Caso “MINISTERIO DE CULTURA · 2018-02-22 · LUIS ENRIQUE MONSALVE RODRÍGUEZ Abogado JOHANA...

RADICADO No. 14-32964 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones

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DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

Grupo Élite contra Colusiones

INFORME MOTIVADO

VERSIÓN ÚNICA

Radicación No. 14-32964

Caso “MINISTERIO DE CULTURA”

2017


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EQUIPO RESPONSABLE: FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Coordinador Grupo Élite contra Colusiones JORGE DIEGO FORERO GONZÁLEZ Abogado LUIS ENRIQUE MONSALVE RODRÍGUEZ Abogado JOHANA POLANCO LOZANO Economista


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TABLA DE CONTENIDO:

1. Imputación. ...................................................................................................................... 4

2. Defensa de los investigados ............................................................................................. 6

2.1. PROYECTAR, HENRY LOSADA VÉLEZ y RUBEN DARÍO SOLARTE BUITRAGO ..... 6

2.2. DESARROLLAMOS y DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO .............................................. 8

3. Actuación procesal ............................................................................................................ 9

4. Fundamentos de la recomendación ................................................................................. 9

4.1. Precisiones previas ........................................................................................................ 9

4.2. Material probatorio que acredita el comportamiento investigado ............................ 16

4.2.1. Relación de contexto entre PROYECTAR y DESARROLLAMOS ........................... 17

4.2.2. Comportamiento coordinado de los investigados en el proceso de selección No. MC-LP-031-2013 ................................................................................................................... 37

4.2.3. Análisis del comportamiento coordinado de los investigados desde una perspectiva económica ....................................................................................................... 41

4.3. Responsabilidad de los investigados ......................................................................... 52

4.3.1. PROYECTAR y DESARROLLAMOS ......................................................................... 52

4.3.2. HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR) y DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS) .................................. 52

4.3.3. RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR)53

4.3.4. AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) y VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE (revisor fiscal de PROYECTAR y DESARROLLAMOS)............................................................................................................. 53

5. Recomendación ............................................................................................................... 54


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INFORME MOTIVADO MINISTERIO DE CULTURA Radicación: 14-32964 Investigados: Agentes del mercado:

DESARROLLAMOS INGENIERÍA LTDA., identificada con el NIT 800.254.539-1.

PROYECTAR INGENIERÍA S.A.S., identificada con NIT 800.119.214-4. Personas vinculadas con los agentes del mercado:

DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.825.105, representante legal de DESARROLLAMOS INGENIERÍA LTDA.

HENRY LOSADA VÉLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.999.573, representante legal de PROYECTAR INGENIERÍA S.A.S.

RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 94.317.041, director de licitaciones de PROYECTAR INGENIERÍA S.A.S.

1. Imputación. Mediante la Resolución No. 70225 de 20161 la Delegatura para la Protección de la Competencia (Delegatura) ordenó la apertura de investigación y formuló pliego de cargos contra DESARROLLAMOS INGENIERÍA LTDA. (DESARROLLAMOS) y PROYECTAR INGENIERÍA S.A.S. (PROYECTAR) para determinar si en el marco del proceso de contratación pública No. MC-LP-031-2013 adelantado por el MINISTERIO DE CULTURA, cuyo objeto consistía en la reparación y reforzamiento estructural de la Casa de la Cultura del municipio de Dagua, Valle del Cauca, las referidas personas jurídicas actuaron de manera coordinada con el propósito de incrementar la probabilidad de que el contrato correspondiente al Grupo No. 2 del proceso referido fuera adjudicado a alguna de ellas. Para efectos de sustentar la conclusión anotada la Delegatura resaltó una serie de circunstancias que, de conformidad con lo que la Superintendencia de Industria y Comercio ha dejado establecido, podrían indicar la existencia de un comportamiento coordinado entre los agentes del mercado investigados. En primer lugar, con fundamento en los hallazgos que resultaron de las visitas administrativas de inspección practicadas en este caso la Delegatura resaltó que las personas jurídicas investigadas “compartían (i) espacio físico, (ii) trabajadores y (iii) equipos de cómputo” (pág. 2). En segundo lugar, en la Resolución No. 70225 de 2016 se resaltó una circunstancia relacionada con los documentos denominados “certificación de Pymes” que las personas jurídicas investigadas presentaron para el proceso de selección que interesa en este caso: la que aportó PROYECTAR correspondía a la certificación de DESARROLLAMOS y la que aportó esta compañía correspondía a la certificación de aquella. Adicionalmente, se llamó la atención acerca de que ambas certificaciones fueron expedidas en la misma fecha y por la misma persona, VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE, quien actuó como revisor fiscal de las dos sociedades. Estas circunstancias fueron consideradas por la Delegatura como evidencia de que un solo equipo de trabajo fue el que elaboró coordinadamente las propuestas de PROYECTAR y DESARROLLAMOS.

1 Folios 1606 a 1621 del cuaderno público No. 7.


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En tercer lugar, la Delegatura llamó la atención acerca de que los certificados de existencia y representación legal, de responsabilidad fiscal, de antecedentes disciplinarios y de antecedentes judiciales que las personas jurídicas investigadas aportaron al proceso de selección No. MC-LP-031-2013 fueron expedidos en la misma fecha, en horas muy cercanas y con números de documento prácticamente consecutivos. Así mismo, refirió que las pólizas de garantía de seriedad de la oferta que presentaron PROYECTAR y DESARROLLAMOS fueron expedidas en la misma fecha y con intervención del mismo funcionario del intermediario de seguros SU PÓLIZA DE SEGUROS ASESORES LTDA. Para corroborar los elementos de prueba recién referidos, que fueron considerados como evidencia del comportamiento coordinado de las sociedades investigadas, la Delegatura recalcó que RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO, director de licitaciones de PROYECTAR, en la declaración que rindió durante la etapa de averiguación preliminar de esta actuación administrativa admitió que él obtuvo los certificados mencionados en el párrafo anterior tanto para PROYECTAR como para DESARROLLAMOS. Así mismo, en la Resolución No. 70225 de 2016 se presentaron unos correos electrónicos que dieron cuenta de que el mismo funcionario de PROYECTAR “(i) ordenó al intermediario de seguros SU PÓLIZA DE SEGUROS, la expedición de las Pólizas de Seriedad de las Propuestas de PROYECTAR y DESARROLLAMOS, (ii) requirió a AURA MARÍA REYES TORRES la expedición de los certificados de pago de aportes y mipyme de las dos empresas y (iii) envió información financiera de PROYECTAR y DESARROLLAMOS a un tercero” (pág. 8). En cuarto lugar, la Delegatura resaltó que PROYECTAR y DESARROLLAMOS compartían un conjunto de funcionarios. Al respecto, destacó que AURA MARÍA REYES TORRES prestaba sus servicios como contadora para las dos compañías y que, a pesar de ello, solo tenía una vinculación laboral con PROYECTAR, de modo que esta persona jurídica estaría pagando por el servicio que la mencionada contadora prestaba para las dos investigadas. En el mismo sentido, con fundamento en la declaración de RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO, director de licitaciones de PROYECTAR, en la Resolución No. 70225 de 2016 se concluyó que PROYECTAR y DESARROLLAMOS también compartían los servicios del mensajero, la secretaría y de MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE, quien –según lo dijo en su declaración, también relacionada en la resolución de apertura de investigación– se encargaba de elaborar y revisar las propuestas económicas, de elaborar los presupuestos y de controlar la ejecución de las obras. En quinto lugar, en la Resolución No. 70225 de 2016 se afirmó, con fundamento en la declaración de algunos funcionarios de PROYECTAR, que el jefe de licitaciones y la directora de costos y presupuesto de esa compañía, esto es, RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO y MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE, participaron en la elaboración de la propuesta de DESARROLLAMOS en el marco del proceso de selección que interesa en este caso. En sexto lugar, la Delegatura mencionó que en los índices de las propuestas de PROYECTAR y DESARROLLAMOS se ordenó de manera idéntica la presentación de los documentos y que, adicionalmente, se utilizaron el mismo tipo de viñetas respecto de la ponderación de calidad del grupo No. 2. Esa circunstancia fue considerada relevante en la medida en que la entidad contratante no había dispuesto la utilización de formatos. Finalmente, tras la realización de un ejercicio de análisis económico la Delegatura afirmó que en 31 de los 333 ítems contenidos en el proceso de selección “se encontraron precios idénticos entre las ofertas presentadas por PROYECTAR y DESARROLLAMOS”, a lo que agregó que, en relación con un número considerable de los demás ítems del concurso, “se observaron diferencias que se repiten en magnitud y frecuencia” (pág. 11). Según se indicó en la resolución materia de análisis, las características anotadas “parecieran corresponder a un patrón deliberadamente planificado dentro del proceso de contratación” (pág. 12).


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Con fundamento en las circunstancias descritas la Delegatura imputó a PROYECTAR y DESARROLLAMOS que habrían incurrido en el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en una infracción de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Adicionalmente, mediante la Resolución No. 70225 de 2016 se imputó a HENRY LOSADA VÉLEZ, representante legal de PROYECTAR, DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO, representante legal de DESARROLLAMOS, y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO, director de licitaciones de PROYECTAR, que incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. En relación con los representantes legales de las compañías investigadas la Delegatura adujo que, además que permitieron que algunos funcionarios prestaran sus servicios para PROYECTAR y DESARROLLAMOS de manera simultánea, con ocasión de las funciones que desarrollan en las referidas personas jurídicas adoptaron las decisiones para participar de manera coordinada en el proceso No. MC-LP-031-2013. En lo que atañe al jefe de licitaciones de PROYECTAR, en la resolución de apertura de la investigación se dijo que él participó en la colusión materia de investigación porque se encargó de obtener los documentos necesarios para las propuestas que formularon PROYECTAR y DESARROLLAMOS. 2. Defensa de los investigados En este capítulo se relacionarán los argumentos de defensa que los investigados formularon en relación con la imputación que elaboró la Delegatura, tanto los que fueron presentados en los descargos correspondientes, como aquellos referidos durante la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. 2.1. PROYECTAR, HENRY LOSADA VÉLEZ y RUBEN DARÍO SOLARTE BUITRAGO

En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos: a) Manifestó la defensa que, debido a la presunción de inocencia, al principio de buena fe y a las consecuencias penales que se siguen por la realización de los comportamientos materia de investigación, la Superintendencia de Industria y Comercio solo podrá imponer una sanción en la medida en que pueda demostrar, “sin lugar a ningún tipo de duda, que los hechos objeto de investigación corresponden con certeza a la comisión de las conductas que le son endilgadas a las investigadas”2. b) Adujo que los indicios sobre los cuales se fundó la imputación están basados en una guía utilizada para la promoción de la competencia que carece de carácter vinculante. A ello agregó que esos indicios no prueban la existencia del acuerdo anticompetitivo que se atribuyó a las sociedades investigadas, en tanto que apenas dan cuenta de la existencia de unas coincidencias entre las propuestas que PROYECTAR y DESARROLLAMOS formularon en el proceso de selección que interesa en este caso. Sobre el punto, la defensa argumentó que las coincidencias en cuestión tienen una explicación alternativa diferente de la existencia de una colusión entre esas compañías. Se originaron, dijo, con ocasión de la relación de “colaboración administrativa que existe entre PROYECTAR y DESARROLLAMOS”3, que tiene dos modalidades diferentes. La primera de ellas tiene lugar cuando las referidas personas jurídicas participan conjuntamente bajo la figura del consorcio. En ese caso PROYECTAR se encarga de la elaboración de las propuestas y el manejo administrativo para la debida ejecución de los contratos adjudicados, situación que no solo ocurre con DESARROLLAMOS sino con las todas las demás empresas con las que PROYECTAR constituye consorcios.

2 Folio 1630 del cuaderno público No. 8.



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Sobre la segunda modalidad, que es la que interesa en este caso, la defensa dijo que estaba basada en un esquema con el que PROYECTAR y DESARROLLAMOS: “administrativamente compartían el personal administrativo para producir reducción de costos y eficiencias”4. Con fundamento en el esquema en cuestión, determinó la defensa que el personal administrativo de PROYECTAR “eventualmente colaboraba a DESARROLLAMOS en temas técnicos o administrativos”5. Ese personal administrativo que atendía las necesidades de las dos empresas investigadas, sin embargo, no tenía ningún poder de decisión estratégico y se limitaba a seguir instrucciones que de manera independiente eran impartidas por los gerentes de PROYECTAR y DESARROLLAMOS. Por lo anterior, la defensa concluyó que las relaciones comerciales descritas, entonces, no pueden ser consideradas como un indicador de que PROYECTAR y DESARROLLAMOS incurrieron en colusión dentro del proceso de selección materia de investigación. En su concepto se trata simplemente de una relación de colaboración administrativa que, además de no haber estado dirigida a distorsionar el proceso de contratación, constituye una explicación –alternativa de la coordinación ilegal– que justifica las coincidencias que fundamentaron la imputación que formuló la Delegatura. c) La defensa afirmó que con la Resolución No. 70225 de 2016 se desconoció el precedente que la Superintendencia de Industria y Comercio dejó establecido a través de la Resolución No. 40835 de 2013 en un caso relacionado con un proceso de contratación que adelantó la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena. Según la defensa, mediante ese acto administrativo quedó claro que pruebas indiciarias como las que sustentaron la imputación en este caso pueden justificar una decisión sancionatoria en la medida en que, además de estar corroboradas mediante “un análisis económico que evidencie incentivos claros de colusión”6, acrediten la existencia de un acuerdo ilegal y no se limiten a dar cuenta de un esquema de colaboración administrativa que no tenga ese carácter. d) Argumentó que además de que la Delegatura se basó en elementos indicativos que no daban cuenta del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica que imputó a las compañías investigadas y que, de hecho, estaban justificados por la relación de colaboración administrativa entre ellas, valoró inadecuadamente varias de las pruebas que recaudó durante la etapa de averiguación preliminar de esta actuación debido a que tomo únicamente los elementos que favorecían la hipótesis de la imputación y omitió aquellos que la desvirtuaban. Eso sucedió, según los investigados, con las declaraciones de HENRY LOSADA VÉLEZ, representante legal de PROYECTAR, y de RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO, director de licitaciones de la misma compañía, pues en su opinión la Delegatura no tuvo en cuenta los apartes de sus declaraciones en los que expresamente afirmaron que la participación de PROYECTAR en el proceso de selección materia de investigación se desarrolló de manera autónoma. e) Consideró la defensa que en este caso no se realizó un análisis económico sólido que acreditara los incentivos claros de colusión en el proceso de selección No. MC-LP-031-2013. En primer lugar, aseveró que el análisis económico desarrollado por la Delegatura tiene defectos técnicos que le restan todo valor, a lo que agregó que, bien realizado, ese ejercicio acredita que existían muchas más diferencias entre los valores que las personas jurídicas investigadas asignaron a los ítems constitutivos del proceso de selección. En todo caso, añadió, la similitud en los precios que PROYECTAR y DESARROLLAMOS asignaron a varios de los ítems podría explicarse porque, debido a sus prolongadas relaciones comerciales, “no debería ser extraño que compartiesen muchos proveedores”7, aspecto al






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que adicionó que el valor que atribuyeron a varios de esos ítems correspondió al precio oficial establecido por la entidad contratante. En adición a lo expuesto, la defensa afirmó que las investigadas no podían prever el número de proponentes que participarían en el proceso, el mecanismo de adjudicación que terminaría seleccionado de manera aleatoria, el valor de las propuestas de los oferentes que finalmente participaran ni la cantidad de propuestas que serían rechazadas de conformidad con las reglas del concurso. Al respecto, consideró relevante destacar que, antes de que quedaran inhabilitados cinco de los proponentes dentro de la evaluación del proceso, los valores ofertados por PROYECTAR y DESARROLLAMOS tenían una probabilidad extremadamente baja de resultar como mejor calificados, lo que en su concepto permite deducir que no existió un esquema colusorio. Finalmente, refirió que el análisis económico debió llevarse a cabo con los precios totales ofrecidos por los proponentes, pues fue con ese valor “que se calcularon los puntos de referencia y se asignaban los puntajes tenidos en cuenta para la asignación del contrato de acuerdo con los pliegos de la licitación”8. f) Los investigados afirmaron que la Resolución No. 70225 de 2016 está afectada por una falta motivación en la medida en que respecto de HENRY LOSADA VÉLEZ y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO la Delegatura se limitó a indicar la norma que fundamenta la responsabilidad administrativa, pero no indicó “de forma expresa en la parte resolutiva del acto administrativo cuál sería la conducta”9 que habrían ejecutado los investigados para incurrir en la referida responsabilidad. 2.2. DESARROLLAMOS y DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO

En sus descargos y durante la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, los investigados formularon los siguientes argumentos: a) Señaló la defensa que para que pueda imponerse una sanción en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio es indispensable que la Superintendencia de Industria y Comercio acredite de manera inequívoca que el comportamiento de los investigados resultó típico, antijurídico y culpable. Argumentó que la circunstancia anotada no se logró en este caso porque, en primer lugar, la conducta de los investigados fue atípica debido a que no resultó idónea para distorsionar ni siquiera de manera levísima un mercado, ni mucho menos para configurar una práctica restrictiva de la libre competencia económica. Sobre el particular, refirió que en su opinión la imputación estuvo basada en indicios que no están previstos en la Ley como comportamientos prohibidos, sino que simplemente están enlistados en una guía que carece de carácter vinculante. En segundo lugar, la defensa mencionó que la conducta en cuestión no fue antijurídica, pues no afectó el mercado en el que tuvo lugar y estuvo dirigida a promover eficiencias, a lo que agregó que el objeto del contrato fue adecuadamente desarrollado por el proponente que resultó adjudicatario. Finalmente, según los investigados su comportamiento no fue culpable porque se limitaron a actuar en ejercicio de su derecho de libertad de empresa. b) La defensa refirió, con el mismo fundamento que plantearon PROYECTAR, HENRY LOSADA VÉLEZ y RUBEN DARÍO SOLARTE BUITRAGO, debe concluirse que el análisis económico que desarrolló la Delegatura es incorrecto y que, en consecuencia, en este caso no existe evidencia económica alguna que dé cuenta de la existencia de la colusión que se imputó a los investigados.




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c) La defensa añadió que las similitudes en las que la Delegatura fundó la imputación se explican por el sistema de colaboración administrativa que existía entre DESARROLLAMOS y PROYECTAR para la generación de eficiencias, sistema con base en el cual las compañías compartían al documentador, al aseador y, en general, personal administrativo que no resultaba relevante para el desarrollo del objeto social de ninguna de las empresas. Esta, dijo, es una práctica usual en el sector de la construcción y en la zona donde están ubicadas las investigadas. d) En concepto de los investigados PROYECTAR y DESARROLLAMOS no compartían oficina. El sustento de la afirmación lo fijaron en que durante la visita administrativa de inspección se encontró en el domicilio de PROYECTAR los distintivos de DESARROLLAMOS solo porque para ese entonces las dos compañías ejecutaron un contrato cuya adjudicación obtuvieron mediante la figura del consorcio. e) La defensa refirió que el comportamiento de los investigados no se adecúa a ninguna de las estrategias de colusión usualmente estudiadas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Adujo, sobre este punto, que en el caso materia de investigación no hubo propuestas encubiertas, supresión de ofertas, rotación entre proponentes ni repartición de mercados. f) Finalmente, los investigados afirmaron que el comportamiento analizado no le generó utilidad alguna a DESARROLLAMOS ni a DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO, su representante legal. 3. Actuación procesal Mediante las Resoluciones No. 2290610 y No. 35239 de 201711 la Delegatura decidió lo relacionado con las pruebas que se tendrían en cuenta para resolver de fondo el objeto de esta actuación administrativa. Una vez practicadas las pruebas decretadas, el 27 de junio de 2017 se llevó a cabo la audiencia de alegaciones prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. 4. Fundamentos de la recomendación Teniendo en cuenta el contenido de varios de los argumentos de defensa propuestos por los investigados, antes de presentar los elementos de prueba que acreditan los fundamentos de la imputación formulada en este caso es conveniente hacer unas precisiones sobre el comportamiento restrictivo de la libre competencia económica materia de investigación y sobre el estándar de prueba aplicable en este tipo de actuaciones. 4.1. Precisiones previas a) El derecho a la libre competencia económica y la colusión en procesos de selección de carácter público La Corte Constitucional, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 333 y 334 de la Constitución12, ha dejado establecido que el derecho a la libre competencia económica “consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones”. En relación con las prerrogativas que hacen parte del comentado derecho la Corte ha señalado que entre ellas se encuentran “(i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario”13, aspecto sobre el que es

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Folio 1760 a 1763 del cuaderno público No. 8. 11

Folio 1834 a 1836 del cuaderno público No. 9. 12

Corte Constitucional. Sentencia C – 197 de 2012. 13

Corte Constitucional. Sentencia C – 197 de 2012.


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importante resaltar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, que el propósito de las actuaciones administrativas que en esta materia adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio consiste en garantizar “la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”. Se debe destacar, también con fundamento en la jurisprudencia constitucional, que la materialización del derecho a la libre competencia económica en el marco de la contratación pública depende de que –entre otros aspectos– los proponentes actúen con verdadera autonomía y guarden en estricto secreto los contenidos de sus propuestas. Sobre este particular la Corte Constitucional ha dejado establecido lo siguiente:

“No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna. Igualmente, para este propósito, se precisa, que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso.”

(…) La contratación estatal, según lo ordena la Constitución (CP art. 209) y la ley (Ley 80 de 1993, arts. 24, 25 y 26), debe adelantarse de acuerdo con los principios de transparencia, igualdad, moralidad y economía. La puja entre los licitantes requiere que el sigilo y la autonomía de cada uno de ellos se mantengan. (…) En estas condiciones, el igual reconocimiento de la personalidad jurídica de los miembros de la familia o de los relacionados con éstos, para los propósitos de autorizar su participación en una misma licitación o concurso, a más de poder desvirtuar el mecanismo contractual, resultaría en una concesión puramente formal, donde se requiere, en cambio, que las personas formal y materialmente obren de manera separada y autónoma (…)”14. (Negrilla y subrayas fuera del texto)

Teniendo claro el contenido del derecho a la libre competencia económica y las condiciones que deben presentarse para que se materialice en el marco de la contratación pública, debe llamarse la atención acerca de las circunstancias en que un determinado comportamiento puede ser considerado como restrictivo del aludido derecho. Al respecto, sobre la base de las pautas de interpretación del régimen de protección de la libre competencia económica establecidas por la Corte Constitucional –entre otras decisiones– mediante la sentencia C-032 de 2017 y, además, con fundamento en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, los artículos 45 a 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es claro que un determinado comportamiento –ya sea un acuerdo, una práctica unilateral o cualquier otro tipo de conducta– resulta restrictivo de la libre competencia económica en aquellos eventos en los que impide la materialización de ese derecho –definido con antelación– o de sus prerrogativas, así como cuando impide la materialización de los propósitos que persigue el régimen en cada contexto en el que se realiza el análisis correspondiente. Uno de los comportamientos que tiene el anotado carácter restrictivo es la colusión en el marco de procesos de contratación pública. Esa conducta, acorde con lo que ha dejado establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, consiste en una situación en la que “dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo para afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual, sin importar la forma jurídica que tome dicho acuerdo”15. Se trata, entonces, de un comportamiento ejecutado por agentes que tienen la obligación de actuar

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Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 91235 de 2015, expediente 12-236429 (Caso Melquiades).


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independientemente y que consiste en la supresión de la rivalidad entre ellos con el propósito de liberarse de las presiones competitivas propias del proceso de selección, todo con el objetivo de repartir entre los colusores los beneficios que se deriven de ese comportamiento cooperativo. El carácter restrictivo del comportamiento materia de comentario está basado, entonces, en que impide la autonomía y el secreto entre los proponentes, que los reemplaza por la coordinación entre ellos, con lo que obstaculiza elementos configurativos del derecho a la libre competencia económica en el marco de procesos de selección, entre los que se encuentran la participación de oferentes dentro del mercado correspondiente, la igualdad de oportunidades entre ellos y la materialización del principio de selección objetiva. Sobre este particular la Superintendencia, en la decisión que fue citada en el párrafo anterior, ha resaltado lo siguiente:

“Así como lo ha reiterado este Despacho en otras ocasiones16, la colusión en la contratación estatal produce, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia; (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) se pueden incrementar injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos”17.

Con base en lo expuesto hasta este punto, en especial lo relacionado con los elementos de configuración del acuerdo anticompetitivo materia de estudio y los fundamentos que determinan su carácter restrictivo, es necesario resaltar dos aspectos relevantes de la colusión en procesos de selección para enfrentar algunas de las defensas planteadas por los investigados. En primer lugar, dado que el régimen de protección de la libre competencia económica está encaminado a materializar los contenidos de ese derecho no solo en relación con el factor precio, sino también respecto de todos los factores o variables relevantes para la operación de una dinámica de competencia, es claro que una colusión puede configurarse, tanto en los eventos en que la coordinación de los proponentes se predica de los aspectos económicos de sus ofertas, como en aquellos casos en los que se coordinan respecto de cualquier otro factor de competencia. El fundamento de la conclusión recién anotada se encuentra en que para celebrar un contrato público el Estado no se debe limitar a analizar el precio del producto o servicio correspondiente, sino que tiene que considerar factores como la calidad de la prestación y su oportunidad, así como la experiencia y capacidad del contratista. De ello se sigue que las propuestas formuladas por los oferentes se califican no solo a partir de sus aspectos económicos, sino también de conformidad con los requisitos técnicos exigidos y otros factores diferentes del precio. La conclusión obvia de las circunstancias comentadas es que los requisitos habilitantes, los contenidos técnicos y los aspectos económicos diferentes del precio de una propuesta son verdaderos factores de competencia y resultan determinantes para obtener la victoria en un proceso de selección, de manera que deben ser determinados por los oferentes de manera autónoma e independiente, y no a través de ejercicios de coordinación18.

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Cfr. Resolución No. 64400 del 16 de noviembre de 2011, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 17

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 91235 de noviembre 24 de 2015. 18

Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Informe Motivado del proceso radicado con No. 13-198976 de 2017, pág. 40 (Caso Bureau veritas). También en el Informe Motivado del proceso radicado con No. 11-12476 de 2017 (Caso Aerocafé).


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En segundo lugar, es importante recalcar que la colusión se configura por la realización de un comportamiento coordinado que resulte idóneo para afectar la dinámica competitiva en el marco de un proceso de selección y, adicionalmente, que esa conducta tiene lugar en un escenario esencialmente dinámico, como lo es el mercado. La consecuencia de ello es que el acuerdo en estudio puede configurarse por cualquier estrategia que tenga esas características de coordinación e idoneidad; no se trata de una figura que solo pueda constituirse por un número limitado de métodos. De esto se sigue que, si bien la experiencia de las autoridades de competencia ha identificado cierto tipo de estrategias usuales entre colusores –como sería la formulación de propuestas encubiertas, la supresión de las ofertas o el planteamiento de esquemas de rotación de propuestas–, la verdad es que ese comportamiento ilegal puede configurarse por cualquier tipo de estrategia en la medida en que reúna los elementos de configuración previstos en la normativa aplicable. En relación con lo anterior, es bueno resaltar que la Superintendencia de Industria y Comercio ha identificado casos de colusión en los que la estrategia de los proponentes no corresponde con los métodos usuales que fueron señalados. En algunos de ellos los colusores, en el marco de procesos en los que la calificación se determinaba en función de la proximidad que tuvieran las propuestas respecto de los valores medios que funcionaban como mecanismos de evaluación, han recurrido a formular sus ofertas con valores muy cercanos para incrementar la probabilidad de que el método de calificación les resulte favorable19. En otros casos se han evidenciado condiciones en las que la simple presencia de dos proponentes que actúan de manera coordinada incrementa su probabilidad de ganar. Ejemplo de ello se encuentra en los eventos en los que los proponentes formulan observaciones coincidentes para promover que los pliegos se amolden a sus intereses o aquellos en los que se prevén mecanismos de desempate basados en el azar20. Puestas de este modo las cosas, defensas basadas en que la coordinación entre los proponentes recayó sobre factores de competencia diferentes del precio o en que en el caso particular no se evidenciaron propuestas encubiertas, supresión de ofertas o mecanismos de rotación de propuestas carecen de idoneidad. b) El estándar de prueba Establecidos los elementos que definen la colusión, los fundamentos que le atribuyen un carácter ilegal y algunas de sus características que son relevantes para este caso, corresponde ahora considerar el estándar de prueba que la Superintendencia de Industria y Comercio debe atender para efectos de concluir válidamente que se encuentra demostrado un determinado comportamiento que pueda ser calificado como restrictivo de la libre competencia económica. Al respecto, recuérdese que los investigados afirmaron que, debido a las implicaciones de carácter penal que tiene la colusión en el marco de la contratación pública, una decisión sancionatoria exige que se demuestre “sin lugar a ningún tipo de duda” la existencia del comportamiento ilegal21. Ese estándar, que supone que cualquier duda –independientemente de la validez de sus fundamentos– es suficiente para desvirtuar una conclusión probatoria sobre la existencia del comportamiento investigado, es inadmisible por dos razones. En primer lugar, el propuesto por los investigados ni siquiera es el estándar que la Ley establece para los procesos penales, lo que resulta relevante porque se supone que es la implicación penal de un caso como el que ahora se analiza lo que justificaría la propuesta que se comenta. Como lo ha precisado reiteradamente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con fundamento en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, “las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los

19

Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Informe motivado del proceso COCORNÁ, BUREAU VERITAS. 20

Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Sanción Vigilancia y Apertura Vigilancia 2. 21

Folio 1630 del cuaderno público No. 8.


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hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe” (se resalta)22. Se aprecia, entonces, que ni siquiera en el ámbito penal cualquier duda –sin referencia a la validez de sus fundamentos– es considerada suficiente para impedir conclusiones probatorias que afirmen la responsabilidad del procesado. En segundo lugar, el estándar propuesto por los investigados es imposible de cumplir, no solo en el ámbito jurídico, sino en cualquier ámbito del conocimiento. Sobre el particular la literatura especializada ha dejado claro lo siguiente:

“No parece discutible la corrección de considerar que la declaración judicial sobre los hechos probados se produce en un contexto de incertidumbre y que, por ello, no puede alcanzarse un conocimiento cierto acerca de las proposiciones sobre los hechos que se declaran probadas (…) Entiéndase bien: no quiero decir que no pueda atribuirse valor de verdad a las proposiciones que se declaran probadas en un proceso; quiero señalar, más bien, que el conjunto de pruebas de que se disponga en el mismo permiten únicamente atribuir un determinado grado de confirmación o de probabilidad de que esa proposición sea verdadera”23.

Así las cosas, dado que “nunca un conjunto de elementos de juicio, por grande y relevante que éste sea, permitirá adquirir certezas racionales sobre la verdad de una hipótesis”24, el estándar propuesto por los investigados es imposible de cumplir. Esto implica que, con fundamento en el principio hermenéutico del efecto útil25, las reglas probatorias aplicables a este tipo de procesos no puedan ser entendidas en la manera que propusieron los investigados. Con esto claro, es importante resaltar que, en todo caso, el estándar de prueba aplicable en este tipo de asuntos no es el previsto en la normativa del procedimiento penal. En sustento de lo anterior debe tenerse en cuenta que, de conformidad con las remisiones contenidas en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y en los artículos 40, 47 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en las investigaciones encaminadas a determinar la existencia de una infracción del régimen de protección de la libre competencia económica son aplicables las reglas que en materia probatoria se encuentran en el Código General del Proceso (CGP). En consecuencia, el estándar que debe atender la Superintendencia de Industria y Comercio para plantear sus conclusiones probatorias debe ser el que se sigue de las reglas de valoración previstas en el artículo 176 del CGP, que establece que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica. La conclusión expuesta es coherente con el diseño que, con un fundamento constitucional y legal, fue establecido para el procedimiento administrativo sancionatorio que interesa en este caso. Para precisar este argumento debe recordarse, con base en los pronunciamientos de la Corte Constitucional26, que los contenidos propios del debido proceso –dentro de los que se encuentran las garantías asociadas con los aspectos probatorios– no pueden ser trasladados mecánicamente al ámbito del procedimiento administrativo debido a las relevantes diferencias que existen entre la función judicial y la función administrativa. Esas

22

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 8 de marzo de 2017. SP3168-2017. Rad. 44599. Sentencia de 6 de febrero de 2013. Rad. 38651. Sentencia de Tutela STP9620-2016 de 12 de julio de 2016. 23

FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons. Madrid. 2007. Págs. 26 y 27. En el mismo sentido: LAUDAN, Larry. Truth, error and criminal law. An essay in legal epistemology. Cambridge University Press. 2006. Pág. 44. 24

FERRER BELTRÁN, Jordi. Los estándares de prueba en el proceso penal español. ISSN-e 1138-9877, Nº. 15, 2007 (Ejemplar dedicado a: XXI Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política, "Problemas actuales de la Filosofía del Derecho", Universidad de Alcalá, 28, 29 y 30 de Marzo de 2007). 25


Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C – 980 de 2010, C – 610 de 2012 y C – 034 de 2014, entre otros pronunciamientos.


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diferencias se sustentan en las diversas finalidades que persigue cada uno de esos ámbitos, los distintos principios que involucran, su disímil estructura probatoria y, adicionalmente, los sistemas diferenciados de controles que operan en cada una de esas áreas. En relación con este tema, en particular lo relacionado con las diferencias entre la función judicial y la administrativa, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

“Mientras el primero busca la resolución de conflictos de orden jurídico, o la defensa de la supremacía constitucional o del principio de legalidad, el segundo tiene por objeto el cumplimiento de la función administrativa en beneficio del interés general. Esta dualidad de fines hace que el procedimiento administrativo sea, en general, más ágil, rápido y flexible que el judicial, habida cuenta de la necesaria intervención de la Administración en diversas esferas de la vida social que requieren de una eficaz y oportuna prestación de la función pública”.27

En el mismo sentido, acerca de que en el marco de la función administrativa el cumplimiento de sus finalidades depende de que se armonicen los contenidos del debido proceso con los principios de la función administrativa, la Corte ha dicho lo siguiente:

“La imposibilidad de realizar una traslación mecánica de los contenidos del debido proceso judicial al debido proceso administrativo se fundamenta en que este último se encuentra regido por una doble categoría de principios rectores de rango constitucional que el legislador debe tener en cuenta a la hora de diseñar los procedimientos administrativos, de un lado, las garantías adscritas al debido proceso (art. 29) y de otra, los principios que gobiernan el recto ejercicio de la función pública (Art. 209)”28.

Puestas de este modo las cosas, dado que en el procedimiento que aplica la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la libre competencia económica tienen un papel preponderante principios como los de eficacia, economía y celeridad, de manera que –según se explicó– su diseño corresponde con una estructura que es más ágil, rápida y flexible, la consecuencia obvia de dicho diseño es que el estándar de prueba aplicable en ese contexto no sea el previsto para el procedimiento penal, sino aquel previsto en la normativa procesal a la que expresamente remiten las reglas aplicables en este caso. Se trata, entonces, de una estructura que armoniza las exigencias del debido proceso con los principios de la función administrativa para garantizar que la decisión correspondiente, además de oportuna y eficiente, respete suficientemente los derechos de los involucrados. c) El principio de libertad probatoria Teniendo en cuenta que, de conformidad con lo se explicó en el aparte anterior, en este caso son aplicables las reglas que en materia probatoria se encuentran en el CGP, es claro que también es aplicable el principio de libertad probatoria, de manera que los elementos fácticos constitutivos de las infracciones materia de investigación podrán ser acreditados a través de cualquier medio de prueba, que tendrá que ser valorado en conjunto con el restante material probatorio y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Acerca de este aspecto debe decirse, con fundamento en reiterados pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio, que la prueba indiciaria tiene un papel trascendental en la detección y demostración de comportamientos restrictivos de la libre competencia económica. Esto es así porque, en la medida en que se trata de conductas ilegales que, incluso, pueden tener consecuencias penales, normalmente sus autores toman precauciones para mantener el secreto de su comportamiento. Sobre este tema la Superintendencia ha dejado expresado lo siguiente:

27


Corte Constitucional. Sentencia C – 034 de 2014.


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‘[Los indicios] tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda’”29.

Es importante resaltar que, debido al carácter contingente que necesariamente tienen las inferencias que puedan desarrollarse en la construcción de las pruebas indiciarias, las conclusiones que a través de ese medio de prueba se puedan establecer jamás podrán tener el carácter de absolutas. Esa circunstancia, teniendo en cuenta lo que se ha explicado sobre los estándares de prueba y el principio de libertad probatoria, evidentemente no priva de valor demostrativo al medio de prueba en cuestión, que dependerá de que su valoración reúna los requisitos establecidos en los artículos 176 y 242 del CGP. Sobre el asunto que se analiza es conveniente aclarar que, contrario de lo que afirmaron los investigados, la imputación que la Delegatura formuló en este caso no estuvo basada en comportamientos que solo estuvieran previstos en una guía no vinculante. La Resolución No. 70225 de 2016 se fundó en el régimen de protección de la libre competencia, particularmente en los artículos 1 de la Ley 155 de 1959 y 47 del Decreto 2153 de 1992. Asunto diferente es que para arribar a las conclusiones expuestas en el acto administrativo en comento la Delegatura hubiera tenido en cuenta una serie de comportamientos que, de conformidad con los precedentes de la Superintendencia de Industria y Comercio, la experiencia de las autoridades de competencia a nivel mundial y la literatura especializada, sugieren la existencia de colusión en el marco de procesos de selección y que fueron compendiados –para propósitos de divulgación– en la Guía Práctica para Combatir Acuerdos Colusorios en Procesos de Contratación Estatal. En consecuencia, es obvio que a los investigados les fue imputado un comportamiento prohibido en la Ley. d) La valoración de lo declarado en el marco de una ratificación Como se explicará más adelante, varias de las personas que rindieron declaración durante la etapa de averiguación preliminar cambiaron sus versiones cuando absolvieron interrogatorio en el marco de la etapa probatoria de esta actuación administrativa. Por esa razón, es conveniente hacer unas precisiones sobre las reglas de valoración de las declaraciones y, específicamente, de la que una persona adelanta en el marco de una audiencia de ratificación de lo que declaró en una oportunidad anterior30. Con la finalidad anotada es pertinente recordar, con fundamento en la jurisprudencia, que los criterios de valoración de las declaraciones y las formalidades que la Ley establece para efectos de la práctica de ese medio de prueba son instrumentos cuyo propósito es establecer la credibilidad que pueda otorgarse a las narraciones en cuestión, pues otorgan los elementos de juicio necesarios para que ese medio de prueba se valore, en los términos del artículo 176 del CGP, en conjunto con el material probatorio restante y de conformidad con las reglas de la sana crítica31. Aclarado ese punto, debe llamarse la atención, también con un sustento jurisprudencial32, que para determinar la credibilidad que merece la versión de un

29

Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 68972 de 2013, expediente 11-46719 (Caso Nule Bienestarina) y Resolución No. 40835 de 2013, expediente 11-60730 (Caso Cormagdalena). 30

Las consideraciones sobre esos aspectos están fundadas en lo que la Delegatura expuso en el informe motivado del proceso No. 13-266923 (Pañales). 31

Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de junio 23 de 2005, exp. 0143. En esta providencia la Corte, con fundamento en los artículos 207, 208, 226, 227 y 228 del C. de P. C., al tratar el tema de la credibilidad de los testimonios de oídas, analiza los aspectos formales que rodean la práctica de una prueba testimonial que son determinantes para lograr la recaudación de una declaración exacta y completa sobre la base de las reglas de valoración de ese medio de prueba y para permitir el ejercicio de las garantías de contradicción y defensa de las partes. 32

Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 7 de 1993, exp. 3475. También en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencias de julio


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declarante es necesario analizar las condiciones de la persona, la determinación de la ciencia de su dicho, el carácter responsivo, exacto y completo de la declaración, su coherencia interna y la confirmación que a ese medio de prueba le otorgue el material probatorio restante. Sobre la base de lo anterior, es evidente que cuando se trata de valorar la ratificación de una declaración en el evento en que al momento de ratificar se hayan realizado afirmaciones contrarias de las que se expusieron en una primera oportunidad, de ninguna manera podría llegarse a la conclusión de que la última de las declaraciones reemplaza, elimina o le resta todo valor demostrativo a la primera que se rindió, como si lo declarado en la audiencia de ratificación fuera, por el solo hecho de ser posterior, verdad incontrovertible. De ninguna manera, la primera declaración, si bien no había podido ser controvertida por los participantes en la actuación administrativa, constituye un elemento de juicio adicional para valorar la veracidad de la declaración posterior. La conclusión anterior ha sido establecida por la Corte Suprema de Justicia en casos en los que analizó la retractación de declaraciones, situación que es equiparable a la que se presenta en eventos en los que, al ratificar una declaración rendida durante una visita administrativa en la etapa de averiguación preliminar, el declarante cambia su versión. La Corte precisó lo siguiente:

“La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. ‘En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso’” (subrayas fuera de texto)33.

De lo expuesto se puede concluir, entonces, que la versión de un declarante en la que se pretende ratificar lo que él afirmó en el marco de la averiguación preliminar debe ser valorada de conformidad con los criterios expuestos y, adicionalmente, que para ello debe tenerse en cuenta, como otro elemento de juicio que permite evaluar la credibilidad de la declaración en cuestión, lo que el declarante afirmó en la oportunidad precedente. 4.2. Material probatorio que acredita el comportamiento investigado En este capítulo se presentará el material probatorio que acredita que PROYECTAR y DESARROLLAMOS incurrieron en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica que se investiga en este caso. Con ese propósito, en una primera parte se presentarán las pruebas que acreditan que entre las personas jurídicas investigadas existió una prolongada y muy cercana relación de contexto que, como se verá, no es propia de competidores. Esa exposición otorgará valiosos elementos de juicio para analizar el material probatorio recaudado en relación con el proceso de selección No. MC-LP-031-2013. En una segunda parte la Delegatura, con fundamento en el resultado del análisis de la relación de contexto entre PROYECTAR y DESARROLLAMOS, pasará a exponer el material probatorio que evidencia que en el marco del proceso de selección materia de investigación las referidas personas jurídicas actuaron

19 de 2007, rad. 2006-2791-01. (C.P. Martha Sofía Sanz Tobón), y de junio 13 de 2013, rad. 1997-11812-01 (C.P. Enrique Gil Botero). 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de junio 26 de 2013.


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de manera coordinada en condiciones suficientes para configurar el comportamiento anticompetitivo que se les imputó. 4.2.1. Relación de contexto entre PROYECTAR y DESARROLLAMOS Como se anunció, en este aparte se demostrará la existencia de la estrecha y prolongada relación entre las investigadas y algunas de sus características que resultan más relevantes para concluir sobre su comportamiento coordinado en el proceso de selección materia de investigación. 4.2.1.1. En este caso existe material probatorio que permite concluir que PROYECTAR y DESARROLLAMOS han tenido relaciones desde su constitución y, adicionalmente, que esa relación se ha mantenido durante el transcurso del tiempo. Los aspectos que fundamentan esta conclusión, que pasan a exponerse a continuación, consisten en que durante algunos períodos las compañías tuvieron socios en común, la gran mayoría de los contenidos de su objeto social son idénticos y, además, existen coincidencias en personas que han tenido la calidad de administradores respecto de las dos personas jurídicas. Esas son características que difícilmente se presentarían entre sociedades que carecieran de una estrecha vinculación. Lo primero que sobre este particular se debe destacar es que CARMENZA ARCILA MONTOYA (accionista de PROYECTAR), que es la esposa de HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR), es actualmente accionista de PROYECTAR y ha sido socia de DESARROLLAMOS. Está acreditado que tiene la aludida calidad en relación con la primera sociedad mediante las actas de asamblea de accionistas que se encuentran a folio 917 del cuaderno público No. 4, pues en esos documentos CARMENZA ARCILA MONTOYA aparece relacionada como una de las accionistas de PROYECTAR. Así mismo, puede tenerse por cierto que tuvo la calidad de socia de DESARROLLAMOS en la medida en que así lo admitió expresamente HENRY LOSADA VÉLEZ durante la declaración que tuvo lugar en desarrollo de la etapa probatoria de esta actuación34. En segundo lugar, es importante resaltar que a lo largo de los años, e incluso en algunos períodos coincidentes, CARMENZA ARCILA MONTOYA (accionista de PROYECTAR) y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) tuvieron la calidad de administradores de PROYECTAR y DESARROLLAMOS en los términos del artículo 22 de la Ley 222 de 1995. En relación con CARMENZA ARCILA MONTOYA (accionista de PROYECTAR), el certificado de existencia y representación de PROYECTAR35 acredita que fue designada como representante legal suplente de la compañía el 31 de enero de 1991 –esto es, desde la constitución de la sociedad– y que mantuvo la calidad anotada hasta el 8 de junio de 1998. De otra parte, el certificado materia de análisis también acredita que desde el 28 de noviembre de 1997 la misma persona ha tenido la calidad de miembro principal de la junta directiva de la compañía referida. De otra parte, el certificado de existencia y representación de DESARROLLAMOS36 da cuenta de que CARMENZA ARCILA MONTOYA fue designada como representante legal suplente el 24 de enero de 1995 –también desde la constitución de la sociedad– y que mantuvo esa calidad hasta el 3 de marzo de 1998. Nótese, sobre este particular, que en algunos períodos la persona analizada tuvo simultáneamente la calidad de administradora de las dos personas jurídicas investigadas. En lo que atañe a RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) debe llamarse la atención acerca de que fue socio y gerente de DESARROLLAMOS desde el 17 de febrero de 2004 hasta el 22 de diciembre del mismo año. La situación anotada se evidencia en los certificados de existencia y representación

34

Folio 1831 del cuaderno público No. 8. Minuto 59:00. 35

Folio 854 del cuaderno público No. 4. 36



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legal de la compañía37 y se encuentra corroborada con la declaración que durante la etapa probatoria rindió DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS). El declarante manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Qué papel ha jugado RUBÉN DARÍO SOLARTE en DESARROLLAMOS desde que usted llegó en el año 2000 en adelante? RESPUESTA: En el año, creo que 2004 o 2003, más o menos, por motivos personales viajé a los Estados Unidos y estuve alrededor de un año en los Estados Unidos viviendo con mi familia y, pues, no quería que desapareciera la empresa, porque uno no sabe si en algún futuro tendría que volver o algo y, digamos que, por la confianza que tenía en RUBÉN DARÍO SOLARTE, lo conozco a él, también es ingeniero electricista y pues como le dije en este gremio pues nos conocemos todos, de una manera voluntaria yo le cedí las acciones a él y, posteriormente, después de que regresé de los Estados Unidos, volví a retomar otra vez las acciones de DESARROLLAMOS INGENIERÍA. DELEGATURA: ¿Cuándo volvió usted de Estados Unidos? RESPUESTA: En un año, le comenté, 2005 aproximadamente”38.

Cabe destacar, además, que después de que volvió DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS), aproximadamente en el año 2005 –según declaró–, RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) continuó su relación con DESARROLLAMOS en la medida en que fue designado como representante legal suplente de esta compañía, función que cumplió hasta el 2 de julio de 200939. Esto quiere decir que estuvo casi cinco años como suplente del gerente de DESARROLLAMOS, situación que lo obligaba a tener una permanente disponibilidad en caso de ausencia del gerente40. Lo anotado confirma que DESARROLLAMOS estuvo en cabeza de RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) por casi un año y que después, durante un lapso considerable, siguió vinculado como administrador de la misma compañía. Esto es relevante para el caso que ahora se analiza porque, mientras eso ocurría, RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO ejercía las funciones propias de su cargo en PROYECTAR. Sobre este aspecto, nótese que, de conformidad con lo que el mismo RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO declaró durante la etapa de averiguación preliminar41, que aparece corroborado con la certificación de recursos humanos allegada al proceso42, inició su vinculación laboral con PROYECTAR desde el 20 de enero de 1992 y, a partir de entonces, ascendió hasta el cargo que tiene actualmente como director de licitaciones de esa sociedad. En tercer lugar, debe llamarse la atención, con fundamento en los certificados de existencia y representación de las personas jurídicas investigadas, que el objeto social de PROYECTAR y DESARROLLAMOS es prácticamente idéntico. Entre otras cosas, las dos compañías redactaron de forma idéntica y en el mismo orden cinco de las seis actividades iniciales que reportaron como correspondientes a su objeto social. Un ejemplo de la identidad que tienen sus documentos se presentó en el numeral primero, en el que se estableció lo siguiente:

“1) La construcción de obras y servicios de ingeniería en general, tales como, ingeniería civil, eléctrica, industrial sanitaria, electromecánica, hidrosanitaria, telecomunicaciones y mecánica, para lo cual podrá: suministrar mano de obra calificada y no calificada para la ejecución de obras de ingeniería, realizar estudios de factibilidad, cálculos, diseños,

37


Folio 1825 del cuaderno público No. 8. Hora: 1:05:44. 39


Concepto No. 220-001192 de la Superintendencia de Sociedades. Ref. Actos del suplente del representante legal cuando el principal no se ha ausentado ni temporal y definitivamente. Página 1. 41

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/Darío Solarte, archivo: darío solarte.aif, minuto 3:50. 42



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ejecución de obras, interventorías, consultorías, preparación de terrenos mediante trabajos de demolición para construcción de edificaciones, levantamientos topográficos y obras

civiles; (…)”43

.

De la misma manera, después de transcribir las cinco actividades mencionadas agregaron el mismo párrafo respecto del “giro ordinario de sus negocios”44, así:

“Dentro del giro ordinario de sus negocios, la sociedad podrá presentar propuestas en licitaciones públicas y privadas para la ejecución de cualquiera de las actividades previamente enunciadas en el objeto social; y además ejecutar válidamente todos los actos o contratos civiles, mercantiles, típicos o atípicos, administrativos o laborales y llevar a cabo todas las actividades tendientes a la cumplida realización de su objeto social y a la conveniente inversión y administración de su capital y reservas en concordancia con las prescripciones legales, para lo cual podrá desarrollar entre otras actividades las siguientes: (…)”.

Finalmente, en el texto transcrito PROYECTAR y DESARROLLAMOS señalaron seis actividades adicionales, del literal a) al f), que son textualmente iguales y se enuncian en el mismo orden. De ello se sigue que, en el ejercicio autónomo que tienen las empresas para determinar las actividades propias de su objeto social, las personas jurídicas investigadas de manera conjunta establecieron en exacto sentido el marco en el cual actuarían. Por lo tanto, aunque se podría considerar normal que existan varias empresas dedicadas a las mismas actividades, es evidente que esa coincidencia adquiere un matiz diferente en un caso en el que, además de que las actividades se describen de manera idéntica, las dos personas jurídicas en cuestión compartieron socios y administradores y, adicionalmente, han tenido relaciones desde su constitución. Lo expuesto en este aparte da cuenta, entonces, de que incluso desde su constitución las personas jurídicas investigadas han mantenido una vinculación que de ninguna manera podría considerarse adecuada ni usual entre verdaderos competidores. Una vinculación que no solo es evidencia manifiesta de un origen y un propósito común, sino que además acredita la coincidencia de administradores durante un prolongado lapso. La Delegatura, por supuesto, es consciente de que lo señalado no corresponde con la historia reciente de las compañías, pero también lo es de que conocer ese origen y desarrollo otorga elementos de juicio muy valiosos para valorar el comportamiento de las sociedades en el marco del proceso materia de investigación con el contexto que ofrece su vinculación histórica. 4.2.1.2. Está demostrado que, en el marco del sistema de coordinación que existe entre PROYECTAR y DESAROLLAMOS, esas personas jurídicas compartían la oficina 807 de la Torre Valle de Lili, ubicada en la carrera 100 No. 11 – 90, Centro Comercial Holguines Trade Center, de la ciudad de Cali, inmueble que de hecho corresponde con el domicilio de PROYECTAR. En primer lugar, durante la visita administrativa de inspección practicada el 25 de abril de 2014 en el inmueble que según el registro mercantil correspondía al domicilio principal de DESARROLLAMOS45, ubicado en la carrera 50 No. 14C – 41 de Cali, se pudo determinar que la compañía no funcionaba en ese sitio. Sobre el particular, en el acta correspondiente a la actuación que se comenta DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS)46 dejó constancia de que la dirección referida correspondía al “área operativa y que el área administrativa funcionaba en HOLGUIN STREETT CENTER, Edificio Valle de Lili, oficina 807”47. Como se refirió hace un momento, la dirección que suministró el representante legal de DESARROLLAMOS corresponde con el domicilio de PROYECTAR.

43

Folios 865 a 871 y 868 a 871 del cuaderno público No. 4. 44

Folios 865 a 871 y 868 a 871 del cuaderno público No. 4. 45

Folios 973 a 977 del cuaderno público No. 4. 46




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En segundo lugar, debe hacerse referencia a la grabación en video que la Delegatura tomó durante la visita administrativa de inspección que practicó en la oficina de PROYECTAR48. En el documento aludido se pueden apreciar varias circunstancias que corroboran la conclusión que se ha dejado anotada: (i) en la entrada de la oficina se encontraban los logos de PROYECTAR, DESARROLLAMOS y FAMIC S.A.S. (FAMIC), esta última es otra sociedad que también es de titularidad de HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR). (ii) En la recepción estaban colgados los reglamentos de higiene y seguridad industrial, la certificación de sistemas de gestión de calidad ISO 9001:2008 y la certificación de gestión de seguridad y salud en el trabajo OHS 18001:2007 de PROYECTAR y DESARROLLAMOS. (iii) En la oficina se encontraba un archivo general conjunto en el que se aprecian carpetas contentivas de la contabilidad de PROYECTAR, DESARROLLAMOS y FAMIC. Sobre este aspecto es importante señalar que las carpetas conservadas no correspondían solo a negocios que las personas jurídicas en cuestión hubieran desarrollado mediante consorcios, sino que también contenían información de los contratos que esas compañías habían ejecutado de manera individual49. (iv) Se encontró en la oficina que el puesto de trabajo designado a DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS), lejos de corresponder a un sitio de paso que se le prestaba cuando estuviera en ejecución un consorcio, era una oficina cerrada con paredes, puerta, computador y dos sillas para invitados, de manera que no correspondía con los cubículos contiguos que tenían los empleados de PROYECTAR. En tercer lugar, debe hacerse referencia a un conjunto de declaraciones que, de manera espontánea y coincidente, refirieron que PROYECTAR y DESARROLLAMOS sí compartían oficina. Al respecto, en el curso de la visita administrativa de inspección practicada en PROYECTAR –consignada en el video que se tomó en el curso de esa actuación– CARMENZA ARCILA MONTOYA, esposa de HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR), accionista de PROYECTAR, miembro principal de la junta directiva de esa compañía y quien se encargó de exhibir las instalaciones de la oficina a los miembros de la Delegatura, al hacer referencia a DESARROLLAMOS afirmó que “hace tiempo que venimos como compartiendo oficinas con ellos por el tema de optimizar costos”50. Lo mismo afirmaron MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)51 y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR)52 durante las declaraciones que rindieron en la etapa de averiguación preliminar de esta actuación administrativa. En esa oportunidad afirmaron expresamente que DESARROLLAMOS tenía su oficina en la sede de PROYECTAR y que era ahí donde aquella compañía elaboraba sus propuestas cuando se presentaba de manera independiente en los procesos de selección. Esas declaraciones, además, fueron corroboradas por los representantes legales de las personas jurídicas investigadas. Al absolver interrogatorio durante la averiguación preliminar HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR) admitió que la oficina de DESARROLLAMOS funcionaba en la sede de PROYECTAR53 y, como ya se indicó, DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal

48

Folio 925 del Cuaderno Público No. 4. Carpeta: IMÁGENES Y VIDEOS VISITA PROYECTAR INGENIERÍA S.A.S., archivos: IMG_1378 e IMG_1379) 49

Folio 925 del Cuaderno Público No. 4. Carpeta: IMÁGENES Y VIDEOS VISITA PROYECTAR INGENIERÍA S.A.S., archivo: IMG_1379, minuto 0:11. 50

Folio 925 del Cuaderno Público No. 4. Carpeta: IMÁGENES Y VIDEOS VISITA PROYECTAR INGENIERÍA S.A.S., archivo: IMG_1379, minuto 7:56. 51

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/Yamileth Ojeda, archivo: yamileth ojeda.aif, minuto 15:10. 52

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/Darío Solarte, archivo: darío solarte.aif, minuto 12:00) 53

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/ Henry Losada, archivo: henry losada velez.aif, minuto 12:00.


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de DESARROLLAMOS) dejó esa misma constancia en el acta correspondiente a la visita administrativa que la Delegatura practicó a DESARROLLAMOS. Las declaraciones relacionadas, adicionalmente, aparecen corroboradas con lo que afirmaron AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS)54 y VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE (revisor fiscal de PROYECTAR y DESARROLLAMOS)55. Los dos manifestaron que la contabilidad de DESARROLLAMOS se encontraba en las oficinas de PROYECTAR, circunstancia que, sobre la base de las reglas de la experiencia y de conformidad con la normativa relacionada con la conservación de los papeles de comercio, solo puede ser entendida en el sentido en que la oficina de DESARROLLAMOS funcionaba en la sede de PROYECTAR. Es pertinente resaltar que todos los declarantes referidos –con excepción de RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO, que sin justificación desatendió la citación para que absolviera interrogatorio durante la etapa probatoria–, que de manera espontánea admitieron la circunstancia en comento durante la averiguación preliminar, la negaron en el curso de las declaraciones que rindieron durante la etapa probatoria. Al respecto, es claro que las reglas de valoración de este tipo de pruebas imponen acoger lo que los declarantes adujeron en la primera oportunidad, pues además de que declararon de manera espontánea y que sus respuestas sobre el punto fueron cabales, directas y razonadas, su dicho quedó corroborado por el restante material probatorio. En cambio, durante la etapa probatoria, cuando su espontaneidad se encontraba mermada, los declarantes se limitaron a negar sin fundamento lo que antes habían admitido abiertamente. En relación con este tema se debe considerar, para someterla a examen, una explicación que ofreció DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS). Según lo que adujo durante la etapa probatoria –cuando contradijo lo que antes había admitido–, no es que DESARROLLAMOS funcione en la sede de PROYECTAR, sino que ocasionalmente, cuando esas personas jurídicas están vinculadas mediante un consorcio, temporalmente se habilita un puesto de trabajo para DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO en la sede de PROYECTAR. Según el investigado, cuando se practicó la visita administrativa de inspección que interesa en este caso las personas jurídicas investigadas estaban vinculadas en el CONSORCIO VERSALLES. Al respecto, se debe decir que las pruebas expuestas rebaten la explicación planteada porque, conforme con las reglas de la experiencia, si un funcionario de una compañía solo va por un periodo o de manera transitoria a un lugar, no traslada los reglamentos de higiene y seguridad industrial de la empresa, su certificación de gestión de calidad ISO 9001, el archivo general, el computador y los demás documentos que se encontraron en la oficina en cuestión. Lo que sí explica que todos esos elementos hubieran estado en las instalaciones de PROYECTAR es que, en el marco del sistema de coordinación expuesto, DESARROLLAMOS trasladó su oficina a las instalaciones de PROYECTAR para gestionar y aplicar el sistema de coordinación que crearon. 4.2.1.3. Se encuentra acreditado que MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR), que desarrollan funciones de trascendental importancia para la participación en procesos de selección, prestan servicios tanto para PROYECTAR como para DESARROLLAMOS. Para sustentar esta afirmación, en este aparte se presentarán (a) las labores que llevaban a cabo los funcionarios referidos, (b) la importancia de esas funciones en la actividad consistente en participar en procesos de selección y (c) las pruebas que acreditan que prestaban esos servicios en particular para las dos personas jurídicas investigadas.

54

Folio 1181 del cuaderno público No. 5. Minutos 17:20 y 20:40. 55

Folio 1827 del cuaderno público No. 8. Minuto 37:48.


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a) RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO, que para el momento en que tuvo lugar el proceso de selección materia de investigación tenía el cargo de director de licitaciones de PROYECTAR, se encargaba de identificar los procesos de selección en los que la compañía pudiera participar según los requisitos de capacidad y experiencia exigida por el pliego de condiciones y, cuando se decidía a qué proceso de selección podía presentarse PROYECTAR, se encargaba de evaluar la información y de estructurar todos los aspectos documentales de la propuesta. La conclusión anotada está fundada, entre otras pruebas, en las declaraciones que rindieron MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR). Este último, durante la declaración que rindió en la etapa de averiguación preliminar de la actuación, afirmó lo siguiente56:

“DELEGATURA: Dentro de su cargo como director del área de licitaciones sírvale explicarle a este despacho, ¿cuáles son las funciones de ese cargo? RESPUESTA: El cargo de jefe de licitaciones es hacer la revisión vía electrónica, periódicos y demás, la publicación de licitaciones públicas en las que pueda presentar la empresa”.

Por su parte, MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR), durante la declaración que rindió en el desarrollo de la etapa probatoria, manifestó lo siguiente57:

“DELEGATURA: ¿Sabe qué funciones ejerce RUBÉN DARÍO como director del departamento de licitaciones de PROYECTAR? RESPUESTA: Pues funciones generales, ¿no? Él es el que evalúa todas las propuestas en las que la empresa se puede presentar, la documentación que exigen los pliegos y él es el que me entregaba la información para hacer la propuesta económica”.

Lo que los declarantes citados afirmaron en relación con las funciones de RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) se encuentra corroborado con las declaraciones que rindieron HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)58, DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS)59 y AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS)60. En relación con MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE, que para la época en que tuvo lugar el proceso de selección materia de investigación era directora del departamento de costos de PROYECTAR, se encargaba básicamente de la elaboración de las ofertas económicas que fueran a ser presentadas. Así lo refirió expresamente HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)61, quien después de haber afirmado que la funcionaria en cuestión se hacía cargo de “elaborar las propuestas” afirmó lo siguiente para precisar las funciones concretas que desarrollaba:

“DELEGATURA: ¿Qué funciones ha desempeñado YAMILE en esos cargos que usted nos ha mencionado?

56 Folio 926 del cuaderno público No. 4. (Carpetas: TESTIMONIOS/Darío Solarte, archivo: darío solarte.aif, minuto 6:00) 57


Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/ Henry Losada, archivo: henry losada velez.aif, minuto 3:20 y folio 1831 del cuaderno público No. 8, Minutos 15:58, 19:39 y 30:13. 59

Folio 1219 cuaderno público No. 5. Minuto 45:03. 60




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RESPUESTA: Licitaciones y presupuesto. DELEGATURA: ¿Y qué hacía ella? RESPUESTA: Elaborar las propuestas. DELEGATURA: ¿Y elaborar las propuestas qué es? RESPUESTA: Hacer los análisis de precios, colocarle los rendimientos a los trabajos, a los equipos, la mano de obra, evaluar los rendimientos de los materiales y colocarle los precios a cada uno de los ítems”.

La declaración anterior se encuentra corroborada con las que rindieron MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)62 y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR)63. Es pertinente resaltar, para enfrentar los argumentos que la defensa ha presentado en este caso, la significación que tenían las funciones de MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) en lo relacionado con la participación de PROYECTAR en procesos de selección. Al respecto, en este caso está demostrado que lo que ellos hacían, en últimas, consistía en la elaboración de las propuestas correspondientes en lo que atañe al cumplimiento de los requisitos habilitantes, la estructuración técnica de la oferta y la determinación de todos sus aspectos económicos, incluido el precio ofrecido en cada concurso. Así se puede concluir de las declaraciones conjuntas de HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)64, MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)65 y AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS)66. b) Las funciones que desempeñaban MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) son de una importancia trascendental. Todos los declarantes que hablaron sobre ese aspecto en particular lo admitieron. Solo a manera de ejemplo es conveniente recalcar que HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)67, al rendir declaración durante la etapa de averiguación preliminar, manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: (…) ¿basado en qué establecen el margen de utilidad o esa pequeña variación con respecto al precio fijo que encuentran en los pliegos de condiciones? RESPUESTA: Por la experiencia. DELEGATURA: ¿Y ese margen de utilidad va fijado directamente desde la gerencia o en algún momento los ingenieros YAMILE y RUBÉN DARÍO tienen inferencia en ese tipo de materia? RESPUESTA: Por lo regular siempre se hace de acuerdo con la experiencia, yo miro un proyecto y sé cuánto puede costar llevo treinta años en esto. Y si me presentan un

62


Folio 926 del cuaderno público No. 4. (Carpetas: TESTIMONIOS/Darío Solarte, archivo: darío solarte.aif, minutos 5:40 y 7:45. 64

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/ Henry Losada, archivo: henry losada velez.aif, minuto 3:20 y Folio 1831 del cuaderno público No. 8. Minuto 12:51. 65

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/Yamileth Ojeda, archivo: yamileth ojeda.aif, minuto 23:00 y Folio 1829 del cuaderno público No. 8. Minuto 29:41. 66

Folio 1181 del cuaderno público No. 5. Minutos 9:17. 67

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/ Henry Losada, archivo: henry losada velez.aif, minutos 10:00 y 19:00.


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presupuesto digo vámonos por este valor y por ahí nos vamos. Y si me presentan un presupuesto y digo con este presupuesto no se hace esa obra y digo abortado no nos presentamos. Es que la experiencia de treinta años no es cualquier cosa y la experiencia que tiene la ingeniera YAMILE que tiene veintidós años haciendo proyectos tampoco, y la experiencia que tiene el ingeniero RUBÉN DARÍO haciendo presupuestos y licitaciones de veintidós años es el aval el know how que tenemos aquí para poder participar en los procesos”.

Ese mismo declarante, ya durante la etapa probatoria de esta actuación, afirmó lo que a continuación se presenta sobre la importancia de las labores que desempeñaban los funcionarios que se viene comentando. En relación con MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) dijo68:

“DELEGATURA: ¿Esa función es importante? RESPUESTA: Claro que sí. DELEGATURA: ¿Por qué es importante? RESPUESTA: Porque es la que da la base para poder saber si uno participa o no. En caso de que se descache va a perder plata la organización y en caso de que no sepa llegar al presupuesto y tampoco nos presentemos vamos a perder plata”.

En relación con RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) dijo69:

“DELEGATURA: ¿Esa función de RUBÉN DARÍO es importante para el proceso de presentación de propuestas? RESPUESTA: Pues sí porque es la búsqueda de trabajo, es como un vendedor. DELEGATURA: ¿En qué parte de todo ese proceso que usted nos describió es que proyectar decide: mi propuesta de tanto por ciento del presupuesto oficial o de tantos pesos? RESPUESTA: Eso lo define licitaciones, tienen mucha experiencia para eso. Por lo regular vienen procesos ya con las formulaciones, entonces, presentarse uno a ver dónde puede pegarle, es un baloto. DELEGATURA: ¿Cuándo usted dice que eso lo hace o define licitaciones, se refiere a quién? RESPUESTA: RUBÉN DARÍO con la doctora YAMILE”.

La importancia de la implicación de los funcionarios en cuestión también fue referida por DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS)70 y MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)71. c) Esos funcionarios, que prácticamente se encargaban de la elaboración de las propuestas de PROYECTAR en todos sus aspectos relevantes y cuya función resultaba trascendental, también realizaban esas labores para DESARROLLAMOS. Así lo refirió MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) en la declaración que rindió durante la etapa preliminar de esta actuación,

68




Folio 1829 del cuaderno público No. 8. Minutos: 5:30 y 32:00.


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cuando se le preguntó acerca de las razones por las cuales se habían presentado las similitudes que sirvieron como fundamento para la formulación de la imputación. Literalmente dijo lo siguiente72:

“DELEGATURA: (…) ¿Tiene usted conocimiento de por qué se presentó esa situación? RESPUESTA: Puede presentarse porque, digamos que el que en varias ocasiones la persona que arma las propuestas también le ayuda a armar las propuestas de DESARROLLAMOS. DELEGATURA: ¿Y generalmente quién es la persona de armar las propuestas como dice usted? RESPUESTA: Las que arman las propuestas, el encargado es RUBÉN DARÍO (…)”.

Más adelante manifestó lo siguiente73:

“DELEGATURA: ¿Qué funciones desempeña usted para DESARROLLAMOS? RESPUESTA: Funciones como tal no, pero sí en algunos casos le ayudo en las propuestas económicas, digamos en la parte civil. Si la propuesta es eléctrica o tienen una parte eléctrica eso lo elabora el ingeniero DIEGO LUIS, y él sí me pide asesoría muchas veces en la parte civil”. (…) “DELEGATURA: Usted me contaba que ha apoyado la elaboración de propuestas de DESARROLLAMOS y, ¿ha elaborado la oferta económica? RESPUESTA: En unos casos sí. DELEGATURA: ¿Cómo en qué casos? RESPUESTA: Cuando más que todo la obra tiene mucha parte civil, si es parte eléctrica no. Él pone unos precios y entonces yo me siento y le digo sí está bien, o bájale aquí o allá”.

La declaración anterior está corroborada con la que RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR)74 rindió durante la etapa preliminar de esta actuación. En esa oportunidad manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Quién maneja la parte económica? RESPUESTA: YAMILE. DELEGATURA: ¿Sabe usted o tiene conocimiento si YAMILE trabaja únicamente para PROYECTAR INGENIERÍA? RESPUESTA: Ella es empleada de PROYECTAR INGENIERÍA y pues en ocasiones, no sé, eso te lo dirá ella. DELEGATURA: ¿En ocasiones? RESPUESTA: No, no, no pues de pronto habla con el ingeniero Ocampo, pero pues hasta ahí (…)

72

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/Yamileth Ojeda, archivo: yamileth ojeda.aif, minutos: 14:00, 25:00 y 27.00. 73

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/Yamileth Ojeda, archivo: yamileth ojeda.aif, minutos: 25:50 y 27.00. 74

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/Darío Solarte, archivo: darío solarte.aif, minuto 21:46.


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DELEGATURA: Sabe usted si funcionarios de PROYECTAR también desempeñan funciones para DESARROLLAMOS. RESPUESTA: Pues compartido sé que es el mensajero la secretaría, YAMILE apoya”.

Sobre este tema, se debe destacar que el material probatorio que reposa en el expediente permite corroborar de manera contundente que MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) tenía como función elaborar los contenidos económicos para las propuestas de PROYECTAR y DESARROLLAMOS, tanto en las ocasiones en que concurrían a procesos de contratación pública como miembros de la misma estructura plural –situación que aceptó la empleada en cuestión75–, como en aquellas en las que actuaban en condición de aparentes competidores. Esta última situación se puede evidenciar con la actuación en los siguientes procesos de contratación pública: i) OPC-030-2011 que adelantó el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (FONADE)76, ii) 127 de 2011 adelantado por la ALCALDÍA DE POPAYÁN (en el que se presentó PROYECTAR como proponente individual y DESAROLLAMOS como miembro del CONSORCIO HDI-127)77, iii) 128 de 2011, que adelantó la ALCALDÍA DE POPAYÁN (en el que se presentó PROYECTAR y por separado DESAROLLAMOS como miembro del CONSORCIO HDI-128)78 y iv) 148-2012, que adelantó la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES79. En los cuatro procesos de selección antes referenciados, se encontró que las propuestas económicas de PROYECTAR y DESARROLLAMOS (y de los consorcios que integraban de manera independiente) estaban dentro del computador de MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)80 con fecha de guardado anterior al último día para entregar las propuestas. A manera de ejemplo, nótese que en el proceso OPC-030-2011 que adelantó FONADE, en el computador de la funcionaria mencionada se hallaron dos carpetas denominadas “PROPUESTA PRESENTADA PI” y “PROPUESTA PRESENTADA DI”, las que tenían fecha de guardado el 27 de octubre de 2011, esto es, un día antes de la fecha final de entrega. El cuadro siguiente contiene una relación de los documentos encontrados en el computador de la funcionaria en cuestión, las fechas de guardado correspondientes y la fecha de entrega de las propuestas en cada caso. Esto, por supuesto, corrobora la conclusión anotada.

Detalle de los documentos encontrados en el computador de MARÍA YAMILE OJEDA

SOLARTE Proceso de selección No.

Fecha de guardado de oferta de PROYECTAR

Fecha de guardado de oferta de DESARROLLAMOS

Fecha final de entrega

OPC-030-2011 28 de octubre de 2011 28 de octubre de 2011 29 de octubre de 2011

127 de 2011 22 de noviembre de 2011 22 de noviembre de 2011 24 de noviembre de 2011

128 de 2011 22 de noviembre de 2011 22 de noviembre de 2011 24 de noviembre de 2011

148-2012 4 de agosto de 2012 28 de noviembre de 2012 6 de agosto de 2012

Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA con base en documentos oficiales de los procesos de selección.

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http://www.fonade.gov.co/Contratos/Public/ViewContract.aspx?IdContract=2770. 77

https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=11-1-74007 78



Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpeta: PROYECTAR INGENIERÍA-YAMILETH OJEDA-JEFE DE COSTOS.


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Además de lo anterior, también existen elementos de prueba adicionales que permiten corroborar las declaraciones citadas en relación con la participación de RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) para PROYECTAR y DESARROLLAMOS. Al respecto, debe llamarse la atención acerca de que ese funcionario, en la declaración que rindió durante la etapa preliminar de esta investigación, admitió que en el caso que es objeto de investigación, esto es, el proceso MC-LP-031-2013, se encargó de obtener los certificados de responsabilidad fiscal, los antecedentes disciplinarios y los antecedentes judiciales para PROYECTAR y DESARROLLAMOS81. Literalmente el declarante dijo lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Compartió DESARROLLAMOS INGENIERÍA LIMITADA información con PROYECTAR INGENIERÍA S.A.S. o viceversa, compartió usted información de la elaboración de la propuesta de PROYECTAR INGENIERÍA con gente de DESARROLLAMOS INGENIERÍA? RESPUESTA: Sí, correcto. DELEGATURA: ¿Qué tipo de información? RESPUESTA: Los documentos que tenemos paralelos, por ejemplo los antecedentes judiciales, penales, boletín de responsables fiscales y los, y la parte de por ejemplo de MI PYME, que lo que le digo me llegó la información, metimos nosotros la de DESARROLLAMOS”.

La declaración recién citada, incluso, está corroborada con la que durante la etapa probatoria de este proceso rindió DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS)82.

“DELEGATURA: Y el ingeniero RUBÉN DARÍO SOLARTE, ¿le colaboró en algo para este

caso de Dagua? RESPUESTA: A ver voy a ser muy claro en ese tema porque sí quisiera, eso usted me lo va a preguntar, entonces, porque está haciendo referencia al ingeniero RUBÉN DARÍO SOLARTE. Para ser específico en el caso de Dagua fue un favor que yo le pedí al ingeniero RUBÉN DARÍO SOLARTE, porque yo estaba elaborando en mi oficina la propuesta y tenía otros trabajos adicionales que estaba ejecutando y en su momento le solicité única y exclusivamente el favor al ingeniero RUBÉN DARÍO SOLARTE porque en ese momento estábamos en un consorcio Versalles, de que me ayudara a expedir unos documentos que no son determinantes en la evaluación de la oferta. Fue un favor personal que le solicité a él no más. DELEGATURA: ¿Qué documentos? RESPUESTA: El certificado de cámara de comercio, los certificados de antecedentes disciplinarios, de la contraloría, de la procuraduría y algún otro documento como el tema de mipymes pero repito nuevamente no son documentos determinantes para que la entidad contratante definiera la adjudicación de la oferta y fue solamente un favor que le pedí en ese momento porque yo estaba alcanzado y en la elaboración de mi oferta porque yo soy el que las elaboro”.

Adicionalmente, se tiene que la participación del funcionario referido no acabó ahí. Sobre ello, la Delegatura encontró un correo electrónico en el cual RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) solicitó –a través de su cuenta [email protected]– al intermediario de seguros SU PÓLIZA DE SEGURO ASESORES

81

Folio 926 del cuaderno público No. 4 del expediente. Carpetas: TESTIMONIOS/Darío Solarte, archivo: darío solarte.aif , minuto 20:16. 82 Folio 1831 del cuaderno público No. 8. Minuto 45:50.

mailto:[email protected]


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LTDA.83 expedir las pólizas de seriedad de la ofertas de las dos compañías. El documento se presenta en seguida:

“FAVOR EXPEDIR GARANTÍAS DE SERIEDAD ASÍ: UNA PÓLIZA PARA PROYECTAR INGENIERÍA S.A.S. OTRA PÓLIZA PARA DESARROLLAMOS INGENIERÍA LTDA. OJO CIERRA EL VIERNES EN BOGOTÁ POR LO TANTO DEBE VIAJAR EL JUEVES ATT ING. RUBÉN DARÍO SOLARTE”

Traído a colación el contundente material probatorio que da cuenta de que MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) desempeñaban sus trascendentales funciones en beneficio de PROYECTAR y de DESARROLLAMOS, es pertinente resaltar que MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE, en la declaración que rindió durante la etapa probatoria de este proceso, cambió su versión a una diametralmente opuesta y, por lo tanto, negó que la participación que se ha descrito hubiera existido. En este caso, al igual que aconteció al explicar que las personas jurídicas investigadas compartían oficina (num. 4.2.1.2.), un ejercicio de valoración de las declaraciones referidas impone acoger lo que la funcionaria admitió en su primera intervención. Al respecto, debe llamarse la atención acerca de que en esa primera oportunidad, durante la etapa preliminar de esta actuación, la declaración de MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) fue espontánea, sus respuestas sobre el punto fueron cabales, directas y razonadas y, como quedó explicado en este aparte, su dicho quedó corroborado por el restante material probatorio. En cambio, durante la etapa probatoria, cuando su espontaneidad se encontraba mermada, MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE se limitó a negar sin fundamento lo que antes habían admitido abiertamente y, por si fuera poco, no encontró una justificación para explicar su notorio cambio de postura. Un ejemplo servirá para resaltar la ausencia de solidez de la nueva versión de MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR). Aunque en la etapa preliminar había afirmado que colaboraba y participaba en la elaboración de las ofertas de DESARROLLAMOS, durante la etapa probatoria la referida funcionaria aseveró que no tenía acceso a esas ofertas. Ahora bien, cuando fue controvertida mediante los documentos que fueron hallados en su computador –que incluían ofertas de DESARROLLAMOS para varios procesos, como ya se indicó en este aparte–, además de haber admitido que eso no debería pasar, se limitó a contestar que no se explicaba por qué esos documentos habrían aparecido en su equipo84. Como si eso no fuera lo suficientemente diciente, más adelante adujo que existían páginas web en las que se publicaban las ofertas de los procesos de selección y que eso podría explicar por qué conservaba las ofertas de DESARROLLAMOS pero, al ser controvertida nuevamente, fue incapaz de indicar cuáles serían esas páginas y, de hecho, mencionó la página del SECOP que, como es sabido, no contiene esa información85. 4.2.1.4. Un aspecto más que aparece demostrado, y que también da cuenta de la estrecha relación que ha existido entre PROYECTAR y DESARROLLAMOS, es que comparten contadora y revisor fiscal.

83 Folio 926 del cuaderno público No. 4 del expediente. (Carpeta: Visita SIC Correo [email protected], archivo: Pantallazos correo electrónico [email protected]) 84


Folio 1829 del cuaderno público No. 8. Hora 1:06:00.



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Esta circunstancia se acreditó, en primer lugar, con la declaración en etapa probatoria de AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS)86, quien manifestó que trabajó más de ocho años para las dos compañías, de 2008 a 2016. En segundo lugar, se corroboró con los certificados de existencia y presentación legal de las personas jurídicas investigadas87 que VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE (revisor fiscal de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) fue nombrado en DESARROLLAMOS el 7 de mayo de 2007 y en PROYECTAR el 20 de octubre de 2010, y aún continúa en ejercicio de esos cargos. Al respecto se destaca que, aunque las personas jurídicas investigadas compartían estos dos empleados, el pago por el trabajo que desarrollaban para cada una no se hacía de manera independiente. Por el contrario, se pudo determinar que en el caso de la contadora el costo completo por la prestación de servicios para las dos compañías lo asumía completamente PROYECTAR. Así lo refirió AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) en la declaración que rindió durante la etapa preliminar de esta actuación. Literalmente dijo lo siguiente88:

“DELEGATURA: ¿En razón a qué están compartiendo la oficina PROYECTAR y DESARROLLAMOS? RESPUESTA: Para el ahorro de costos. DELEGATURA: Y como ahorro de costos, ¿también comparten empleados? RESPUESTA: Sí, empleados generales, el mensajero, secretaria y la contabilidad. DELEGATURA: ¿Cómo aparecen justificados esos costos en la contabilidad? RESPUESTA: En los costos operacionales de PROYECTAR, solamente. DELEGATURA: ¿Por qué? Es que este Despacho no entiende cómo es posible o en razón de qué, una empresa va a asumir los costos de otra. RESPUESTA: No la verdad cuando yo empecé a trabajar aquí esa era su manera de manejo y no sé a qué acuerdo habrán llegado. DELEGATURA: ¿De dónde viene esa directriz? RESPUESTA: De las dos gerencias. DELEGATURA: ¿Las dos gerencias en cabeza de quién? RESPUESTA: HENRY LOSADA y DIEGO LUIS OCAMPO.”

Un documento que corrobora la declaración transcrita es el contrato individual a término fijo inferior a un año suscrito por AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS)89 y PROYECTAR, el cual fue aportado en la visita administrativa de inspección practicada en este actuación. En el caso particular de VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE (revisor fiscal de PROYECTAR y DESARROLLAMOS), se tiene que por su labor solo le pagaba DESARROLLAMOS90. Al rendir declaración en la etapa preliminar de esta actuación literalmente dijo lo siguiente:

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Folios 865 a 871 del cuaderno público No. 4. 88





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“DELEGATURA: Usted puede indicarle a este despacho, ¿cuál es su vínculo contractual con PROYECTAR INGENIERÍA? RESPUESTA: Estoy vinculado como revisor fiscal de la compañía. DELEGATURA: ¿Este vínculo es de prestación de servicios o de qué carácter? y, ¿cuáles son las obligaciones? RESPUESTA: Es de prestación de servicios y las obligaciones están determinadas por la ley. DELEGATURA: ¿Cuál es su remuneración por ejercer dicho cargo? RESPUESTA: La remuneración básicamente es a título gratuito. DELEGATURA: En PROYECTAR, ok. ¿Y en DESARROLLAMOS? RESPUESTA: Allí me remunera por prestación de servicios y hay una remuneración por los servicios que presto”.

Es importante advertir que la explicación que el declarante otorgó en la oportunidad referida para justificar la razón por la cual prestaba servicios para ambas compañías pero solo le pagaba una es, sin ninguna duda, inadmisible por inverosímil. No es creíble que un profesional que estaba vinculado mediante un contrato de prestación de servicios con PROYECTAR y DESARROLLAMOS, según declaró en etapa preliminar, trabaje para las dos empresas pero no reciba remuneración de PROYECTAR y solo le pague DESARROLLAMOS. La explicación que resulta razonable, puesto que sigue la línea del material probatorio expuesto hasta este punto, es que este fue un elemento más del sistema de colaboración y coordinación que crearon las compañías investigadas producto de la estrecha relación que tenían desde hacía más de diez años. En consecuencia, se tiene que las empresas investigadas no solo compartían los dos empleados mencionados sino que, además, PROYECTAR asumía los costos por el trabajo que realizaba AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) en las dos compañías y DESARROLLAMOS, por su parte, se encargaba del pago de VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE (revisor fiscal de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) por las labores que realizaba para las dos personas. Como ya es una constante en este caso, durante la etapa probatoria las personas que abiertamente habían admitido la circunstancia descrita la negaron enfáticamente. VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE (revisor fiscal de PROYECTAR y DESARROLLAMOS), quien había afirmado que prestaba servicios de manera gratuita para PROYECTAR, durante la etapa probatoria cambió su versión en el sentido de indicar que sí obtenía una remuneración por esa gestión, pero que el pago correspondiente no quedaba reportado en la contabilidad de la compañía porque se lo hacía directamente HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)91. A continuación se transcribe el aparte de la declaración:

“DELEGATURA: ¿Hay algún tipo de remuneración que usted reciba de PROYECTAR por los servicios que le presta? y, en ese caso, ¿en qué consiste esa remuneración? RESPUESTA: Sí, básicamente la remuneración con ocasión al servicio la paga HENRY LOSADA VÉLEZ como persona natural, él me lo paga. DELEGATURA: Es para ver si entendí bien, ¿usted le presta el servicio de revisoría fiscal a PROYECTAR y el que le paga es HENRY, persona natural?

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RESPUESTA: Cierto. DELEGATURA: ¿Eso queda reportado en la contabilidad de PROYECTAR como un costo asociado a la prestación del servicio de revisoría fiscal? RESPUESTA: Si no hay un comprobante de egreso ni documentación anexa a los documentos de egresos que señale que determinado pago es de revisoría fiscal, pues evidentemente no aparece en los saldos un registro contable con ocasión del pago de revisoría fiscal en la contabilidad de PROYECTAR. DELEGATURA: ¿Y no hay comprobante?, según lo que usted nos comenta. RESPUESTA: No hay un comprobante que señale el pago de revisoría fiscal pues porque el pago me lo hace HENRY. DELEGATURA: Ese acuerdo que usted nos menciona que ha prestado el servicio de revisoría fiscal a PROYECTAR y le paga HENRY, no queda registrado en la contabilidad de PROYECTAR, ¿así ha ocurrido siempre? RESPUESTA: Sí, así se ha manejado siempre”.

Más adelante el mismo declarante –que, téngase presente, había afirmado que su pago no quedaba reportado en la contabilidad de PROYECTAR– dijo lo siguiente92:

“DEFENSA: Señor VÍCTOR HUGO, le manifestó usted al despacho en sus respuestas que sus honorarios por el tema de la revisoría fiscal que presta a PROYECTAR se la paga el señor HENRY LOSADA, ¿ese pago de qué manera se lo hacen, en efectivo, en cheque, en tarjeta de regalo, de qué manera?

RESPUESTA: Me lo paga en cheque. DEFENSA: Y ese cheque con el cual le pagan a usted, ¿es un cheque de una cuenta personal del señor HENRY o es un cheque de alguna de las cuentas de PROYECTAR INGENIERÍA? RESPUESTA: Ese cheque es de PROYECTAR INGENIERÍA. DEFENSA: ¿Y entonces cómo hace para pagarle HENRY con un cheque que es de PROYECTAR INGENIERÍA si dice que le paga HENRY LOSADA? RESPUESTA: Porque se paga como cuenta por cobrar de HENRY. DEFENSA: ¿Pero el cheque que salió de PROYECTAR sale a nombre de VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE? RESPUESTA: Sale a nombre de HENRY LOSADA VÉLEZ. DEFENSA: ¿Y se ve reflejado de algún modo en la contabilidad de PROYECTAR? RESPUESTA: En cuentas por cobrar de HENRY”.

Esta nueva versión del revisor fiscal, por supuesto, no puede ser acogida. Además de ser contradictoria con otra versión que espontáneamente había rendido, nótese que incluso en esta nueva versión el declarante incurrió en contradicciones en aspectos determinantes que acababa de referir. Un ejemplo es lo relacionado con la evidencia de los pagos por sus servicios en la contabilidad de PROYECTAR, pues –como se demostró– primero enfáticamente dijo que no quedaba reportado el pago y luego enfáticamente dijo que sí. Como si esto fuera poco, no puede perderse de vista que el esquema de pago que describió el declarante carece de sentido. Pensar que, para remunerar los servicios que el revisor

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fiscal prestaba a PROYECTAR, cada mes HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR) le pedía prestados $300.000 a la compañía, dejaba constancia de ese préstamo en la contabilidad como una cuenta por cobrar, obtenía el cheque de PROYECTAR y luego se lo entregaba a VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE (revisor fiscal de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) es, sin ninguna duda, absurdo. A lo que ha sido expuesto para resaltar lo increíble de la nueva versión de VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE (revisor fiscal de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) debe agregarse un aspecto más: cuando el declarante fue controvertido para que explicara en qué consistía el soporte del pago que supuestamente le hacía a título personal HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR) y cómo se podía identificar esa transacción en la contabilidad, no pudo precisarlo93. En relación con la remuneración de AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) también hubo un cambio abrupto en la versión de los declarantes. En este caso consistió en que durante la etapa probatoria de este proceso DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS) trató de desacreditar lo que en la etapa preliminar había admitido AURA MARÍA REYES TORRES, puesto que allegó cuatro cuentas de cobro firmadas por la mencionada contadora con las que pretendió certificar que sí le paga por su trabajo en DESARROLLAMOS94. La nueva versión que trató de presentar DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS), evidentemente, es falsa. No solo porque la persona directamente afectada, esto es, AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) ya había dicho que no recibía remuneración alguna de DESARROLLAMOS porque así lo dispusieron “las dos gerencias” –como ya fue explicado–, sino además porque la contabilidad de la compañía en cuestión, que fue obtenida durante la inspección judicial practicada en el curso de la etapa probatoria de este proceso, no contiene referencia alguna de pagos que DESARROLLAMOS le hubiera realizado a AURA MARÍA REYES TORRES por servicios de contabilidad. Sobre el último aspecto que se refirió los investigados podrían argumentar que las cuentas de cobro aportadas, que supuestamente corresponden a los servicios que prestó la AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) en beneficio de DESARROLLAMOS, fueron presentadas a DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO y no a la compañía que él representa. Sin embargo, teniendo en cuenta lo que ya había declarado la mencionada contadora y todos los aspectos contradictorios que se han resaltado en este aparte, es evidente que el comentado fue simplemente un grosero intento de ocultar la verdadera relación entre las personas jurídicas investigadas. Es importante llamar la atención acerca de que los dos contadores públicos cuya conducta se ha comentado en este aparte, esto es, AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) y VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE (revisor fiscal de PROYECTAR y DESARROLLAMOS), al parecer están faltando a sus deberes profesionales al acogerse a un esquema ilegal como el que plantearon, ya que en la contabilidad de las compañías investigadas no se refleja la totalidad de hechos económicos presentados. Adicionalmente, ya en lo que tiene que ver con su comportamiento es este proceso, existen elementos de juicio para concluir que se prestaron para realizar afirmaciones contrarias a la realidad y para construir documentos que pudieran dar soporte a esas espurias versiones. Por lo anterior, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que compulse copias de estas actuaciones a la Junta Central de Contadores y a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia.

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Folios 1236 a 1239 del cuaderno público No. 5.


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4.2.1.5. En este caso está demostrado que PROYECTAR y DESARROLLAMOS comparten los servicios de secretarias, el mensajero y la persona encargada de la certificación de calidad. Así lo admitieron los investigados en sus descargos y se corrobora con las declaraciones de MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)95 y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR)96. 4.2.1.6. Un aspecto que también da cuenta de la estrecha relación de contexto entre PROYECTAR y DESARROLLAMOS consiste en el sistema de reembolso que estructuraron las compañías. Sobre el particular, en su declaración durante la etapa probatoria HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)97 argumentó que PROYECTAR y DESARROLLAMOS se dividían el pago de los empleados y, en relación con la manera en que hacían el reembolso de gastos comunes que por cualquier razón hubiera asumido alguna de las compañías, adujo que lo hacían “con una factura de obra”. Al explicar esta dinámica el declarante dijo lo siguiente:

“DELEGATURA: Podría explicar la dinámica de eso, ¿cómo así que una factura de obra? RESPUESTA: Pues si valía dos millones o cinco millones entonces uno pasa como si hubiera ejecutado a la otra empresa una actividad, se liquida AIU, IVA y se paga todo común y corriente como una factura. ¿Cuándo estábamos solos no? DELEGATURA: Sí. RESPUESTA: Ok”.

Como se puede apreciar, cuando con ocasión de su estrecha y prolongada relación surgía la necesidad de que alguna de las empresas le hiciera un reembolso a la otra, lo que hacían era simular la ejecución de una obra. Ahora bien, acerca de las condiciones en que se simulaba la obra con el fin de materializar el reembolso correspondiente, AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) precisó que las determinaba unilateralmente HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)98. Es relevante resaltar que esa inusual manera de ejecutar pagos entre las personas jurídicas investigadas evidencia un considerable grado de confianza entre ellas y la cercanía de sus relaciones. Estos, por supuesto, son factores que fortalecen la hipótesis que ha planteado la Delegatura, consistente en que PROYECTAR y DESARROLLAMOS tienen una estrecha y prolongada relación en el marco de la cual actúan de manera coordinada en los procesos de selección de los que toman parte. 4.2.1.7. Subcontratación. Otro aspecto que se demostró en este caso es que PROYECTAR y DESARROLLAMOS, que actúan en el marco de la profunda y duradera relación de contexto que se viene refiriendo, se subcontratan de manera frecuente para la ejecución de obras cuya adjudicación hubieran obtenido mediante una participación individual en algún proceso de selección. A manera de ejemplo se señala que en un estudio realizado a la contabilidad de PROYECTAR se encontró un registro de ingresos provenientes de DESARROLLAMOS por

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Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/Yamileth Ojeda, archivo: yamileth ojeda.aif, minuto 22:00. 96


Folio 1831 del cuaderno público No. 8 del expediente. Minuto 40:02. 98



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el valor de $736´345.223 en el año 201399. Este monto corresponde a la remuneración que PROYECTAR otorgó a DESARROLLAMOS por la ejecución de una obra que aquella persona jurídica había obtenido de manera individual. El hecho de que el pago mencionado corresponde a una relación de subcontratación y no a las negociaciones propias de la ejecución de una actividad mediante una figura asociativa como el consorcio o la unión temporal se acredita con la declaración de AURA MARÍA REYES TORRES (contadora pública de PROYECTAR y DESARROLLAMOS)100. Esa funcionaria, además de ratificar que existe esa prestación recíproca de servicios de construcción y alquiler de maquinaria amarilla entre las compañías investigadas, se refirió sobre la situación en comento101. Al respecto, manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: En la contabilidad de DESARROLLAMOS y PROYECTAR para el año 2013, en particular la información de medios magnéticos que PROYECTAR remitió a la DIAN, se acredita que recibió por DESARROLLAMOS por concepto de ingresos operacionales la suma de setecientos treinta y seis millones trescientos cuarenta y cinco mil doscientos veintitrés pesos, ¿a qué concepto correspondían esos setecientos millones? RESPUESTA: Seguramente a un contrato que le ejecutó PROYECTAR a DESARROLLAMOS”.

Lo anterior se encuentra corroborado mediante las pruebas que evidencian que, en aquellos eventos en los que las investigadas se presentaban a procesos de selección mediante alguna figura asociativa, se creaba una contabilidad para esa actividad desarrollada en consorcio. Sobre el particular, HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)102 declaró que cuando PROYECTAR y DESARROLLAMOS conformaban una estructura plural en el marco de un proceso de selección, el consorcio o la unión temporal se creaba con un número contable y número de identificación tributaria (NIT) propio, y todas las obras de construcción y servicios que se prestaban en ese contexto quedaban en los registros propios de la figura asociativa. Esto último está corroborado con el contrato No. 234-2014 que suscribió el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ E.S.E. y el CONSORCIO RPS – 15103, constituido por PROYECTAR (40%), DESARROLLAMOS (40%) e INGENIERÍA COLOMBIA S.A.S. (10%), en el cual el consorcio se constituyó con el NIT No. 900.404.283-7, un número diferente del de las personas jurídicas que hicieron parte de esa estructura plural. Así las cosas, se tiene que el registro de ingresos encontrado en la contabilidad de PROYECTAR, correspondiente a $736.345.223, hace parte de un subcontrato que realizaron las dos compañías investigadas. Esta circunstancia permite comprobar que las sociedades investigadas percibían beneficios económicos recíprocos de contratos que tenían de manera independiente y, en consecuencia, evidencia nuevamente la estrecha y duradera relación que se ha presentado entre PROYECTAR y DESARROLLAMOS. Cabe destacar que el valor arriba anotado, de $736.345.223, no es un pago intrascendente para las compañías investigadas. Se trata, de hecho, de la suma más alta encontrada en los ingresos que reportó de PROYECTAR en su contabilidad durante el año 2013 provenientes de una persona jurídica del sector privado104, ya que el ingreso más importante que reportó correspondió al MINISTERIO DE CULTURA con $4.871´368.279 y el segundo al CONSORCIO CONSTRUCCIÓN, con NIT 900.507.956, por la suma $1.047´542.214.

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Folio 1791 del cuaderno público No. 8. Archivo: BCE COMPRO.PI DIC -13.PDF 100

Folio 1822 del cuaderno público No. 8. Hora 1:03:42. 101

Folio 1799 del cuaderno público No. 8. Carpeta: MEDIOS PARA SIC / AÑO GRAVABLE 2013 / Dmuisca_010100708201400000006. 102



Folio 1791 del cuaderno público No. 8. Archivo: BCE COMPRO.PI DIC -13.PDF


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En adición de lo anterior, está demostrado que las empresas investigadas no solo se subcontrataban entre ellas para la ejecución de contratos, sino que también cada una de esas sociedades contrataron empleados de la otra para la ejecución de labores correspondientes a su objeto social propio. Un ejemplo de lo anterior se evidencia en la contabilidad de PROYECTAR, donde se encontró un registro contable en la cuenta No. 740595, “mano de obra contrat”, causado a nombre de DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS) por $52´570.631 en el año 2013105. Además, un elemento de juicio que confirma la reciprocidad para la contratación de funcionarios es el hecho que en la contabilidad de DESARROLLAMOS se evidencia que HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR) está en sus cuentas contables en calidad de cliente. La relación estrecha entre las investigadas, en la cual se subcontratan para la ejecución de obras de infraestructura cuya realización obtienen de manera independiente, fue confirmada por HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)106 en la declaración que rindió durante la etapa probatoria de este proceso. En esa oportunidad manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Usted nos podría contar si PROYECTAR tuvo con DESARROLLAMOS algún tipo de relación para 2013? RESPUESTA: Consorcios. DELEGATURA: ¿Alguna relación distinta de las ocasiones que se presentaban conjuntamente como miembros de un mismo consorcio? RESPUESTA: ¿Cómo así relación distinta, comercial? DELEGATURA: Sí. RESPUESTA: Sí. DELEGATURA: ¿En qué consistían? RESPUESTA: De pronto alquilarle maquinaria o que él ejecutara, o que DESARROLLAMOS ejecutara alguna obra. Muy pocas veces. DELEGATURA: ¿Qué DESARROLLAMOS ejecutara alguna obra? RESPUESTA: Sí, que ejecutara alguna actividad. DELEGATURA: ¿Alguna obra de PROYECTAR? RESPUESTA: De consorcios o de PROYECTAR, o en el mismo consorcio que él estaba. Cuando hablo de consorcios hablo de consorcios con una gran cantidad de empresas que se han hecho. DELEGATURA: ¿Alguna relación adicional entre PROYECTAR y DESARROLLAMOS? RESPUESTA: La relación comercial normal. DELEGATURA: ¿Qué es la relación comercial normal? RESPUESTA: Pues si necesita un alquiler de un equipo, le alquilo el equipo”.

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Folio 1791 del cuaderno público No. 8. Archivo: BCE COMPRO.PI DIC -13.PDF 106



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Lo anterior fue confirmado por DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS)107 durante la declaración que rindió en la etapa probatoria de esta actuación. Con el material probatorio presentado hasta este punto se evidencia que el actuar coordinado de PROYECTAR y DESARROLLAMOS, contextualizado en una estrecha y prolongada relación con base en la cual compartían trabajadores y hasta el departamento de licitaciones, trabajaban en unas condiciones en las que, al final de cuentas, la victoria de cualquiera de ellas en un proceso de selección las beneficiaba a ambas. Es así porque independientemente de cuál de las dos sociedades obtuviera la adjudicación de un contrato, la otra podría acceder a beneficios derivados de esa actividad mediante subcontrataciones para ejecutar la obra correspondiente o a través de la vinculación del representante legal de la compañía que no obtuviera la victoria para desarrollar funciones relacionadas con el negocio de que se tratara. 4.2.1.8. Un aspecto que ofrece un elocuente apoyo a lo que se ha explicado en este capítulo parte de la base de resaltar la relación que existe entre PROYECTAR y FAMIC. Esta última es una sociedad en la que son accionistas PROYECTAR, la esposa de HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR) y sus hijos, razón por la que el referido investigado afirmó, al rendir declaración durante la etapa preliminar, que “FAMIC es de nosotros”. Pues bien, para efectos de este argumento es necesario resaltar que, con ocasión de esa vinculación, se aprecian una serie de características en la relación entre las sociedades referidas. La primera de esas características es que PROYECTAR y FAMIC comparten oficina, que es un aspecto que quedó acreditado durante la visita administrativa de inspección que se practicó en la sede de aquella compañía108. En segundo lugar, como lo declararon MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)109 y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR)110, esos funcionarios de PROYECTAR han ejercido la calidad de administradores en FAMIC. En tercer lugar, HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)111 advirtió que MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE apoya a FAMIC en lo relacionado con la elaboración de las propuestas para licitaciones, que es un aspecto que corroboró esa funcionaria de PROYECTAR durante su declaración. Ahora bien, de acuerdo con lo que se ha expuesto la relación entre PROYECTAR y DESARROLLAMOS tiene las mismas características que se aprecian en la que existe entre aquella compañía y FAMIC. Esto está acreditado porque, como se ha referido en este capítulo, PROYECTAR y DESARROLLAMOS también comparten oficina, funcionarios y administradores, entre otros aspectos más que ya se han presentado. Sobre la base de lo anterior, el argumento que se pretende formular consiste en lo siguiente: si las características que se aprecian en la relación entre PROYECTAR y FAMIC están ocasionadas porque las dos compañías operan de manera coordinada, es razonable concluir que, en la medida en que la relación entre PROYECTAR y DESARROLLAMOS comparte las mismas características, la causa de esa situación también debe ser la misma, esto es, que esas dos compañías también operan de una manera coordinada.

107 Folio 1825 del cuaderno público No. 8. Hora: 1:14:50. 108

Folio 925 del Cuaderno Público No. 4. (Carpeta: IMÁGENES Y VIDEOS VISITA PROYECTAR INGENIERÍA S.A.S., archivos: IMG_1378 e IMG_1379) 109

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/Yamileth Ojeda, archivo: yamileth ojeda.aif, minutos: 21:00 y 24:00. 110


Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/ Henry Losada, archivo: henry losada velez.aif, minuto 11:00.


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4.2.2. Comportamiento coordinado de los investigados en el proceso de selección No. MC-LP-031-2013 Con el material probatorio presentado hasta este punto, se ha logrado destacar el sistema de coordinación entre PROYECTAR y DESARROLLAMOS en todos los aspectos relevantes del funcionamiento de las compañías, en especial en lo que atañe a su participación en procesos de selección. Lo anterior otorga valiosos elementos de juicio para analizar el comportamiento de las personas jurídicas investigadas en el marco del proceso licitatorio No. MC-LP-031-2013. En ese sentido, a continuación se presentará el material probatorio que evidencia que PROYECTAR y DESARROLLAMOS actuaron de manera coordinada en todos los aspectos relevantes de su participación en el proceso de selección materia de investigación. 4.2.2.1. De conformidad con el sistema de coordinación que existía entre PROYECTAR y DESARROLLAMOS, que fue expuesto en el capítulo anterior, para el proceso de selección materia de investigación RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) se encargó de estructurar los aspectos documentales de las propuestas de las dos personas jurídicas investigadas. Con ese propósito, entre otras actividades obtuvo los certificados de responsabilidad fiscal, antecedentes judiciales y antecedentes disciplinarios para PROYECTAR –empresa con la que tenía un vínculo laboral–, DESARROLLAMOS y para sus respectivos representantes legales. Esta circunstancia quedó acreditada con la declaración de RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR)112, que durante la etapa preliminar de esta actuación admitió que se encargó de esa labor. Así mismo, el aspecto fáctico comentado se corroboró con la declaración de DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS)113 y con la de AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS)114. Cabe resaltar que los documentos que el funcionario aludido gestionó para PROYECTAR y DESARROLLAMOS corresponden con requisitos contenidos en el Capítulo No. 2 del pliego de condiciones del proceso, cuyo título es “DOCUMENTOS DE LA PROPUESTA - REQUISITOS HABILITANTES”. Esto resalta la importancia de la función que desplegó RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) en razón de que, sin su intervención, las empresas investigadas no hubieran podido participar ni quedar habilitadas. De otra parte –y como ya se demostró en el numeral 4.2.1.3. de este informe motivado–, RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) también solicitó al intermediario de seguros SU PÓLIZA DE SEGURO ASESORES LTDA.115 la expedición de las pólizas de seriedad de las ofertas de las dos compañías investigadas. Adicionalmente, está probado que RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) solicitó otras certificaciones relevantes para la participación de las investigadas en el proceso de selección que interesa en este caso. Al respecto, mediante correo electrónico que le envió a AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLEMOS) con título “INFORMACIÓN FINANCIERA”116, manifestó lo siguiente:

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Folio 926 del cuaderno público No. 4 del expediente. (Carpeta: Visita SIC Correo [email protected], archivo: Pantallazos correo electrónico [email protected]) 116

Folio 926 del cuaderno público No. 4. (Carpeta: Visita SIC Correo [email protected], archivo: Pantallazos correo electrónico [email protected])





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“AURA REQUIERO CERTIFICACIÓN PAGO DE APORTES Y CERTIFICADO DE MYPIME DE PROYECTAR Y DESARROLLAMOS ATT ING. RUBÉN DARÍO SOLARTE”

Con los correos transcritos y lo establecido con las pruebas presentadas en el numeral anterior, se aprecia claramente que RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) fue la persona encargada de requerir los documentos que el pliego de condiciones tiene como requisitos habilitantes, sin los cuales no podían las personas jurídicas investigadas continuar su participación en el proceso de selección. Lo anterior, además, permite rebatir el argumento presentado por la defensa, según el cual las coincidencias señaladas en la apertura de investigación, que se consideraron como indicio de un acuerdo colusorio, se explican por la relación comercial de hace más de diez años que tenían las personas jurídicas investigadas. Lo que se encuentra probado es que las coincidencias se presentaron en razón a que fue RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) el que expidió y gestionó los documentos habilitantes de las empresas investigadas para este proceso. 4.2.2.2. Con respecto a la elaboración de los aspectos económicos de las propuestas de PROYECTAR y DESARROLLAMOS en este proceso de selección, está probado que fueron elaborados por MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR). En primer lugar, como se explicó en el numeral 4.2.1.3. de este informe, quedó demostrado que precisamente en eso consistían las funciones de MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) en relación con PROYECTAR y DESARROLLAMOS. Recuérdese, sobre el particular, que así se estableció con base en las declaraciones de HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)117, MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)118 y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR)119. En segundo lugar, el aspecto fáctico que se comenta está corroborado porque durante la visita administrativa de inspección practicada en este caso se encontró que las ofertas económicas de PROYECTAR y DESARROLLAMOS estaban en el computador de MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)120 en los archivos denominados “PRESUPUESTO OFICIAL MINCULTURA 031 DAGUA – PI. SAS” y “Borrador – PRESUPUESTO OFICIAL MINCULTURA 031 DAGUA”. Estos documentos tenían la misma fecha de creación (02/09/2013) y guardado (19/12/2013) que, es importante resaltarlo, corresponde a fechas anteriores de la entrega de las propuestas, que ocurrió el 23 de diciembre de 2013. Adicionalmente, debe llamarse la atención acerca de que los valores de las propuestas que aparecen en esos documentos correspondieron con los de las que PROYECTAR y DESARROLLAMOS presentaron ante el MINISTERIO DE CULTURA121. Sobre este punto es bueno recordar, como se indicó en el numeral 4.2.1.3., que la presencia de esos documentos en el computador de MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) se explica perfectamente mediante su

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Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/Darío Solarte, archivo: darío solarte.aif, minutos 5:40 y 7:45. 120

Folio 926 del cuaderno público No. 4. (Carpeta: PROYECTAR INGENIERÍA-YAMILETH OJEDA-JEFE DE COSTOS) 121

Folios 835 a 838 del cuaderno público No. 4.


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participación en la estructuración de las ofertas económicas de las dos compañías y, así mismo, que en la ocasión en que negó su participación en esa actividad no supo explicar el motivo por el cual conservaba esos documentos. En tercer lugar, recuérdese que, según lo afirmó la misma MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) al rendir declaración durante la etapa previa de esta actuación administrativa122, ella participaba en la estructuración de la propuesta de DESARROLLAMOS en las ocasiones en las que la actividad correspondiente consistía en una obra civil. Pues bien, como lo refirieron HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)123 y DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS)124, el proceso de selección materia de investigación correspondía a una obra civil, de manera que MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE debía participar en la estructuración de la oferta de DESARROLLAMOS. Lo expuesto en los dos acápites anteriores (4.2.2.1. y 4.2.2.2.) evidencia dos aspectos relevantes para este caso. En primer lugar, que para el proceso de selección materia de investigación, al igual que lo que ocurría en todos los demás que se dieron en el marco de la relación entre PROYECTAR y DESARROLLAMOS, MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) se encargaron de todos los aspectos relevantes de la estructuración de las propuestas de las dos personas jurídicas investigadas, desde la identificación de la oportunidad, la estructuración de los aspectos documentales y la determinación de los contenidos técnicos, hasta la formulación de los elementos económicos y el precio que cada proponente ofrecería. En segundo lugar, nótese que si las personas que estructuran todos los factores de competencia incluidos en las ofertas de PROYECTAR y DESARROLLAMOS son las mismas, es evidente que esa actividad coordinada constituye una colusión en los términos del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Esas personas, que prestan sus servicios para empresas que se benefician mutuamente, por supuesto que no pueden desprenderse de lo que saben y lo que planean en relación con una empresa para estructurar la oferta de la otra. En esas condiciones, adicionalmente, el hecho de que no existiera intercambio de información en estricto sentido tampoco podría ser una defensa válida, pues siendo las mismas personas las encargadas de hacer la propuesta ese intercambio sería innecesario. 4.2.2.3. Otro aspecto demostrado en este caso respecto del proceso de selección No. MC-LP-031-2013 consiste en que la contadora que prestaba sus servicios para las dos personas jurídicas investigadas, AURA MARÍA REYES TORRES, gestionó la obtención de la información financiera para PROYECTAR y DESARROLLAMOS. Así lo admitió al rendir declaración en este proceso125. 4.2.2.4. Un aspecto adicional, de gran importancia para valorar el comportamiento de los investigados en este caso, está relacionado con la condición contenida en el anexo No. 2 del pliego de condiciones, correspondiente a la “CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA”126. Según esta regla, cuando el representante legal de la sociedad, consorcio o unión temporal proponente no fuera un ingeniero civil o arquitecto con tarjeta profesional, se debía diligenciar un formato especial con un profesional que sí tuviera cualquiera de las dos profesiones enunciadas donde indicara que abonaba la propuesta que se iba a presentar.

122

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/ Henry Losada, archivo: henry losada velez.aif, minutos 25:50 y 27.00. 123


Folio 1825 del cuaderno público No. 8. Minuto 9:48. 125 Folio 1181 del cuaderno público No. 5. Minutos 9:00, 11:00 y 15:00. 126 Folios 835 a 838 del cuaderno público No. 4.


40

Sobre la actividad de abonar una propuesta, DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS)127 manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: Aprovechando la experiencia, ¿usted nos podría explicar en la vida real qué significa eso de avalar/abonar la propuesta? O sea, digamos que yo soy ingeniero civil, le miro su propuesta y se la avalo, ¿qué es lo que hago?, ¿yo la reviso y veo que está bien o qué hago yo? RESPUESTA: Avalar la propuesta significa firmar un documento o una carta que normalmente está establecida en los pliegos de condiciones por las entidades contratantes en la que la persona que firma digamos que se hace responsable o certifica que la propuesta que se está presentando cumple con las condiciones exigidas en los pliegos de condiciones”.

Ese concepto fue corroborado con la declaración de MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)128. Se resalta de lo expuesto que el profesional que abone o avale una oferta tiene una carga de responsabilidad consistente en que debe conocer y aprobar los documentos que la contienen puesto que, según la declaración transcrita, la función de abonar consiste precisamente en certificar y hacerse responsable de que la propuesta cumple con todos los requisitos establecidos en las reglas del pliego. La responsabilidad anotada fue confirmada por HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)129, quien declaró:

DELEGATURA: ¿Usted sabe qué es abonar una propuesta cuando uno va a presentarse a un proceso de selección? RESPUESTA: Claro que sí. DELEGATURA: ¿Qué significa eso? RESPUESTA: Firmar la propuesta y exponer mi matrícula profesional. El abonar una propuesta me la da a mí la matrícula profesional y el título universitario”.

Con fundamento en lo anterior, el aspecto que la Delegatura pretende resaltar consiste en que, en la medida en que DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS) no es ingeniero civil ni arquitecto, requería un profesional que abonara su propuesta. Ahora bien, el profesional que ejerció esa labor en este caso resultó ser OSCAR HUMBERTO VALDÉS ALZATE, un empleado de proyectar que, según lo informaron MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)130 y HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)131, era el asistente de aquella funcionaria. La participación de OSCAR HUMBERTO VALDÉS ALZATE (asistente de MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE) se evidencia con la carta de presentación de la propuesta de DESARROLLAMOS firmada por el funcionario en cuestión132. Se aprecia, entonces, que la actividad de abonar una propuesta es de trascendental importancia. Adicionalmente, que en este caso el abono de la propuesta de las personas jurídicas investigadas, ligadas por una profunda y duradera relación que ya ha sido expuesta, estuvo a cargo precisamente de las personas del departamento de licitaciones de PROYECTAR, esto es, de MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) para esa compañía y de OSCAR HUMBERTO VALDÉS

127 Folio 1825 del cuaderno público No. 8. Minuto 36:23 128 Folio 1829 del cuaderno público No. 8. Minuto 17:37. 129 Folio 1831 del cuaderno público No. 8. Minuto 47:48. 130 Folio 1829 del cuaderno público No. 8. Minuto 18:35. 131 Folio 1831 del cuaderno público No. 8. Minuto 22:03. 132 Folios 140 a 142 del cuaderno público No. 1.


41

ALZATE, asistente de la primera, para DESARROLLAMOS. Así, este es un factor más que evidencia que el departamento de licitaciones de PROYECTAR es, de hecho, el departamento de licitaciones de las dos investigadas. Puestas de este modo las cosas, se hace necesario resaltar una conclusión basada en los supuestos básicos de racionalidad con que se analizan desde una perspectiva económica este tipo de casos. Consisten en que una persona solo ayudaría a un rival cuya presencia en la competencia reduciría las probabilidades de ganar que tiene quien ayuda, en la medida en que de esa colaboración pudiera esperarse un beneficio. Ese beneficio, como bien quedó explicado, podría materializarse en el marco de la relación de subcontratación que permanentemente existió entre las investigadas. Es pertinente hacer referencia a una explicación que DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS) expuso durante su declaración para justificar la circunstancia que se ha referido. En esa oportunidad afirmó que OSCAR HUMBERTO VALDÉS ALZATE (asistente de MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE) abonó la propuesta que interesa en este caso debido a la relación de amistad que existía entre ellos, práctica que según el declarante es de común ocurrencia en el mercado en el que se desenvuelven. No obstante lo anterior, la explicación de DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS) quedó desvirtuada, pues además que no resulta verosímil que por una mera relación de amistad una persona asuma la responsabilidad derivada de abonar una propuesta, MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)133 afirmó que en sus más de 30 años de experiencia nunca un amigo le ha pedido que abone una propuesta con fundamento exclusivo en su amistad. 4.2.3. Análisis del comportamiento coordinado de los investigados desde una perspectiva económica Todo lo que se expuso en el capítulo anterior comprueba que el comportamiento coordinado que caracterizó la relación de contexto de PROYECTAR y DESARROLLAMOS prácticamente desde su origen se materializó también en el proceso de selección No. MC-LP-031-2013 y respecto de todos los factores relevantes de competencia de ese concurso. Corresponde ahora realizar un análisis económico de las propuestas de los investigados que, como se verá, permitirá corroborar la conclusión anotada en la medida en que demostrará que el comportamiento de PROYECTAR y DESARROLLAMOS es coherente con una estrategia de colusión y tenía carácter sistemático, esto es, hacía parte de una estrategia consolidada. Adicionalmente, en el ejercicio anunciado se evidenciará la lógica de ese comportamiento, en particular que tenía como propósito y era idóneo para incrementar la probabilidad de que alguno de los investigados pudiera resultar adjudicatario de los contratos correspondientes. Para efectos de desarrollar el ejercicio anunciado es oportuno precisar que, si bien el mecanismo de calificación de las ofertas era seleccionado de forma aleatoria en cada proceso de selección que será materia de análisis, esto no quiere decir que todos los factores de competencia de esos concursos eran imprevisibles para los investigados o para cualquier otro proponente. En efecto, como pasa a explicarse, los proponentes contaban con suficientes elementos de juicio que les permitían predecir, con un grado razonable de aproximación, factores tales como el número de competidores y el rango en el que se iban a ubicar las ofertas, que constituían datos indispensables para hacer factible la estrategia que hacía parte de su sistema de colaboración. Entre los factores que los investigados podían determinar en cada proceso de selección con el propósito de emplear su sistema de colaboración se encuentran los siguientes:

133



42

a) Las reglas de calificación de las ofertas económicas para todos los procesos adelantados por el MINISTERIO DE CULTURA con el objeto del que interesa en este caso son prácticamente las mismas, lo que permitió que fueran conocidas por cualquiera de los interesados. Esta circunstancia se encuentra acreditada mediante las declaraciones de HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)134, DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS)135 y MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)136. Solo a manera de ejemplo es conveniente referir que sobre este asunto el representante legal de DESARROLLAMOS manifestó expresamente lo siguiente:

“(…) los procesos que adelantó el MINISTERIO DE CULTURA obedecían fundamentalmente a un tema de reforzamiento estructural o a adecuaciones locativas de las diferentes casas de la cultura. Y la entidad contratante, ente caso MinCultura, sí tenía, si se puede llamar pliegos únicos, cabría ahí dentro de esa expresión para los procesos que adelantaban, ellos manejaban las mismas condiciones para los diferentes procesos, las mismas exigencias jurídico-técnico-financieras y son similares todos los procesos desde los que yo alcancé a conocer hasta los últimos que participé. DELEGATURA: ¿Pasaba lo mismo en relación con el objeto del contrato, en el sentido técnico de ingeniería, o sea, usted que tenía que hacer el reforzamiento de casas de cultura, que tendrán diferencias, alguna tendrá un problema en algún lado y otra no, pero en términos generales era la misma actividad? RESPUESTA: Las funciones o las actividades principales cuando se trata de reforzamientos estructurales son muy similares”.

Estas circunstancias de estabilidad en las formas de evaluación hacen predictivos los procesos de selección frente a los oferentes que participan recurrentemente en ellos. Es importante resaltar, sobre este asunto, que las circunstancias descritas han sido identificadas por la Superintendencia de Industria y Comercio como un factor que aumenta el riesgo de comportamientos anticompetitivos en el marco de procesos de selección. b) En adición de las formas de evaluación, en este caso existen elementos de juicio que permiten concluir que para los investigados también resultaba previsible –con un razonable grado de aproximación, por supuesto– el número de proponentes que se presentarían en los procesos de selección en los que empleaban el esquema de colaboración que se ha expuesto en este informe. Para efectos de sustentar la conclusión anotada la Delegatura revisó los procesos de selección que, con el mismo objeto del que interesa en este caso, hubiera adelantado el MINISTERIO DE CULTURA durante el año 2013 antes de ese proceso de selección No. MC-LP-031-2013. Los procesos identificados fueron los No. MC-SA-019-2013 y MC-LP-009-2013. Es importante resaltar que se trató de procesos que no solo tuvieron un objeto idéntico del que es materia de investigación, sino que también tuvieron un presupuesto que puede considerarse como similar. Pues bien, como se detalla en la tabla que se presenta adelante, el número de proponentes en los procesos que precedieron al que interesa en este caso fue de 10 para el primero de ellos y de 9 para el segundo, mientras que el número de proponentes que participaron en el que es materia de investigación, que fue el inmediatamente siguiente a aquellos dos, fue de 8.

134

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/ Henry Losada, archivo: henry losada velez.aif, minuto 6:30. 135

Folio 1825 del cuaderno público No. 8. Minutos 59:15 y 1:31:35. 136

Folio 1829 del cuaderno público No. 8. Hora 1:03:50.


43

PROCESO OBJETO PO # PROPONENTES # Habilitados

MC-SA-019-2013

Contratar por el sistema de precios unitarios fijos sin

fórmula de ajuste, la reparación o rehabilitación y

reforzamiento estructural de infraestructuras de

carácter cultural afectadas por el fenómeno de la Niña

2010-2011, en el marco del proyecto ¿Espacios de Vida¿

ubicadas en los municipios de Versalles, Génova y

Guacarí

1.326.025.243,00 10 5

50%

MC-LP-009-2013

Contratar por el sistema de precios unitarios fijos sin

fórmula de ajuste, la reparación o rehabilitación y

reforzamiento estructural de infraestructuras de

carácter cultural afectadas por el fenómeno de la Niña

2010-2011, en el marco del proyecto ¿Espacios de Vida¿

los cuales corresponden a casas de la cultura ubicadas

en los municipios de Filandia y La Tebaida en el

departamento de Quindío.

1.730.717.846,08 96

67%

MC-LP-031-2013

MINISTERIO DE CULTURA, está interesado en recibir

propuestas para el proceso de Licitación Pública No. MC-

LP-031-2013, cuyo objeto es: Contratar por el sistema

de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste, la

reparación o rehabilitación y reforzamiento estructural

de infraestructuras de carácter cultural afectadas por el

fenómeno de la Niña 2010-2011, en el marco del

proyecto Espacios de Vida, ubicadas en los municipios

de Puerto triunfo y Dagua.

1.932.795.299,00 83

38%

Tabla 1- Fuente: Elaboración SIC con los datos del proceso publicados en el SECOP.

Se evidencia, entonces, que el número de proponentes que participaron en el proceso No. MC-LP-031-2013, que es el que interesa en esta investigación, fue similar al número de oferentes que habían participado en los procesos inmediatamente anteriores que tenían un objeto idéntico y un presupuesto similar. Evidentemente el nivel de participación siguió la misma tendencia. Esta circunstancia, por supuesto, permite concluir que los proponentes contaban con un valioso elemento de juicio para prever, con un razonable grado de aproximación, cuántas personas formularían propuestas en el marco del proceso de selección materia de investigación. Desde luego que la conclusión anotada no podría desvirtuarse con el argumento de los investigados consistente en que era imposible prever el número de participantes que formularían oferta en el proceso No. MC-LP-031-2013 debido a que no se realizó una audiencia en la que se pudiera comprobar ese dato. Ciertamente, profesionales como los investigados, que –según lo manifestaron reiteradamente– tienen décadas de experiencia en el desarrollo de ese tipo de actividad y que estaban habituados a trabajar procesos de selección con las condiciones que establecía el MINISTERIO DE CULTURA, contaban con la capacidad de determinar –con un grado razonable de aproximación, se insiste– la tendencia descrita por el comportamiento pasado de procesos análogos sin necesidad de corroborar con certeza esa previsión con base en una audiencia que permitiera asegurar su cálculo. c) Otro dato que los investigados podían establecer con un razonable grado de aproximación consiste en el rango en el que estarían los valores de las ofertas económicas que formularían los proponentes. En relación con este aspecto los investigados contaban, al menos, con tres relevantes elementos de juicio. En primer lugar, de conformidad con las reglas establecidas por el MINISTERIO DE CULTURA, en particular la prevista en el numeral 3.4.2. de las reglas de participación137, en este tipo de procesos las ofertas tenían que cumplir con la condición de estar ubicadas entre el 90% y el 100% del presupuesto oficial del proceso. En segundo lugar, no puede perderse de vista que los investigados son profesionales y, por lo mismo, conocen factores inherentes a su actividad –como lo son los costos del servicio

137

Folio 838 del cuaderno público No. 4. Archivo: “PCD_PROCESO_13-1-106834_133001000_9013934 (2)” (…) Se verificará que el oferente presente en la oferta económica impresa o en la resultante de la verificación aritmética, que el “VALOR TOTAL DE LA EJECUCIÓN Y ENTREGA DE OBRAS (B)” no sea superior al 100% o inferior al 90%, del presupuesto oficial estimado para la Obra, indicado en el numeral 1.4 de estas reglas de participación, so pena de dar aplicación al numeral 2.4.6”.


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objeto del contrato y el funcionamiento del sector en el que se desarrollaría– que les permiten establecer con cierto grado de certeza el rango donde se podría ubicar el precio promedio de las ofertas de los interesados dentro del marco establecido por la entidad. Sobre este particular, recuérdese que HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)138, al rendir declaración durante la etapa preliminar de esta actuación administrativa, admitió que él tenía 30 años de experiencia en la actividad de participar en procesos de selección, así como que los miembros del departamento –compartido– de licitaciones, esto es, MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR) y RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR), tenían 28 y 22 años de experiencia, respectivamente. En tercer lugar, tal como se evidenció en líneas anteriores, solo durante el año 2013 los investigados habían participado previamente en dos procesos de selección ante el MINISTERIO DE CULTURA que, además de tener el mismo objeto a contratar y condiciones similares, permitía determinar en qué rango se habían movido los valores de las ofertas económicas que presentaron los otros proponentes. Lo anterior, sumado al hecho de que se presentó un número similar de proponentes en los tres procesos de selección, permite evidenciar que las compañías investigadas podían calcular de manera más efectiva –con el conocimiento obtenido en los procesos de contratación en los que participaron– el rango en el que estarían los valores de las ofertas económicas que formularían los demás proponentes. Sobre el aspecto recién mencionado es preciso agregar que HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR)139 y DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS)140, al rendir declaración, admitieron que tenían presente el comportamiento de los competidores en los procesos anteriores, la experiencia que hubieran tenido en esas oportunidades y las condiciones de mercado para establecer cómo presentar su oferta. Esa misma circunstancia fue corroborada por MARÍA YAMILE OJEDA SOLARTE (directora del departamento de costos de PROYECTAR)141. Precisados los aspectos que los investigados podían prever –con un razonable grado de aproximación, se insiste– en relación con los procesos de selección en los que decidían participar de manera coordinada, corresponde ahora establecer que el comportamiento de los investigados en esos concursos y, entre ellos, en el proceso materia de investigación, correspondía a una estrategia consolidada que empleaban de manera sistemática y que consistía en la formulación de ofertas económicas con un mínimo índice de dispersión. Con el ánimo de llevar a cabo el anunciado ejercicio se revisaron algunas de las propuestas que PROYECTAR y DESARROLLAMOS formularon en algunos procesos de selección elegidos aleatoriamente del listado que, por requerimiento de la Delegatura, las investigadas elaboraron para relacionar los procesos en los que han participado. El resultado de esa revisión es que en todos los procesos analizados, incluido el que interesa en esta actuación, los valores que las personas jurídicas investigadas establecieron para sus ofertas resultaron considerablemente cercanos y, adicionalmente, ubicados cerca de la media que podían esperar sobre la base de los elementos previsibles ya explicados. El primero de los procesos revisados es el No. SEM-SA-4143-08-2012 adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CALI. Como se puede apreciar en la gráfica que se presenta en seguida, los valores de las propuestas de PROYECTAR y DESARROLLAMOS se diferenciaron en menos de un 1% y, adicionalmente, estuvieron ubicados cerca de la

138 Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/ Henry Losada, archivo: henry losada velez.aif, minuto 19:00. 139

Folio 926 del cuaderno público No. 4. Carpetas: TESTIMONIOS/ Henry Losada, archivo: henry losada velez.aif, minuto 20:00. 140


Folio 1829 del cuaderno público No. 8. Minutos 7:23 y Hora. 1:04:00.


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media que las personas jurídicas investigadas podían esperar. Nótese, sobre el particular, que la propuesta económica de DESARROLLAMOS correspondió al 99.46% del presupuesto oficial, la propuesta de PROYECTAR al 98.37% de ese punto de referencia y la media fue de 99.45%. Lo anotado se aprecia en la siguiente gráfica:

PROCESO SEM-SA-4143-08-2012

0,9

0,95

1

1,05

0 2 4 6 8

Desarrollamos

Consorcio Educación2012

Jorge Revelo Erazo

Consorcio MR

Proyectar Ingeniería

José Leonardo Cortez

Gráfico 1 - Fuente: Elaboración SIC con los datos del proceso publicados en el SECOP.

El segundo de los procesos revisados es el No. SEM-SA-4143-09-2012, también adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CALI. En la gráfica que se presenta adelante se aprecia que los valores de las propuestas de PROYECTAR y DESARROLLAMOS mantuvieron una diferencia inferior a 1% y, nuevamente, estuvieron ubicados cerca de la media que las personas jurídicas investigadas podían esperar. Se debe resaltar que la propuesta económica de DESARROLLAMOS correspondió al 99.36% del presupuesto oficial, la propuesta de PROYECTAR al 98.45% de ese punto de referencia y la media fue de 99.454%. Lo anotado se aprecia en la siguiente gráfica:

PROCESO SEM-SA-4143-09-2012


El tercero de los procesos revisados es el No. LP 148 2012, adelantado por la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES. En la gráfica que se presenta adelante se aprecia que los valores de las propuestas de PROYECTAR y DESARROLLAMOS,


46

nuevamente, tuvieron una diferencia inferior a 1%. Así mismo, los valores que esas compañías fijaron estuvieron ubicados cerca de la media que podían esperar. Se debe resaltar que la propuesta económica de DESARROLLAMOS correspondió al 96.15% del presupuesto oficial, la propuesta de PROYECTAR al 96.45% de ese punto de referencia y la media fue de 96.504%. Lo anotado se aprecia en la siguiente gráfica:

PROCESO LP 148 2012


En lo que atañe al proceso de selección No. MC-LP-031-2013, materia de investigación, el comportamiento de las investigadas siguió el mismo patrón que ha sido resaltado. En ese caso los valores de las propuestas de las investigadas también estuvieron considerablemente cercanos, pues PROYECTAR ofreció un 98.69% del presupuesto oficial, mientras que DESARROLLAMOS propuso un 97.72% de ese punto de referencia y la media fue de 97.89%. Así se aprecia en la siguiente gráfica:

PROCESO MC-LP-031-2013


Puestas de este modo las cosas, debe concluirse que, en el marco de su sistema de colaboración, los investigados empleaban una estrategia consistente en fijar sus ofertas económicas con valores muy cercanos, que fue un comportamiento que también tuvieron en el marco del proceso de selección que interesa en este caso.


47

Precisado, así, el carácter estratégico del comportamiento de los investigados, es hora de establecer la lógica de esa estrategia, es decir, el propósito que perseguían mediante su implementación. Como se pasa a explicar, la estrategia en cuestión estaba encaminada a anclar las medias, esto es, a incrementar la probabilidad de que, en el evento en que el criterio de evaluación de las propuestas que fuera determinado correspondiera a alguno de los valores medios previstos en el pliego de condiciones, ese valor medio resultara ubicado más cerca del punto en el que los investigados formularon sus ofertas. La consecuencia de esa estrategia sería, obviamente, aumentar la probabilidad de que los investigados resultaran adjudicatarios de los contratos correspondientes. Sobre la factibilidad de una estrategia como la que ha sido descrita, debe tenerse en cuenta que los valores medios como los previstos en el pliego de condiciones del proceso que interesa en este caso –replicados en los demás que fueron analizados– son más predecibles cuando un agente tiene la posibilidad de controlar varias de las ofertas que servirán para calcular la media correspondiente. Para sustentar esta afirmación piénsese en la media aritmética, que se calcula sumando todos los datos y dividiendo el resultado entre el número total de ellos. En ese caso, si un agente puede determinar el valor de varios de los datos que entrarán en la operación aritmética referida, tendrá una mayor capacidad –comparada con la que tendría quien solo pueda establecer uno de los datos– para determinar con un grado de aproximación razonable el nivel en el que resultará el valor medio así calculado. Explicado lo anterior en términos técnicos, la estrategia descrita lleva a que la distribución de las propuestas presente valores de curtosis mayores, con lo que los valores medios aplicables resultan mucho más similares entre sí y menos volátiles ante otras propuestas142. La gráfica presentada a continuación permitirá precisar el argumento.

Gráfico 5. Distribuciones según curtosis.

. Fuente: CANAVOS, G.; HILL, M. (1988) Probabilidad y Estadística Aplicaciones y Métodos. Página 71.

Como se presenta en la gráfica, la distribución se altera de acuerdo con su nivel de curtosis. Una distribución con curtosis elevada tiende a parecerse a la distribución descrita en el literal a) de la gráfica, en la que el rango en el que están ubicados los valores medios es más estrecho y, por lo tanto, esos valores responden con menos fuerza a datos extremos. Una distribución con poca curtosis, de otra parte, tiende a parecerse a la distribución descrita en el literal b). Como es evidente, entre mayor sea la curtosis, más concentrados se encuentran los datos, por lo que los valores medios son más difíciles de modificar por datos extremos y esto los hace menos volátiles.

142

Medida del espesor de las colas de una distribución con base en el cuarto momento de la variable estandarizada (Wooldridge, 2010), en otras palabras, mide la aglomeración de la serie de datos, con lo cual a datos más concentrados las medidas de tendencia central se vuelven más estables. El valor de la curtosis es directamente proporcional a la concentración de los datos.


48

Con el ánimo de demostrar la veracidad de la explicación anterior, a modo ilustrativo se realizará un ejercicio hipotético teniendo como base los valores de las propuestas que efectivamente presentaron los proponentes habilitados en el proceso No. MC-LP-031-2013. El ejercicio consiste en comparar tres escenarios diferentes. En el primer escenario se fijarán dos propuestas con valores similares en el punto mínimo del conjunto de ofertas presentadas. Para eso una oferta hipotética se colocará cercana al valor más bajo dentro de la muestra que efectivamente se presentó en el proceso de selección No MC-LP-031-2013. En el segundo se hará lo propio en el punto medio del conjunto en cuestión, para lo cual una oferta hipotética se colocará cercana a la oferta que estaba en el punto medio del proceso materia de investigación. Finalmente, en el tercero las ofertas similares se fijarán en el punto máximo de las ofertas efectivamente presentadas, para lo cual se colocará la oferta hipotética muy cerca de la oferta más alta efectivamente presentada. En cada uno de los escenarios se calculó la media geométrica, la media armónica y la mediana incluyendo el presupuesto oficial 0, 1 y 2 veces. A continuación se presenta la gráfica del escenario que corresponde a la Mediana incluyendo cero veces el presupuesto, que corresponde al método efectivamente escogido en el proceso sujeto de investigación. La mediana resultante –que estará representada por las barras de la gráfica– se comparará con la mediana efectiva incluyendo cero veces el presupuesto del proceso de selección No MC-LP-031-2013 –representada mediante la línea roja–.

Gráfica 5 - Fuente: Elaboración SIC con los datos del proceso publicados en el SECOP.

Como se puede observar, la formulación de ofertas con valores similares –esto es, la práctica de anclar la media–, sin importar la ubicación que se escoja para esas propuestas cercanas en la distribución de la muestra, tiene efecto en el valor medio resultante. No importa si las ofertas cercanas se ubican en una posición baja, media o alta, el efecto siempre consiste en incrementar la probabilidad de que el valor medio correspondiente –en este caso la mediana143– resulte en un punto cercano de aquel en el que se ubicaron las propuestas en cuestión.

143

Al realizarse el mismo ejercicio en cada uno de los escenarios previstos dentro del pliego de condiciones, se podrá notar que los resultados en el caso de la mediana cuando se incluyen 1 y 2 veces el presupuesto oficial, cuando se incluyen los valores de las propuestas hipotéticas, tendrán como resultado el mismo valor, no porque no se pueda dar un efecto de anclaje de la mediana, sino porque el número de propuestas habilitadas es pequeño y la diferencia en los valores también. Si se tiene en cuenta que para el cálculo de la mediana lo que se hace es ordenar de manera descendente los valores y escoger el valor central cuando el número total de propuestas sea impar, o el promedio de los dos valores centrales cuando el número de propuestas es par, se obtiene para la baja y la media, el mismo valor. Sin embargo, el efecto que la Delegatura comenta también se aprecia en este caso, pues en el escenario de la oferta hipotética en un rango alto el efecto de anclar la media también se observa de manera evidente, incluso en este escenario tan poco propicio para evidenciarlo.


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El propósito de este ejercicio consiste en demostrar que la formulación de ofertas cercanas en un conjunto de propuestas, independientemente del tamaño del conjunto resultante, incrementa la probabilidad de que las medidas de tendencia central de ese conjunto, resulte en un punto cercano de aquel en el que se ubiquen las ofertas similares. De otra parte, es importante resaltar que el comportamiento estratégico y coordinado del que da cuenta lo explicado en el desarrollo del análisis económico, de hecho, no es el único comportamiento de ese tipo que los investigados han llevado a cabo a lo largo de su prolongada y estrecha relación de colaboración. El ejercicio de revisión de los procesos en los que las investigadas afirmaron haber participado evidencia otros comportamientos de carácter estratégico que, como el que ha sido expuesto, es también evidencia elocuente de la conducta coordinada de PROYECTAR y DESARROLLAMOS. El aspecto que se pretende resaltar ahora corresponde a una especie de sistema de turnos que PROYECTAR y DESARROLLAMOS conformaron para participar en determinados procesos de selección consecutivos y de características similares, sistema que además adelantaron mediante consorcios conformados con las mismas personas. Sobre el asunto anunciado, en el cuadro siguiente se puede apreciar la operación de dicho sistema de turnos en relación con los procesos de selección No. 500-GE-SPO-008-2013, 500-GE-SPO-009-2013, 500-GE-SPO-010-2013 y 500-GE-SPO-011-2013, adelantados por las Empresas Municipales de Cali. Con base en ese sistema, los investigados se repartieron su participación en esos procesos consecutivos, de tal forma que PROYECTAR participó en dos y DESARROLLAMOS en los dos restantes. Llama poderosamente la atención que en los cuatro procesos el consorcio correspondiente se conformó con la misma empresa, esto es, MEDIDAS ELÉCTRICAS DE INGENIERÍA LTDA. Lo anotado se aprecia en el siguiente cuadro:

PROYECTAR DESARROLLAMOS

Solicitud pública de ofertas No 500-GE-SPO-008-2013

CONSORCIO REDES PIME 08 (PROYECTAR - MEDIDAS

ELÉCTRICAS DE INGENIERIA LTDA.)


CONSORCIO REDES MD 09 (DESARROLLAMOS - MEDIDAS



CONSORCIO REDES PIME 10 (PROYECTAR - MEDIDAS



CONSORCIO REDES MD 11 (DESARROLLAMOS - MEDIDAS


Cuadro 1. Con información del portal de las Empresas Municipales de Cali, 2013.

La misma situación se presentó con los procesos LIC-008-2013, LIC-014-2013 y LIC-022-2013 de la Gobernación de San Andrés. En estos casos PROYECTAR se presentó a los dos primeros y DESARROLAMOS al último. En los tres casos el consorcio que las investigadas conformaron fue llevado a cabo con la empresa INGENIERÍA COLOMBIA S.A.S. - HARTLEY ABRAHAMS. Esto se puede apreciar en el cuadro siguiente: PROYECTAR DESARROLLAMOS

LIC-008-2013 CONSORCIO BIGSAI 2013

(PROYECTAR - INGENIERÍA COLOMBIA SAS -HARTLEY ABRAHAMS)


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LIC-014-2013 CONSORCIO PIH14

(PROYECTAR - INGENIERÍA COLOMBIA SAS-HARTLEY ABRAHAMS)

LIC-022-2013

CONSORCIO SALUD SAI (DESARROLLAMOS - HARTLEY

ABRAHAMS - INGENIERÍA COLOMBIA SAS)

Cuadro 2. Gobernación de San Andrés, 2013.

En procesos adelantados por la SECRETARÍA DE RECREACIÓN Y DEPORTES DE CALI se encontró la misma situación. En los procesos licitatorios LP 4162.0.14.10.001-2012 y LP 4162.0.14.10.004-2012 participó la empresa PROYECTAR en consorcio con HÉCTOR HERNANDO CASTELLANOS, mientras que en el proceso LP 4162.0.14.10.003-2012 participó DESARROLLAMOS en consorcio con la misma persona. Así se acredita con el cuadro siguiente: PROYECTAR DESARROLLAMOS

LP 4162.0.14.10.001-2012 CONSORCIO DEPORTES PHC 2012

(PROYECTAR – HÉCTOR HERNANDO CASTELLANOS)

LP 4162.0.14.10.003-2012

CONSORCIO CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS

(DESARROLLAMOS - HÉCTOR HERNANDO CASTELLANOS - ENRIQUE

LOURIDO)

LP 4162.0.14.10.004-2012 CONSORCIO JUEGOS WG 2013

(PROYECTAR - HÉCTOR HERNANDO CASTELLANOS - ENRIQUE LOURIDO-

INGENIERÍA COLOMBIA SAS)

Cuadro 3. Secretaria de Recreación y Deportes de Cali, 2012.

Las circunstancias traídas a colación respecto del sistema de repartición, por supuesto, no hacen parte de la imputación formulada en este caso. Sin embargo, otorgan elocuentes elementos de juicio relevantes para apreciar el comportamiento coordinado con el que PROYECTAR y DESARROLLAMOS se comportaron en el proceso de selección materia de investigación. Todo lo que ha sido expuesto hasta ahora evidencia el carácter sistemático del comportamiento coordinado que PROYECTAR y DESARROLLAMOS ejecutaron en el marco de su estrecha relación y, para lo que interesa en este caso, en el proceso MC-LP-031-2013. Corresponde ahora presentar unas explicaciones para controvertir algunos de los argumentos de defensa que los investigados formularon en relación con el ejercicio de análisis económico que la Delegatura incluyó en la resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos. Para ello, recuérdese que PROYECTAR afirmó lo que a continuación se indica sobre ese punto:

“Como el lector habrá podido notar, la diferencia entre el presente gráfico y el contenido de la resolución referida es que, en aquél, la Delegatura no mostró las diferencias que ocurrieron solo una vez. Esto es, el gráfico mostrado por la Delegatura lleva al lector a pensar erróneamente que la concentración de las diferencias alrededor del 0 (que constituye la moda) es abultada pues no muestra la larga cola de diferencias que solo se dieron una vez”144.

144



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Sobre ese particular, aunque el gráfico presentado en la resolución de apertura efectivamente no muestra todas las diferencias que tuvieron lugar en los diferentes ítems, cabe resaltar que adicionar la diferencia no transforma la moda. Al respecto, nótese que en el caso de la gráfica presentada por la Delegatura, el número de ítems que son idénticos equivale al 10.1% del total de ítems que hacen parte de la muestra, mientras que en la gráfica presentada por los investigados, debido a que incluye un mayor número de ítems dentro de la muestra, los ítems similares representan el 9.3%. La diferencia entre los dos porcentajes no alcanza al 1%, dada la inclusión de los ítems en el que se presentó. Por lo tanto, adicionar los ítems no incluidos por la Delegatura no le resta relevancia a la información presentada respecto de la cantidad de valores individuales que tienen diferencias iguales a 0. De otra parte, PROYECTAR también adujo lo siguiente:

“Es más se calculó también dentro del mismo diagrama la regresión lineal correspondiente y ésta tampoco muestra resultados robustos: su R2 es tan sólo 0.23, lo que denota el bajo nivel explicativo de regresión. Esto lleva a deducir que no existió entre las investigadas un esquema por el cual una presentaba un precio (relativo) en referencia al precio de la otra, o viceversa”145.

Vale la pena recordar, desde una perspectiva conceptual, que una regresión lineal estudia la relación entre una variable dependiente y un conjunto de variables explicativas, de manera que el R2, que tiene valores entre 0 y 1, indica qué tan buena es la correlación o explicación de los movimientos entre los dos grupos de variables. Aparentemente el argumento de la defensa respecto del bajo valor de R2, que en su cálculo es de 0.23 y que en teoría mostraría una baja correlación entre las variables estudiadas, pareciera ser cierto. Sin embargo, no puede perderse de vista que en el pie de página número 6 de los descargos de PROYECTAR se afirma que el modelo cuenta con problemas de heterocedasticidad146. Dada esta característica, es claro que para que pueda considerarse el R2 del ejercicio desarrollado por los investigados, ellos debieron hacer un ajuste del modelo que le permitiera cumplir las propiedades que condicionaban la confiabilidad del ejercicio. Dado que los investigados no hicieron el ajuste en cuestión, pues se limitaron a aportar un archivo en Excel que no cumple ese propósito, es evidente que su ejercicio no puede ser considerado confiable. Teniendo en cuenta lo anterior, se procesó la información147 presentada por los investigados generando la regresión lineal y realizando la prueba de normalidad correspondiente mediante el comando skatest. Al realizar dicho test, se evidencia que tampoco cumple con la propiedad de normalidad, dado que el valor de probabilidad en el test en ninguna de las dos variables es mayor a 0.05.

**Donde P corresponde a la variable Proyectar y D a la variable Desarrollamos

Por tanto, no es posible basarse en el R2 de esta regresión, en la que no se cumplen las propiedades de homocedasticidad y normalidad, para sacar conclusiones respecto de la relación que existe entre los precios presentados por las investigadas. Para que dicho R2

145


El modelo básico de regresión lineal exige, como hipótesis básica, que la varianza de las perturbaciones aleatorias, que condicionará los valores de los regresores x, sea constante. Universidad Autónoma de Madrid, versión Enero 2011. 147 Se realiza el procesamiento de la información mediante STATA 13.0


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tuviera confiabilidad, se tendría que haber realizado un ajuste en el modelo, que no se evidencia en los soportes entregados por los investigados en los descargos. Sobre este aspecto, es necesario resaltar lo llamativo que resulta que PROYECTAR desestime las propiedades de la regresión para explicar la relación de las variables del modelo, pero luego quiera usar su R2 para hacer afirmaciones que le favorezcan. 4.3. Responsabilidad de los investigados 4.3.1. PROYECTAR y DESARROLLAMOS El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de selección contractual) dispone lo siguiente:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: (…) 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. (…)”

Como se puede apreciar claramente con fundamento en lo que se ha expuesto en este acto, en el marco del proceso No. MC-LP-031-2013 PROYECTAR y DESARROLLAMOS no se limitaron a compartir algunos empleados de carácter administrativo sin relevancia para el desarrollo de su actividad económica, sino que actuaron coordinadamente respecto de todos los factores de competencia involucrados en ese caso en desarrollo de una profunda y prolongada relación de colaboración que, además, estaba orientada a que incrementaran la probabilidad de que alguna de las dos sociedades coludidas obtuviera la adjudicación del contrato correspondiente en detrimento de las probabilidades de victoria de los demás proponentes. La conclusión, expuesta, como se indicó, no está sustentada simplemente en algunas coincidencias de tipo documental. Se sustentó en la relación de contexto que desde su origen tuvieron las personas jurídicas investigadas, una relación encaminada a coordinar su comportamiento en el marco de procesos de selección para incrementar su probabilidad de victoria. Así mismo, está fundada en pruebas que acreditan que un único equipo de trabajo elaboró todos los aspectos de las propuestas de PROYECTAR y DESARROLLAMOS, tanto lo relacionado con el cumplimiento de los requisitos habilitantes, la estructuración de los aspectos de carácter técnico y los contenidos económicos, como el precio concreto ofrecido por los proponentes. Adicionalmente, la conclusión se corroboró con un ejercicio de análisis económico que permitió precisar la lógica del comportamiento de las investigadas y demostrar su propósito ilegal. El comportamiento descrito, por supuesto, reúne los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica referido. En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare que las referidas investigadas incurrieron en el acuerdo restrictivo descrito y que, en consecuencia, imponga una sanción en los términos del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 4.3.2. HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR) y DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS) Las pruebas que han sido referidas en este informe motivado evidencian que HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR) y DIEGO LUIS OCAMPO


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GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS) participaron activamente en el comportamiento coordinado que llevaron a cabo las personas jurídicas investigadas en el proceso de selección que interesa en este caso. En efecto, esas pruebas dan cuenta de que los representantes legales de esas compañías participaron en la estructuración y ejecución del sistema de coordinación que llevaron a cabo en el marco del proceso No. MC-LP-031-2013, aspecto al que se debe agregar que, en su condición de representantes legales, tuvieron conocimiento de la práctica restrictiva en cuestión y, aunque también tenían la capacidad para impedirla o terminarla, dejaron que se materializara y se beneficiaron por su resultado. En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare responsables a HENRY LOSADA VÉLEZ (representante legal de PROYECTAR) y DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO (representante legal de DESARROLLAMOS) en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como que imponga las sanciones consecuentes. 4.3.3. RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO (director de licitaciones de PROYECTAR) En este proceso no queda duda de que el investigado, en ejercicio de sus funciones para PROYECTAR y DESARROLLAMOS, participó activamente en la ejecución del comportamiento coordinado de esas personas jurídicas en el marco del proceso que interesa en este caso. En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que lo declare responsable en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como que imponga las sanciones consecuentes. 4.3.4. AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) y VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE (revisor fiscal de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) Aunque AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) y VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE (revisor fiscal de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) no tienen la calidad de investigados, es necesario adoptar una decisión en relación con su comportamiento en el marco de este proceso. Como quedó explicado en el numeral 4.2.1.4. de este informe motivado, en el curso de esta actuación administrativa las personas mencionadas habrían realizado afirmaciones contrarias de la realidad durante las declaraciones que, bajo la gravedad de juramento y advertidos de las connotaciones de faltar a la verdad en ese contexto, rindieron durante la etapa probatoria. Adicionalmente, quedó claro que se habrían prestado para producir unos documentos encaminados a acreditar versiones de los investigados que se demostraron como contrarias de la realidad. Se hace referencia a lo relacionado con que AURA MARÍA REYES TORRES (contadora de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) obtenía una remuneración por los servicios que prestaba a DESARROLLAMOS y que VÍCTOR HUGO PAREDES MONTEALEGRE (revisor fiscal de PROYECTAR y DESARROLLAMOS) obtenía una remuneración por los servicios que prestaba a PROYECTAR, circunstancias que las mencionadas personas expresamente habían negado durante la etapa de averiguación preliminar. Como si lo anotado fuera poco, las dos personas cuyo comportamiento se viene analizando, que tienen la calidad de contadores públicos y que prestan ese tipo de servicios profesionales a las investigadas, prácticamente admitieron que permiten –y en algunos casos promueven– que la contabilidad de PROYECTAR y DESARROLLAMOS no refleje los verdaderos hechos económicos de esas compañías. Solo a manera de ejemplo recuérdese que, en relación con los reembolsos que pueden existir entre las compañías investigadas, la contadora admitió que incorpora en la contabilidad de PROYECTAR lo que el gerente de esa


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persona jurídica le indica y en las condiciones en que es instruida aunque lo reportado no corresponda con lo que aconteció en la realidad. Así mismo, téngase presente que el revisor fiscal admitió que prácticamente desarrolla su función de otorgar fe pública sobre el adecuado comportamiento de las investigadas sin corroborar la información que está certificando mediante la revisión de las fuentes correspondientes. Por las razones anotadas, la Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio que compulse copias de esta actuación a la JUNTA CENTRAL DE CONTADORES. 5. Recomendación Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: a) Sobre los agentes del mercado: • Declarar responsable y sancionar a PROYECTAR INGENIERÍA S.A.S. porque está demostrado que incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. • Declarar responsable y sancionar a DESARROLLAMOS INGENIERÍA LTDA. porque está demostrado que incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. b) Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados: • Declarar responsable y sancionar a HENRY LOSADA VÉLEZ, representante legal de PROYECTAR INGENIERÍA S.A.S., porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. • Declarar responsable y sancionar a DIEGO LUIS OCAMPO GIRALDO, representante legal de DESARROLLAMOS INGENIERÍA LTDA., porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. • Declarar responsable y sancionar a RUBÉN DARÍO SOLARTE BUITRAGO, director de licitaciones de PROYECTAR INGENIERÍA S.A.S., porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia

Caso “MINISTERIO DE CULTURA · 2018-02-22 · LUIS ENRIQUE MONSALVE RODRÍGUEZ Abogado JOHANA...

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