 septiembre 1995 [ TEDH

1995, 27], series A núm. 325-A, pg. 14, ap. 31) y la práctica de los

tribunales era reunirse a puerta cerrada.

97. Por otra parte, el asunto B. y P. contra Reino Unido ( TEDH 2001, 298) trata

de la disputa de unos padres sobre la residencia de un menor, por tanto, un

litigio entre miembros de una familia, es decir, partes individuales. El

presente caso trata de la atribución de la custodia del hijo de la primera

demandante a una entidad pública, a saber el Servicio de Protección del

Menor, por tanto, enfrenta a una persona contra el Estado. El Tribunal

considera que en este ámbito, las razones para excluir al público deben

someterse a un examen atento. Esta no fue la postura en el presente caso

ya que la Ley era muda en cuanto a esta cuestión y los tribunales

simplemente siguieron una práctica ampliamente establecida de celebrar

audiencias a puerta cerrada sin considerar las circunstancias especiales de la

causa.

98. Habida cuenta de lo que antecede, el Tribunal considera que la no

publicidad del proceso vulneró el artículo 6.1 del Convenio ( RCL 1999,

1190, 1572) .

C

Derecho a la lectura pública de las sentencias

99. La primera demandante se queja de que la lectura de las sentencias en el

proceso de custodia no fue pública.

100. El Gobierno alega que el pronunciamiento público de las sentencias

en un proceso en el que se ha excluido al público frustraría el objetivo

perseguido, a saber asegurar la protección de la esfera privada a las

personas implicadas en un proceso sobre custodia de menores. Haciendo

referencia al asunto Sutter [TEDH 1984, 3] (anteriormente citado, pg. 14,

aps. 33-34), el Gobierno señala que en virtud de la legislación austriaca toda

persona que acredite un interés legal en recibir una decisión tiene derecho a

consultar el expediente y obtener copias de la documentación. Además, las

decisiones de interés especial se publican electrónicamente en el Sistema

federal de información legal, en el que se da prioridad a las sentencias del

Tribunal Supremo y de los tribunales de apelación sobre las sentencias en

primera instancia.

101. El Tribunal ha aplicado la exigencia de la lectura pública de las

sentencias con cierta flexibilidad. De esta forma, ha declarado que pese a la

formulación del texto que parece sugerir la exigencia de una lectura pública,

existen otros medios de dar publicidad a la sentencia que pueden ser

compatibles con el artículo 6.1. Como norma general, la forma de dar

publicidad a las sentencias según la legislación interna debe ser valorada a

la vista de los aspectos especiales de los procesos en cuestión y haciendo

referencia al objetivo y propósito del artículo 6.1. Para ello deberá tenerse

en cuenta el proceso en su conjunto (ver Sentencias B. y P. contra Reino

Unido [ TEDH 2001, 298] , previamente citada, ap. 45; Pretto y otros contra

Italia de 8 diciembre 1983 [ TEDH 1983, 14] , serie A núm. 71, pg. 12, ap.

18

25-27; y Axen contra Alemania de 8 diciembre 1983 [ TEDH 1983, 15] ,

serie A núm. 72, pg. 13-14, ap 30-32).

102. No se discute que ninguna de las sentencias judiciales se pronunció

públicamente. Por tanto, queda por examinar si se aseguró suficientemente

la publicidad a través de otros medios. En el asunto B. y P. contra Reino

Unido ( TEDH 2001, 298) (anteriormente citado, ap. 46-48), el Tribunal

consideró que los medios alternativos para que el público accediese a las

sentencias judiciales, similares a los que hace referencia el Gobierno en el

presente caso, eran suficientes. Al hacerlo se fundó en el hecho de que los

tribunales están legitimados para celebrar juicios a puerta cerrada. En el

asunto Sutter contra Suiza (TEDH 1984, 3) (anteriormente citado, pg. 14,

aps. 33-34) al que hace referencia el Gobierno, el Tribunal concluyó que el

requisito de publicidad del artículo 6.1 se cumplía por el hecho de que

cualquiera que pudiese establecer un interés, podría consultar u obtener una

copia del texto completo de las sentencias del Tribunal de Casación Militar,

junto con el hecho de que las sentencias más importantes del tribunal eran

publicadas en un repertorio oficial. Sin embargo, en el referido asunto el

tribunal inferior celebró una audiencia pública y el Tribunal tuvo en cuenta el

carácter especial de las cuestiones examinadas por el Tribunal de Casación

Militar.

103. El Tribunal considera que en el presente caso en el que, atendidas

las circunstancias, no se justificaba la exclusión del público, los citados

medios para dar publicidad a las sentencias, a saber conceder acceso al

expediente a las personas que acrediten un interés legal en el caso y la

publicación de sentencias de especial interés, principalmente de los

tribunales de apelación o del Tribunal Supremo, no es suficiente para

cumplir con las exigencias del artículo 6.1.

104. En consecuencia, ha habido violación del artículo 6 debido al no

pronunciamiento público de las sentencias de los tribunales.

IV

Aplicacion del artículo 41 del Convenio

105. En términos del artículo 41 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) ,

"Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus

Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite

de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el

Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción

equitativa".

A

Daño

106. La primera demandante solicita una indemnización en concepto de

daño moral en lo referente a la violación de su derecho y del de su hijo al

respeto de su vida familiar. Reclama 30.000 euros (EYR) para ella y 50.000

EUR para el segundo demandante.

107. El Gobierno considera excesiva la reclamación. Señala,

concretamente, que el Tribunal concedió 80.000 chelines austriacos (es

19

decir, 5.813,83 EUR) en un caso similar, el asunto Buchberger (previamente

citado, ap. 56).

108. El Tribunal considera que, en cuanto al artículo 6, la constatación de

las violaciones constituye una indemnización justa suficiente por el daño

moral sufrido por la primera demandante.

109. Sin embargo, en lo referente a la violación del artículo 8, el Tribunal

considera que las deficiencias del procedimiento de custodia debieron causar

a la primera demandante una angustia y ansiedad que no compensa

suficientemente la constatación de violación. Teniendo en cuenta las sumas

concedidas en casos similares y resolviendo en equidad, concede a la

primera demandante 8.000 EUR en concepto de daño moral.

110. Por el contrario, el Tribunal no considera que las deficiencias en el

proceso de custodia tuviesen un efecto directo en el segundo demandante

(ver, mutatis mutandis, Sentencia P., C. y S. contra Reino Unido [ PROV

2002, 181257] , previamente citada, ap. 150). Además, no le corresponde

al Tribunal especular sobre el resultado del procedimiento si hubiese sido

conforme al artículo 8. En lo referente al segundo demandante, el Tribunal

considera, sin embargo, que la constatación de violación del artículo 8

constituye una indemnización justa suficiente por el daño moral que pudiera

haber sufrido.

B

Gastos y costas

111. La primera demandante solicita el reembolso de 2.416,12 EUR, IVA

incluido, por los gastos satisfechos en el procedimiento ante los tribunales

internos relativo al traspaso de la custodia y en los posteriores

procedimientos relativos a sus derechos de visita, y 7.705,80 EUR, IVA

incluido, por los gastos ante los órganos del Convenio.

112. Solicita además el reembolso de los gastos y costas satisfechos ante

los tribunales internos en relación con su solicitud de anulación de la

prohibición de residencia y con otros procesos relativos a su permiso de

residencia, que ascienden a 5.554,19 EUR, IVA incluido.

113. El Gobierno señala que sólo se pueden rembolsar los gastos y costas

de los recursos contra la decisión de retirar la custodia del segundo

demandante, ya que no existe una relación causa-efecto entre las

violaciones alegadas en el presente caso y los gastos satisfechos en los

procedimientos posteriores relativos a los derechos de visita de la primera

demandante y su estatus de residencia.

114. En cuanto a los gastos y costas ante los órganos del Convenio, el

Gobierno señala que se concedió a la primera demandante el beneficio de la

justicia gratuita y que la demanda sólo se admitió parcialmente.

115. El Tribunal recuerda que únicamente podrá conceder el pago de los

gastos y costas satisfechos ante los tribunales internos en la medida en que

fuesen necesarios para prevenir o hacer corregir por éstos la violación

constatada (ver, por ejemplo, Sentencia Buchberger [ TEDH 2001, 879] ,

anteriormente citada, ap. 58). En el presente caso, sólo cumplen esta

condición los gastos incurridos en apelación y el recurso sobre cuestiones de

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derecho presentado en el procedimiento de custodia. Estos gastos ascienden

a 694,74 EUR, IVA incluido.

116. En cuanto al procedimiento de Estrasburgo, el Tribunal señala que a

los demandantes se les otorgó el beneficio de la justicia gratuita. Por otra

parte, tal y como ha señalado el Gobierno, su demanda sólo se admitió

parcialmente. El Tribunal señala, sin embargo, que únicamente se

desestimaron dos quejas más bien menores. Habida cuenta de lo que

antecede, el Tribunal concede 6.000 EUR, IVA incluido, en concepto de

gastos y costas satisfechos ante el Tribunal.

117. En consecuencia, se concede al respecto una suma total de 6.694,74

EUR, IVA incluido.

C

Intereses de demora

118. El Tribunal considera apropiado fijar el tipo de los intereses de

demora en el tipo de interés de la facilidad marginal de los préstamos del

Banco central europeo incrementado en tres puntos.

POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL, POR UNANIMIDAD

1º

Declara que ha habido violación del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999,

1190, 1572) ;

2º

Declara que no ha habido violación del artículo 14 en relación con el artículo

8;

3º

Declara que ha habido violación del artículo 6 debido a que la primera

demandante no tuvo la oportunidad de comentar los informes del Servicio de

Protección del Menor y del Departamento de asistencia del Tribunal de

menores;

4º

Declara que ha habido violación del artículo 6 debido a la no publicidad del

proceso;

5º

Declara que ha habido violación del artículo 6 debido a la no lectura pública

de las sentencias;

6º

Declara

a) Que el Estado demandado deberá abonar a la primera demandante,

dentro del plazo de tres meses a partir de que la sentencia sea definitiva,

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conforme al artículo 44.2 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) , 8.000 EUR

(ocho mil euros) en concepto de daño moral y 6.694, 74 EUR (seis mil

seiscientos noventa y cuatro euros con setenta y cuatro céntimos) en

concepto de gastos y costas;

b) Que estas sumas se verán incrementadas por un interés simple anual

equivalente al tipo de interés de la facilidad marginal de los préstamos del

Banco central europeo incrementado en tres puntos a partir de la expiración

del antedicho plazo y hasta el pago;

7º

Declara que la constatación de violación del artículo 8 constituye en sí

misma una indemnización justa suficiente por el daño moral de pudiese

haber sufrido el segundo demandante.

8º

Rechaza el resto de la solicitud de indemnización.

Hecha en inglés y notificada por escrito el 21 de septiembre de 2006,

conforme a los artículos 77.2 y 77.3 del Reglamento del Tribunal.

Firmado:

-Cristos Rozakis, Presidente

-Soren Nielsen, Secretario.