Carmen Asiaín

Derecho eclesiástico uruguayo

originally published in:

Juan Gregorio Navarro Floria (ed.), Estado, Derecho y religión

en América Latina, Marcial Pons: Buenos Aires 2008, p. 195-214

Carmen Asiaín Derecho eclesiástico uruguayo

I. Confesiones religiosas existentes en el Uruguay

La convivencia de multiplicidad de confesiones religiosas ha caracterizado al Uruguay como país pluralista, definiéndose el Estado como laico. En sentido amplio podrían incluirse aquellas manifestaciones que – aún no autodenominadas religiosas – suponen una toma de posición frente al fenómeno religioso, como masonería, el ateísmo militante y el agnosticismo, en cuanto están definidas y/o referidas por su postura frente a lo religioso. Sus ritos, organización y jerarquía interna, modos de incorporación, cumplimiento de normas morales homónomas, conciencia de pertenencia al grupo y creencia en un “Absoluto” como norma fundamental – aunque este Absoluto no sea una deidad, sino que lo constituya “la rectitud”, “la razón”, “la hermandad” – implican en definitiva la adhesión a una idea abstracta – ideal supremo – que trasciende a sus miembros. Son, en definitiva, expresiones de una Fe – aunque alternativa a y por lo tanto definida “en referencia a” y hasta “por oposición a” la religiosa – . En base a este postulado puede definirse a la sociedad uruguaya como religiosa, contrariamente a lo que se ha sostenido. Es una sociedad compuesta por adeptos a diversos cultos tradicionales (católicos apostólicos romanos, cristianos protestantes y ortodoxos de diverso origen, judíos), cultos de origen afroamericano, nuevos movimientos religiosos (con fuerte crecimiento reciente), Secta Moon (Iglesia de la Unificación), Islam y una porción de histórica raigambre y con gran influencia en la evolución sociopolítica del país, compuesta en diversos grados de compromiso por el agnosticismo, la masonería y un ateísmo proselitista. Se agrega un porcentaje indeterminado de indiferentes, menor que el que se ha atribuido por diversos analistas. No existe información oficial acerca de la filiación religiosa de la población, pues los censos omiten la pregunta. Según datos

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estadísticos1, la población se compone de: Católico romanos: 66%; protestantes: 2%, judíos: 1 %, que no profesan u otros: 31%. El grupo de cristianos no católicos romanos se compone de evangélicos, luteranos, reformados suizos, calvinistas – existe una importante colonia de valdenses de arraigo historic – , metodistas, anglicanos, menonitas, bautistas, adventistas, evangélicos armenios, pentecostales y la gran fragmentación de iglesias que en el mundo ha tenido el protestantismo, además de ortodoxos de diverso origen. Las últimas décadas han asistido a una “profunda transformación” del protestantismo nacional2, mediante la aparición reciente de nuevos grupos denominados neo-pentecostales, entre ellos el de más fuerte presencia física y masiva a través de los medios de comunicación, la Iglesia Universal del Reino de Dios3, además de la Iglesia pentecostal “Ondas de Amor y Paz” y “Misión Vida para las Naciones”. Dentro de los grupos afro-umbandistas se constata el mismo fenómeno de fragmentación interna, producto de la escisión de grupos primarios y del distinto origen de los cultos. Se destacan grupos Umbanda, ya nucleados en federaciones, ya actuando de forma aislada; religiones Bantús – de Angola, Congo y Mozambique – , Yoruba – de Nigeria y Sudán – ; Tupis y diversos sincretismos acumulativos de éstas con cultos americanos de origen guaraní4. Uruguay fue un importante centro de expansión de la Secta Moon, dueño de una imprenta, varios periódicos, un Banco y un hotel cinco estrellas. Ha de señalarse la presencia activa del Islam, con sus jerarquías religiosas. El grupo de “arreligiosos” (que junto con los que profesan “otros credos” distintos del cristiano o judío según los datos estadísticos alcanzan un 31%), cuya distribución interna no se conoce, se compone de agnósticos, ateos – indiferentes y militantes-, la masonería con diverso grado de militancia y evolución de sus principios hasta el presente – desde el acendrado jacobinismo hasta una pretendida compatibilidad con las religiones tradicionales – , y el grupo de los realmente indiferentes religiosos.

1 http://go.hrw.com/atlas/span_htm/uruguay.htm 2 GEYMONAT, Roger “Protestantismo y Secularización el Uruguay”, “Las Religiones en el

Uruguay”, Mvdeo., Ed. La Gotera, 2004, pp. 99 – 129 3 GUIGOU, N. y ROVITTO, Y., “Más allá del bien y del mal: la Iglesia Universal del Reino

de Dios…”, “Las Relig…” op. Cit., pp. 130 – 145. 4 PORZECANSKI, Teresa, “Trance y transición en los rituales Afro-Uruguayos: el caso de

la Umbanda”, “Las Relig..” op. Cit., pp. 73 - 98

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Tras el exterminio de los últimos representantes de los pueblos nativos del Uruguay en 18315, no puede darse cuenta de la presencia significativa de cultos de origen nativo, salvo los guaraníes, que ya fueron señalados.

II. Breve introducción histórica

Durante el período colonial el Uruguay formó parte de la diócesis de Buenos Aires, teniendo la Iglesia una presencia protagónica en la conducción social, espiritual y también en el movimiento revolucionario6. De fuente del caudillo del movimiento, José Gervasio Artigas, católico, se destacan las “Instrucciones del Año XIII” (órdenes que portaban los diputados a la Asamblea Constituyente de Buenos Aires). La 3ª Instrucción establece “Promoverá la libertad civil y religiosa en toda su extensión imaginable”7. Tras la “Cruzada Libertadora” liderada por los “Treinta y Tres Orientales”, quienes se colocan bajo el patrocinio de la Virgen María – posteriormente erigida en Virgen de los Treinta y Tres, Patrona del Uruguay – se declara la Independencia el 25 de agosto de 1825. La primer Constitución Nacional es jurada el 18 de julio de 1830, consagrándose la confesionalidad Católica Apostólica Romana del Estado. En 1878 se erige la Diócesis de Montevideo, siendo Monseñor Jacinto Vera su primer Obispo. El respeto por la profesión de otros cultos quedaba garantizado por las libertades de conciencia y expresión. La masonería cuenta con adeptos desde el movimiento independentista y mantiene su presencia y fuerte influencia en el poder hasta el presente. En la segunda mitad del siglo XIX la masonería fortalecida, con una importante integración en el gobierno, se alía al positivismo, el racionalismo y el iluminismo en sus

5 Batalla o “matanza” de Salsipuedes, puntas del Queguay, 11 de abril de 1831 6 ACEVEDO, Eduardo, “Anales históricos del Uruguay” Barreiro y Ramos, Mvdeo, 1933;

ZUM FELDE, Alberto “Proceso histórico del Uruguay”. Arca, Mvdeo, 1967; CAYOTA, Mario “Historia de la Evangelización en la Banda Oriental (1516-1830) UCUDAL-CEFRADOHIS, Mvdeo, 1994.

7 MIRANDA, Héctor, “Las Instrucciones del Año XIII” Biblioteca Artigas. Colección de Clásicos Uruguayos, Vol. 47, Mvdeo., 1964, tomo II.

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“designios de laicización”8 y tras el primer episodio de enfrentamiento Estado – Iglesia basado en una contienda de jurisdicción, llamado “El Conflicto Eclesiástico” de 18619, comienza el proceso de secularización, dictándose el Decreto de Secularización de Cementerios (18/4/1861)10. El proceso de secularización (1861-1918) sigue con una serie de reformas en diversos ámbitos: la enseñanza religiosa se troca por la “Escuela Laica, Gratuita y Obligatoria”, Matrimonio Civil Obligatorio, Ley de Conventos, Erradicación de Imágenes Religiosas de Lugares Públicos, Divorcio Vincular, Secularización de Feriados Religiosos, Registro de Estado Civil, Supresión de Referencias Religiosas en las Fórmulas de Juramentos de Incorporación de Parlamentarios, Supresión de los Honores Religiosos en los Actos Oficiales y Laicización General del Código Militar. “Comienzan a abrirse camino de manera segura las tendencias librepensadoras, que llevan a nuestro país en definitiva a ser el menos religioso del mundo”

11, es la consigna. El proceso culmina con la SEPARACIÓN DE LA IGLESIA Y EL ESTADO plasmada en la Constitución de 1917, separación que rige hasta nuestros días. Se consagra la “libertad de cultos”, la no-confesionalidad del Estado, se reconoce a la Iglesia Católica la propiedad de los templos construidos con fondos públicos y se establecen exenciones impositivas sobre todos los “templos consagrados al culto de las diversas religiones”. Tras la separación de base constitucional, se sucede un largo período “de espaldas a lo religioso”, imponiéndose no sólo un Estado, sino también una cosmovisión prescindente – e incluso negadora – del fenómeno religioso, que se manifestó desde las fuentes de producción del derecho hasta el modo de relacionamiento entre la comunidad política y las confesiones religiosas. Prueba de ello es el vacío normativo de ese período desértico en materia de derecho eclesiástico, que se prolonga hasta las postrimerías del siglo XX, en que se vislumbra una apertura y reconocimiento del hecho religioso

8 LISIERO, Darío, “Iglesia y Estado del Uruguay en el lustro definitorio. 1859-1863”,

Revista Histórica LXV – Segunda época-, tomo XLII (1971) 12, concepto desarrollado a lo largo de su obra.

9 ASIAÍN, Carmen, “Algunas Reflexiones acerca de la Libertad Religiosa en el Uruguay”, Anuario Argentino de Derecho Canónico T. X, 2003, pp. 17-36

10 ALONSO y CRIADO, “Colección legislativa de la R.O.U.”, T. 1-30, Mvdeo., 1876-1908, Ed. Palacio Legislativo, norma indizada por fecha

11 EIRIN FAVA, S., “Libertad Religiosa y Neutralidad: Normativa Jurídica”, “Jornadas: Estado de Derecho, Educación y Laicidad”, Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo., 1988, p. 177.

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como parte integrante del ser nacional y como elemento definidor de sus integrantes. Si bien se dictan numerosas leyes de protección del trabajo (ley de descanso semanal, limitación de la jornada, despido, etc.) durante dicho período, no se consagra en dicho conjunto normativo una sola mención a la protección de la libertad religiosa del trabajador ni del empleador, en franca contradicción con el derecho comparado. Lo mismo en otras áreas. Este desierto en materia religiosa sólo se ve interrumpido mediante la suscripción de los tratados internacionales y regionales de Derechos Humanos, que a tapa cerrada suscribe el país, con la protección ínsita de la libertad religiosa y sus manifestaciones y derechos anexos. Retomado en 1985 el Estado de Derecho tras la dictadura militar, el comienzo de la apertura tiene lugar tras la visita del Papa Juan Pablo II en 1987. Habiéndose erigido una cruz en el énclave donde el Pontífice celebró la misa, se planteó su permanencia en Montevideo12 en su honor. El tema religioso se instala en el parlamento, el cual, tras fervoroso debate, termina disponiendo su mantenimiento por Ley Nº 15.87013. Fue el punto de inflexión en la historia de la libertad religiosa en el Uruguay. De ahí en más, otras religiones ganan el ámbito público, al tiempo que el Derecho comienza tímida aunque insuficientemente a ocuparse de la materia religiosa.

III. Fuentes del Derecho eclesiástico

Ateniéndonos a la jerarquía de las normas jurídicas encontramos: 1. Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Ius cogens14:

de acuerdo al art. 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados, los Estados se encuentran obligados al cumplimiento de un mínimo común de respeto de valores considerados fundamentales por la comunidad internacional, derechos cuyo respeto se impone a los Estados por

12 SANGUINETTI MONTERO, Alberto, “Religión y laicidad a fines del Siglo XX”, “Amor,

Verdad y Gratuidad. Reflexiones Teológicas”, Ed. Paulinas, Bs. As., 1997, pp. 279 y sigs. 13 ASIAÍN, C.,“La presencia de lo religioso en el ámbito público en el Uruguay”, “Anales

Derecho, IV Col. Latinoam. de Libertad Religiosa”, Pont. Univ.Católica Chile, 2005, p 37 14 CEBADA ROMERO, Alicia, “los conceptos de obligación erga omnes, ius cogens y

violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los estados por hechos ilícitos”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, www.reei.org,

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sobre la autonomía de su voluntad y que resultan inderogables15: se trata de las normas del ius cogens o derecho imperativo, a las que el Uruguay se encuentra sometido.

Considerando las Declaraciones Universales y Regionales de Derechos Humanos parte de este ius cogens – en lo que a este mínimo común de valores merecedores de consideración y protección por la comunidad internacional y/o regional se refiere – este derecho se impondría aún por encima de la Constitución Nacional, en la hipótesis en que ésta no lo recogiera. Estas normas serían de aplicación directa en el orden interno16. Estos “actos de valor y fuerza internacional que obligan a la República Oriental del Uruguay” están colocados “por encima de los actos constitucionales uruguayos.”17 Por estos fundamentos, sostenemos la preeminencia jerárquica de las normas de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales que el país ha suscripto, aún por encima de la Constitución.

Existen otras posturas en nuestro derecho, sin embargo, que asimilan los tratados internacionales a las leyes, sin hacer el distingo según su contenido. Así, “Leyes” son … “Los tratados internacionales, considerados en relación al orden jurídico interno”18. Se explica esta división en la doctrina, pues los tratados internacionales y convenciones requieren ser aprobados por ley para integrar el orden jurídico interno (art. 85 ord. 7º Constitución). Desde este punto de vista en nuestro derecho podrían ubicarse en el mismo peldaño de la escala jerárquica que las leyes19, en cuanto requieren, luego de sus suscripción por el Poder Ejecutivo, ser internalizados (incorporados al ordenamiento jurídico) mediante ley para su existencia como norma jurídica uruguaya.

Sin embargo, por el modo peculiar de formación de estos actos jurídicos – bi o multilaterales – , la ley que aprueba el tratado

15 DOMINICÉ, Christian, “The International Responsibility of States for breach of

multilateral obligations”, EJIL, Vol. 10, 1999, Nº 2, pp. 358-359. 16 ALVAREZ, Alvaro en Curso sobre Derecho Internacional, Instituto Artigas del Servicio

Exterior, 1973, citando a Eduardo Jiménez de Aréchaga 17 CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “Derecho Público”, F.C.U., 2002, p. 42 18 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino. “La Constitución Nacional” T VIII, p. 182; y “El

Poder Legislativo”, T. II, Escuela Nacional de Artes y Oficios, Mvdeo., 1906, pP. 314 y sigs.; ESTEVA, E. y NICOLIELLO, N. “Declaración de Inconstitucionalidad de Actos Legislativos”, R.Uru. D.Const. y Pol. 1,1989, p. 97; Informe de la Comisión de Constitución y Legislación, Cámara de Senadores, 1962, Doc.X, p. 61

19 KORSENIAK, José, “Derecho Público”, op. Cit., p. 465

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internacional y lo internaliza “no podrá ser derogada sino con el consentimiento de la otra parte contratante”20. Así como para su nacimiento el tratado requiere su negociación, celebración y suscripción por el Poder Ejecutivo con otros Estados y luego su aprobación por ley y su posterior ratificación por el Poder Ejecutivo21 – acto jurídico complejo – ; asimismo para su derogación serán necesarios los pasos inversos: la abrogación del tratado no podrá ser unilateral sino que deberá producirse luego de transcurrido cierto plazo después de su denuncia22. En este acto jurídico complejo de abrogación intervendrán los poderes del Estado que intervinieron en su aprobación. Por ello sostenemos que las normas supranacionales internalizados por el país tendrán – aún dentro de esta segunda posición – una jerarquía superior a las leyes nacionales23.

El Uruguay ha suscripto todas las declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos de amparo de la libertad religiosa y los ha incorporado al derecho positivo vigente, a saber:

Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966 (Ley Nº 13.751); Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, Ley Nº 15.737, 1985); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales "Protocolo de San Salvador" (Ley Nº 16.519, 2005); Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones (A.G. ONU, Res. 36/55, 1981); Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; Convención sobre Derechos del Niño (Ley Nº 16.137, 199024).

2. Constitución Nacional: El art. 5º de la Constitución de 1967, con sus modificaciones al 2004, permanece casi incambiado desde

20 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, J. “El Poder Legislativo”, op. Cit., pág. 314 21 Art. 168 (20) Constitución 22 TALICE, Jorge R., “Interpretación e Integración en el Derecho Internacional Privado”, p.

124. 23 TALICE, J, op. cit. y ALFONSÍN, Q, “Teoría del Derecho Internacional “, Mvdeo 1955,

Ed. El Derecho, p. 318 24 Esta convención motivó la sanción del Código de la Niñez y la Adolescencia

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191825. Los arts. 7 a 72 consagran el amparo a la dignidad humana y los principios fundamentales de la forma de gobierno republicana propios de un Estado Social de Derecho.

3. Actos Legislativos: nos referimos a aquellos de producción homónoma: leyes y decretos de los gobiernos departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción26. Existen normas contenidas en códigos (civil, comercial, procesal, penal, tributario, del niño y adolescente) y normas dispersas (por ej., laborales).

4. Actos administrativos (Decretos, reglamentos, resoluciones). Se trata de toda manifestación unilateral de la Administración que crea efectos jurídicos. Por acto administrativo se reconoce la personería jurídica de una institución religiosa, así como se declara mediante acto de determinación tributaria las exenciones impositivas a los “templos”, por ejemplo.

5. Actos jurisdiccionales: pocas veces han llegado temas de Derecho Eclesiástico ante los tribunales. Existen sentencias sobre exención impositiva a los templos o instituciones educativas, pues los actos administrativos que se dictan al respecto son anulables por razón de antijuridicidad por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (arts. 309 y sigs. Const.). Existe jurisprudencia reciente en materia de objeción de conciencia a recibir tratamientos médicos.

6. Concordatos: No existen acuerdos celebrados entre el Estado y confesiones religiosas, en el sentido de tratados entre dos sujetos de derecho internacional. Sí han existido convenios entre entidades estatales y comunidades religiosas, para coordinar ayudas humanitarias.

25 “Todos los cultos religiosos son libres en el Uruguay. El Estado no sostiene religión

alguna. Reconoce a la Iglesia Católica el dominio de todos los templos que hayan sido total o parcialmente construidos con fondos del Erario Nacional, exceptuándose sólo las capillas destinadas al servicio de asilos, hospitales, cárceles u otros establecimientos públicos. Declara, asimismo, exentos de toda clase de impuestos a los templos consagrados al culto de las diversas religiones.”

26 Arts. 133 a 146 y 273 inc. 1º y 275 inc. 2º de la Constitución

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IV. Los principios fundamentales que rigen las relaciones estado – confesiones religiosas

La Libertad Religiosa está consagrada en el art. 5º de la Constitución. Si bien gran parte de la doctrina al calificar al Uruguay en materia religiosa lo define como Estado laico, la Carta Magna plasma antes la “libertad de cultos”, como principio primordial, omitiendo la mentada autodefinición de laicidad. La expresión “libertad de cultos”, en una interpretación histórico-evolutiva y armonizada con el resto de las disposiciones constitucionales y de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos (incorporados de forma genérica a la carta) debe entenderse como “Libertad Religiosa”, con el amplio contenido que le atribuye la actual doctrina eclesiasticista. Confluye en apoyo de la Libertad Religiosa el reconocimiento de las libertades de expresión y comunicación (art. 29), reunión y asociación (arts. 38 y 39) y las garantías propias de un Estado de Derecho. La Laicidad del Estado, se desprende de la segunda previsión del art. 5º de la Constitución: “El Estado no sostiene religión alguna”. Conjugada esta disposición con el resto del ordenamiento jurídico, esta laicidad debe ser entendida como neutralidad, como no confesionalidad, como pluralismo, contrariamente a lo que sostiene parte del la doctrina en cuanto a que el Estado “tiene que prescindir del fenómeno religioso”27. Reserva Legal para la limitación de derechos fundamentales: el goce de la libertad en sentido amplio sólo puede ser limitado por la ley que se dicte por razón de interés general (art. 7º). El Principio de Igualdad en su más amplio sentido (art. 8) tiene su concreción en sede de Derecho Eclesiástico en el Principio de No Discriminación, protegido también a nivel legislativo penal, con disposiciones tutelares de la Convivencia Pacífica y la Tolerancia de la Pluralidad. Incompetencia estatal en la esfera privada y Principio de Legalidad: El art. 10º reconoce el derecho a la privacidad de las personas, al tiempo que establece que sólo la ley podrá obligar o prohibir algo a los habitantes. La privacidad de la correspondencia queda garantida por el art. 28. Inalienabilidad de los Derechos: La limitación de estos derechos – verdaderos derechos subjetivos perfectos – aún proviniendo del

27 CASSINELLI MUÑOZ, H, “Derecho Público”, op. Cit., p 63

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legislador, sería ineficaz 28, pues “se suponen independientes de la

voluntad del soberano”29. Garantía genérica: Rige la garantía genérica de protección de los derechos humanos no explicitados en la Carta, “constitucionalización genérica de los principios fundamentales de justicia del derecho natural clásico”30. La Constitución hace suyos los derechos, libertades y garantías inherentes a la personalidad humana o propios de la forma republicana de gobierno (art. 72). Aplicabilidad directa de las normas de garantía: Las normas que reconocen y garantizan esta “constitucionalización genérica de los principios fundamentales de justicia del derecho natural clásico31”, son de aplicación directa e inmediata32, aún en ausencia de reglamentación, debiéndose recurrir para su aplicación a la analogía, los principios generales del derecho y las doctrinas generalmente admitidas (art. 332). Principio de Cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas: por compartir fines comunes como la paz, la solidaridad, la igualdad y el respeto de los demás, cuyo centro es el individuo. Existen ejemplos concretas de acciones coordinadas por instituciones estatales actuando en equipo con instituciones religiosas, caso del “invierno solidario” (entre la municipalidad de Montevideo y la Iglesia Católica, entre otras), para asistir a los indigentes. Ha de reclamarse para el Derecho Eclesiástico uruguayo el Principio de Autonomía. Autonomía para el desarrollo doctrinario de institutos y términos jurídicos propios de esta rama del derecho. Autonomía de las confesiones religiosas al marcar sus fines y los medios necesarios para su consecución, y para establecer las materias de debida reserva en función de su misión. Del juego armónico de los preceptos constitucionales, en conjunción con el derecho humanitario internacional vigente y la normativa interna, resulta que el Uruguay ha de definirse como un Estado de Libertad Religiosa, antes que como Estado Laico, aunque también lo sea.

28 CASSINELLI MUÑOZ, H, “Responsabilidad del Estado por Lesión del Interés Legítimo”

4º Coloq. Contencioso de Derecho Público, Responsabilidad del Estado y Jurisdicción y “El Interés Legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya”, Perspectiva del Derecho Público en la 2ª mitad del S. XX, Estudios de Homenaje al Prof. Enrique Sayagués Laso, T.III

29 CASSINELLI MUÑOZ, H., “Derecho Público”, op. cit, pp. 93 y sigs. 30 REAL, Alberto Ramón, “Responsabilidad del Estado”, op. Cit. 31 REAL, A.R, “Responsabilidad del Estado” citando a Jiménez de Aréchaga, op. cit 32 CASSINELLI MUÑOZ, H, “Derecho Público”, op. cit., pp. 93 y ss.

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V. Estatuto jurídico de las comunidades religiosas

La Iglesia Católica: La doctrina ha discutido la personería jurídica de la Iglesia. De todas formas, la misma queda implícitamente reconocida por el art. 5º de la Constitución, en cuanto “Reconoce a la Iglesia Católica el dominio de todos los templos” construidos con fondos públicos, más allá de que se sostenga que el art. 21 Código Civil (que reconoce la personalidad jurídica de la “Iglesia”) haya sido derogado por la consagración de la separación Iglesia – Estado. En cuanto a las congregaciones y órdenes religiosas, se ha discutido si deben tramitar su personería jurídica (solución a la que acuden en la práctica) o si su reconocimiento surge implícito por la ley Nº 12.802, art. 134 en cuanto habla de “las personas jurídicas Diócesis de la Iglesia Católica Apostólica Romana, creadas o a crearse en el futuro por la Sede Apostólica.”33 Aún dentro de la posición que reconoce la personalidad jurídica de la Iglesia, la mayoría de la doctrina entiende que se trata de un status de derecho privado, ya por el reconocimiento legal ya por la tramitación administrativa. Se trata en la práctica de varias personas jurídicas – las diócesis y las comunidades, congregaciones y órdenes que tramiten su personería – . En cuanto a la naturaleza de sujeto de Derecho Internacional Público de la Santa Sede – posición aislada en la doctrina34 – ha quedado reconocida por Resolución del Poder Ejecutivo dictada durante la Presidencia del Dr. Luis Alberto Lacalle (1990-1995)35. El resto de las confesiones religiosas no gozan de reconocimiento de pleno derecho, por lo que deben gestionar el trámite respectivo para obtener su personería jurídica. Generalmente adoptan la forma de asociaciones civiles sin fines de lucro u otras, ante la ausencia de una ley que las contemple. Como limitación a la autonomía de las religiones, existe una norma del proceso de secularización (ley de Conventos, 1885) que limitó el número de monjas y autorizó inspecciones en las casas religiosas. Más allá de que resultó tácitamente derogada por la libertad religiosa plasmada en los instrumentos jurídicos vigentes, no tuvo aplicación más allá de la época de su sanción. De modo que se puede afirmar que todas las confesiones religiosas, así como las diversas

33 KORSENIAK, J, “Derecho Público. Derecho Constitucional”, F.C.U. Mvdeo 2006, p.345 34 SILVA CENSIO, J, “Estudios en Memoria de E. Jiménez de Aréchaga”, AMF, Mvdeo,

2000, p. 531 35 BRITO, Mariano, en Grupo del Anuario de Derecho Administrativo, junio de 2006

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instituciones asistenciales conexas o dependientes de las mismas gozan de plena autonomía en todos sus aspectos: organización interna, estatutos, designación de autoridades, organización del culto, libertad de expresión y manifestación externa, con las únicas limitaciones de no lesionar el orden público ni los derechos de los demás.

VI. Enseñanza y cultura

Hasta 1877 la enseñanza de la religión católica era obligatoria en las escuelas públicas, pudiéndose abstener de recibirla aquellos que profesaran otra religión. Tras el lema de “Escuela Laica, Gratuita y Obligatoria” del reformista José Pedro Varela, se culmina en 1909 con la supresión total de toda enseñanza y práctica religiosa en las escuelas del Estado, penándose gravosamente a los maestros transgresores de esta disposición. La Constitución vigente concibe la educación como un deber y derecho de los padres (art. 41), estatuyéndose la libertad de enseñanza de forma genérica, el derecho a la libre elección por parte de los padres de la enseñanza dada a sus hijos y la consiguiente exoneración impositiva para las instituciones que impartan enseñanza, estableciéndose la gratuidad y obligatoriedad de la enseñanza (arts. 68 a 71). La intervención del Estado queda limitada a la reglamentación legal, al efecto del mantenimiento de la higiene, moralidad, seguridad y el orden público, valorándose especialmente la formación del carácter moral y cívico de los alumnos. En los hechos, la escuela pública ha formado generaciones de uruguayos a los que ha ocultado información: el dato histórico, sociológico y real de que existen religiones, y su descripción. Existe multiplicidad de instituciones privadas de enseñanza primaria y secundaria, ya confesionales de las diversas religiones, ya laicas, que cumplen con los programas oficiales mediante el mecanismo de la “habilitación”. La Ley Orgánica de la Universidad de la República Nº 12.549 consagra la autonomía de la misma y la libertad de cátedra como derecho inherente a los docentes, contando dentro de los fines de la Universidad, la defensa de los derechos humanos y de la forma democrático-republicana de gobierno. El Decreto-Ley Nº 15.661 habilitó la erección de universidades privadas, cuyos títulos quedan

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equiparados con los expedidos por la universidad estatal. En el presente existen dos, ambas de orientación religiosa católica.

VII. Derecho laboral:

La libertad de trabajo, comercio e industria tiene consagración constitucional (art. 36), siendo la ley la única habilitada a limitarla, por motivo de interés general. El trabajo es objeto de tutela legal especial (arts. 53 a 56), estableciéndose como un derecho y deber el aplicar las energías individuales en beneficio del colectivo social. Se garantiza el reconocimiento de la independencia de la conciencia del trabajador, así como los derechos laborales conquistados por la legislación obrera y sus principios informadores. El Uruguay ha internalizado por ley casi todos los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo. Algunos C.I.T., como los Nº 29 y 105 relativos al Trabajo Forzoso u Obligatorio y a su abolición parecen carecer de aplicación práctica en nuestro país, pues no existe el trabajo forzoso. No obstante, y a falta de norma expresa nacional, son extensibles al respeto por los tiempos religiosos del trabajador Política de Ocupación y Empleo: Los C.I.T. Nº 111 y 122 que prohíben la DISCRIMINACIÓN en esta materia son parte del orden jurídico uruguayo. Pero fuera de la incorporación de estos convenios internacionales, se constatan grandes lagunas en nuestro Derecho Laboral en cuanto a protección concreta de algunas manifestaciones de la libertad religiosa, a pesar de ser el nuestro un Derecho Laboral de avanzada en cuanto a la protección de trabajador. Voluntariado: tampoco existe norma que regule esta profusa labor, que es desplegada no sólo por ministros de culto y catequistas de las diversas confesiones, sino que también abarca la labor humanitaria de las ONGs y de algunos organismos estatales (está previsto el voluntariado para el “Plan de Emergencia” del Ministerio de Desarrollo Social, que asiste a indigentes). Descanso Semanal: El C.I.T. Nº 106 relativo al Comercio y a las Oficinas, que contempla (art. 6º) el respeto por las costumbres de las minorías religiosas, carece de regulación interna en punto al respeto por las festividades religiosas de las confesiones minoritarias, por lo que no cuentan éstas con un amparo legal expeditivo. La Ley Nº 7.318 declara obligatorio un día de descanso después de cada seis de

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trabajo, fijándolo en día domingo, con las excepciones de orden en cuanto a cubrir las necesidades del servicio prestado, sin importar la naturaleza “laica y religiosa” de la institución de que se trate. Feriados religiosos: La secularización de los feriados religiosos (1919) fue la reforma más representativa del tinte de nuestro proceso de separación Estado – Iglesia. Literalmente se eligen las fechas de las principales celebraciones del calendario litúrgico católico – aún las fiestas móviles como el carnaval, la cuaresma y la Semana Santa – para decretarlas feriados nacionales, trocándoles su nombre religioso por nomenclatura alternativa, “laica”. Posteriormente la Ley N° 14.977 declara feriados nacionales distinguiendo los de carácter tradicional de los de exaltación y conmemoración patriótica. Es ilustrativa la mención de la Semana Santa: “la sexta semana siguiente a la de Carnaval, que se denominará "Semana de Turismo". Se trata de feriados móviles, para cuya determinación en el calendario oficial el Estado atiende – por ley – a lo que una iglesia – la Católica – determine.

FIESTA RELIGIOSA FECHA FERIADO CAMBIO DE

NOMBRE

Epifanía 6 enero SI Día de los niños

Carnaval Fijada por

Iglesia

SI 2 días Se amplía: Semana de

Carnaval

Semana Santa Fijada por

Iglesia

7 días Semana de Turismo

Todos los Santos 1 noviembre NO (ver siguiente)

Fieles difuntos 2 noviembre SI Día de los muertos

Inmaculada Concepción 8 diciembre NO Día de las Playas

Navidad 25 diciembre SI Día de la Familia

Además de la invasión estatal a las celebraciones de una confesión religiosa en particular, falta una consagración pluralista de los feriados religiosos, una ley de voluntariado para deslindar laboralidad y un reconocimiento jurisprudencial del derecho de objeción de conciencia.

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VIII. Financiamiento de las confesiones religiosas

El Art. 5º de la Constitución “Declara, asimismo, exentos de toda clase de impuestos a los templos consagrados al culto de las diversas religiones.” El Art. 69 exonera a las instituciones de enseñanza privada y las culturales de la misma naturaleza de impuestos, como subvención por sus servicios. Cuando el constituyente habla de “impuestos” la doctrina unánime entiende que refiere a todos los tributos, incluyendo tasas y contribuciones. Se trata de un caso de no imposición o inmunidad, o de “no sujeción”, según la doctrina

36. En cuanto a la interpretación del término “templo”, ha sufrido vaivenes jurisprudenciales. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha recogido el criterio del desarrollo integral del culto, por lo que ha considerado exoneradas también a las dependencias anexas a la nave del templo37, pronunciándose sobre el carácter subjetivo de la exoneración, por lo que la exonerada es la institución, más allá de los bienes que tenga. Otros fallos38 recogen el criterio de la globalidad de la religión, por el que sería ilegítimo prorratear la exención a unas áreas del templo, descartando otras, y reconocen la autonomía de las comunidades religiosas en la determinación de su misión y fines39. La jurisprudencia más reciente del mismo tribunal40 se afilió a la tesis de la exoneración objetiva del art. 5º, limitando la exención a los templos y no a la institución, descartando del término “cultura” del art. 69 a la religión.41 La ley Nº 12.802, art. 134 reconoce como institutos culturales a los efectos de la exención del art. 69 de la Carta, a los seminarios o

36 VALDÉS COSTA, VALDÉS DE BLENGIO, SAYAGUÉS ARECO, nota art. 41, “Código

Tributario de la República Oriental del Uruguay, concordado y anotado, 3ª ed.”, Ed. Jurídicas A.M. Fernández, Mvdeo., 1986 y SHAW, José L.

37 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencia Nº 827 de 23/10/96, Mercant (Redactor), Burella, Baldi, Bermúdez, Alonso, en Anuario de Derecho Administrativo T. III.

38 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencia Nº 4 de 5/2/97, Bermúdez (Red.), Baldi, Burella, Mercant, Hounie, en Anuario de Derecho Administrativo T. IV.

39 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencia Nº 708 de 2/9/98, Bermúdez (Red.), Baldi, Burella, Mercant, Alonso, en Anuario de Derecho Administrativo T. V.

40 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencia Nº 157 de 4/4/05, Baldi (Red.), Battistella, Mercant, Brito del Pino, Rochon, en Anuario de Derecho Administrativo T. XII.

41 “Sólo una concepción amplísima del concepto de cultura de tipo antropológico, puede hacer englobar a la religión en el mismo”

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similares de cualquier religión, a las salas y salones de diversas actividades – incluso de clases de comercio – y a las canchas y centros de deportes y entretenimientos sostenidos por las parroquias o instituciones sin fines de lucro. Para gozar de la exención las instituciones deben contar con personería jurídica. Fuera de esta forma indirecta de financiamiento, no existe otra contribución estatal a las confesiones religiosas, salvo el caso de algunos templos considerados bienes culturales – como la catedral metropolitana – que en tal carácter han recibido contribución en especie (en obras para su restauración). Disciplina jurídica de los bienes eclesiásticos: salvo las excepciones que se detallan, reciben el mismo tratamiento de los bienes en general. Los arts. 2363 (11º) del Código Civil y 381 (9º) del Código General del Proceso plasman la inembargabilidad de los bienes destinados al culto. Los arts. 1734, 1747 y 1748 del Código de Comercio en sede de quiebras y concordatos, prevén estos derechos como créditos personales privilegiados. Bienes Culturales: la Constitución pone bajo la salvaguardia del Estado toda la riqueza artística o histórica del país, sea quien fuere su dueño (art. 34). La Ley Nº 14.040 reglamenta su régimen, sin contemplar la contribución estatal. Dispone determinadas cargas que afectarán a los inmuebles así declarados, como la prohibición de modificarlos, destinarlos a usos incompatibles o sacarlos del país, la obligación de conservarlos y de permitir inspecciones. La exoneración de algunos tributos queda condicionada al cumplimiento de las cargas impuestas. Se prevé su inscripción en un Registro.

IX. Asistencia espiritual en las instituciones públicas

Para ilustrar este punto debemos partir de las leyes de prohibición de imágenes religiosas en los hospitales e instituciones de caridad (1906) y de expulsión de las “hermanas de la caridad” de las instituciones públicas, bastiones del proceso secularizador. Se trató de la erradicación de servicios que se prestaban de forma institucionalizada, mediante una organización que dependía de determinadas comunidades religiosas, en su mayoría católicas. Podría discutirse si a la luz del art. 44 de la Constitución – que pone de cargo del Estado el procurar el perfeccionamiento físico, moral y

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social de los habitantes – y tras la incorporación del derecho humanitario, estas normas continúan vigentes. De todas formas, en la práctica, la prohibición – aún cuando se considere válida – no se aplica al extremo de prohibir el ingreso de “religiosos” a los establecimientos públicos, si estos concurren de forma individual, o al menos no organizada como servicio coordinado con el Estado. Al sancionarse el Código de la Niñez y la Adolescencia (2004) se incluyó entre los derechos de los privados de libertad (art. 104) la asistencia religiosa. El Código de Ética Médica (art. 23) establece el derecho de todo paciente de recibir apoyo emocional y de solicitar ayuda espiritual o religiosa de personas de su elección, y el deber del médico de facilitarlo42. En orden a las fuerzas armadas, ni la Ley Orgánica ni el Código Militar, que estatuyen el fuero militar, tienen previsión en materia de asistencia espiritual. En la práctica hay servicios pastorales de toda índole prestados en cárceles, hospitales y merenderos por instituciones religiosas (de destacar la labor de las Iglesias Evangélicas), que actúan en la órbita de la libertad de acción en general, como actividad privada, y no al amparo de una organización de coordinación para atender a este punto entre el Estado y las confesiones.

X. Estaturo jurídico de los ministros de culto:

No existe un estatuto especial para los ministros de culto, ni siquiera la categoría de “eclesiástico” como estado civil, sino algunas disposiciones especiales en temas puntuales, a saber: Domicilio: el art. 29 del C.C. lo constituye en su residencia “obligada”. Prohibiciones e inhibiciones: el art 839 del C.C. en sede de sucesión testamentaria inhibe al “eclesiástico” que ha confesado al testador en su última enfermedad de adquirir por el modo sucesión, alcanzando la prohibición a parientes, afines y allegados del confesor, así como a su Iglesia o comunidad. En cuanto los ministros de culto de las diversas religiones desplieguen una función asimilable a la de

42 Código de Ética Médica de 1995, del Sindicato Médico del Uruguay.

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“confesor”, extensible a “guía espiritual”, deberán considerarse alcanzados por la inhibición. Fuera de esta previsión del Código Civil (de 1868), no se conocen otras prohibiciones, equiparándoselos a cualquier otro habitante de la República. Protecciones especiales: quedan exceptuados del usufructo que tienen los padres sobre los bienes de sus hijos, los bienes habidos por los servicios eclesiásticos de éstos, por considerarlos parte del peculio profesional (art. 266 C.C.). En Sede de sucesiones testadas e intestadas, se habilita la colación de los gastos en que los padres incurrieron para formar a sus hijos en “el estado eclesiástico”, entre otras “carreras” (art. 1107 C.C.). Una acción procesal propia y exclusiva: en materia de legados se imponen deberes al albacea cuando el legador ha mandado la celebración de ritos religiosos (misas y otras mandas piadosas), quien deberá dar cuenta a la “autoridad religiosa”. Se establece el derecho de la autoridad religiosa de reclamar el cumplimiento judicial de estas “mandas” para que los obligados las cumplan. El actor, único legitimado activo para incoar esta acción será un ministro del culto (“autoridad religiosa”). Secreto religioso: está consagrada su protección en el Código General del Proceso (arts. 156.2 y 190.3). Se prevé la potestad de ampararse al secreto profesional como exención del deber de prestar testimonio en juicio. La norma alcanza a los ministros de culto (a los que no menciona), al habilitar a la exención a “aquellos que están amparados por el secreto profesional”. La facultad no ha sido discutida en cuanto a los ministros de culto de las religiones tradicionales, pudiendo extenderse su invocación y amparo a pastores o sacerdotes de otros cultos, dada la amplitud de su redacción. Abarcaría tanto al sigilo sacramental, cuanto al “secreto que rodea las comunicaciones entre fieles y ministros religiosos en el marco del ministerio de estos, haya o no confesión sacramental”43. La misma excepción rige en materia de prueba por informes, exceptuándose a las entidades que aleguen causa de reserva o secreto del deber de informar al Tribunal estatal requirente. La sola invocación de la causa de reserva no basta, debiéndose estar a lo que resuelva el tribunal requirente.

43 NAVARRO FLORIA, J, “El Derecho a la Objeción de Conciencia”, Abaco, Argentina.

2004, p 166,ss

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XI. Matrimonio y derecho de familia

La Constitución proclama a la familia como base de la sociedad (art. 40), imponiendo al Estado que vele por su estabilidad moral y material, así como por la formación de los hijos. La protección alcanza también a los hijos nacidos fuera del matrimonio y a la maternidad (art. 42). El C.C. contiene previsiones sobre paternidad y filiación que parecen valorar y por ello proteger especialmente la familia legítima, entendida como la constituida en base al matrimonio civil (arts. 213 a 242 del C.C., modificado por la Ley Nº 15.855). Presume hijos legítimos únicamente a los que procedan de matrimonio civil y a los legitimados adoptivamente (art. 213 del C.C., actualizado por Ley 16.603 y Ley 10.674). Presume la paternidad de una criatura nacida durante el matrimonio (art. 214 C.C. “Viviendo los cónyuges de consuno…), extendiendo generosamente los tiempos biológicos estimativos de concepción, gestación y nacimiento al consagrar la presunción legal (art. 215) alcanzando a los nacidos fuera de los ciento ochenta días después de contraído o dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio. Hasta 1987 nuestro derecho vedaba el reconocimiento de hijos naturales habidos fuera del matrimonio legítimo, siendo posible el reconocimiento sólo mediante declaración judicial impuesta a aquel cuya paternidad se presume, o mediante testamento u otras limitantes. Por Ley 15.855 se sustituyó, entre otros, el art. 277 del C.C., derogándose esta prohibición44. Por consiguiente, está habilitado el reconocimiento de hijos naturales habidos fuera del matrimonio, sujeto a determinadas formalidades (arts. 277, 278 y sigs. C.C.). Una vez reconocida la filiación natural, quedan equiparados los legítimos a los hijos naturales en cuanto a derechos patrimoniales, sucesorios y obligaciones de que son acreedores (arts. 121, 881, 1025 del C.C. con la redacción dada por la Ley Nº 15.855). Régimen matrimonial: el matrimonio es monogámico, estando penalizada la bigamia (art. 91 (3) y 190 C.C. y 263 Código Penal. Es disoluble. El matrimonio civil es el único válido (“obligatorio”) desde 1885 (art. 83 del C.C.), siendo el único reconocido como

44 Art. 277 C.C.: “Incumbe al padre o madre que ha reconocido al hijo natural, la obligación

alimentaria y las demás prestaciones establecidas en el artículo 121.” (NOTA: Redacción modificada por Ley Nº 16.603, de 19/10/94, en virtud de lo dispuesto por el art. 1º de la Ley Nº 15.855 del 25/3/87)

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legítimo. Sentada esta regla, se prevé la celebración de la ceremonia religiosa “de la Iglesia a que pertenezcan” (art. 84 C.C.), prohibiéndose al ministro de culto celebrar el matrimonio religioso sin haber acreditado la previa celebración del matrimonio civil, bajo apercibimiento de tipificársele un delito con pena de prisión. Como excepción se admite el matrimonio in extremis, desprovisto de efectos civiles. Dentro de los impedimentos dirimentes para el matrimonio (art. 91 numeral 7º), se considera “La falta de consagración religiosa, cuando ésta se hubiere estipulado como condición resolutoria en el contrato y se reclamase el cumplimiento de ella en el mismo día de la celebración del matrimonio.” En Sede de Separación de Cuerpos y de Disolución del Matrimonio, se reitera la competencia privativa de la autoridad estatal (art. 145 y 146) “con absoluta prescindencia de las autoridades eclesiásticas.” No existe en nuestro derecho un tipo matrimonial que conciba la unión civil indisoluble. Es más, la disolubilidad del matrimonio se considera de orden público:

“En Uruguay, son de orden público, por ejemplo: la condición de sujeto de derecho de todo ser humano, el carácter monogámico del matrimonio, la disolubilidad del matrimonio durante la vida de los cónyuges, etc.”

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Concubinato: no tiene consagración legal, pero por vía jurisprudencial se han conferido efectos patrimoniales, indemnizatorios y/o filiatorios a uniones de hecho, estables o no, incluso en algún caso de uniones homosexuales. La Suprema Corte de Justicia ha seguido un criterio amplio en materia de considerar configurado un concubinato amparable:

“No puede entenderse como el more uxorio sino que cabe aceptarlo en un sentido más amplio como aquellas relaciones sexuales, continuas, asiduas, notorias y exclusivas en las que no cabe poner en duda la fidelidad de la mujer.”

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Amparo de uniones de hecho entre homosexuales: se ha conferido efectos patrimoniales, indemnizatorios y/o filiatorios a uniones de

45 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, Sentencia Nº 372/97 de 17/XI/97 (redactores: Cairoli,

Marabotto, Torello -r-, Alonso de Marco, Mariño), en La Justicia Uruguaya, caso 13108, Nº 13.476.

46 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, Sentencias Nºs 77/83, 76/93, 832/95, 681/96, La Justicia Uruguaya, caso 2173 y del TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 2° TURNO, Nº 35/03 de 21/II/03, (redactores: Silbermann, Pérez Manrique -r-, Baccelli, Monserrat -d-, Cantero -d-), en La Justicia Uruguaya caso 14698, Tomo 128 - Año 2003

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hecho, estables o no47, incluso entre homosexuales. Una sentencia confirmatoria en segunda instancia de 2003, concedió a un homosexual indemnización por daño moral derivado del fallecimiento de su pareja estable48. A nivel de los organismos previsionales, se han otorgado de pensiones al concubino homosexual ante el fallecimiento de su pareja. Proyecto de ley de equiparación de uniones de hecho, incluso entre homosexuales: se encuentra a consideración en el Parlamento un proyecto de ley que regula la unión concubinaria, postulando su equiparación con el matrimonio, a varios efectos. El proyecto otorga el rango de unión concubinaria a parejas de cualquier sexo que hayan convivido por al menos cinco años, y establece derechos y obligaciones para los integrantes de la misma49. Propone la inclusión de las parejas homosexuales, por tanto, en la categoría de uniones concubinarias.

XII. Derecho penal

El Código Penal (1889, reformado en 1934) tutela la libertad de cultos y el sentimiento religioso en sus bienes jurídicos: ritos, objetos y personas (arts. 304 a 308). Tipifica como delitos las diversas clases de ofensa al culto: por el impedimento o la perturbación de la ceremonia religiosa, ya sea ésta celebrada en los templos, en espacios públicos o en privado, en este caso con la asistencia de un ministro de culto; por el ultraje de los lugares o de los objetos destinados al culto; por el ultraje público a las personas que profesan el culto o a sus ministros. Refiere a los cultos tolerados en el país, con lo que abarca a todos los que no atacan el orden público y/o perjudican a un tercero (art. 10º Const.), siempre que esta limitación provenga de la ley que se dicte por razones de interés general (art. 7º Const.).

47 Código Civil Capítulo II, Libro I, Tít. VI, Paternidad y Filiación, y jurisprudencia

dominante en materia de concubinato. 48 Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil (redactores: Tobia, Turell y Larrieux)

que confirmó sentencia del Juzgado Letrado de 1ª instancia en lo Civil de 5º turno (Juez Eguiluz), indemnizó por daño moral derivado del fallecimiento de su pareja estable a un homosexual, comentado por CARNELLI, Santiago: “primer acto oficial uruguayo a nivel judicial que se acerca a otorgar la legitimidad del concubinato entre homosexuales”, en Semanario Búsqueda Nº 1212 de 31/7/03 – 6/8/03.

49 Diario El País, Sábado 28.04.2007, Montevideo, Uruguay

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Castiga el vilipendio de sepulcros, urnas y cosas destinadas al culto de los muertos, por el respeto debido. La Ley Nº 17.677 (de 2003), penaliza la incitación al odio, desprecio o violencia por motivos religiosos, así como la comisión de actos de este tipo.

XII. Objeción de conciencia

El instituto es poco conocido en nuestro orden jurídico, no sólo debido a su falta de consagración legal (objeción de conciencia impropia50) y pobre desarrollo doctrinario, sino a su escasa invocación por eventuales objetores. Por virtud de normas genéricas constitucionales (arts. 72 y 332) y del derecho humanitario, tendría aplicación. En particular la Carta reconoce la independencia de la conciencia moral y cívica de quienes se hallaren en relación de trabajo o servicio (art. 54). Sólo se han constatado en el área de la salud negativas de Testigos de Jehová a recibir transfusiones de sangre que han llegado ante los tribunales. Los criterios de la jurisprudencia han sufrido una positiva evolución. En un caso se priorizó la vida del niño, ordenando una transfusión de sangre no querida por sus padres51. Otra sentencia amparó el derecho de una paciente a negarse a recibir la transfusión, reconociendo el magistrado que carecía de jurisdicción para sustituir la voluntad libre de una persona capaz que ejercía el derecho de autodeterminación inherente a su condición humana52. Otro fallo compartió el criterio de falta de jurisdicción, no considerando vulnerados los límites que – de acuerdo a las exigencias del orden público – habilitarían la acción del Estado53. Los pronunciamientos se fundan en el art. 44 (2) de la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos. Citan

50 NAVARRO FLORIA, Juan G., “El Derecho a la Objeción de Conciencia”, op. Cit. pp. 45-

46 51 La Justicia Uruguaya, T 116, caso 13.289, Dr. Nicollielo 52 JUZGADO LETRADO DE 1ª INSTANCIA EN LO PENAL DE 5º TURNO, Sentencia de

21.X.1998, en La Justicia Uruguaya T 120, compartiendo el dictamen Fiscal de 2º turno, con comentario de CASTRO TREZZA, Hilario, “Potestad jurisdiccional y libertad de conciencia”.

53 JUZGADO LETRADO DE 1ª INSTANCIA EN LO PENAL DE 13º TURNO, Sentencia Nº "omissus" de 30/I/97 (Cecilia Schroeder), em La Justicia Uruguaya T 115, caso 115006

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disposiciones del Código de Ética Médica54 y doctrina nacional55 y extranjera56. Incluso un fallo (nota 47) cita la Declaración "Dignitatis humanae" del Concilio Vaticano II como “un texto de carácter religioso pero de ámbito universal”. Consideran a la objeción de conciencia como especificación de la libertad de pensamiento57, sustentada por los derechos de autodeterminación e íntima dignidad, siempre que medie un consentimiento informado. Otros casos de objeción de conciencia de este tipo fueron acogidos por la autoridad hospitalaria en vía administrativa. Es original la inversión de la objeción de conciencia desde el lado del objetor: la Dirección del Hospital estatal aceptaba la objeción de conciencia del paciente y ordenaba al médico tratante abstenerse de transfundir al practicar la intervención quirúrgica. Entonces quien esgrimía la objeción de conciencia era el facultativo (anestesista, cirujano, hemoterapeuta), a quien su "credo" le impone hacer todo lo posible por salvar la vida. La orden jerárquica vulneraba su conciencia. Planteaba la objeción de conciencia para ser relevado del deber funcional de practicar la intervención bajo esas condiciones impuestas por la Institución58. El proyecto de ley de Derechos del Paciente Terminal (Testamento Vital) contiene previsiones, como las de los arts. 10 (casos de suspensión del tratamiento) y 13 (no discriminación basada en la realización de un Testamento Vital) que pueden dar lugar a la invocación de una objeción de conciencia por las personas involucradas (profesionales, testigos, funcionarios públicos). El Código de Ética Médica contempla la objeción de conciencia tanto del lado del paciente (Art. 15), como del lado del médico (arts. 32 y 34). El Proyecto de Ley de Defensa de la Salud Reproductiva (despenalización del aborto): el proyecto a estudio en el parlamento ya ha sido aprobado por la cámara de Senadores (6/11/07). Prevé el instituto en su forma “impropia” (art. 12), habilitando al médico o facultativo que tengan objeciones de conciencia, de abstenerse de intervenir en estos actos médicos.

54 Código de Ética Médica del Sindicato Médico del Uruguay, 27.IV.1995, arts. 15 y 44. 55 DOMÍNGUEZ, D,"Responsabilidad médica y libertad de conciencia", Anuario de Derecho

Civil Uruguayo, T. XXVII, p. 660 56 BIDART CAMPOS, Germán, "La transfusión de sangre y objeción de conciencia

religiosa"; El Derecho, T. 114, p.113 57 MONTANO GÓMEZ, Pedro J, La Justicia Uruguaya, T. 115, “Análisis crítico del

proyecto de 16 de junio de 1994 de despenalización del aborto en el Uruguay”. 58 CENDOYA, Nicolás, Departamento de sumarios del Hospital de Clínicas, datos al 26/7/06

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Artículo 12.- “Aquellos médicos o miembros del equipo quirúrgico que tengan objeciones de conciencia para intervenir en los actos médicos a que hace referencia la presente ley, podrán hacerlo saber a las autoridades de las instituciones a las que pertenezcan dentro de los 30 días contados a partir de la promulgación de la misma. Quienes ingresen posteriormente, deberán manifestar su objeción en el momento en que comiencen a prestar servicios. Los profesionales y técnicos que no hayan expresado objeción, no podrán negarse a efectuar las intervenciones. Lo dispuesto en el presente artículo, no es de aplicación en los casos graves y urgentes en los cuales la intervención es indispensable.”

Se aprecia una doble limitación al derecho a invocar objeción de conciencia, de cuestionable juridicidad por no fundamentarse sobre el interés general protegido con dicha limitación (art. 7º Constitucional): La limitación temporal: 30 días desde la promulgación de la ley para objetar “a priori”, creando un plazo perentorio de 30 días desde la promulgación de la ley, dentro del cual los facultativos deben comunicar a las autoridades que poseen motivos de conciencia que podrán ser eventualmente afectados en la hipótesis de tener que intervenir en las cuestiones de “salud reproductiva” que regula la norma, por afectar sus conciencias individuales. Se exige al facultativo un pronunciamiento a priori, anticipado a los hechos que pueden dar lugar a la objeción. Y se consagra la caducidad (ilegítima) del derecho a invocar la objeción. Puede resultar difícil para el facultativo anticiparse a lo que significará para su conciencia en el futuro la realización de un acto médico, quien hasta puede cambiar de religión o creencia en el ínterin, por el dinamismo propio de las cuestiones de conciencia, o cambiar de parecer desde la opción primaria y el momento concreto de la prestación debida. Se erige esta limitante en un grave cercenamiento de la libertad de conciencia y en una obstaculización al eventual ejercicio de la objeción de conciencia, de dudosa legitimidad en cuanto consagra la caducidad de una libertad inherente a la personalidad humana. Declaración del facultativo al ingresar a prestar servicios a la institución: la ley proyectada pone una carga al facultativo de que declare al ingreso a la relación institucional (ya estatutaria pública o privada, ya de arrendamiento de servicios profesionales no sujetos a relación de dependencia), la existencia de motivos de conciencia que obstarán en un futuro a que pueda cumplir con sus obligaciones funcionales. Se crea el riesgo de incurrir en discriminación laboral o profesional fundada en las convicciones o creencias por parte de la institución contratante, amén de invadirse la esfera de la intimidad de los individuos al exigirse que declaren acerca de sus convicciones, sin

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proveerse de forma proporcionada una finalidad que lo justifique. La justificación de esta exteriorización de las conciencias sobrevendrá cuando sea necesaria para eximirse de un deber funcional, pero parece desmedido exigirla antes de que la prestación le sea concretamente exigida. La ley prevé casos de improcedencia o desamparo de la objeción (negación del derecho): 1) Como consecuencia de omitir las declaraciones anteriores: Si

dentro de los 30 días de la promulgación de la ley el facultativo no cumple con la declaración prevista, o si al ingreso a la institución tampoco lo hace, la consecuencia legal es la pérdida del derecho a objetar. Se establece una denegatoria a priori de la posibilidad de amparo a la eventual objeción, una suerte de causal de improcedibilidad. Los facultativos en tales casos “no podrán negarse a efectuar las intervenciones”. Es otro caso de caducidad del derecho, por vencimiento de un plazo sin haberse cumplido con requisitos formales, posibilidad no prevista por la Constitución que la ley está llamada a reglamentar.

2) En casos graves y urgentes en los cuales la intervención es indispensable: el proyecto deja amplio margen a la discrecionalidad del aplicador e intérprete del derecho – quien no siempre será un jurista – para imponer otra limitación al ejercicio de la libertad de conciencia. El administrador hospitalario, los directivos de una institución asistencial, los empresarios de la salud, estarían facultados por ley para apreciar cuándo están frente a “casos graves y urgentes en los cuales la intervención es indispensable”. No se aportan elementos para discernir o delimitar qué se entiende por “grave” o “urgente”. Al tiempo que se introduce en la legislación un concepto revolucionario en materia de defensa de los derechos humanos, como la previsión del instituto de objeción de conciencia, queda cercenado desde el comienzo por la amplitud de las posibilidades legales de negarse su amparo.

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