APOSTILLAS EN TORNO AL TEMA DE LA RESPONSABILIDAD

APOSTILLAS EN TORNO AL TEMA DE LA RESPONSABILIDAD

Carlos Ral Sanz

I. Sobre lo que disputan los juristas

Una visin panormica del tema de la responsabilidad, nos permite advertir que bajo este acpite se encuentran agrupados problemas de gran significacin; temas que al recordarlos, tambin permitirn acotar el aqu encarado.Se encierra, en primer lugar, en este campo de los saberes el tema de la responsabilidad moral y el de la responsabilidad jurdica -o si se prefiere, el tema del pecado o de la desercin de s mismo, segn sea el punto de partida- y lo que se ha llamado en el campo de los juristas: la teora del responder.Y, forzoso es reconocerlo, las tesis jurdicas cargadas de consideraciones morales, tanto como las morales planteadas en trminos de un juridicismo a ultranza, no han servido sino para complicar ms las cosas.Pero centrando slo la cuestin del responder jurdico, se advierte que ello encierra sistemas tan peculiares como la responsabilidad criminal y la civil. Sin perjuicio de que dentro de sta, se coloquen -no sin hesitacin- tanto el tema de la reparacin de los daos derivados del incumplimiento contractual, como los nacidos de los ilcitos de fuente varia. E incluso otras fuentes resarcitorias que no son hechos tpicamente ilcitos.

Se disputa tambin -y de qu manera!- sobre el fundamento de la responsabilidad aquiliana: cuestiones sobre el elemento subjetivo del ilcito, tesis del riesgo creado, responsabilidades objetivas de diversa fuente.

Pero hay una polmica a la que no puedo permanecer ajeno. Una polmica que -desde hace ya muchos aos- opuso el doctor Jorge Mosset Iturraspe a quien fuera mi maestro de derecho civil, el doctor Jorge Joaqun Llambas. Que nos edific con su ejemplo a una generacin de jueces, que nos precedi "con la seal de la Fe y hoy duerme el sueo de la paz". Sus principales mojones son -brevemente- aquel viejo artculo de Llambas, fruto de su conferencia en Mar del Plata: "El derecho no es una fsica de las acciones humanas" y un trabajo del primero sobre "La responsabilidad por riesgo", sin olvidar el Estudio de la reforma del Cdigo Civil publicado por Llambas con motivo de la modificacin de 1968. Tambin los tratados que -uno y otro- han donado con provecho a la ciencia jurdica nacional. Hasta las controversias de las VII Jornadas de Derecho Civil, de 1979.La disputatio a la que hacemos referencia, arranc -a mi entender- con la reforma de 1968 y con la introduccin del nuevo texto del art. 1113 del Cdigo Civil -ya realizado el trabajo indicado en la nota 4-. Al tema se refiri el doctor Llambas en una serie de artculos que public Jurisprudencia Argentina, luego presentados como Estudio de la reforma del Cdigo Civil. El criterio del recordado maestro qued sentado al referirse al dao causado "por el riesgo de la cosa" (JA, - Doctrina - 1969, p. 40 y ss.). Contra esta postura dice Llambas afirmaciones tan rotundas como que "... entraa una regulacin inadecuada de la conducta humana y consiente el sacrificio de los valores morales en los que va implicado el propio sacrificio de la persona humana", calificndola de 'gravemente funesta', de 'concepcin regresiva de la responsabilidad civil que arrasa con toda valoracin de la conducta del agente y arruina el cimiento moral del orden jurdico'. Significa 'una vuelta a la convivencia primitiva'... se 'degrada el derecho'... 'reducindolo a un modo autoritario de convivencia colectiva... carente de sustentacin moral... lo que no deja de ser la amenaza que se cierne sobre la civilizacin contempornea'. A su juicio, la idea de riesgo es una idea informe, proteica, indcil, imposible de dominar o sujetar. Por lo que postula: "Nos parece indispensable y urgente para impedir el deterioro de nuestro derecho, desplazar la idea del riesgo creado de ese sitial prominente de principio general de la responsabilidad, que en los hechos ha venido a usurparle a la culpa, y retraerla a un lugar ms modesto en el cual pueda funcionar aceptablemente" -tal, sera equiparar los casos de dao por riesgo de la cosa a la hiptesis prevista por el art. 907, 2a parte del Cdigo Civil-: la indemnizacin por razones de equidad. Sobre la razonabilidad de una tal reforma legislativa se explaya Llambas en las notas 225 y 226.

Es precisamente a este texto al que hace referencia Jorge Mosset Iturraspe ("La responsabilidad por riesgo", con motivo de la reforma del Cdigo y del IV Congreso Nacional de Derecho Civil) en otro artculo, tambin publicado en Jurisprudencia Argentina (Doctrina, 1970, p. 719 y ss). En l refuta las afirmaciones de Llambas, cuyo detalle dejamos esbozado antes y resulta indudable -dada su estructura- la naturaleza de rplica que el mismo posee.Jorge J. Llambas, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 1973, t. III, n 2147. La respuesta a la tesis de Mosset Iturraspe puede consultarse en el n 2150 y ss. (en especial 2154 a 2159). Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. I - parte general -, 1979, cap. X y en especial captulo III, sec. IV. Sin haber entrado en esta disputa, no puede omitirse el pensamiento del doctor Guillermo A. Borda, (G.A. Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones, t. 110, n 1341 y ss.), por su especial relevancia en la reforma de 1968. Seala este autor que "el sistema de la culpa, como fundamento exclusivo de la responsabilidad, es insuficiente e insatisfactorio". La postura -otras veces criticada, por ejemplo, por Llambas- de coexistencia de dos sistemas superpuestos de responsabilidad en nuestro cdigo es explicada por el doctor Borda en los siguientes trminos "... no se trata de expulsar el sistema de la culpa, sino de instalar al lado de l al del riesgo, para la realizacin de un equilibrio ms perfecto entre los intereses y los derechos"... "Porque el hecho ilcito lleva implcito un juicio moral, porque la sociedad siente el deber de sancionar al que se conduce de tal modo, porque no es posible condenar moralmente al que no es culpable, es que la culpa como fundamento de la responsabilidad, sigue teniendo predicamento, con justicia, en el derecho actual. Pero cuando no tiene cabida una valoracin moral... (la negligencia de un empleado, el estallido de una mquina)... resulta sin sentido seguir apegados al viejo criterio de la culpa. En esta materia es inevitable acudir a una fuente ms realista y verdica: el riesgo creado".Discpulos, herederos intelectuales, epgonos y crticos ms o menos violentos han ribeteado este dilogo no siempre mantenido en el adecuado nivel de la pura consideracin teortica. Mencin aparte merecen los trabajo del doctor Atilio Anbal Alterini {Responsabilidad Civil, en especial n 119 y La responsabilidad de la reforma civil, en especial n 10 y ss). Es tambin de destacar en la tesitura "moralista" el tratamiento hecho sobre el tema por el prestigioso civilista y iusfilsofo espaol Juan Vallet de Goytisolo en su Panorama del derecho civil, Barcelona, Bosch, 1973, p. 221 y ss. Sin pretender agotar la bibliografa que se ha ocupado de esta cuestin merecen sealarse: Alberto Rueda, "De la responsabilidad clsica a la responsabilidad objetiva", en Revista del Notariado, n 747. Trigo Represas, F. A., "La extensin del resarcimiento en la responsabilidad objetiva", LL, 5 de julio de 1979; Bustamante Alsina, J., "Extensin de la reparacin en la responsabilidad objetiva", LL, 20 de agosto de 1979; Brebbia, R. H., "Acerca de la llamada responsabilidad objetiva y de su reparacin, ED, 84-897; Fleitas Ortiz de Rosas, F., "El vicio de la cosa en la responsabilidad objetiva", en LL del 7 de diciembre de 1979; Gosende, J. H:, "Extensin de la reparacin en la responsabilidad objetiva", LL, del mismo da; Bello, M. E. F. de, "Extensin de la responsabilidad objetiva", LL del 8 de octubre de 1981; Ch. de Mezer, M., "Sistemas de responsabilidad civil", en Revista del Notariado, n 747; Smith, I. C, "La responsabilidad por el hecho de los incapaces", ED, 99-787; Daray, H., "La responsabilidad por riesgo creado y los accidentes de trnsito", ED, del 25 de octubre de 1982; Cassagne, J. C, "En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado", ED 99-937 de 1982. Por lo dems, el tema ha vuelto recurrentemente en los trabajos de los propios doctores Llambas y Mosset Iturraspe: del primero, "El fundamento de la responsabilidad civil en el Cdigo de Vlez y en la forma de 1968", ED, 25-827; "El lmite de la reparacin en la responsabilidad objetiva", LL del 29 de mayo de 1980; "La accin de derecho comn originada en un accidente de trabajo", LL, 19 de julio de 1979. Del segundo, "La recepcin de la teora del riesgo creado por el Cdigo Civil a travs del art. 1113", LL, 16 de septiembre de 1979. Algunos de estos trabajos apuntaron a las memoradas VII Jornadas... cit.Y quiero centrar de este modo la cuestin, ya que ni el tesoro de\apietasrespecto de uno de los contradictores, ni el don de la amicitia relativa al otro, han de ser obstculos para considerar el problema en una dimensin sapiencial; propio de la ciencia y necesario para quienes -de una manera y otra- hemos sido convocados por la filosofa y sus exigencias inexcusable de veracidad. Porque propio de este oficio es ordenar, distinguir y aclarar con la luz del intelecto, los corrimientos y situaciones que nacen o del mero tratamiento tcnico de los asuntos, o de la consideracin a nivel cientfico, o de la aplicacin en el plano de las decisiones prudenciales.Y dira yo que el eje de la cuestin -desde donde se proyectan una serie de consecuencias-reside en el mantenimiento -o no- del principio en que hemos sido educados: no hay responsabilidad sin culpa. De "principio seero del orden jurdico" lo califica Llambas. Por el contrario, Mosset sealaba en las recordadas VII Jornadas de Derecho Civil "... es la autntica responsabilidad jurdica (la que se origina en el riesgo), porque la otra, la que est fundada en la culpa, est cargada de connotaciones morales. Tambin est cargada de un acento individualista, al punto que recin se desarrolla en el panorama jurdico a partir del siglo XVII...".Sobre esto es necesario reflexionar. Hoy lo haremos sobre el fundamento de la responsabilidad, sin dejar de advertir la existencia de otras cuestiones conexas -tal la determinacin justa de los obligados a responder- que no sern materia de tratamiento aqu.

II. Encuadre del problema a la luz de los objetos de los saberes

Si bien es cierto que la tesis de la especificacin de los saberes por el objeto se aplica de manera estricta en el campo de las ciencias especulativas, no resulta descartable su incorporacin -en la medida de lo posible- a otros mbitos. A casos como el derecho, donde nos enfrentamos con un saber prctico, que -en trminos aristotlicos- no reviste carcter de necesidad en sus conclusiones. Aqu, en buena lgica, la distincin radical se determina por el fin.No obstante, si cabe una consideracin especulativa del objeto prctico -ya sea a nivel filosfico o en un plano de consideracin "quasi-cientfica"- no parece descartable tratar de poner orden en nuestras cuestiones con elementos que nos aporta la lgica cientfica. Entre otros, esta capital cuestin de la diversidad de enfoques a la luz de los criterios de especificacin por el objeto.Un saber es un "haber" -algo que tengo- y un haber sobre algo. De all se sigue que ese algo que constituye mi habitus fundar los varios campos posibles en que pueda organizarse el plano general de los saberes. Ese campo de objetos que constituye aquellos que el sabio sabe.En muchas circunstancias es suficiente para distinguir estos campos del saber simplemente reparar en lo que llamamos el objeto material. Objeto material que podramos definir con el padre Ramrez como "todo aquello que, de alguna manera cae bajo la consideracin de la ciencia". De esta manera, no cabra confundir el campo del saber gramatical con el que cultiva el matemtico. Pero esta primera aproximacin no resulta suficiente, pues como seala Santo Toms esta unidad o diversidad no se toma estrictamente del objeto material, sino de lo que llamamos objeto formal. Objeto formal que, en la escolstica, suele distinguirse como objeto formal terminativo u objeto formal motivo -siguiendo la terminologa de Ramrez- si de lo que se trata es de nominar aquel punto de consideracin especfico que cada saber recorta del objeto material o bien si se pone en mira la luz, o nivel de inteligibilidad, desde el cual se capta el objeto.Estas precisiones escolares nos llevan a proponer algunos criterios sapienciales que estimamos, como se dijo, tambin aplicables al caso de la consideracin del tema del derecho. Y precisamente ilustrativas para el tema que nos proponemos abordar. En efecto, si bien aceptamos como punto inicial de distincin cientfica el tema de los fines del saber -por tratarse de un conocimiento sobre objeto prctico-, la circunstancia de hacer una captacin especulativa de lo prctico nos lleva a sealar en primer lugar que la temtica que hoy nos convoca tambin es susceptible de distintas lecturas, de distintas captaciones, en la lnea especificativa de la diversidad de saberes por la diversidad de objetos formales. Dicho de otro modo, en el campo prctico es posible que determinados fenmenos puedan ser considerados desde distintos ngulos legtimos que vienen a fundar diversos conocimientos que pertenecen a campos cientficos distintos. Y que esta diversidad no est dada por la subjetividad de quien conoce, sino por la naturaleza objetiva del ngulo por el cual se aborda al objeto material.De all, entonces, que resulta til recordar que el objeto formal, o ngulo que se ataca del objeto material, sea perfectamente definido como "aquello que primero y fundamentalmente se considera del objeto material, y al travs del cual se considera todo lo dems, si es que se considera". Pongamos un ejemplo que aclare este tan hermtico lenguaje: el hombre puede ser objeto de muchos saberes (as por ejemplo de la psicologa, de la tica, de la fisiologa, etc.). Entonces podremos decir que el hombre es objeto material comn a esos saberes, lo cual no equivale a decir que la psicologa, la tica y la fisiologa sean un mismo saber. Y no lo son porque cada una de estas ciencias aborda a ese objeto material, desde ngulos diferentes; cada uno de ellos muerde de ese objeto material un aspecto distinto. Es por ello que antes decamos que los saberes se especifican por el objeto formal y definamos qu era el mismo. Por supuesto dejamos de lado -por creerlo innecesario por el momento- el tema del objeto formal motivo, ya que para lo nuestro nos basta esta aproximacin inicial.Queda dicho, entonces, esta diversidad de los saberes anidados dentro de un mismo objeto material y quede dicho tambin que ella no nace de consideraciones subjetivas del cientfico, sino de la riqueza infinita que posee la realidad, que impulsa -desde las mismas cosas- a que se la aborde desde ngulos diversos y abarcadores slo de alguna o algunas de sus facetas.Y aparece as una primera aproximacin a temas ms conocidos; a riberas ms transitadas porlos hombres de derecho.Ese punto crtico, de donde se seguirn una serie de consecuencias ulteriores, es precisamentela consistencia del derecho. Se abre aqu una disputa que sin poder ser calificada de lgida, sresulta a mi entender decisiva.Por un lado estn quienes afirman que el derecho en su forma de predicacin estricta -en suanalogado principal- es la conducta justa; tesis que es sustentada por buena parte de la Escolstica y en trabajos muy serios que se han publicado entre nosotros. Por otro, estn quienes preguntan a los primeros: en base a qu criterio habis definido previamente la consistencia de eso que se dice justo? Estos, que no coinciden en definir el derecho como conducta justa -entre los que me encuentro-, explicamos que el derecho en el sentido primario es una buena proporcin, una buena relacin posible entre personas, cosas, grupos sociales, estados; una situacin armnica de compatibilidad, un reparto armnico de cargas y beneficios en el marco social. Con norte en el bien comn poltico.Porque aqu reside -bajando ya al tema que nos convoca- el principal problema que hace casi insoluble la cuestin. Si yo afirmo, como consecuencia de esa lnea escolstica que recordbamos, que lo propio del jurista es juzgar conductas, no se ve en qu se diferencia, esencialmente, la tarea del hombre derecho y el mtier propio del moralista o del director de conciencias. Y en punto a la responsabilidad, si el jurista es slo un analista de las conductas humanas, no puede llegarse a concluir cmo puede hablarse de una responsabilidad jurdica que no sea sino un mero captulo de la responsabilidad moral.S que se me objetar de esta manera: la responsabilidad jurdica abarca slo conductas exteriores; pero yo me cuestiono dnde se pone el lmite de la exterioridad. No alcanzo a distinguir con claridad cules son las conductas puramente exteriores, ya que en la propia definicin de estos actos humanos especifico su dimensin racional y su gnesis a partir de una voluntad libre. Por lo dems, no pareciera que la mera exterioridad sirva para calificar lo jurdico y definirlo.Lo que quiero decir, es que en esta polmica sobre el fundamento de la responsabilidad civil, no habr jams una solucin razonable si el punto de partida del jurista es el mismo que el del moralista. Por cierto que si ello es as, jams cabr otra alternativa que partir del dolo o de la culpa -del pecado en definitiva- para calificar las formas de reparacin de los daos. Y en esa tarea, ms nos valiera a los hombres de derecho penetrar los mbitos de la fe y de la teologa, donde existen los goznes de la caridad y la misericordia. En el moralismo laico, que criticamos, no hay cabida para estas virtudes que, en definitiva, son la clave de bveda de un modo de relacin amorosa de Dios con sus criaturas, superior -en grado sumo- a la mera visin del jurista.As las cosas, habr de ensayar otra explicacin del tema, a partir -precisamente- de la ideade la diversidad de objetos formales a la que antes me refer. Decamos que el objeto formal -en el nivel que nos resulta necesario destacar aqu- es aquel ngulo del objeto material que seconsidera y desde donde se considera todo el resto. De una manera ms grfica sealbamosque es el punto donde muerde el cientfico su ngulo propio y desde donde va a tratar el restode la problemtica que la realidad va poniendo en su camino.Pero, forzoso es reconocer que esta distincin inicial tan parva en un comienzo puede llevar aconclusiones con diferencias abismales. De all que resulte imprescindible distinguir bien deentrada.Cul es el ngulo de anlisis desde donde obra el moralista?Pues, pura y simplemente la bsqueda de aquello que sea el fin ltimo de la vida humana -lafelicidad, si se quiere ser ms preciso- y la determinacin de los medios que conducen a esefin. Fin que en un planteo natural -como el de Aristteles- consistir en ese estadocontemplativo que implica adaptarse a una vida segn el orden de la razn que ya -en smisma- es presentada como atisbo de un modo no humano -divino- de vivir. O, si loplantemos en el plano sobrenatural, felicidad que consistir en la contemplacin de Dios. Esellegar a "contemplar la luz de su rostro" del que nos habla la liturgia catlica.Es en esa perspectiva, que se entiende cmo Santo Toms luego de tratar sobre el fin dir:"puesto que la bienaventuranza ha de ser alcanzada mediante ciertos actos, es necesarioconsiderar los actos humanos para saber cules son los que pueden conducirnos a ella y cules nos apartan de la misma".Este es el punto de partida del moralista, del saber moral: conocer el camino para la beatitud,que est entramado de actos humanos -inteligentes y libres-, que se ve impulsado por lasvirtudes, amparado por la ley y robustecido por la gracia. Es decir que la consideracinmoral partir de este despliegue del hombre hacia el fin, tomando como punto de inicio delproceso el anlisis de las conductas humanas, luego de la proposicin del fin.En cambio, el mbito del jurista resulta mucho ms limitado, humilde, subalterno. No estllamado l a discurrir sobre esa vida beata -interminable, simultnea presencia de Dios y, enl, de todos los bienes de los que es causa, posesin perfecta y siempre actual, parafraseandoa Boecio- sino a una tarea que se desarrolla en el agora, en el foro, en medio de lascontiendas que son fruto del egosmo de los hombres. Proponiendo arquitectnicamenteformas de relacin adecuadas al espacio y al tiempo, guardando las proporciones establecidas por el momento distributivo de la justicia, corrigiendo conmutaciones que alteran la entidad de los patrimonios. Lo propio de su oficio es la justa reparticin de bienes, el justo equilibro de bienes y servicios que pueden ser dispensados y requeridos a los miembros de la ciudad, o como lo dice el propio Santo Toms en un cierto opus -obra- adecuado a otro segn algn modo de igualdad".Sobre esta nocin de opus suele decirse que es mostrativa de la conviccin de Santo Toms que el ius sea primariamente "conducta" o -en el plano de las categoras- ordenable bajo los accidentes actio y passio; tal ha sido la opinin que -a nuestro requerimiento- sealara personalmente Georges Kalinowski. Pienso que opus puede tomarse en un doble sentido, uno el antedicho, pero otro -que es el que estimo adecuado- expresivo de "lo" obrado; de "lo" hecho. Es en este ltimo sentido que se usa en las obras de los compositores musicales. De este modo, la nocin de opus de Santo Toms, vendra a continuar las ideas aristotlicas de ison, analogon y mesn (cfr. sobre esa ltima cuestin: Michel Villey, "Le droit et les droits de l 'homme ", Pars, PUF, Questions, 1983). En esta perspectiva, pero no totalmente idntica a lo que dejamos planteado, ver Javier Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, p. 41 y ss., Pamplona, EUNSA, 1981.Dicho lo anterior, estamos ya en condiciones de advertir que lo primero y principal que considera el moralista dentro del fenmeno humano es el fin y la ordenacin de las conductas al fin, mientras que lo primero que considera el jurista es el buen reparto de bienes y cargas susceptibles de ser repartidos, dentro de la sociedad poltica. Esto implica advertir tambin una diversidad inicial de objetos formales terminativos, lo que -paradojalmente- no supone que nada tenga que ver uno con otro campo.Lo que s quiero remarcar es que el punto inicial -all donde se empieza por "morder" la realidad- en un caso son conductas humanas; en el otro buenas -o malas- relaciones entre personas, cosas, grupos sociales, respecto del reparto de cargas y beneficios que son susceptibles de tal tratamiento. Si olvidamos esto y por un imperceptible corrimiento pasamos de la consideracin de las "relaciones" -de las que hablamos- a las conductas mediante las cuales esas relaciones generalmente son hechas u omitidas, ya imperceptiblemente nos encontramos cambiando el punto de partida; identificando la consideracin moral con el tratamiento jurdico. Lo cual es tan errado como cuando -sin advertir el corrimiento-consideramos nuestra relacin con Dios como mero debitum ad alterum. En el primer caso tendremos una consideracin moral del fenmeno jurdico, como en el segundo una deformacin jurdica de nuestra vida religiosa.De all, que para entender con claridad estas esferas, habr de partirse de lo que "primero y principalmente" es captado por el jurista, sin olvidar que es desde all, desde donde se considera todo lo dems. Y digo as, pues el moralista que as parte: actos humanos ordenados -o no- al fin, al ir estudiando las diversas conductas que se presentan en la experiencia del fenmenos humano, tambin va a tratar un tipo especial de conductas que ser la conducta justa, como antes habr estudiado la conducta prudente, la conducta fuerte, la conducta templada. Pero al considerar la conducta justa -y su opus- estar analizando el resto del fenmeno moral a partir de su propio punto de partida, u objeto formal quod. Cuando el moralista obra as, no hay confusin alguna ya que est viendo la totalidad del obrar humano en orden al fin. Lo grave es que el jurista haga lo mismo; que se ponga a reflexionar toda su actividad desde la perspectiva de la conducta humana, ya que al hacerlo est poniendo su labor en manos de las legitimidades propias del saber moral. Lo que implica -a la postre- perder los lmites de su propia tarea ya que si el campo de actividad del jurista se superpone al del moralista como la especie al gnero, el mbito del derecho terminar siendo una forma de moral blindada, una parte de la moral especificada por la coaccin. Campo en el cual el moralista definir la totalidad de aspectos para que el hombre de derecho termine siendo slo un especialista en represin, en coactividad o en el ejercicio de la violencia lcita. As, ha sucedido con Lutero que termina haciendo arquetipo del hombre de derecho al verdugo.Por el contrario, adentrado el hombre de derecho en lo suyo, los propios lmites de su saber le permiten distinguir los mbitos de subalternacin, no slo a la moral, tambin a la poltica, a la metafsica, etc.En definitiva, si sobre el tema de la responsabilidad no caben lecturas diversas -no contradictorias, pero s con especificidad propia- la distincin entre responsabilidad moral y responsabilidad jurdica termina siendo insoluble. Corresponder -de esta manera lo hizo el mundo moderno- cerrar el tema para los juristas y subsumir el captulo dentro de la moral, conforme tambin con un tratamiento congruente. La tica estoica pondr una adecuada explicacin sobre la apatheia y distancia con la que habr que acoger tanto a los bienes como a los males; una filantropa universal se propondr como motor y punto de inicio de una gnosis pantesta y -quiz- hasta inicitica. O, ya en el campo de la moral sobrenatural, deber el jurista asumir el tratamiento del dolor y del perjuicio como camino de redencin; deber ordenar y administrar el ascetismo y el despojamiento de los bienes temporales, poniendo como norte de todas sus labores la salvacin eterna. Un horizonte de eterna consolacin paralos pobres, los oprimidos, los perseguidos, los pacficos, los que padecen hambre, los que lloran.Deber el jurista decirle a quien concurra a su buffet para reivindicar la parte de su terreno que ha sido usurpado: "No os preocupis, que los bienes temporales no son el norte de vuestra vida" o -incluso- Evangelio en mano, que se goce de perder los bienes aqu -donde el orn y el herrumbre los carcomen- y trate de enriquecer su patrimonio de virtudes y buenas obras. Deber el juez decidir en su sentencia conforme con la idea de que el sufrimiento es redentor, que si los daos se reparan se evitar que el daado avance por el camino de su santidad.Si, por el contrario, sin desconocer que tal es la economa de la salvacin, el hombre de derecho emprende su tarea desde el ngulo de una consideracin que ve lo injusto y lo justo de las relaciones que se dan en el marco de la ciudad, es probable que podamos encontrar una respuesta al tema que nos ocupa. Tanto la moral como el derecho "calan" en el mismo suelo del comportamiento humano, pero en l capta uno el ordenamiento de la conducta al fin, mientras que el otro -ms modesto y limitado- principia por observar, determinar y reparar slo las relaciones exteriores entre personas, entre personas y cosas, entre stas mismas, entre aqullas y los grupos infra-polticos, entre stos y los individuos para con el Estado, y tambin -tema de lo justo de gentes- de las naciones entre s.En el punto conflictivo de la conducta justa o injusta, el jurista comenzar por estudiar no la ordenacin del hombre al fin, o el apartamiento de aqul del camino de la beatitud, sino la fractura o la ruptura del equilibro de las cosas sociales; la existencia de relaciones armnicas o, por el contrario, la ruptura de esa armona a consecuencia de lo cual se ha venido a producir un desequilibrio o synalagma29. Ha de principiar considerando el ius o lo opuesto, que es la in-iuria sin perjuicio de que desde all pueda ir penetrando ms y ms en el fenmeno que se le presenta. Logrando -si le es posible- considerar las motivaciones, las intenciones, las circunstancias. Pero su punto de arranque no es la subjetividad de quien produce la in-iuria, de quien genera el desequilibrio, sino el elemento objetivo del resultado desequilibrado, injusto, desproporcionado. As cabe plantear una consideracin jurdica del tema de la responsabilidad, donde el punto de partida est en el hecho objetivo del dao y, desde all, se considere todo lo dems.Ya ese punto de partida, que es la buena proporcin de las cosas y relaciones exteriores, o -por el contrario- la ruptura de ese adecuado equilibrio puede darse tanto en las distribucionesLe, VI, 20 y ss. como en los cambios lo que genera la necesidad de responder -del Estado o de los particulares, individuales o comunidades- volviendo, en lo posible, las cosas al estado anterior.No digo que no sea legtima la consideracin moral del tema jurdico, y en especial del tema de la responsabilidad. Lo que afirmo es que el punto de inicio es diverso en cada caso, pues el dato inicial con que trabaja el jurista ser tambin uno de los elementos -y quiz no el principal- que deba valorar el saber moral.Dicho de otra manera, mientras que el jurista parte del equilibrio objetivo de bienes -en punto al tema que estudiamos- y no es descartable captar la mayor o menor malicia del agente, s es que puede captarlo mediante los elementos de prueba que estn a su alcance, el moralista parte del deseo torcido del corazn31. Por cierto que el acto exterior aadir ms malicia al pecado, ya que es mayor falta fornicar con la mujer del prjimo que slo desearla, pero quien haya dirigido inadecuadamente su intencin, ya ha cometido la falta. En un caso se parte de la proporcin adecuada o de la ruptura de ella y desde all se considera todo lo dems; en el otro, se parte del recto o torcido deseo del corazn y desde all se considera todo lo dems.De lo que llevamos dicho se siguen dos conclusiones.Por una parte, la demostracin de la tesis esbozada al comienzo de este punto: que el tema de la especificacin de los saberes por el objeto formal terminativo podra arrojar alguna luz en la consideracin del problema de la responsabilidad jurdica. Por la otra, una crtica, que es la siguiente: slo en una perspectiva moral del tema jurdico se explica que nuestra legislacin civil -y en general las tributarias de la codificacin moderna- introduzca en el cdigo una descripcin general sobre el acto humano (arts. 944, 945, 1067 -infine-, 1070 y tambin las normas contenidas en los arts. 511 y 512 del Cdigo Civil).

III. Intento de explicacin histrica de la confusin de "Responsabilidades"

Hemos ya reseado en anteriores oportunidades de qu manera resulta irrelevante el elemento subjetivo en el campo de las conmutaciones y recientes estudios confirman estos criterios. No obstante, es del caso recordar cmo tal extremo es claramente ubicado, en lo que se ha dado en llamar la Escuela del derecho natural clsico y cmo se produce la confusin de los tiempos modernos.Aristteles es muy claro, cuando distingue los planos de lo justo distributivo y de lo justo correctivo. "Es indiferente -dice- que sea un hombre bueno el que haya defraudado a un hombre malo, o el malo al bueno... La ley atiende nicamente a la diferencia del dao y trata como iguales a las partes, viendo slo si uno cometi a-dkema {in-iuria) y otro la recibi; si uno caus un dao y otro lo recibi" "... el juez procura igualar esta desigualdad de que resulta la injusticia... bien que en algunos (casos) no sea nombre apropiado el de provecho, aplicado al que ha herido, o el de prdida en la vctima. Sin embargo, todas las veces que un dao pueda ser medido, a un extremo se lo llama prdida y al otro provecho. As, siendo lo igual un medio entre lo ms y lo menos, el provecho y la prdida son respectivamente ms y menos de manera contraria: ms de lo bueno y menos de lo malo son provecho, y lo contrario prdida. Y como entre ambas cosas el medio es lo igual, y es lo que llamamos justo, sigese que lo justo correctivo ser, por tanto, el medio entre la prdida y el provecho". Y una vez sentado este principio sobre el equilibrio restaurado a partir del dao, no olvida Aristteles ni la proporcin debida en funcin del "status poltico" -al tratar de la ofensa hecha a un magistrado-, lo que nos remite al carcter pedaggico de la pena, ni -tampoco- la diferencia surgida de la voluntariedad o involuntariedad del resultado daoso.Recin entonces, cuando Aristteles termina de definir las diversas formas de la in-iuria y de lo justo pasa a tratar la formalidad moral de su planteo: la virtud moral de la justicia y los elementos subjetivos del obrar humano y la relacin entre el acto justo o injusto para con el vicio o la virtud pertinente. Pero advirtase, que aun para calificar moralmente a la persona hace referencia a las formas de dao que se dan en las relaciones humanas y con esa base las analiza desde la perspectiva de la actitud subjetiva que ha sido su raz y de su excusabilidad, o no, en punto a la formacin del ethos personal.Otro tanto pasa en el derecho romano.

Imposible ser encontrar en los tratados no ideolgicos de derecho romano un captulo dedicado a la responsabilidad. Existe s, porque as fue, un sistema de "acciones" cuyo norte es reparar la in-iuria. Ensea el profesor D'Ors44 que ste es el trmino ms amplio que ha servido para designar de manera genrica todos los datos que se contraponen al ius -sin perjuicio del sentido restringido con que se lo usaba para nominar las lesiones inferidas a la integridad fsica y moral de las personas libres- in-iuria en la que si algn elemento subjetivo se tena en cuenta, era la voluntad de quien la sufra. Concomitantemente, la clasificacin sobre las fuentes obligacionales ms adecuada a la realidad del sistema clsico sobre formas de obligarse y las acciones correspondientes, ser la de delitos, prstamos, estipulaciones y contratos. Lejos est la comn tetraparticin justinianea que ha dado -supuestamente- blasones nobiliarios de la distincin de los actos segn el tenor del elemento subjetivo (delitos-cuasidelitos).En otro orden de cosas, Villey nos muestra que en el lenguaje jurdico romano no existe el trmino "responsabilidad". Existe s una nocin antecedente que ser utilizada por los juristas medioevales cultos y por los anteriores al movimiento revolucionario. Este uso prerrevolucionario le exige enlazar esa nocin -responsable- con el verbo latino responder y a sus orgenes: sponcio y spondere. Segn este autor, sponsor es el deudor, el hombre que en el dilogo de la estipulacin, acepta comprometerse a alguna prestacin, como por ejemplo a desposarse en justas nupcias con tal mujer. Y si este es el papel del sponsor, el responsor es fundamentalmente quien obra como fiador; no el simple promitente49. Es bajo esta forma de garanta, que todava resuena el trmino en algunos textos del siglo XVII50. En un sentido muy amplio, responder ser responder a cualquier tipo de cuestin, en el curso de un dilogo. Los responsa de los jurisconsultos son las respuestas a las consultas y responder en justicia consiste en ocurrir a hacerse cargo de la demanda; as el deudor viene a responder creditoribus.En vano, nos dice Villey, "se buscara un trmino anlogo a la palabra 'responsable' (responsabilis) en los diccionarios latinos" y concluyendo, nos ensea que "en su origen, responder o ser responsable no implicaba en modo alguno la idea de falta, incluso tampoco el hecho de la sujecin... no es menester algn acto culpable como presupuesto para que el deudor romano deba 'responder' a sus 'acreedores' o el poseedor de buena fe deba ciertos frutos que ha producido la cosa.En el Digesto -nos dice- tampoco se encuentran consideraciones generales sobre la palabra "responsabilidad", pero s una serie de instituciones tendientes a corregir el dao. En esta perspectiva -as el furtum no es el acto culpable de robar sino lo extrado del patrimonio de otro, la res- poco importa que el desorden que la justicia debe corregir est precedido o no de una culpa; lo esencial est en que haya existido un cambio cuyo resultado sea un dao. Sea que su fuente est en un delito que soporta la vctima (ekousion) o de un contrato deliberado (ekoustion), hay en ambos casos un orden de igualdad que debe ser restablecido. Lo subjetivo no es un elemento que est fuera del mbito jurdico. Ocupaba un lugar capital en los asuntos criminales desde la tragedia griega, para graduar la medida de la pena y era fundamental analizar el nimo del deudor en el caso del cumplimiento de las obligaciones bonafides; esto es, donde la moral se halla comprometida ya sea -como en Edipo- porque el delito es pura inmoralidad que demanda expiacin, ya sea porque el vnculo trabado se genera al margen del derecho civil. Por cierto que la nocin de culpa es romana y ella interviene en el campo del derecho, lo que sucede -tambin aqu- es que no es causa de la obligacin jurdica. sta reconoce su fuente "siempre (en) el desorden acaecido en una relacin entre diversas personas y (en) la reaccin de la justicia correctiva y reparadora...". Eco de esta idea tan clsica es en la codificacin moderna, la idea de que no hay obligacin sin causa, como es el caso de nuestro art. 499 del Cdigo Civil. Pero aqu esta idea es residual, casi marginada y mal interpretada, pues est fuera de contexto.Y en esta perspectiva, donde responder por un dao no se interfiere con la responsabilidad derivada de una conducta subjetivamente reprochable, se entienden instituciones como la actio pauperia -por la cada del techo- o las que todava recogen los cdigos modernos en materia de resarcimiento por los daos causados por los dependientes, por los animales, o por ruina del edificio. En definitiva, ensea Villey, responden -en sentido romano clsico-quienes pueden ser convocados ante un tribunal, porque pesa sobre ellos cierta obligacin; proceda o no su deuda, de un acto que pueda ser subjetivamente penetrado y moralmente calificado - aadimos nosotros-.En Santo Toms, el tema no es sustancialmente diverso.Por cierto que el elemento subjetivo es importante para el caso de la responsabilidad penal yello no es una extrapolacin indebida, ya que el delito criminal implica un juicio moral de disfavor comunitario y concretamente del juez que aplicar la pena. Pero no cabe asimilar el sistema de responsabilidad moral, a la responsabilidad jurdica.El castigo ltimo, definitivo y sin resquicio alguno es cosa reservada a Dios. De all que la pena humana mire, ante todo, a evitar delitos posteriores; en un segundo plano a retribuir el dao con un castigo. El fin primario parecera ser prevenir, educar, intimidar, ser medicina espiritual tanto para el delincuente como para los que forman la sociedad. Por ende, no escapar que la responsabilidad jurdica penal mirar antes que a la disposicin subjetiva, al bien social y as se explica que la dureza de las penas -incluso la incriminacin de algunas in iuriae- se fije ms teniendo en cuenta la repercusin externa que el contenido del foro interno del sujeto. Es el caso de las consecuencias del crimen de lesa majestad53 que -en tiempos romanos- generaba tambin la sancin penal de los hijos de los sediciosos. No hay aqu una responsabilidad penal por culpa, sino por ser el hijo "parte" del padre y ser necesario que el hijo sea apartado de seguir el camino errado de sus mayores. Tal, la justificacin tomista de esta verdadera responsabilidad sin culpa y con funcin bsicamente docente. De lo que decimos no puede seguirse, sin ms, la afirmacin que Santo Toms auspicie un sistema de represin penal sin que tenga incidencia alguna el mbito subjetivo. S se sigue, que junto con la valoracin moral que toda decisin penal implica, juegan otros elementos que no son retributivos, sino polticos y educativos. Y que todos ellos -consideren o no una inmoralidad subjetiva- sin duda que tienen como punto de partida una in-iuria; un desajuste en el buen reparto de las res. Incluso, esto es vlido para el derecho penal moderno, en que se define el delito a partir del tagbestat54 que -en mi criterio- no es otra cosa que la in-iuria de los antiguos; pero no de cualquier tipo, sino aquella con una importancia tal para el orden social que razones polticas y educativas exigen incriminacin. As se explica la diversa resonancia jurdica del adulterio -segn se trate del hombre o de la mujer- que en la esfera moral no pueden ser diversificados, pero que en el campo social tienen una repercusin diversa, con beneficio en calidad de importancia, para el papel femenino55. Pero si tales son los grandes lineamientos de la responsabilidad jurdica penal en el pensamiento del Anglico, lo que hoy llamaramos responsabilidad civil no transcurre por caminos diversos a lo que ya hemos explicado al tratar las ideas de la tica aristotlica.

En virtud de un sistema anlogo de corrimiento -similar al que se registra con la propia palabra conmutacin y con la palabra ius57- todo tipo de reparacin es llamado por el Aquinate restitutionis, la cual consiste en poner las cosas en el estado de igualacin previo a la in-iuria5S sea que sta se derive de un acto voluntario, o no. As, los ejemplos del prstamo o el depsito, como los de la rapia o del hurto. Cualquiera sea el ttulo por el cual se haya producido el deterioro patrimonial, quien ha originado tal desequilibrio debe restituir, como acto propio de la justicia conmutativa. La cual versa principalmente sobre cosas exteriores que permanecen idnticas, pero tambin se aplica a otras in iuriae relativas al respeto, el honor o el provecho.Por medio de esta reconmutacin se ve restablecida la igualdad59, lo que ser estrictamente posible, en el caso ya dicho de restitucin del objeto material que se ha sacado sin ttulo del patrimonio de otro. Mas, en caso de que tal resultado sea imposible -muerte o imposibilidad de entregar idntico bien- ensea Santo Toms60 que se satisface la obligacin compensando el dao quodposibilis est como ensea Aristteles en el libro VIII de la Etica respecto de los honores debidos a Dios y a los padres61; mediante la entrega de dinero o de algn honor secundum arbitrium probi viri. Esto -dicho sea al margen de la exposicin- pareciera un interesante punto de reflexin sobre el carcter resarcitorio que pudiera revestir el dao moral.Pero si la desigualdad objetiva se repara cosa a cosa lo que es materia de la restitucin, Santo Toms no olvida el aspecto moral de la cuestin -que es su tema- y sin confundir los planos recuerda que una cosa es aquella desigualdad y otra el acto moral de injusticia que puede o no coexistir con el desajuste objetivo. De all que pueda haber slo intencin de hacer violencia sin llegar a concretarse -lo que es sancionable moralmente, pero no es materia de restitucin alguna- o slo desajuste patrimonial que exige ante todo y se satisface con la reparacin de la igualdad perdida. Lo que no quiere decir que esta recomposicin sea la nica cosa admisible. El juez -ensea- puede exigir justamente un plus a ttulo de multa63 y resulta imprescindible satisfacer tambin, aunque no de manera aritmtica ya que se trata aqu slo de equilibrar quod erat in via habendi (lo que se estaba en vas de alcanzar), lo que llamaramos nosotros "consecuencias del dao". La medida de este segundo mbito debe ser slo indemnizatoria dela expectativa, pues si la restitucin se hiciera como si lo esperado fuera ya posedo en acto, se dar al daado ms de lo debido; lo que significa que al reparar el dao de uno se genera in-iuria en el otro.La distincin entre el plano moral y el desequilibro objetivo est muy clara y en punto al tema que nos ocupa dir que la restitucin se ordena principalmente a resarcir al que tiene menos, no sacar al que tiene ms -nocin de in-iuria y de dao como punto de partida-; a remediar la situacin del que ha sufrido el dao. Lo mismo puede inferirse si se advierte, que en el art. 7 de la q. 62, Santo Toms vuelve a distinguir entre ratione rei allienae quam accepit y ratione iniuriosae acceptionis, reiterando la doctrina del artculo anterior, para determinar el ttulo que genera la obligacin de restituir, con lo que nos da la pista que permite entender de qu modo, en el plano jurdico, la reconmutacin ha de principar por el dao y no por la falta.El voluntarismo del bajo-medioevo modific estos parmetros.En parte, como consecuencia del desarrollo de cierta lgica inmanente en la temtica religiosa; pero tambin en gran parte, como consecuencia de fenmenos culturales propios. Por un lado, el auge de la filosofa nominalista y, por otro, el lento aflorar de la tica estoica que habr de hacer eclosin en el renacimiento. De all surgirn importantes directivas en punto al tema presente; tanto en la propia escolstica, como en la Escuela del Derecho Natural Moderno, como en el pensamiento anglosajn.Y digo que hay una cierta lgica interna dentro del propio espritu medioeval, porque si bien se mira, el modo religioso de encarar la vida lleva ms a obrar rectamente conforme al plan de Dios, que mediante un anlisis racional sobre la vida vivida conforme el orden de la razn. Aquella revelacin, abierta a las masas fieles judas y luego cristianas, permiti un modo de vida virtuoso, al que -hasta entonces- slo podan acceder unos pocos filsofos paganos y con serias dosis de error o de impureza. Baste recordar aqu la situacin de la pederasta en el mundo antiguo y contrastarla con el estilo de vida de esos hombres simples y virtuosos del antiguo testamento, cuyo arquetipo es Job.Hay un episodio que juzgo de principal importancia y que me permitir recordar como ilustracin de lo que vengo diciendo: esto es sobre el avance del cumplimiento moral de los dbitos jurdicos. El Evangelio de San Lucas69 nos narra la predicacin de Juan el Bautista yall leemos que cuando las gentes iban a preguntarle qu hacer para prepararse ante el advenimiento del Mesas, l les deca: "El que tenga dos tnicas, que las reparta con el que no tiene; el que tiene para comer que haga lo mismo..."; a los publcanos ensea: "No exijis ms de lo que os est fijado" ... a unos soldados que vinieron: "No hagis extorsin a nadie, no hagis denuncias falsas y contentaos con vuestra soldada". Quienes escuchaban al Bautista y se bautizaban en las aguas del Jordn, se convertan y esta metancia, este cambio de sus vidas, no estaba signado por un proceso intelectual, al modo de los filsofos paganos sobre la consistencia de la vida virtuosa, sino pura y simplemente por un escuchar la palabra de Dios y por su puesta en obra. Este es el arquetipo del varn prudente que plant su casa sobre la roca y no sobre las arenas, los tembladerales que ceden antes las tormentas70, conforme ensea nuestro Evangelio.Si esto es as, no es raro imaginar que el cumplimiento de las obligaciones de justicia, en el transcurso de la vida del pueblo cristiano y luego de desaparecidos los vestigios del derecho romano clsico, fueran ms una consecuencia de una aspiracin de coherencia con la palabra de Dios, que la aplicacin de criterios laicos de determinacin de repartos y mantenimiento de las justas relaciones sociales. La misericordia y la caridad hacen cosa de poca monta a los negocios humanos, y un modo de "justicia cristiana" -con ese contenido- tuvo su eco en los autores sacralistas de los siglos XI y XII71. Lgico ser que el dbito de lo justo sea considerado ms como cumplimiento de un deber moral que como equilibrio exigido por la propia naturaleza de las cosas.Este trasfondo, en el marco de las querellas antiaristotlicas del siglo XIII dio amplio camino a una corriente voluntarista que -en sus versiones heterodoxas- terminara por conmover la unidad de la Iglesia. Si en pos de Duns Scotto73 lo bueno y lo malo se dicen no por la entidad de los propios actos sino a consecuencia de la omnipotencia de Dios, ser su Palabra y la conducta humana consecuente, la nica va de segura salvacin y premio eternos. Es la aceptacin de la moral evanglica -o su rechazo- lo que traza los parmetros del bajo medioevo y que -tras las tesis pesimistas de Lucero en materia antropolgica74- se precipitar en un fidesmo que poco o nada dejar como mbito posible para el juego de un legtimo pensamiento laico.El aristotelismo acallado o convertido en cientificista por algunas variantes franciscanas y el auge de las corrientes voluntaristas ms o menos escpticas sobre el avance y lmites de la humana natura, encontraron en la moral estoica un punto medio admisible por tirios y troyanos; una posibilidad de convivencia a partir de una serie de principios prcticos evidentes en s, que obraran como punto de partida en un mundo regido -o no- por la omnipotencia de Dios. Y no es casual que sea Grocio -un arminiano- quien proponga como base del nuevo modo de pensar el derecho, los tres principios que recordaba Cicern como basamento del pensamiento estoico78; principios tambin compartidos por la escolstica espaola79 que habra de protagonizar, por entonces, uno de sus momentos estelares80. Bsicamente nos interesa recordar aqu, aquel que ensea que "deben repararse los daos hechos con culpa" -u otra rbrica similar que gira sobre la falta-. En definitiva, un sistema de "deberes" que hace al hombre responsable ante Dios o ante los otros individuos, a partir de los grandes principios que intentar sistematizar la moral y que sera vigente aunque Dios no existiera. Dios juzga actos, pesa intenciones y toda defeccin que genera responsabilidad. Otro tanto habr de pasar en esta moral laica y testa. Fundada en deberes, que se abre camino hasta Kant81. El mundo anglosajn no qued totalmente al margen de estas corrientes82 y as, por varios caminos, llegar el principio de la responsabilidad moral a invadir el campo del derecho.Un estudio del seor Jacques Henriot83 para la lengua francesa, permite concluir que si bien el trmino "responsable" puede considerarse con legitimidad lingstica desde el siglo XIV, el mismo hace referencia a las modalidades que antes hemos sealado como propias de la raz romana. Es recin en el siglo XVII que puede registrarse un comienzo de movimiento hacia el uso de "responsabilidad" que el profesor de Rouen detecta en la carta del Io de septiembre de 1645, de Descartes a la Princesa Isabel: expresivo del modo moderno que parte de una concepcin de dominio de s mismo. Rousseau ofrece el testimonio de una evolucin no acabada, ya que el Emilio, dedicado en su totalidad al problema de la formacin de la responsabilidad del individuo, no conoce un trmino abstracto que designe el objeto de tal preocupacin.

El trmino responsabilidad, recin aparece registrado -y como un neologismo- en el Dictionnaire critique de la langue frangaise, publicado en 1787/88, en Marsella, por Jean Francois Fraud. Se lo adjudica a Necker, referido a la confianza sobre el papel moneda fundada en la responsabilidad del gobierno. Aade el Abb Fraud que esta palabra puede ser til en ciertas ocasiones. Pareciera que lo mismo sucede en lengua inglesa con el trmino responsability que aparece registrado en el Diccionario de Oxford, atribuyndosele su paternidad, en 1787, a Alexander Hamilton -el autor de El Federalista. La secuencia temporal de estas palabras -responsabilidad, irresponsable- es llamativa pues durante siglos slo existi el adjetivo "responsable" -como ya se ha visto- y en pocos aos, desde 1783, precisamente, se desencadena esta serie de derivados. Esto lleva a Husson84 a suponer que es en los aos inmediatamente precedentes a la sancin del Code, que la nocin abstracta de "responsabilidad" ha logrado, finalmente, su carta de ciudadana jurdica. No ser de extraar que el art. 1382 del Code recoja la rbrica estoica textualmente.Dice el Code. "Tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui dommage, oblige celui par la faut duquel il est arriv le rparer" y es una de las fuentes del viejo artculo 1109 del cdigo Civil. Otra de las fuentes all citadas -Las Partidas- no permiten, en mi criterio, afirmar que contengan un principio general, paralelo al del Code. En efecto, si bien la ley 6a -del ttulo XV, de la partida 7- se refiere "Cmo aqul que ficiere dao otro por su culpa, es tenudo de facer emienda del" no se sigue de all la existencia de un principio general. Y ello por dos razones: la primera, por cuanto las 18 leyes del ttulo XV versan sobre situaciones generadoras de dao y el comienzo del ttulo previene que se tratar de los "daos (que) se facen las vegadas los homes unos otros en s mismos en sus cosas que non son robos, nin furtos, nin fuerzas, mas acaescen las vegadas por ocasin et las veces por culpa de otri...,\ Luego para considerar -en la ley Ia- qu es el dao, poniendo la culpa en un plano segundo, dando accin (ley III) contra "... aquel que lo fizo al que lo recibi: et esto le puede seer demandado, quier lo hobiese fecho por sus manos, aviniese por su culpa, o fuese hecho por su mandato por su consejo...". La segunda, por cuanto en la misma ley sexta, se recurre a la presuncin de culpa, en el caso del que corre con un caballo "en lugar por do suelen pasar muchas en que non lo usasen los otros facer..." o en el caso del que corta un rbol o practica alguna tarea cultural "... sobre la calle en la carrera por do usan los homes pasar..." y no diere grandes voces para guarda de los que pasaren, o en la hiptesis del tiro con ballesta "por aquellos lugares do pasan los homes". Y si la culpa se presume es porque no resulta necesario que se ponga de manifiesto como condicin de satisfaccin del dao. La lectura del resto del ttulo nos persuade sobre la inexistencia de un principio general de responsabilidad con culpa -sin perjuicio de que no se excluya la reparacin si sta existe-: responsabilidad de los cazadores, de los profesionales del arte de curar, del que enciende una fogata, del que horada una nave, del que inquieta a una bestia, etc. De todos modos, no se habla all ni de responsabilidad, ni de responsable.

Algo similar sucede en la lengua espaola donde estos trminos ingresan recin desde el siglo XVIII, producido en conocido movimiento de "afrancesamiento" cultural. El trabajo de investigacin lingstico realizado por el profesor Henriot nos ha llevado a intentar una labor paralela en el mbito de la lengua espaola; y el resultado de la encuesta no deja de ser interesante. En 1611 don Sebastin de Covarrubias escribi su Tesoro de la lengua castellana espaola, que fue revisada y sujeta a adiciones por parte de Benito Remigio Noydens, en 1674 (de estas obras hemos consultado la edicin preparada por Martn Riquer, Barcelona, 1943, S. A. Horta, I. E.) y es de destacar que no slo no registra referencia alguna a las voces "responsabilidad" y "responsable", sino que al analizar la voz "responder" lo all dicho ninguna vinculacin tiene con la materia que nos ocupa. ("Dar satisfaccin de palabra al que nos ha preguntado alguna cosa; vale tambin ser uno agradecido y responde con buenas obras al que se las ha hecho. No responder al valor de sus passados, es declinar de su nobleca de all. Respuesta, lo que se responde; algunas vezes sinifica el tronido que da al alcabuz quando le disparan o otra pieca, y es porque responde en el aire si a sido fuerte su eco"). El trabajo de Covarrubias -luego de las crticas que se le hicieron en su tiempo- tiene singular importancia. Al respecto dice Josefa E. Sabor {Manual de fuentes de informacin, Buenos Aires, Marymar, 1979, pp. 92-3): "La obra es casi una enciclopedia...", "su valor ha ido acrecentndose con el tiempo, pues escrita en pleno Siglo de Oro, este diccionario es un registro de gran importancia para conocer el significado de las palabras espaolas en esa poca. El criterio del autor ha sido amplio pues incluye neologismos, barbarismos, arcasmos y extranjerismos". "Covarrubias -sigue diciendo la autora mentada- fue adems hombre muy erudito que manej una bibliografa amplia y seria, y pudo reunir gran cantidad de informaciones que trasmite con la mayor naturalidad y sencillez, y que hacen su diccionario valioso no slo para quienes estudian el idioma, sino tambin para todo el que se interese en el conocimiento de los ms variados temas relacionados con el Siglo de Oro". Agregaremos nosotros que pese a la amplitud del lxico recogido por Covarrubias no se encuentra all -durante todo el siglo XVII- ni vestigio del uso jurdico de las nociones de responsabilidad, responder, responsable, etc. Juan Isidro Fajardo - en el Prlogo a la Ia edicin del Diccionario de la Real Academia Espaola de Lengua -reconoci la deuda que esta obra tena con respecto a las labores de Covarrubias.Es precisamente este antecedente -la obra de Covarrubias- lo que explica que las dos primeras ediciones del Diccionario de la Real Academia al incluir el trmino responsable hable de un neologismo (en el mismo sentido, Corominas, J., Diccionario crtico etimolgico de la lengua castellana, Madrid, Gredos, 1954, t. III, p. 1099). Y ya pasando a este diccionario de la lengua espaola hemos dicho que responsable es considerado un neologismo en las ediciones de 1737 y 1783, calificacin que deja de aparecer en la tercera edicin de 1791 (cfr. Impresin de Viuda de Joaqun Ibarra, Madrid) y as se mantiene hasta el presente. Y, por su parte, la palabra responsabilidad no aparece en las tres primeras ediciones; slo lo hace en la 4a, de 1803 (misma imprenta que la anterior, Madrid).De lo que llevamos dicho - y dejando fuera un Diccionario Acadmico de 1726, citado por Martn Alonso (Enciclopedia del idioma - Diccionario histrico y moderno de la lengua espaola -siglos XII al XX-. Etimolgico, tecnolgico, regional e hispanoamericano-, t. III, Madrid, Aguilar, 1958) que no hemos encontrado en Buenos Aires, se puede ya advertir que la palabra responsabilidad carece de legitimidad lingstica hasta 1803 (4a edicin del Diccionario de la Real Academia) y que responsable es considerado un neologismo hasta 1791. Si tal es la aproximacin externa al tema, el anlisis del contenido de los vocablos no ser de menor inters.

Responder, que haba tenido la significacin antes recordada durante el siglo XVII (Covarrubias-Noydens) ingresa al diccionario de la Real Academia, desde su primera edicin (1737). All -en una de las significaciones, y no de las principales- leemos que responder "significa tambin estar obligado a satisfacer por otro...", con una cita del Fuero Real (4, 17, 3) que dice: "El morador de la casa sea tenido de mostrar quin lo mat sino sea tenido de responder de la muerte". As se mantiene el texto en las tres primeras ediciones pues en la cuarta, de 1803 (ya citada) vemos, por una parte, que el uso jurdico del vocablo pasa al final de los casos enumerados y, por otra, que toma la siguiente significacin: "ser, hacerse responsable de alguna cosa". La 5a edicin (1817, Imprenta Real) no registra modificacin, pero en la 6a (1822, Imprenta Nacional) al texto anterior (ser hacerse responsable de alguna cosa) aade: salir de fiador, abonar por otro. En la edicin siguiente (7a, de 1823, Madrid, Imp. Nacional) hay un cambio de preposicin -no intrascendente- pues el salir de fiador, va seguido de abonar a otro, con lo que responder no significa ya el momento de la actuacin del responsor, sino tambin la situacin del propio deudor. Esta redaccin de 1823 se mantuvo en las ediciones posteriores (1830, 1843, 1852, 1869, 1884) hasta la 13a edicin de 1899 (Madrid, Imp. de los Seores Hernando y Compaa). All responder ocupa el penltimo caso y significa -en esta hiptesis- "Estar uno obligado u obligarse satisfacer la pena correspondiente al dao causado a la culpa cometida // Responder uno por otro. fr. Abonarle, salir fiador por l. La edicin siguiente (14a, Madrid, Imp. Sucesores de Hernando) slo registra un desplazamiento al ltimo trmino de la lista, pero la de 1925 (15a - Madrid) incorpora el texto que llega hasta hoy (ediciones 16a a 19a de 1970). Dice el Diccionario en el 16 caso que registra de la voz "responder": "Estar uno obligado u obligarse a la pena y resarcimiento correspondientes al dao causado a la culpa cometida"// y en el 17 caso "Responder por uno. fr. Abonarle, salir de fiador por l". De aqu se sigue que la significacin de "responder" como dbito con fundamento en la culpa, no tiene carta de ciudadana en nuestra lengua hasta 1899; y que el trmino -salvo algunos retoques- qued fijado en 1803: "ser o hacerse responsable de alguna cosa", con cita del Fuero Real. Responsable, un neologismo en su origen -como se dijo- se defini, desde la primera edicin del Diccionario de la Real Academia como "El que est obligado a responder o satisfacer por algn cargo". Fuera de perder el carcter de neologismo en la edicin de 1791, en las sucesivas ediciones se mantuvo esta significacin de carga objetiva aneja a un cargo, hasta que la 10a edicin (Ed. Boyreau & Chevillet, Pars), de 1852 le agreg tres palabras que le modificaron sustancialmente el sentido: "comisin o contrato". Desde entonces y hasta la edicin de 1899 (13a, Madrid, Imp. de los Seores Hernando y Compaa) se lee; "El que est obligado a responder, o satisfacer por algn cargo, comisin o contrato" de donde una carga funcional objetiva trnase principio de dbito de amplio margen. En la edicin citada de 1899 la evolucin contina su campo de ampliacin y responsable pasa a significar: Obligado a responder de alguna cosa por alguna persona". La edicin de 1939 (16a) aade -sin modificar- un segundo prrafo de significacin tribunalicia; dice: "For, El que, sin estar sometido a responsabilidad penal, es parte en una causa a los efectos de restituir, reparar o indemnizar de un modo directo o subsidiario por las consecuencias de un delito". Texto que ha permanecido en las sucesivas ediciones, hasta el presente y que pareciera marcar un nuevo punto de partida en la consideracin de la cuestin. Quiz la responsabilidad sin culpa?Responsabilidad, que en su expresin abstracta fue un ajeno a nuestra lengua hasta 1803, desde all signific "La obligacin de reparar y satisfacer por s, o por otro cualquier prdida o dao. De reparando damno sponsid\ Esta versin permaneci inmutable en las ediciones de 1817, 1822, 1823 y 1837; recin en 1843 se agreg al texto anterior otra acepcin -que no mud significativamente el contenido previo-: "Persona de responsabilidad. Persona de posibles", para anexar en la edicin 10a (de 1852) "... de crdito". As permaneci hasta 1884 en que pas a significar: "Obligacin de reparar y satisfacer cualquier prdida o dao // De responsabilidad, loe. dcese de la persona de posibles, de crdito". En 1886 el Novsimo diccionario de la lengua castellana (Pars, Garnier Hnos.) reiteraba el texto del anterior Diccionario de la lengua castellana (probablemente de 1868) que sealaba el significado del trmino en anlisis como "la obligacin de reparar y satisfacer por s o por otro cualquier prdida o dao" y en 1895, el Diccionario Enciclopdico Hispano-Americano hablaba del tema en tres niveles. Por una parte, en general, defina: Responsabilidad "(de responsable), Obligacin de reparar y satisfacer cualquier prdida o dao", lo cual estaba ya enraizado en el uso comn como se demuestra con textos de Jovellanos (... por qu no se pudiera obligar, para hacerla ms slida -la hipoteca-, la villa con sus propios y el vecindario con su responsabilidad?); de Larra ("... aqu no vendra mal advertir usted de paso que en punto a responsabilidad es slo responsable de toda cosa escrita quien la firma; etc.") y de Monlau ("Claro es que sin libertad no habra responsabilidad, ni por consiguiente, moralidad en los actos", etc.). En segundo lugar, sealaba una conceptualizacin que llamaba filosfica ("La responsabilidad es el juicio que forma la conciencia consecuente de los actos libres y, por lo tanto, imputables al sujeto, por la participacin que ste como agente haya tomado en ellos. La responsabilidad es la forma que en lo moral toma la continuidad del efecto con su causa...") en cuyo tratamiento remita a voces como imputabilidad, libertad, conciencia, demrito, persona, etc. En tercer lugar, sealaba la significacin del vocablo en materia de legislacin diciendo: "La responsabilidad, o sea, la obligacin de reparar cualquier dao o prdida, sigue inmediatamente a stos tan luego como se han causado. Puede esta responsabilidad ser civil o criminal y puede afectar a todo gnero de personas o a algunas determinadas por razn del cargo que desempean, durante cuyo ejercicio pueden haber causado el perjuicio o dao...". As, la 14a edicin del Diccionario de la Real Academia (Imp. Sucesores de Hernando) modifica la primera significacin y la define como "Obligacin de reparar y satisfacer por s o por otro, cualquier prdida, dao o perjuicio//..." manteniendo en lo dems el texto anterior. En 1911 el Diccionario razonado, de Joaqun Escriche (Ed. Bouret) defina la responsabilidad como "La obligacin de reparar y satisfacer por s o por otro cualquier prdida o dao que se hubiera causado a un tercero". Las ligeras modificaciones de la 14a edicin del texto de la Real Academia (1914) debieron dejar paso al texto de 1925 -"Responsabilidad: Deuda, obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otro a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal// 2. Cargo u obligacin moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto determinado", siguiendo el mismo hasta la ltima edicin (1947, 1956 y 1970), con lo que la evolucin iniciada desde la aparicin del trmino en 1804 parece haber concluido. De todos modos, se advierte la significativa incidencia que han tenido las ideas francesas en la plasmacin de una nocin como la vista. El propio pensamiento de los juristas y las ideas de los "afrancesados" dieron carta de ciudadana a una nocin desconocida durante el siglo XVIII. (En el mismo sentido: Martn Alonso, Enciclopedia..., cit. t. III).De esta manera por varias lneas puede detectarse la influencia de estas ideas sobre nuestro Codificador. Por una parte, por va de la escolstica espaola. Pero, adems, a raz de la influencia, sobre los juristas extranjeros y nacionales, de las ideas de la Escuela Moderna del derecho natural y, finalmente, a consecuencia del propio texto del Code Napolen.

IV. La escalada moral

De entre los juristas prerrevolucionarlos, aflora bsicamente la figura de Jean Domat. Mucho se ha insistido en su ntima amistad con Blas Pascal, a quien acompaa en su lecho de muerte, como explicacin de una supuesta influencia intelectual del jurista. Tal ha sido la tesis del seor Voeltzel85.Tema abierto a la polmica, no puede escapar a quien considere la formacin de Domat, la educacin inicial que realiz bajo la direccin de su to, el Padre Sirmond, de la Compaa de Jess. Es en este contexto escolstico y de ortodoxia tridentina, en lucha contra las tesis de Baius86, que se forma el joven Domat y donde -a mi juicio- se explica no slo su esfuerzo por poner en orden el derecho romano87, sino la raz de su extrapolacin de la responsabilidad moral sobre el derecho. Por cierto que el fidesmo que beber en el medio jansenista al que adhiere, lo impulsar a una mayor yuxtaposicin de los planos religioso y jurdico. Lo que favorece a la corriente moralizante de la responsabilidad en los tiempos modernos, dada la esencial importancia que tiene Domat en la formacin del pensamiento jurdico del Antiguo Rgimen.El mundo de lengua espaola vivi los ecos de esta luteranizacin, en la lucha que llev a cabo la Compaa de Jess contra el molinismo88, cuya resonancia jurdica durante los siglos XVII y XVIII ha de ser innegable por el papel destacado que la fundacin de San Ignacio de Loyola tuvo en la vida intelectual de las lites metropolitanas y coloniales. En definitiva, a ambos lados de los Pirineos, un clima protridentino y antiluterano89 auspici en los medios intelectuales y jesuticos -y en el campo jurdico de sus epgonos- un fuerte avance del personalismo moral en materia de responsabilidad jurdica. Lo que implica -sin duda- tambin un desplazamiento del centro del esquema jurdico que nos ocupa. Ya no ser la in-iuria el punto de partida, sino el acto humano libre que viola el dbito legal o natural de no daar a otro. La moral Evanglica -por ende, religiosa- abonar este esfuerzo90. De all que no sea carente de raz la postura de Domat en el tema que nos convoca, ni dejen de tener real explicacin sus tesis. He aqu algunas pruebas: "Cabe distinguir tres suertes de culpas de las que puede acaecer algn dao: las que se dirigen a un crimen o a un delito... las de las personas que faltan a los compromisos de las convenciones, como un vendedor que no entrega la cosa vendida, un inquilino que no realiza las reparaciones a las que est obligado"... y "aquellas que no tienen relacin con las convenciones y que no se dirigen a un crimen ni a un delito, como si por ligereza se arroja algo por la ventana y se estropea un traje; si los animales mal guardados ocasionan un dao; si se causa un incendio por imprudencia; si un edificio que amenaza ruina, por no ser reparado, se derrumba sobre otro y causa daos con l"... "De estas tres especies de culpas, tan slo las de la ltima clase son materia de este ttulo. Porque los crmenes y los delitos no deben ser mezclados con las materias civiles, y cuanto se refiere a las convenciones se ha explicado en el primer libro"... "Todas las prdidas y todos los daos que pueden ocurrir por el hecho de alguna persona, sea imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que debe hacerse u otras culpas semejantes, por leves que puedan ser, deben ser reparadas por aquel que ha dado lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Porque ha ocasionado menoscabo, aun cuando no hubiera tenido la intencin de daar... Por el contrario, si se produce algn dao por una consecuencia imprevista de un hecho inocente, sin que pueda imputrsele culpa al autor de ese hecho, no estar obligado por tal consecuencia..."91.Es en esta lnea en la que se advierte la influencia de Domat sobre los redactores del Code. As Merlin -cuya importancia poltica, a raz de su vinculacin con Napolen, es decisiva92-mantendr en su momento: "para que un hombre pueda ser responsable del mal que causa, es preciso que exista una culpa en su accin"93. Otro tanto podra decirse de las tesis de Tarrible94, de Bertrand de Greuille95, de Threilhard96 y de otros oradores que intervinieron en las sesiones y labores del 9 y 16 de pluvioso del ao XII, o en la decisin del Consejo de Estado del 2 de frimario del mismo ao97.Surge as, en franca congruencia con el principio domaciano, la frmula del art. 1382 del Code "Toutfait que conque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige ce lu par la faute duquel il est arriv le rparer ".Sin olvidar la posible influencia que la propia doctrina tomista de la responsabilidad penal pueda haber tenido entre los autores prerrevolucionarios, es del caso recodar aqu, algunos rasgos de la escolstica espaola, especialmente de la Escuela de Salamanca, que llevar el prestigio espaol a todos los mbitos de la Europa Moderna y marcar de manera significativa el pensamiento jurdico laico de este tiempo.De entre los muchos rasgos que podramos destacar de este Siglo de Oro del saber jurdico escogeremos tres, de especial importancia para lo que venimos diciendo. En primer lugar, su espritu eclctico" que se pone de manifiesto ya, desde la fundacin de la Universidad de Alcal por el Cardenal Cisneros. Introduce all -entre 1499 y 1509- no slo una ctedra teolgica de escotismo -donde Scotto est en pie de igualdad con Santo Toms- sino tambin una ctedra nominalista destinada a propagar ms de una tesis de Guillermo de Occam. Y Salamanca, por no ira a la zaga, har lo mismo con tres ctedras nominalistas: una de teologa, otra de lgica y una tercera de filosofa.La restauracin tomista emprendida hacia 1530, como eco de lo que ocurra en Pars, no fue bastante como para modificar esta tnica que, ya en campo jesuta opone al intelectualismo estricto de un Gabriel Vzquez100 los esfuerzos integradores de las ms diversas tesis llevados a cabo por Francisco Surez101.Pero cualesquiera sean los resultados de esta apertura o de este intento de "ortodoxia", en todos los casos se advierte con claridad el punto de partida propio del moralista, en la consideracin de los asuntos que hacen al mundo jurdico. Desde abordar la cuestin en la perspectiva del tratado de la ley, hasta la valoracin de las leyes en virtud de la conducta moral de los sujetos, todo conduce a afirmar que la gran preocupacin que rene a todos cuantos han trabajado en estos tiempos, ha sido el anlisis moral de los actos humanos. Desde las consultas de conciencia de los reyes de Espaa sobre los justos ttulos para la conquista de las Indias102 -planteadas a Fray Francisco de Vitoria- hasta la comparacin de las leyes humanas y la ley natural que unos y otros realizan con envidiable prolijidad. En tercer lugar, y emparentado con este segundo rasgo, se advierte un creciente intento por escalonar la preceptiva moral que obrar como fundamento y motor de la estructura jurdica racionalista. La doctrina suareciana -dice Dufour103- marca -a un doble ttulo- una etapa ms hacia la eclosin de la Escuela del Derecho Natural Moderna: al poner de relieve el aspecto voluntarista del derecho y al extender el contenido del derecho natural a todo lo que emana de la recta razn. De este modo, los preceptos de la ley natural se ven multiplicados en todos los campos jurdicos y se preparan las condiciones materiales que harn posible el esfuerzo sistemtico del pensamiento jurdico de la modernidad.Aparecen as, el uso que ha llegado hasta nosotros, las deducciones de principios y la jerarquizacin de normas, bajo las cuales juzgar los actos morales de los hombres. Gabriel Vzquez104 sealar tres rdenes de prescripciones cuya jerarqua se presentar de manera piramidal. Ante todo, los primeros principios evidentes para todos los hombres: es necesario hacer el bien y evitar el mal; no hacer a otro lo que no queremos que nos hagan; pero -a continuacin- los principios secundarios, ms particulares que evidentes por s mismos: es necesario hacer lo que es justo, honrar a Dios y vivir honestamente. Por fin, las conclusiones que resultan de estos principios; las unas ms evidentes -como la prohibicin del adulterio, el robo y el homicidio- las otras menos evidentes como la prohibicin de la usura, de la mentira y de la lujuria. Tres campos (prima principia generalia morum; principia magis determinata et particularia y, por fin, conclusiones quae per evidentem illationem ex principiis naturalibus inferuntur) con los que hoy tambin trabajan los escolsticos. La consideracin indisociable de la verdad de los primeros principios con las conclusiones, llevar a Surez a identificar el ttulo inmutable de los preceptos que, en Santo Toms, e incluso en Soto, se presentaban como categoras legales diferentes105. Situacin en la que no sera indiferente -en uno como en otro autor- una introduccin de los principios del derecho romano privado106.Sin descuidar las influencias ulteriores -hijas de las luces y de la Revolucin- ste ha sido el clima -escolstico y racionalista- que sin duda frecuentaron los hombres de derecho de nuestro pas. Anidado en el aula de jurisprudencia que la Universidad de Crdoba haba abierto a fines del siglo XVIII; tambin en las que frecuentaron -en Amrica y Espaa-nuestros prohombres. Clima de rutinario y mediocre nivel107 de los 152 letrados que se matricularon en 1785 para actuar ante la Audiencia de Buenos Aires, o espritus menos aferrados a frmulas procedimentales, de telogos y canonistas que concurrieron a fundar nuestra cultura independiente108. No otro es el sustrato bsico de la cultura de nuestro codificador109, robustecida por la frecuentacin de los modernos, y especialmente modelada en la realidad de la vida profesional.

Tributaria de la Escolstica Espaola, elemento destacado en la formacin de la generacin de juristas que influyeron en la factura del Code Napolen, la Escuela Moderna del derecho natural tambin ha arrimado sus propios leos al tema que nos ocupa.Originada en medios protestantes liberales y racionalistas en materia teolgica, significan estos autores -entre los que sobresalen sus iniciadores: Grocio y Pufendorf- un paso ms en la fundacin del derecho moderno: laico, moralista y con fundamento en la naturaleza individual del hombre110. En una poca en que la ruptura de la cristiandad haca imposible el ejercicio de la paternidad universal del Pontificado romano, Grocio propone un derecho natural sacado exclusivamente por la razn a partir de la individualidad. Surge as la base de un derecho -principalmente internacional- profano, racional, sistemtico y subjetivista111. All se explicitan los mitos estoicos sobre el estado de naturaleza, abarcador de los derechos subjetivos de los individuos, fruto de un primer contrato anterior a la constitucin del Estado. Es a partir de all que se puede reconstruir un cuerpo jurdico lgicamente coherente, en el cual de manera consecuente se fijen todos los derechos subjetivos civiles. La hiptesis de Grocio sobre la sociabilidad del hombre, tambin es asumida por Pufendorf, pero con el agregado del condimento hobbesiano del utilitarismo del pacto; el egosmo y la debilidad son el aadido de ste al appetitus societatis del primero.Es el propio Pufendorf quien nos seala las notas de esta corriente de pensamiento112: Io) extensin del mtodo racionalista al campo del derecho, 2o) separacin del derecho natural de la teologa y 3o) fundamentacin de la ley natural sobre la naturaleza del hombre. Mas, aadamos que aquella separacin de la teologa se realiza sobre la base de arrancar a sta toda la programtica moral que -de all en ms- quedar unida a la consideracin jurdica y sin fundamento teolgico.Es sobre esa base que se buscan, sobre el modelo de las ciencias exactas, nociones claras y evidentes, a partir de las cuales habr de procederse mediante demostraciones sucesivas, pasando de lo conocido a lo desconocido113. Entre esos principios primeros, Grocio -en los Prolegmenos del De Iure Belli ac Pacis114- inscribe el ya recordado deber de responsabilidad por los daos causados con culpa.Vemos aqu tambin una corriente coherente con las que sealbamos anteriormente. La cual influye sobre nuestras ideas jurdicas por tres vas. En primer lugar directamente, ya que las obras de Grocio, Pufendorf, Wolff, Locke y otros son habituales en las bibliotecas de magistrados y hombres pblicos rioplatenses, aun antes de 1810. En segundo lugar, por mediacin de autores franceses prerrevolucionarios que reciben esa influencia como son Portalis, Maleville, Linget, Boutaric, Daguesseau, Bouhier y el propio Pothier. En tercer lugar, como consecuencia de la intermediacin de los traductores y juristas de la Suiza de lengua francesa -en especial Burlamaqui y Batel- que aparecen anunciados entre los libros en venta por las libreras porteas de alrededor de 1830.Es bsicamente con este trasfondo que Vlez inserta el texto del viejo artculo 1109 y en elque se incardinan el sistema de responsabilidad con fundamento en la culpa que constituy eleje de nuestro derecho hasta la reforma de 1968.No he de introducir aqu la narracin de lo acontecido desde entonces. Otros lo han hecho conversacin y claridad tanto en el contexto general de las ideas, como en el campo de nuestrosaber jurdico.Slo agregar que, aun en el plano de la teora general del derecho, un observador lcido hatenido elementos de juicio como para advertir que el tema de la responsabilidad ha de girarsobre la idea bsica del dao y que el mismo no est dado por una accin o una conducta, sinopor el resultado de stas. Lo que -al menos en parte- implica volver a las viejas ideasrealistas de nuestra tradicin clsica. Esto demuestra -a la postre- que la explicacin tomadade las propias cosas no es un problema de escuela o de coherencia ideolgica, sino dedocilidad para describir, en su propio nivel, el fenmeno de la reparacin del dao.En el fondo, las querellas a que antes nos referamos, tienen su fuente o en la atadura aesquemas mentales a los que se pretende ligar la realidad, o en la fidelidad a la realidad, perocon carencias filosficas que impiden trasladar a un plano adecuado las cuestionesobservadas.Valga ello para cuestionar tambin ciertas tesis, como la del riesgo, que en el fondo noconsiste en otra cosa que desnudar a la postura subjetivista, que hemos historiado, de suoriginal connotacin, pero dejando en evidencia su cuo de raz moralista que no siempreexplica el enderezamiento de la in-iuria.

V. Intento de presentacin sinttica

Estamos, finalmente, al trmino de un largo viaje y se torna imprescindible una recapitulacin que, al tiempo que ordene los diversos escalones recorridos, presente una visin unitiva de la cuestin propuesta.El anlisis filosfico nos ha dado algunas pistas y el recorrido histrico otras. Otras pistas han sido seguidas en el campo lingstico. Ser imprescindible, con toda la provisoriedad del caso, ensayar una mirada de conjunto sobre lo visto. En el fondo, lo que tiene que aportar un juez que reflexiona sobre su oficio, en punto al tema que nos convoca.1) Los diversos aspectos que constituyen mbitos diversos de los saberes prcticos se especifican por el fin, de manera propia y estricta. Pero no es recusable el propsito de utilizar el principio de distincin de los saberes por el objeto formal, en la medida en que el tratamiento cientfico del objeto prctico participa del modo especulativo de conocer.2) La consideracin del derecho como sistema de conductas, lleva necesariamente a abordar el tema jurdico desde una perspectiva moral. Lo cual no es ilegtimo, pero resulta ser una captacin no jurdica del tema jurdico; como cuando se analiza la moralidad de la guerra, o de la tcnica, o del fenmeno deportivo, o del hecho educativo.3) El peligro de caer en un tecnicismo juridicista en el tratamiento del tema de la responsabilidad, perdiendo de vista otros planos de la realidad -como es el que nos provee la moral- queda aventado si se advierte que el saber jurdico est subalternado a otros saberes que proveen sus principios y juzgan de sus conclusiones. As, la antropologa y la cosmologa -en la primera hiptesis- o la moral y la poltica -que le marcan el orden de los fines- sin descuidar el papel sapiencial desempeado por la metafsica.4) Frente al fenmeno complejo de la vida humana como totalidad y al obrar humano en particular, ser el fin lo que nos permita distinguir cada campo de consideracin de la responsabilidad.

a) Si lo que est en juego resulta ser la edificacin del ethos personal -la ordenacin del hombre a su fin ltimo-, la visin ser radicalmente moral.b) Si, por el contrario, la consideracin apunta slo al orden de las relaciones sociales que constituyen el entramado de "lo justo", si apunta slo al mantenimiento de la buena proporcin establecida en el momento arquitectnico o distributivo -poltico, en definitiva- de la organizacin de lo social, la consideracin ser radicalmente jurdica.

5) Ese fin -objeto formal terminativo- es lo primero y principal que capta el jurista o elmoralista, pero desde donde capta todo el resto del campo de objetos que l considera.En cada caso, el atalaya utilizado para captar la realidad de la que se trata es diverso.a) El moralista, desde su ngulo, analizar conductas humanas ordenadas o desviadas del fin ltimo de la vida humana.b) El jurista, desde el suyo, tender a observar los buenos o malos repartos, de bienes y cargas, que se realizan en la ciudad y el modo de mantener sustancialmente ese equilibrio, en el momento en que se verifican las conmutaciones, los cambios, entre quienes comercian e intercambian.

6) El ngulo de visin del primero, ser el pecado -o de la desercin de s mismo, si se toma el tema en la pura perspectiva natural- y de la ordenacin a la beatitud. El ngulo del segundo ser el del ius y de la in-iuria o dao. Y desde all, pasar a considerar todo el resto; de donde se ve que no es irregular que uno y otro aborden objetos materiales comunes, ya que el ngulo sub qua es diverso. Resulta legtima la consideracin del iustum y el in-iustum por el moralista, pero ratio pecati. Igualmente, el jurista considerar, si es que puede, aspectos que hacen a la interioridad moral, en cuanto se exteriorizan, pero desde su perspectiva especfica, que no es el "foro interno de la conciencia", sino el obtener una mejor composicin del entuerto y la aplicacin ms ajustada de penas medicinales, o tendientes a educar a los hombres en la lnea del bien de la ciudad.7) As planteamos la distincin entre el mbito de la responsabilidad moral y el de la responsabilidad jurdica. Pero como en la realidad nada existe con recortes ntidos o esquemticos, no descalificamos la posibilidad ni de que el jurista juzgue intenciones exteriorizadas ni que valore conductas rectas o torcidas -desde su ngulo- como tampoco que el moralista valore lo justo y lo injusto, desde el suyo. Pero subrayando: desde el suyo.8) Determinada la diversidad de consideraciones por el fin, se advierte que cualquier tratamiento relativo a la responsabilidad jurdica, ha de principiar por la captacin de un dao. Es primum cognitum del jurista, tanto en el tema del responder civil, como en el sistema del responder penal. A este respecto, es que entendemos que el tagbestat no es otra cosa que un in-iustum, al cual el legislador le da especial relevancia para que tanto el delincuente como la sociedad se alejen de futuros y posibles resultados similares. Nace as la nocin de pena como plus del dao resarcible, con finalidad principalmente poltica y pedaggica; del delincuente y de la sociedad.9) A reparar el dao se ordena el responder civil, a educar -para que no se repitan o proliferen algunos tipos especiales de dao- se ordena el responder penal.10) Si bien es cierto que muchas confusiones de plano se han originado en el llamado "sacralismo medioeval" -o agustinismo jurdico- una lnea de pensamiento occidental que tiene a Santo Toms como cabeza, propone la legtima autonoma de los mbitos y saberes temporales y naturales. Tesis que ha recogido el Concilio Vaticano II, en el n 30 de la Constitucin Gaudium et Spes, captando una tradicional proposicin catlico-romana sobre las posibilidades de la razn y la entidad de las cosas naturales.11)El mito del progreso -que extrapola el hecho del progreso tcnico y forja la ideologa que todo lo pasado fue peor- ha presentado como valioso el proceso de involucin moderno. Proceso que ha confundido lo moral con lo jurdico; que ha profanizado la moral y minado su basamento teolgico; que ha hecho del derecho un sistema de normas morales regulador de conductas exigidas por la ley. Tal decadencia, preparada por los telogos nominalistas, se plasma en las proposiciones de las escuelas renacentistas y postrenacentistas: la escolstica espaola, la Escuela Moderna del Derecho Natural y de Gentes y el humanismo anglosajn.Es ese marco "moralista" de consideracin del derecho como nico ngulo legtimo, el que -en materia de responsabilidad- posibilita la aparicin de la concepcin de responsabilidad, expresiva de una conducta humana reprochable. Tal eclosin del "moralismo" jurdico es contempornea a la Revolucin Francesa, lo que puede constatarse por la aparicin de las palabras responsabilit, responsability y "responsabilidad" en los textos jurdicos franceses, ingleses y espaoles.12) Es a la luz de esta filosofa que nuestro legislador concibi el antiguo texto del artculo 1109 del Cdigo, en la lnea del Cdigo Napolen.13) No es el riesgo ni la culpa el punto de arranque de la responsabilidad jurdica, sino el dao, la in-iuria. Desde all, podr el jurista considerar la totalidad del fenmeno que -modernos nosotros tambin - llamamos responsabilidad.La nocin de riesgo creado, nos parece una nocin hija de la misma concepcin, vaciada de contenido subjetivo.En la propuesta que explicamos el jurista se encuentra liberado tanto del entramado de presunciones que funda, en apariencia, la culpa, como del bizantinismo esterilizante que nace de la necesaria discusin sobre la potencialidad del riesgo de cada cosa. Hasta aqu mis reflexiones.

Jos Mara Lpez Olaciregui, "Esencia y fundamento de la responsabilidad civil", Separata de la Revista del Derecho Comercial y de lasobligaciones, n 64, Buenos Aires, Depalma, s/f: "La idea bsica, expuesta en pocos renglones, es la siguiente: la teora del responder no esen realidad la teora del acto ilcito, sino la del acto daoso, o -si se quiere- la teora del dao civil. Hay un responder-sancin que funcionacuando el dao ha sido causado ilcitamente, pero esa materia es slo un captulo de otra ms amplia, la del responder-distribucin, quecorresponde a todos los casos de daos civiles, hayan sido ellos ilcitos o no".

Jos Mara Lpez Olaciregui, "Notas sobre el sistema de responsabilidad en el Cdigo Civil, balance de un siglo", Separata de la RevistaJurdica de Buenos Aires, 1964-I-IV, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. En el n 17 incluye dentro deeste campo -en sentido amplio- casos como la responsabilidad en que incurrira un esposo dentro del rgimen de separacin (art. 67 de la ley2393), o un hijo dentro del campo del art. 278 del Cdigo Civil. Tambin el miembro de una entidad por violar los estatutos incurre en sanciones disciplinarias, o el contratante incumplidor sujeto a penas convencionales o -finalmente- el subordinado que falta a sus deberes con relacin al principal o a la disciplina de la empresa.

Leonardo A. Colombo, Culpa aquiliana, cfr. p. 14 y ss., n 5 "la subjetividad en la culpa" donde sintetiza con claridad diversas posturas,inclinndose por lo que califica el principio tradicional de la subjetividad (punto b).

Jorge J. Llambas, "El derecho no es una fsica de las acciones humanas", LL, 107-101.

VII Jornadas de Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales -Instituto de Derecho Civil-Buenos Aires, 26 al 29 de septiembre de 1979. Ver en especial p. 149 y ss. Y acta de la sesin plenaria del 28 de septiembre, p. 193 y ss.

Carlos I. Massini, "La reparacin civil desde las perspectivas clsica y moderna. Una consideracin a partir de la escuela del derechonatural clasico", ED, 98-1021.

J. J. Llamba