ASPECTOS PRINCIPALES DEL ALEGATO PRESENTADO POR EL DR.HERNÁN SALGADO

PESANTES EL 14 DE FEBRERO 2012 EN EL CASO DE LA SENTENCIA CONTRA DIARIO “EL

UNIVERSO”, SUS DIRECTIVOS Y EL EDITORIALISTA

Escrito por Alexander Cuenca E.

He aceptado intervenir en este pedido de casación de la sentencia con el fin de señalar que esta sentencia resultado de un proceso judicial no cumple con el ordenamiento jurídico vigente en el Ecuador, ya porque se han inaplicado los mandatos de la Constitución y de la Convención Americana sobre DH y ya por que existe una errónea interpretación de la ley. Fundamentos más que suficientes –en mi criterio- para casar la sentencia venida en grado.

Previo al análisis de la inaplicación e interpretación errada de normas jurídicas, quiero señalar mi experiencia profesional sobre la cual construiré mis criterios jurídicos: 12 años fui Juez de la Corte IDH y llegué a ser su Presidente, en momentos en que el Sr. Fujimori y sus asesores buscaron desestabilizar al sistema interamericano de DH., y a la propia Corte. 3 años permanecí en la Corte Suprema antes de que sea eliminada y disminuida en sus atribuciones y jerarquía.

Esta experiencia como juez, agregada a la de profesor universitario por 4 décadas, me permite alcanzar solvencia jurídica -incluso imparcialidad- al analizar el presente caso.

¿Cuáles son las normas jurídicas inaplicadas y dónde está la errada interpretación? Examinémoslo.

Además de los diversos aspectos que han sido analizados por mis colegas, abogados que piden la casación, quiero señalar e insistir en tres básicas cuestiones que convierten a este proceso en antijurídico, carente de validez. Y estos tres puntos capitales son los siguientes:

PRIMERO.- Partamos de la hipótesis que el editorialista (E Palacio) del diario “El Universo” hubiera incurrido en el delito de injuria contra el Presidente de la República (no contra el ciudadano Correa) y hubiera afectado su DERECHO AL HONOR, al buen nombre. Derecho fundamental tutelado por la Constitución y la Convención Americana. (Art.66 #18 Const. y Art.11 de la Convención Americana).

El derecho al honor es tan importante como todos los derechos inherentes a la persona. La doctrina de los derechos humanos nos enseña, de modo general, que todos los derechos tienen igual jerarquía. No obstante, en la práctica puede suscitarse un conflicto en la aplicación de los derechos, cuando un derecho parece contraponerse a otro u otros. Veámoslo.

En el caso que nos ocupa, quien irroga la supuesta injuria lo hace con base en el “derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente …” (Arts. 66 #6 Const. y 13 de la Convención) y además, tampoco es un ciudadano común, es un periodista editorialista y como tal escribe en uso de la libertad de expresión.

En este punto vale recoger lo que la doctrina dice al respecto y más aún los mandatos de la jurisprudencia de la Corte IDH, órgano autorizado por la Convención a interpretar sus disposiciones, que son vinculantes para los jueces ecuatorianos y que no han sido aplicadas en este caso, como se verá luego.

Todo miembro de un Gobierno—tanto como el titular del Ejecutivo- gozan del derecho al honor (y existe también el derecho a la privacidad o

intimidad) y para quienes ejercen la libertad de expresión se establece la llamada responsabilidad ulterior.

El desarrollo de la democracia –que permite elegir un gobierno representativo fundado en el sufragio universal- hace que periodistas y ciudadanos podamos examinar diversas cuestiones relacionadas con el ejercicio del Poder Público; y se pueda criticar –incluso duramente- el manejo de la cosa pública.

Todos coinciden –Corte Europea DH. y Corte IDH- en señalar que las personas que ejercen cargos públicos están sujetos a un escrutinio riguroso, a severas críticas (cosa que no ocurre con el ciudadano común que no ejerce cargos públicos) esta situación de estar expuesto a toda clase de análisis críticos -a favor o en contra- viene a ser una LIMITANTE, o condicionamiento si se quiere, tanto al derecho a la privacidad o intimidad como también al derecho al honor.

Lo descrito nos plantea un posible conflicto entre derechos. En efecto, por un lado está el derecho al honor y por otro el derecho a la libertad de expresión, si defendemos al primero afectamos al segundo y viceversa. En tales circunstancias y desde que entraron a actuar los órganos de protección de los derechos humanos (especialmente las Cortes Europea e Interamericana) se determinaron las soluciones mediante la jurisprudencia de tales Cortes supranacionales, jurisprudencia que tiene un carácter OBLIGATORIO para los respectivos países partes de los tratados internacionales pertinentes.

Y si la Constitución vigente reconoce expresamente a los tratados internacionales de DD.HH., a tal punto que les da igual jerarquía constitucional (especialmente Art. 10) LOS JUECES ECUATORIANOS NO PUEDEN SUSTRAERSE A TAL OBLIGACIÓN y de caer en esta omisión –como en el presente caso- no están aplicando las normativas de nuestro ordenamiento jurídico, por ello el pedido de casación tiene un fundamento sólido. [1]

Ahondemos más este asunto. La hermenéutica de los derechos humanos encontró que frente a un eventual conflicto entre derechos era adecuado utilizar el MÉTODO DE LA PONDERACIÓN (reconocido también por la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y CC, Art.3.3)

Previamente y para aplicar la ponderación hay que analizar los derechos en cuestión. El derecho al honor cuida la imagen o buen nombre de una persona frente a la sociedad de la cual forma parte el agraviado.

En cambio, el derecho a la libertad de expresión se desdoble en dos dimensiones: una individual, en que de manera similar al anterior derecho se protege al agraviado; pero existe una segunda dimensión que concierne a la sociedad toda cuando esa libertad de expresión se manifiesta como derecho a dar y a recibir información.

Esta dimensión social confiere una TRASCENDENCIA PARTICULAR A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN y exige ser protegida con preferencia del derecho al honor. Así opera la hermenéutica jurídica de la ponderación. La dicha preferencia SE CONCRETA EN ATENUAR LOS EFECTOS NEGATIVOS RESULTANTES DE VIOLAR EL DERECHO AL HONOR PARA NO IMPEDIR LOS ALCANCES QUE POSEE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN que también implica el derecho de la sociedad a ser informada y para excluir cualquier forma de censura previa. Esto se da en una sociedad democrática, como repite a cada momento la Convención Americana sobre DD.HH.

E insisto, los jueces ecuatorianos no pueden dejar de aplicar la interpretación que la Corte IDH realiza de la Convención Americana, pues el Ecuador se comprometió a respetar los derechos de la Convención –derechos convencionales- (Art.1), a adecuar su ordenamiento a la Convención (Art.2) y a cumplir de buena fe la interpretación que de ellos haga la Corte IDH. (Arts. 62.1y 3 y 68.1 de la Convención).

Además, la Corte IDH ha señalado que los jueces –parte importante de un Estado- deben realizar un CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. ¿Qué significa esto?

Que los jueces –y también los legisladores- deben adecuar su práctica normativa a los estándares fijados por la Corte Interamericana en sus sentencias, de tal forma que se corrijan las deficiencias detectadas por la Corte respecto de otros países, a fin de evitar una condena internacional.[2]

SEGUNDO PUNTO DE ANÁLISIS.- La jurisprudencia de la Corte IDH ha señalado en los últimos años (a partir del Caso Herrera Ulloa, 2004) que la libertad de expresión sufre una limitación cuando se establecen SANCIONES

PENALES a los periodistas. Que si bien existe la responsabilidad ulterior fijada por el Art. 13 de la Convención, esta responsabilidad no debe ir más allá de lo estrictamente necesario y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.[3]

Es decir, las opiniones de los periodistas no son susceptibles de ser penalizadas en los casos de responsabilidad ulterior; en otras palabras, no se les puede aplicar la figura penal del “desacato”.

Y como señala la Corte IDH no es que el derecho al honor de los funcionarios o personas públicas “no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático.”[4]

Cuando una sentencia contra un periodista conlleva una sanción penal de privación de libertad, tal penalización resulta incompatible con el Art. 13 de la Convención Americana, porque como señala la Corte IDH la penalización “produce un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen la profesión de periodista, lo que, a su vez, impide el debate público sobre temas de interés de la sociedad.”[5]

En este marco de conceptos e ideas hay que contextualizar el trabajo del periodismo, ya para informar ya para dar opiniones que pueden o no ser compartidas por la sociedad.

En suma y dentro de este tema, la sentencia dictada contra los directivos de El Universo y del editorialista tampoco aplica los preceptos garantistas de la Constitución ni los estándares establecidos en la jurisprudencia de la Corte IDH.

El Ecuador está obligado a aplicar la Convención Americana sobre DD.HH., al igual que los Estados que la han ratificado, así lo dispone el Art. 68.1 de la Convención. Además, el Ecuador (como los demás Estados partes) RECONOCIÓ COMO OBLIGATORIA “la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención”, según dispone el Art. 62, número 1 de la misma.

Y, repitámoslo, la misma Constitución ecuatoriana reconoce a los instrumentos internacionales de derechos humanos e incluso garantiza su aplicación directa e inmediata (Arts. 3 numeral 1; 11 numeral 3, entre otros).

TERCER PUNTO DE ANÁLISIS.- En este punto, recojo un criterio que puedo afirmar es unánime y que en el contexto internacional ha afectado seriamente el prestigio del Ecuador y de su Justicia. Además de la sanción penal de tres años de prisión hay la indemnización de cuarenta millones de dólares, cuestión que resulta inimaginable, absurda e irracional para toda persona que esté informada de este proceso.

En mi concepto existe en la sentencia una errónea interpretación al precisar el monto de una indemnización civil, que desde luego no está determinado por ningún cuerpo normativo; mucho menos se podría llegar a dicho monto en EQUIDAD.

Nuevamente, los jueces han ignorado la jurisprudencia constante de la Corte IDH y de todo órgano de Justicia cuando se afirma que UNA INDEMNIZACIÓN NO SE LA DA PARA ENRIQUECER NI EMPOBRECER AL AGRAVIADO.

Demás está repetir que dicha indemnización tanto como la prisión no guardan la PROPORCIONALIDAD que debe haber entre la sanción y la infracción, cuestión que siempre se proclamó en el constitucionalismo ecuatoriano (Art. 76 número 6 de la Constitución actual).

[ …… ]

[1] La Constitución pone en su mismo nivel jerárquico superior a los instrumentos de DD.HH. Pueden verse los Arts. 3 numeral 1; 10; 11 numeral 3; 424 inciso 2do. y 426.

[2] Los casos sentenciados por la Corte IDH contra Argentina y Chile pueden servir al país.

[3] Sobre la responsabilidad ulterior y su alcance la Corte IDH ha desarrollado extensa jurisprudencia, lo hizo desde 1985 cuando trató el tema “De la Colegiación Obligatoria de Periodistas” (Opinión Consultiva OC-5/85) y tomó como referencia varios casos ocurridos en la Unión Europea y sentenciados por dicha Corte de DD.HH.

[4] Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, párrafo 128 in fine.

[5] Ibídem, párrafo 133.

Fuente: Dr.Hernán Salgado Pesantes (Extracto tomado previa autorización)

Disponible en el siguiente link:

http://www.lextechcorp.com/index.php?option=com_content&view=article&id=26:aspectos-

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