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Orden jurdico y poder poltico en el Antiguo Rgimen'

Carlos Garriga

1. PRELIMINARES: EN EL PRINCIPIO FUE EL ESTADO

La historia y configuracin del poder poltico en el tiempo largo que precede a las revoluciones liberales ha sido objeto principal de la historiografa jurdica euro- pea desde comienzos del siglo XIX y motivo de constante debate durante las l- timas dcadas del XX, al calor entonces de la construccin y ahora de la crisis del Estado nacional. La vinculacin entre aquella historiografa y estos procesos his- tricos no es en absoluto casual, y si fuera necesario podra explicarse fcilmente recordando que los historiadores se ocupan del pasado (la historia), pero viven en el presente y al presente pertenece su obra. No sera exagerado decir que, tal como la entendemos, la historiografa del derecho naci como parte del complej- simo proceso de construccin estatal -lo que para el caso es tanto como decir nacional- que llena buena parte del siglo XIX europeo: esta es la matriz de la que arranca, y a la que sirve, nuestra tradicin disciplinar, todava hoy pujante.

Las razones por las que muchos obedecen a unos pocos en cierto espacio de convivencia, y el modo como stos deban ejercer sobre aqullos el poder que as tienen ha sido siempre, y no es para menos, cuestin problemtica que ha reque- rido de una estructura de legitimacin, esto es, de argumentos capaces de crear un efecto de obediencia consentida en quienes soportan la dominacin poltica. El Estado nacional es la particular solucin que el mundo occidental contempo- rneo, alumbrado por las revoluciones burguesas, ofreci a este problema, y supo-

* Trabajo realizado en el marco de los proyectos de investigacin BJU2000-1378 y BR\2000-O195.

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I ne, por usar una formulacin tan clsica como vlida a nuestros efectos ahora, el monopolio del uso de la fuerza legtima en un determinado espacio, histrica- mente alcanzado merced a la concentracin en un nico polo del poder disperso

en el cuerpo social.' Esta monumental tarea expropiatoria (por utilizar el trmino del mismo We-

ber que cuaj esa nocin) en que vino a resolverse el proceso de construccin del Estado nacional, exigi una potente operacin ideolgica en la cual la historia como disciplina asumi el cometido de naturalizar la idea estatal, construyendo el Estado en el pasado para presentarlo como la forma poltica propia o consustan- cial al hombre socialmente organizado. Con su eficaz retrica, Ranke deca que los Estados eran "creaciones originales del espritu de la humanidad. Dira ms: pensamientos de Dios".' El Estado (sin adjetivos) ya no es slo un nombre ms o menos preciso para cierta cosa, una organizacin poltica dada, sino que envuel- ve toda una concepcin acerca de cmo debe configurarse la dominacin poltica, que responde en lo sustancial a la forma como result polticamente organizada, mediante un proceso complejo y muy conflictivo, la sociedad europea posrevolu- cionaria, el llamado Estado liberal o de derecho. Esta tarea, que llena historio- grficamente el siglo XIX y buena parte del XX, consisti en un autntico y muy eficaz proceso de invencin de la tradicin, que discurri de modo rigurosamente paralelo a la construccin histrica de la identidad nacional (para la cual fue ori- ginariamente acuada esa expresin), con la que en rigor se confunde. La cons- truccin jurdico poltica del Estado nacional exigi la invencin de la tradicin nacional bajo forma estatal.'

' He aqu algunas referencias solventes y muy generales, espigadas en la bibliografa de los ltimos aos,

para introducirse en una materia por lo dems inabarcable: Nicola Matteucci, Lo Stalo moderno, l^ssico epeiwrsi, Bolonia, 1993; Maurizio Fioravanti, Stato e costituzione. Materiali per una sloria delle dottrine costiluzionati, Turn, 1993; Pier Paolo Portinaro, Stato, Bolonia, 1999; Jos Mara Ponillo Valds, "Estado", en Javier Fernndez Se- bastin y Juan F. Fuentes (dirs.). Diccionario poltico y soral del siglo XIK espaol, Madrid, 2002, pp. 295-302; Flo- rence Poirat, "Etat", en Denis Alland y Stphane Riis (dirs.), Dictionnaine de la culture juridique, Pars, 2003, pp. 642-648.

^ Citado por Hagcn .Schulze, Estado y nacin en Europa (1994), Barcelona, 1997, p. 16. * Apane del clsico Eric Hobsbawm y T'erence Rangcr (e^XLa invenrin de la tradicin (I9i), Barcelona,

2002, vanse Wim Blockmans y Jean-Philippe Genet (eds.), Visions sur le deloppement des Etats europens. I'he'o-

riesethistorio^aphiesdel'Etatmodeme, Ecole Fran^aise de Rome, W.maxime'iw parte II; y ltimamente, Elias Palti, I-a nacin como problema. Los historiadores y la "cuestin nacional", Buenos Aires, 2003.

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Por un lado, se asume la ordenacin de la realidad jurdica conforme a (o a partir de) la dicotoma privado/pblico, como dos polos irreductibles y en perma- nente contradiccin, que en sus grandes lneas tiende a reproducir en el pasado el modelo poltico y jurdico contemporneo, grficamente calificado por Cassese de "paradigma bipolar"."* En respuesta a lo que Otto Brunner llam la "idea de

separacin",'' se imagina y postula que el poder poltico se halla concentrado en una instancia nica, presuponiendo, en consecuencia, que tambin en el mundo precontemporneo se daba una separacin tajante entre el Estado y la sociedad civil, como sedes para la realizacin del inters pblico y de los intereses privados, respectivamente sometidos a regmenes jurdicos diferenciados, componentes

del derecho pblico y del derecho privado.^ Por otro lado, identificado "lo pblico" con el Estado, ste se configura histo-

riogrficamente al modo como fue teorizado por la iuspublicstica europea del siglo XIX y primeras dcadas del XX, sumamente exitosa a la hora de naturalizar (o presentar como naturales) sus propias categoras culturales. Como polo que concentra la totalidad del poder poltico, el Estado se concibe funcional o interna- mente dividido en legislacin, gobierno o administracin y justicia o tribunales,

para la consecucin del inters pblico.^ Los juristas confeccionaron a partir del

Paolo Capellini, "Privato e pubblico (diritto intermedio)", Endopedia deldiritlo, 35 (1986), pp. 660-687, resaltando la significacin poltica del problema. Para la cita, Sabino Cassese, "Carena pubblica. Nuovi paradig- mi per lo Stato", recogido en su La crisi dello Slato, Roma-Bari, 2002, pp. 74-136, diagnosticando el fin de tal pa-

radigma. ^ Otto Brunner, Terra epoten. Slrutturtpn-slaluali epre-modeme nella sloria rostituzionalederAustria medievak

(1939), Miln, 1983 (que es traduccin italiana de la 5' ed. alemana (1965), con introduccin de Pierangelo Schiera), mxime pp. 157-228.

'Antonio M. Hespanha, "Para urna teoria da historia institucional do Antigo Regime", en su Poder e imli- tuifoes na Europa do Antigo Regime. Colectnea de textos, Lisboa, 1984, pp. 7-89.

' Luca Mannori lo ha expresado muy bien, en su excelente "Giustizia e amministrazione ira antico e nuovo regime", en R. Kom3ne\\\ (3 c\m \), Magistratiepotere nelta storia europea, Bologna, 1997, pp. 39-65, ocupndose de las relaciones entre justicia y administracin, que es cuestin decisiva para el argumento: "In effetti, il costitu- zionalismo continentale ha ipostatizzato a un punto tale la teora dei 'tre poten dello Stato' da presentare legisla-

zione, giurisdizione, amministrazione come le funzione necessarie e 'naturali' di ogni Stato degno di questo neme: assegnando alio storico pii la missione di awalorare questo disegno terico attraverso il proprio bagaglio erudito che non quella di spiegame le origini e l'economia interna. Da questa subaltemita della riflessionc sco- rtograca rspeno a quella giuridica nato un modello explicativo in apparenza molto solido, ma in realca larga- mente fondato su premesse che poco hanno a che vcderc con la recerca storica" (p. 40).

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Estado liberal una teora del Estado y los historiadores (juristas y no juristas) con- virtieron al Estado as teorizado en la forma de organizacin poltica propia de toda sociedad civilizada, y de este modo los temas propios del presente liberal

pasaron a orientar la indagacin sobre el pasado de la humanidad. A estas alturas resulta innegable que la imagen que el Estado (contemporneo) ha forjado de s mismo impregna toda la historiografa institucional.

Aun a riesgo de simplificar, el argumento de esta historiografa puede resu- mirse diciendo que presentaba la historia del poder poltico europeo como la his- toria de la sustancia estatal, dividida en distintas fases correspondientes a otras tantas formas, que venan a culminar en el Estado liberal. Se construy as un es- quema interpretativo preordenado en funcin del resultado (una preconcepcin), que determinaba tanto la seleccin de los temas relevantes (los procesos de con- centracin del poder y de centralizacin) como el tipo de fuentes a considerar para estudiarlos (bsicamente consistente en los textos de derecho oficial) y el instrumental terico empleado para comprenderlo. Construida a partir de las cate- goras elaboradas por la ciencia jurdica contempornea, que fungieron como "esquemas generales de ordenamiento", la historia del derecho pas a ser "dog- mtica retrospectiva" (Theodor Mayer), y bajo la forma de una "historia jurdica del derecho" (Bockenfbrde), se dedic a inventar una tradicin que contribuyese a legitimar los nacientes Estados nacionales, es decir, a fundar un derecho y un Estado retrospectivos. He aqu todo un modelo historiogrfico que podemos llamar -y ha sido llamado- paradigma estatalista.**

Vista con cierta perspectiva, el desarrollo de la historiografa jurdica europea, marcada desde el principio por semejante orientacin, puede en buena medida

entenderse como resultado de un progresivo desvelamiento de esta operacin cultural que ha ido reduciendo paso a paso el mbito de aplicacin de la catego- ra Estado ms all de la poca contempornea.^

" Hespanha, Para urna teora da histeria institucional, pp. 24-65; Pietro Costa, Lo Stato immaginario. Metafore

eparadigmi nella culturapuridica italianafra Ottocento e Novecento, Miln, 1986.

* Aparte del texto de Brunner, vanse: E.-W. Bockenfrde, La storiografia costituzionak tedesca nelseclo deci-

monono. Problemticaemodellideirepoca(e.. orig. alemana, Berln, 1%1). Traduccin e introduccin de R Schiera,

Miln, 1970; Maurizio Fioravanti, Giuristi e costituzionepolitica neU'Otlocento tedesco, Miln, 1979. Para el argumen-

to, Bartolom Clavero, "Debates historiogrficos en la historia de las instituciones polticas", en W.M. Proble-

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No es necesario entrar ahora en mayores detalles. Bastar con recordar que el primer momento de ruptura lleg -puestos a singularizar- con la renovadora obra de Brunner que, arrumbando los presupuestos dogmticos sobre los que descan- saba la historia constitucional {Verfassungsgeschkht) del ochocientos, propici la disolucin historiogrfica del "Estado medieval", que no ha hecho ms que acen- tuarse desde entonces y que pocos discutiran hoy.'" Fruto de este planteamien- to, que marcaba las distancias con (y resaltaba la ajenidad de) la edad media, la nocin de Estado moderno, acuada para designar la forma de organizacin po- ltica caracterstica de la poca contempornea y extendida luego a la moderna, haba de resultar -como alguien ha dicho- pleonstica." Ya no hay ms Estado que el Estado moderno, que viene as a condensar la dimensin poltica de la modernidad, como cultura a la cual todava hoy -o al menos hasta ayer- perte- necemos.

2. EL ESTADO MODERNO, INSTITUCIN POLTICA DE LA MODERNIDAD:

CRTICA Y CRISIS

Considerado el Estado moderno como la institucin poltica de la modernidad, suele caracterizarse a partir de la forma que adquiri en su etapa de madurez, como la entidad que por soberana monopoliza el poder poltico sobre un deter- minado territorio.'- E^n palabras de Max Weber:

el Estado moderno es una asociacin de dominacin con carcter institucional que ha tratado, con xito, de monopolizar dentro de un territorio la violencia fsica legtima

mas. actuales de lo historia. Terceras Jornadas de Estudios Histricos, Universidad de Salamanca, 199J, pp. 198- 209, t|ue remite a otros trabajos anteriores.

'" Basta remitir a un autorizado testimonio de poca: Giovanni Tabacco, "La dissoluzione medievaie deilo suto nella recente storiografia", en Stvdi medievali, s. terza, I (1960), pp. 397-446.

" La cita es de G. Poggi, y la tomo de Portinaro, iVa/o, pp. 21 y41. ',\s, PaoloProdi (con lacollabor. di G. ;\ngelozzi cC. Vcnn).Inlrvduzionealiostudiodeltastoriamoderna.

Bolonia, 1999, pp. 68 ss: "La novita pii visibile ed emergente nella storiografia dell'et moderna la nascita dello .Stato moderno como nico soggeto poltico dotato di piena sovranit. Esso caracterzzato, secondo la definizione che stata data all'inizio del Noveccnio quando esso ha raggiunto la sua piena maturit, da trc ele- mento da loro integrati: un territorio, una popolazione e il monopolio del potcre legitimo; mancando uno di questi elemento non si d Stato nel scnso moderno del termine".

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como medio de dominacin y que, a este fin, ha reunido todos los medios materiales

en manos de su dirigente y ha expropiado a todos los funcionarios estamentales que

antes disponan de ellos por derecho propio, sustituyndolos por sus propias jerar-

quas supremas."

El Estado sera el resultado de un proceso de concentracin del poder poltico

disperso en el cuerpo social hasta configurar un sujeto soberano, esto es, capaz

de definir e imponer el derecho sobre un cierto territorio. Si recordamos que el

mismo Weber caracteriza el derecho por la nota de la coactividad, entonces el Es-

tado es la entidad que monopoliza la creacin del derecho, que se entiende prc-

ticamente reducido a -o identificado con- la ley. En este modelo, puede decirse

que hay Estado ah donde hay soberana, esto es, una instancia de poder que con-

centra la potestad legislativa.

As concebido, como la encarnacin historiogrfica del paradigma estatalista,

el Pastado moderno ha venido orientando hasta fechas muy recientes la indagato-

ria sobre la dimensin poltica de la poca moderna. Sin nimo de establecer una

secuencia cronolgica demasiado rotunda, puede decirse que vivi sus aos do-

rados como categora historiogrfica a caballo entre los aos sesenta y setenta del

siglo pasado, cuando se publicaron algunas colecciones de trabajos significativos,

que en ocasiones conservan todava hoy su vigencia, y obras globales y muy en-

jundiosas acerca del Estado moderno.''* Este fue el papel que jug entre nosotros

la magna obra de Maravall, Estado modei-noy mentalidad social, aparecida en 1972

y que ha tenido una repercusin notable en la historiografa jurdica espaola de-

" Max Wcber, h,lpoHliru y elrieiilifiro, Madrid, 1992. p. 92. No hace falta recordar que para el desarrollo y explicacin de la nocin, debe estarse i ^u Economa y soeiiaii. Eshozi /f sonoo0a compnnskriM. orig. 1922),

r ed, (f)' reimpr.), Mxico, 1983. esp. parte 1, I, 5 12-17. '"" La ms difundida e importante de estas colecciones, todava hoy imprescindible para entrar en materia,

se debi a Ettorc Rotelli y l'ieranpelo .Schiera, a cura \, Ij)Stalo mo/trnio. I. l)almedmeioaU'eU'imodernaiW. I'hn-

apieceti: \\\. irmlriimetUo e rivolle. Bolonia, 1971-1974; pero deben destacarse tambin, sobre todo por la calidad e importancia de sus respectivos estudios preliminares, por lo dems de muy distinta orientacin, las publica- ciones de Aurelio Musi, a cura di, Slalu epuhhlka iimministrazmm neU'Anden Redime. aples, 1979; y Hespanha.

PodereimtituifOes na Europa doantigo repme, ya citado. Kntre las interpretaciones generales. tu\o gran repercu- sin el ensayo de Joseph R. SlJdL\xi.So/)re los orfi^enes medievales del Esfado moderno iWlO). Barcelona, 19K1; y me-

rece citarse el bre\ e e interesantsimo libro de Denis Richct, hi Eranria moderna: el espritu de las instiluaones (1973), Madrid, 1997. con presentacin de Jean-Krdric .Schaub,

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dicada al estudio de las instituciones polticas.''' A cierta distancia, Benjamn

Gonzlez Alonso resuma la imagen entonces ampliamente compartida de la rea-

lidad poltica moderna en estos trminos:

La forma poltica tpica y propia del periodo histrico emergente cu los pases enton-

ces hegemnicos del Occidente europeo [...] fue el "Ksrado moderno", al que (Ma-

ravall] presenta, de una parte, como vastago del Renacimiento; de otra, como

constmccin poltica consciente, esto es, como artificio humano; en tercer lugar, como

producto rigurosamente nuevo y sin embargo colmado de "super\ivencias mede\a-

Ics", de "elementos heredados". Dicho Estado propende a configurarse como esfera

de poder unitaria, tendencialmente cerrada y exclusiva; con otras palabras: "el poder

del Estado trata de eliminar toda instancia extra y supraestatal" [I, p. 174]."'

E\ consenso historiogrfico ms o menos establecido en torno de este modelo

qued roto por aquellos aos: coincidiendo con una revalorizacin del estudio

del poder como objeto de la historia poltica y al calor de la llamada "crisis del

Estado"," la categora "Estado moderno" fue sometida a severas crticas, espe-

cialmente por parte de la historiografa jurdica que, asumiendo radicalmente la

ajenidad del mundo precontemporneo que ya impulsara la obra de Brunner, tie-

ne en Clavero y Hespanha a sus principales artfices."^ No creo que el debate so-

'^ Jos Antonio Mara\all, F.sujdo mot/emay meitM/i/af/sorm/(sig/nsXVa \\'/l). Madrid. 1472. "' Benjamn Gonzlez .Monso, "Derecho c instituciones en la Castilla de los .\iistrias: notas sobre su consi-

deracin por la reciente doctrina histrico-jurdica espaola", en B. (;ia\ero. P. Grossi. F, Toms y Valiente, a cura di. Hispiiiiia. Entre dmrlios propios y derrrhos naonales. Miln. IW). I. pp. 8f)-I.W esp. I2.S. Kn esta direccin, merecen destacarse las obras que por entonces dedicaron a caracterizar globalmente la i;rf;anizacin poltica de la Monarqua hispnica Francisco Toms y Valiente. "El Robierno de la .Vlonarqua v la administracin de los rei- nos en la Espaa del siglo X\lT', en l/i Espaiii de Felipe IV. F.l gobierno de la Monnrijiiiii, n rnsis de 1640 y el fra- caso de la hegemona europea {Historia de Espaa Menndez Pidal. t. X.W). Madrid. 1982, pp. 21-11)7; o el mismo Gon-zilez .Monso. Sohreel F.stadoy la Xdministrorin df la Corona de Castilla en el.\ntim Rgimen. Madrid. 19S1.

"Javier Gil Pujol. "Notas sobre el estudio del poder como nueva valoracin de la historia poltica", en

Pedraiks. Revista d'Historia Moderna. .Ml'S.i). pp. 61-8. '" Bastar con citar los ttabajos ms generales o signiricati\()s: Bartolom Glavero. "Institucin poltica \ de-

recho: desvalimiento del estado moderno", ahora recogido en su Tantas personas como estados. Por una antropo- loga poltica de la hi.\toria europea. Madrid, 1986. todo l directamente interesante para el argumento; y de .'Vntnio Manuel Hespanha. aparte del ya citado en la nota 6, su "A historiografa juridico-institucional e a mnrtr do estallo". en .\nuano de Filosofa del Derecho. 111(1986). pp. 191-227; y la revisin ((uc lleva a cabo en/'rama

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I bre este punto resultase ms fructfero aqu que en cualquier otro sitio. Si es- tilizamos al mximo, su propuesta consiste en valorar como caractersticas es-truc- turales de la sociedad moderna tanto el orden feudo-corporativo como la incapacidad para definir polticamente el derecho, enfatizndolos como otros tantos obstculos para la emergencia del "Estado moderno", que no sera as una entidad histrica, sino el resultado historiogrfico de proyectar categoras perte- necientes al orden poltico actual sobre las formaciones del pasado, de este modo inevitablemente interpretadas como precedentes del Estado contemporneo. Co- moquiera que las investigaciones de estos ltimos aos -que luego comentar- no han dejado de confirmar e ilustrar en esa lnea la ajenidad de la sociedad y el derecho moderno a toda lgica estatal, el problema se reduce hoy por hoy a deter- minar hasta qu punto y con todo resultan o no incompatibles con una instancia poltica de carcter estatal.

Aunque hay toda una historiografa de las instituciones poltico-administrati- vas (nombre de por s equvoco para referirse a un mundo tan judicial como aqul) que contina cultivando la disciplina conforme a la tradicin establecida, una vez planteado el problema, como not al punto Gonzlez Alonso, cualquiera que trate este objeto debe adoptar una posicin, explcita o implcita que sea, en el deba- te:''' que de hecho orient e inspir algunas de las obras ms significativas elabo- radas sobre lo que Toms y Valiente propona llamar "historia constitucional" en la Espaa de los primeros noventa, y no slo aqu.^" Hasta qu punto una instan- cia poltica que ha de ser compatible con la configuracin pluralista de la sociedad y que debe asumir la indisponibilidad del derecho -su incapacidad creativa del orden jurdico- merece o puede recibir el calificativo de Estado.^ Planteada en estos trminos (compatibilidad o mutua exclusin), la dimensin poltica del An-

hislrico da cultura jurdica europea, Z' ed., Lisboa, 1998 (traduccin castellana: Cultura jurdica europea: sntesis de

un milenio, Madrid, 2002), pp. 15-57.

'*' Benjamn Gonzlez .Monso."Notas sobre las relaciones del Estado con la administracin seorial en la

C:astilla moderna", en Anuaro de Historia del Derecho Espaol (.\H)H.). 5,S (1983), pp. 365-394.

-" Francisco Toms Y Valiente, "Dos libros para ima misma historia", en .\Hl)F., 65 (1995). pp. 113-125; a

propsito de Jos Mara Portillo Valdcs, Monarqua y fpbiemo pmvincial. Poder y constitucin en las Provincias Vastas

11760-1 SOS), Madrid, 1991; y Pablo F'ernndez .Mbalajedo. h'ragmentos de monarqua. Trabajos de listona poltica.

Madrid. 1992. Aludo en el texto, adems, a la obra fundamental de Antonio Manuel Hespanha, \speras del I-

viatn. Instituciones y poder poltico I Portugal, si^loXVIll, Madrid, 1989.

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tiguo Rgimen puede leerse en clave estatalista o no estatalista.'' El problema no es solamente hispano, claro est, sino que, como la categora "Estado moderno" que le sirve de base, es y se plantea como europeo, y puede formularse ms o menos as:^^ la categora "Estado" es o no adecuada para captar Xzqu'tdditasde la organizacin poltica moderna?

3. GENEALOGA DEL ESTADO O DIMENSIN POLTICA

DEL ANTIGUO RGIMEN?

No voy a entrar en la cuestin del nombre, considerando la pertinencia o no de usar el trmino Estado para calificar a la institucin poltica moderna,"' sino que me detendr un momento en la cosa. Salvo que se ignoren los problemas que plantea o se asuma en su sentido ms fuerte el modelo terico que comporta, no creo que hoy por hoy el uso de la categora "Estado moderno" marque^pnon di- visorias historiogrficas tajantes.''* Una parte al menos de la mejor historiografa

^' Para una evaluacin de estas posiciones, desde distintas (xrspcctivas, Salustiano de Dios, "Sobre la g- nesis y los caracteres del Estado absolutista en Castilla". cnSwahisturita. Historia moderna, III-3 (l')8.S). pp. 11-46; id.. "El Estado Moderno ;un cadver historiogrfico", en A. Rucquoi (coord.), Realidade imigeiies del poder. Espaa afines de la Edad .Media, N'alladolid, 1988, pp. 389-48: Pablo Fernndez Albaladejo, "Les tradi- lions nationales d'historiographie de l'tat: TEspagne", en Xisions sur le drceloppement des E.tals eurnpens,

pp. 219-2,W. '' Adems de la bibliografa especfica citada luego, vase la muy equilibrada puesta a punto de Luigi

Blanco, "Note sulla pi recente storiografia in tema di Sla/o moderno", en fioria, amministrazione. lostiliizione. Annale I.AP, 1 (1994), pp. 2S9-Z97. As como los informados trabajos de .Angela de Benedictis, "I Ina 'nuovissima' storiacostituzionale tudesca. Recenti tcmatiehe su stato e potete nella prima et moderna". en.\ni>aHdelllstiniiu storico ilalo-germanim di Trenlo. X\l (1990), pp. 26.S-.501; Jean-Frdric .Schaub. "L'histoire politique sans l'ctat: mutations et reformulations", en Ciarlos Barros (ed.). Historia u debate. III. (Iros enfoques. .Santiago de ((imps- tela, 199.S, pp. 217-2,lS;;//. "La Pennsula Ux;ricanei secoliX\lcX\II: laquestione dello.Stato", cn.Sludi.Storiri.

,%-l (1995), pp. 9-49; id.. "Le temps et l'tat: vers un nouveau rgime historiographiquc de Pancien rgimc franjis", en Quademi fiorentini per la storia delpensiero ffudieo moldemo [QF), 25 (19%), pp. 127-181; llena Fasano-Guarini, "F^tat modernc et anciens tats italicns. Elments d'histoire comparce", en Rnae dhistoirr modemeet contemporame, 45-1 (1998), pp. 15-41. Tiene inters tambin la seccin "comptes rendus" dedicada

a "L'tat dans l'Europe moderne". en Annales. HS.'i, 52-2 (1997), pp. .59,5-44.1. -'GianfrancoMiglio, "(>enesi c trasformazioni del termine-concetto.cAa/o" (1981), recogido en/./^o/a/it

dellapolitiea. .Srritti srelti. rairolti epuhhluati dagli allint. Miln, 1988, II, pp. 799-832; Albeno Tenenti, Stato: un'idea. unaloffca. Dalcomuneitalianoalassolutismofranrese. Bolonia. 1987. pp. 15-97.

-* Pata algn ejemplo reciente del sentido fuerte mencionado: (an (iiacomo Ortu. .o Stato modemu. I'nfili storid. Roma-Bari, 2001: como destaca debidamente Francesco Benigno. ",\ncora lo stato moderno' in alcune

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jurdica italiana asume expresamente el nombre "Estado moderno" para designar

una cosa que, bajo la forma de un llamado Estado jurisdiconai que se concepta

ajeno a cualquier afn poltico (o de poder) monopolstico, poco tiene que ver

con aquel modelo historioorfico. si no es para tratar de solventar las dificultades

t|ue plantea. No obstante, en trminos generales, creo que -sin tantas precaucio-

nes- buena parte de la ltima historiografa europea ha optado por mantener, no

s si como mal menor, esta categora, obviamente al precio de desdibujar o de

jcenuar el perfil del Kstado resultante, como ahora \eremos. l'n ambicioso pro-

grama internacional de investigacin se ha ocupado durante la dcada pasada,

bajo la direccin de Wim Blockmans y de Jean-Fhilippe Genet, de los orgenes del

Estado moderno en Europa (siglos Xlll-XVIll), planteado como ima investigacin

c()nipar.iti\ a v pluridiscipllnar, distribuida en siete grupos de trabajo, que han

dado hioar a otros tantos volmenes, ya publicados en sus versiones inglesa y

francesa, que es imposible considerar ahora con detenimiento."'' Aunque el

planteamiento es muy sofisticado y pretende explcitamente evitar los problemas

de las historiografas nacional-estatales, no parece cuestionarse ni se propone una

indagatoria especfica acerca de las posibilidades y los lmites de la categora "Es-

tado moderno" para tratar la dimensin poltica de la sociedad moderna. As, en

el volumen dedicado a "legislacin y justicia", por lo dems muy interesante, se

aceina de antemano el nombre y, en ronseruenria, se afronta la rosa como un estudio

de "los instrumentos legales del poder estatal"."'' Y es (ue, si no me ec|ui\ oco. la

rc'.cnn sintcsi storiOf;iafiLhc". en SHUKI, 23 (0(l2l, )|i. 114-14S. a propMti wml)icn ilc \\c)lt'f;anf; Rcinhaal, .S'/-

riii ihlmUrephlthiii iii /./'//(edicin urisina! alemana. 1499), Bolonia. 2001.

' liirrociute muy bien a todo ello el propio Jean-I'hilippe Genet. "La gencNe de l'ltat nioderne. Les en-

ieaii\ d'nn pronramnie de recherche". en Ar/es ik la mfierr/ie en srienressor'mles, 118 (Jnnio de IW/), pp. .VIH.

MiLindante informacin acerca de sus actividades y publicaciones, que no detallo ahora por mur de la brevedad.

en la pgin.! del proyecto, localizada en la siguiente direccin: http;//lamop.univ-parisLfrAV.VIamoplO.

luml=eiirope. I'or lo que he podido ver, tengo la impresin (y siilo como tal debe tomarse) que el juicio de

(ihtistian W'indier sobre el \()lunien coordinailo por \\'olfi;ans Reinhard (/,v/// dupuiivoireta conslnilion t/e

ri\liile'i htinipe. Pars, 19%; traduccin castellana; Madrid. 1997). puede extenderse al conjunto del provecto;

"rudicr l'Ktat dans des socitcs qiii n'etaient pas domines par des logK|ucs tati(|ucs" iXnniiles IISS. marzo-

abril. I'W7, nim. 1. pp. ,9-i-,i9.s, csp. 39.s).

-" Antonio Padoa-.Schioppa, eii..j'ffilanoiiiiuJiis!a.O\'i(\r I I', l'/J?, inclimlo en la coleccin IlieOiiaitis

i'f ihf Miileni St/i!i :ri h.umiii. I Mil lo IHlh Centunei. editada por Wim Blockmans \ Jcan-Philippe Genet. como

Tlicme (. (Iiav traduccin l'raiKesa: l'aris, 2000).

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categora "Estado moderno" implicd de suyo todo un programa investigador pre- cisamente en relacin con el derecho, que determina los temas a tratar e impone la perspectiva a adoptar, condicionando as muy fuertemente los (posibles) resul- tados a alcanzar. Veamos con qu consecuencias.

1. Ante todo, al afirmar su especificidad moderna obliga a marcar la discontinui- dad medieval-moderno y, por ello, plantea como prioritario el problema de la g- nesis del Estado, habitualmente en trminos de los orgenes medievales del Estado moderno, no slo para indagar %\\spor qus, sino tambin para precisar el sentido del cambio y averiguar sus cornos: qu novedad sustantiva aporta lo moder- no en relacin con lo medieval-^ (sin olvidar que esta es, como todas, una periodi- ficacion puramente convencional y, por eso, tan discutible como cualquiera otra).'" Aunque de arco cronolgico ms amplio, el citado programa europeo de investigacin desciende de un proyecto francs especficamente orientado a in- dagar Vi gnesis del Estado moderno;-^' asunto que asimismo ha alimentado otras ini- ciativas ms especficas, pero de notable repercusin."' Si tuviera que hacer un rpido balance (como es efectivamente el caso), yo dira que si algo ha puesto claramente de manifiesto la historiografa de los ltimos aos es que "lo medie- val" no desaparece sustituido por "lo moderno", sino que a lo sumo esto se super- pone a aquello. Por ello, desde la perspectiva que comento, atenta a reconstruir

"' l na til descripcin de las diferentes posiciones historiogrficas al respecto, con relacin a lo que su t- tulo indica, en A. London Kell, Orijiis of UfisltilkeSiKempiry tiniithe I^sliitkrSlalr. Mil. A. MfiUnnlor Rninis- saiiif Ori^un?HhloogrtiphualDbales /miiDeronslniclions, Nueva ^brk. IWl. Para un planteamiento general. Wim Blocknians. "Les origines des Ktats modernes en Europe. Xlll^-W MI' sicles; ctat de la quesiion et pers- peetives".cn Visions. pp. 1-14.

"" Roberto BizztKchi, "l.'idca di eta moderna", en Manuali di Suma Donzi'lli. Slori/i moderna. I.e/ioni di (luido .Xbliatista et al.. Roma, I99H, pp. .5-21; Scipionc Guarracino, lela delta Sluria. I mneellidi Ainico. Medie- uile. Mitdenio e (onlemporamo. Miln. 2(K)l.mc/.\7/f pp. 20,S-2.S.S; Randolph .Starn, "The Karly Modern Muddie".

en JounmlofEuropran Modern Hhtory. h-}i {2(X)2), pp. 2%-.07. ""' Jean-Philippe Cienet (ed.). l'.Eliilmodenie:nerthe. Biltinselpersperlkes, Pars. l'WO. \(ilumen del que ahora

me interesa destacar, especialmente, la aportacin conclusiva del mismo editor. "L'Ktat moderne; un modele opratoire-", pp. 2') 1-281.

'" Me refiero especialmente a: Giorgio C^hittolini, .\nthony \lolho, PieranKel(j Schiera, Origini delh Slaln. Professidiformazionr statalein Italiafra mediono edeta moderna. Bolonia. IWl volumen que ha merecido dos en- jundiosas recensiones: Luca Mannori. "Cienesi delloStatoe storia fjiuridica",;//-. 24(1W.S). pp. 4.S.S-,S(I.S; I.uigi Blanco, "(ienesi dcllo .Stato e pcnisola italiana: una prospettiva europea?"', en ReislaSiorira laliaia. (A. fase. IKlWy). pp. 677-7m.

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un proceso de concentracin de poder, tiende a distinguirse entre elementos es- tatales y elementos no-estatales en las formaciones polticas modernas, cuando stas creo que pueden entenderse mejor como escenarios de un proceso de inte- gracin corporativa, que permite la formacin de unidades mayores sin disolu- cin de las menores y da lugar a las "monarquas compuestas" caractersticas de

la Europa moderna." Todo esto queda muy bien ejemplificado en la nocin de soberana formu-

lada por Jean Bodin, en la que tradicionalmente ha querido individuarse -ya se sabe- el cambio o la novedad que, a los efectos jurdico polticos que aqu inte- resan, aportan los tiempos modernos. En efecto, la incesante e inabarcable inves- tigacin acerca de este autor pone cada vez ms de manifiesto su incardinacin en el marco de la jurisprudencia medieval, destacando en consecuencia su atencin a los lmites del poder soberano.'^ Estos lmites se localizan precisamente en la constitucin tradicional de la sociedad, es decir, en ciertas condiciones polticas y jurdicas forjadas en la baja edad media que perduran en la moderna, caracterizan- do por igual (y con independencia de cambios diversos y mltiples transformacio- nes) a la una y a la otra, que desde este punto de vista pueden quedar englobadas en un periodo unitario, el Antiguo Rgimen, como dir despus. Como ha escrito Angela de Benedictis, en una obra muy recomendable: "la nuova sovranit non si sostituisce ma si .sovrappone all'ordine tradizionale delle continuit gerarchi- che"'." La pregunta planteada sigue entonces en pie: cmo compatibilizar el "Estado moderno" con aquellos elementos/?o-ff/aW-y de raigambre medieval, pero tan pujantes a lo largo de la edad moderna.'

II. Si la categora "Estado moderno" conlleva situar el momento fuerte de discontinuidad que supone pasar de una sociedad-sin-Estado a una socieda-con- Estado entre la edad media y la edad moderna (no importa ahora cundo exac-

" Para una til y equilibrada consideracin de la problemtica a(|u esbozada, con atencin a las principa- les perspectivas historiogrficas, .Mario Caravale, "I^a nascita delloStato moderno", itn Manuali di Stoa onzeUi. Slitrii moderna. Lezioni di Guido Abbatistac/a/., Roma, 1998, pp. 77-101.

'- l'or atender especialmente a esta cuestin, merecen consultarse Diego Qui^Wom, Ilimilidelh sr/vimiilfl. Ilpensien di Jean Bodin nella cultura politiea egfundica dell'et moderna. Pado\a, 1992: y la ajustada \'isin general de Pictro Oosta, Civilas. Sluria detla citladinanza in Europa. 1. Didla liiilld romunale alSeferento. Roma-Bari,

1999. pp. 6.S-80. '' Angela de Benedictis. Poliiia. gKento estuzioni neirh'.umpa moderna. Bolonia. 2001. p. .94.

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tamente) y no entre sta y la contempornea, entonces es fcil considerar todos aquellos elementos que desde esta perspectiva se consideran pre-estatales y se mantienen pujantes durante los siglos modernos, para desaparecer en (o con) la poca contempornea, como "supervivencias medievales", residuos o lastres de un pasado a superar y/o en trance de superacin. El riesgo de esta actitud es hoy evidente, porque, lejos de ser residuales, muchos de ellos son elementos estruc- turales de la sociedad que llega hasta el alborear mismo de la revolucin y slo trabajosamente fueron arrumbados por sta.

Aunque nadie puede desconocer ya la pujanza del pluralismo jurdico e insti- tucional durante los siglos modernos, desde este modelo historiogrfico (o sea, en la lgica estatal) tiende a plantearse en trminos de superacin o sustitucin por-y no de complementariedad con- el poder c\princeps, primando el estudio de los elementos ms-estatales sobre el de los menos-estatales. Esto es muy claro, segn creo, en los binomios, a veces planteados (o incluso meramente supuestos) como autnticas dicotomas: ley-jurisprudencia, administracin-justicia, burocra- cia-feudo, centro-periferia, pblico-privado, etctera, vistas como otras tantas con- traposiciones respectivamente correspondientes al Estado naciente y sus frenos o resistencias, los lastres medievales. En efecto, si atendemos al discurso sobre el "Estado moderno", es fcil comprobar que algunas de las palabras clave del lxi- co historiogrfico son ley, administracin, burocraa, que tal como se encadenan creo denotan una concepcin voluntarista del derecho, que no se compadece con el mundo precontemporneo. No parece casual, en este senddo, que cXabsolutis- mo (no importa ahora en qu acepcin) sea objeto predilecto de estudio para una historiografa que en cambio ha prestado muy poca atencin al constituaonalismo d'ancien rgimen'*

Como no puedo entrar a desarrollar el argumento, bastar observar que la se- leccin y disposicin de los temas relevantes reproducen los esquemas organiza- tivos propios del Estado liberal, a menudo sin una indagatoria previa acerca del sentido que tenan en el Antiguo Rgimen. No es que cada uno de esos elemen- tos no estuviera presente a su modo y en mayor o menor medida, sino que -como

" Vase, simplemente. N cala Matteucti, rganizan del poder y libertad. Hisloria del consliluotnilismo mo-

derno (19K8). Madrid. 1998, con la Presentacin de Bartolom (llavero.

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enseguida dir- se construye con ellos una secuencia temporal que, por partir del resultado (el Estado), sirve al fin de trazar una genealoga ms que para compren- der un mundo diferente en su globalidad (la dimensin poltica de la sociedad del Antiguo Rgimen). En ocasiones parece que una vez pensada la ley, la reali- zacin histrica del Estado fuese ineluctable.^"' Paradjicamente -dadas las habi- tuales protestas de especificidad-, el mundo moderno pierde as sustantividad y pasa a ser una especie de escenario donde se enfrentan los restos del mundo me- dieval con la vanguardia del mundo contemporneo, respectivamente encarnados en unas dicotomas cuyos trminos responderan de hecho a los momentos pre- estatal y plenamente estatal, durante un tiempo -el moderno- que no tiene entonces ms sustantividad que la de haber dejado ya de ser medieval y no ser to- dava contemporneo. Y es que, si bien se mira, el Estado moderno no parece ms que un proyecto de Estado contemporneo lastrado por las adherencias me- dievales.

III. Por ltimo, la perspectiva del "Estado moderno" tambin obliga a marcar las diferencias entre el mundo moderno y el mundo contemporneo sin romper la identidad sustancial del Estado que ios aina (y que es la tesis fuerte de este punto de vista). El paso de uno a otro periodo es as un asunto de transformacio- nes o sucesin de formas, vistas como otras tantas fases de una entidad que se concibe esencialmente {i. e., en su esencia) igual."' La pregunta obligada es, en- tonces: qu novedad aporta el Estado contemporneo con relacin al Estado moderno.' La respuesta tradicional y ms frecuente entre quienes consideran que la poca moderna trajo la estatalizacin de la sociedad, es que el mundo contem- porneo se sustanci en la liheraivzan del Estado (entendida como la liberacin

'^ As, y aunque desde otra pcrspecti\"a, Paolo (irossi sita en el siglo Xl\' el arran(|ue de una mndeniidad

frontalmente opuesta al medioevo, en cuanto que dominada ya por el Kstado y la soberana, tanto en su funda- mental V.ordinegiuridiro mediei'file. Roma-Bari. IW.S (traduccin castellana, con introduccin de K Toms v

Valiente, Madrid. 1996), como en "I n diritto senza Stato (La nozione di autonoma come fondamento della costituzione giuridica medievale)".en QI-\ 25 (1996), pp. 267-284 (ah

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del absolutismo), punto de vista que adems se encuentra muy difundido entre los juristas, que de esta forma legitiman al Estado liberal como un instrumento de li- bertad." La sucesin de las edades media, moderna y contempornea tendra una correspondencia perfecta en el plano poltico, mediante la secuencia: sociedad- sin-Estado, sociedad-con-Estado absoluto, sociedad-con-Estado liberal. Aunque

nadie considere cada uno de esos tramos como estticos, lo cierto es que, desde este punto de vista, ha de aceptarse que, en el plano poltico y cuando menos con- ceptualmente, hay ms diferencias entre el siglo XIV e incluso X\' y el siglo XTI,

que entre ste y el XIX o incluso el XX. Para evitar este despropsito sin romper la unidad conceptual del Estado, no parece haber otra frmula que vaciarlo de con- tenido prcticamente hasta desnaturalizarlo. Este es justamente el resultado al que llegan quienes, adoptando la categora "Estado moderno", observan adems un momento fuerte de discontinuidad entre las edades moderna y contempornea.

As, Maurizio Fioravanti acua la categora Estado moderno europeo para refe- rirse a una "realit politico-istituzionale che caratterizza la storia europea" desde el siglo XIV hasta la actualidad, que encarna en tres formas histricas sucesivas: Estado jurisdicrional, Estado de derecho y E,stado constitucional; la primera de las cua- les, que llena todo nuestro periodo, no es reconducible todava al principio de soberana, en el sentido monopolstico actual. Qu concepto es entonces capaz de dar cuenta de un tal Estado moderno europeo.' Cul es la lnea de fondo que recorre toda la \\\%tom estataR La institucionalizacin de \m gobierno del territorio:

E questo 11 senso fundamntale della trasformazionc cui assistiamo nel passaggio dall'et medievale a quella moderna, ed dunque questo 11 carattere dello Stato mo- derno europeo, che possibile cogliere alie sue origini: lo Stato comegovemo di un terri- torio, che opera in modo semprepiit disciplinato e regolato, con l'intento di consociare leforze operante su quel territorio, di ricondurle a una prospectiva comune. ^'*

"Ejemplar, en este sentido, Eduardo Garca de Y.r\\.iz\i.l .a enpia de los derechos. IM formann del Derecho Pblico europeo iras la Revolucin Francesa. Madrid. 1994.

'" Maurizio Fioravanti, "Stato e costituzione", en M. Fioravanti, a cura di. Lo Stalo moderno in Europa. Istituzioniedirino, Roma-Bari, 20()2, pp. 3-36. (lomo puede obscr\ar5c, el concepto es tan amplio y genrico, que inx ita a preguntarse qu sentido tiene mantenerlo; pero lo cierto es que slo as pueden evitarse las aporias

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En conclusin: con independencia de las motivaciones que puedan estar de- trs de unas u otras posiciones historiogrficas, la construccin de la historia po- ltica y jurdica de la edad moderna en torno de la nocin de Estado determina, o al menos orienta, temas y perspectivas que, a mi juicio, diluyen la dimensin poltica del Antiguo Rgimen en la genealoga del Estado, reduciendo, y no s si hasta deformando, la perspectiva. Aunque "Estado" sea -o quede reducido a- un nombre puramente convencional, est cargado de consecuencias: el Estado es producto -y productor- de cultura estatal.

En primer lugar, construye una evolucin finalista, que lleva a leer el pasado desde el presente, adoptando la perspectiva de/o que acab por suceder, mostran- do el presente como apogeo del pasado, tiende a seleccionar y acomodar el ma- terial histrico en funcin de un destino, que resulta as legitimado. Si lo que interesa es reconstruir un proceso de concentracin de poder, entonces hay que considerar los mecanismos de intervencin (administrativa) ms que los dispositivos de garanta (jurisdiccional y para la defensa de los derechos tradicio- nales), atendidos en el mejor de los casos como frenos o resistencias a la cons- truccin del Estado.

Por esta razn -y esto me parece importante-, el enfoque estatal obliga a adoptar un punto de vista diacrnico, ms que sincrnico, en la consideracin del pasado moderno, lo que supone favorecer la conexin de elementos sucesivos (y afines) sobre la relacin entre elementos coetneos (y dispares), o lo que es igual: tiende a construir una evolucin (jurdica), pero no pretende reconstruir un con- texto (cultural). Salvadas todas las distancias, que son muchas, se mantiene el ca- non de la historiayV/nrf'r del derecho (en cuanto que elaborada con elementos

jurdicos desgajados de su contexto no jurdico) sobre el modelo de la historia so- cial (en cuanto que cultural) del derecho.

As pues, desde esta perspectiva, la dimensin poltica de la poca moderna queda en buena medida reducida a (y en todo caso, resulta mediatizada por) la historia de la construccin del Pastado y se sustancia primordialmente en la inven- cin de una tradicin estatal (en sentido propio, desde el momento en que casi nadie discute hoy que el Estado que se predica no existe en la historia que se construye -y as se destaca- ms que in statu scente), renunciando a comprender-

la con arreglo a sus propios medios culturales. A falta de ellos, tiende a construir-

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se ms bien una genealoga del Estado, como revela la misma terminologa em- pleada (Estado naciente, madurez del Estado).

Tengo para m que en el fondo de esta posicin late la creencia en una natura- leza humana intemporal, que vendra a actuar como una suerte de universal an- tropolgico, es decir, como un espacio donde conviven en fructfero dilogo el hombre del pasado y el hombre del presente.'"^ Si se abandona esta creencia (por lo dems tan desacreditada) y, en consecuencia, se prescinde del "Estado mo- derno" como categora contempornea que es, entonces puede aflorar la alteridad del Antiguo Rgimen, que es condicin necesaria para preguntarse, no ya por las caractersticas de la organizacin poltica moderna, sino por las vas para llegar a conocerlas. Como de forma muy grfica ha escrito Costa, se trata primeramente de saber qu textos leer y cmo leerlos, de entre la masa inmensa aunque siem- pre incompleta que el pasado traslada hasta el presente.*' No me detendr en este punto, limitndome a destacar que la historiografa jurdica crtica con el pa- radigma estatalista, demostrando que la teologa y el derecho atesoraban en el mundo precontemporneo un conjunto de saberes ampliamente consensuados acerca del hombre y la sociedad, ha propuesto atender a la jurisprudencia (la doc- trina de los juristas) para reconstruir -en palabras de Clavero- una suerte de an- tropologa d'ancien re'gime que permita comprender el contexto cultural de lo poltico y lo jurdico.*^ Antonio Manuel Hespanha lo ha expresado con suma clari- dad y eficacia, al afirmar que estas categoras responden a "representaciones pro- fundas, espontneas, impensadas, que organizan la percepcin, la evaluacin, la sensibilidad y la accin en el dominio del derecho y del poder"; y son cultural- mente locales, es decir: "aunque muy profundas, generales y permanentes, son dependientes de la historia y no de una naturaleza humana, dada de una vez por todas".'*^ Desde este punto de vista, la dimensin poltica del Antiguo Rgimen

'''Clifford Gecrtz, Cnnonmiento IKOI. Ensayos sobn la inlrrpntacinie las culturas (X'fii), Barcelona, 1994; /, "Contra el antirrelativlsmo", en Rnisla de Orcidmle, 169 (junio, 1995), pp. 71-103: id.. Reflexiones anlropolgicas soirre temas filosficos lilOf), Barcelona, 20()2, mxime ap. 1.

^ Pietro Cosu, "Storia giuridica: immagini a confronto", en AHy., 67-1 (1997), pp. 71-94. " La dea se debe a Bartolom Clavero, Tantas personas como estados, ya citado; Antidora. Antropoloffa catlica

de la economa moderna, Miln, 1991. C/r. Hespanha, Panorama, pp. 45-57.

*' Antonio Manuel Hespanha, "Las categoras de lo poltico y de lo jurdico en la poca moderna", en ls /vgit. Rvista inttrdisciplinar de estudios listrico-jurtdicos,iA (19%), pp. 63-I(X), esp. 63.

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no queda reducida al "Estado moderno" y slo puede comprenderse reconstru- yendo otra cultura, que d cuenta de otros dispositivos.

4. LA CULTURA JURISDICCIONAL Y SUS DISPOSITIVOS INSTITUCIONALES

Frente a estdtsWsmo, Jurisf/iaiotja/ismo. Antes de que la cultura estatal, gestada en el ltimo tramo de la edad moderna y desarrollada en la poca contempornea, dominase el universo jurdico, una cultura jurisdiccional, formada en la baja edad media y desarrollada en los siglos modernos, despleg sus efectos durante todo el Antiguo Rgimen. Una atenta lectura de los "textos de saber" ha permitido en estos ltimos aos reconstruir sus claves, que por tan ajenas a las nuestras lo son adems de lectura para todo el universo jurdico poltico de aquel periodo. La clave de esta cultura, tal como fue desvelada por Pietro Costa en un libro funda- mental y ya clsico, reside en concebir el poder poltico (/'. e., las relaciones de poder en virtud de las cuales un conjunto de individuos se encontraba subordina- do a otro) como iurisdktio y, en consecuencia, circunscribirlo a la potestad de decir elderecho^^ Quienes tienen poder poltico, y porque lo tienen, poseen la facultad de declarar lo que sea el derecho, bien estatuyendo normas o bien administrando justicia, en el grado y sobre el mbito que en atencin a su iurisdktio les corres- ponda. Esto es lo fundamental; el poder poltico se manifiesta como lectura y declaracin de un orden jurdico asumido como ya existente y que debe ser man- tenido. Por debajo de la extraordinaria complejidad y sutileza de la elaboracin jurisprudencial, minuciosamente analizada por Jess Vallejo, alienta as una idea capital, sin la cual no es posible comprender la configuracin jurdico-poltica de los siglos modernos: la idea de que el poder poltico est sometido a -y limitado

por- el derecho, lo que es tanto como decir que el derecho es anterior e indepen- diente del poder.'*^ Gul es entonces su sustancia y, por tanto, la matriz de esta cultura jurisdiccional.'

"" Pietro Costa, lurisdirtio. Semntica delpoterepoltico tielln iuspiihhlicisticii medievale (1100-1433). Miln,

l%y. Ristanipa, Miln, 2(H12, con Prcfazioni de Ovidio C^apitn (pp. ix-xviii) y Bartolom Chvem ("'hirisdictio' nellospecchio o el silencio de Pietro Costa", pp. x\ iii-xxx, contraponiendo tajantemente "iiirisdictio" y la catego- ra conceptual Estado), y post-fazione del autor (pp. xxxi-xcvi).

" Jess \allejo. Ruda equidad, ley consumada. Concepcin de la potestad normativa (IJ.50-I3.S0). Madiid, 1992; as como Ciarlos Petit y Jesiis Vallejo, "La categora giuridica nella cultura europea del Medioevo", en Perry

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Esta concepcin, que con toda razn podemos llamar concepcinjuris/icdo- nalista del poder poltico, responde a una arraigada cosmovisin de base religiosa

que se expresa en la idea de ordo (orden), con consecuencias decisivas para la comprensin de "lo jurdico" y "lo poltico". El imaginario del Antiguo Rgimen est dominado por la creencia -largamente consensuada- en un orden divino -y por tanto, natural e indisponible- que abarca todo lo existente, asignando a cada parte una posicin y destino en el mundo, que desde luego puede ser descubier- to y en cualquier caso debe ser universalmente respetado."*'' La cultura del Anti- guo Rgimen es, pues, as, una cultura de orden revelado.'^

Cmo.'' Una cultura de orden revelado fundamentalmente por la tradicin, primero textual (esto es, contenida en los libros de autoridad -la Biblia y los tex- tos normativos del derecho romano y cannico-, ledos e interpretados por los santos y sabios, telogos y juristas); pero tambin por la tradicin histrica del territorio o mbito que fuere. Ha podido decirse as, con todo acierto, que aquel etreo orden natural apareca objetivado en h constitucin tradicional, esto es, en- carnado en los muy concretos derechos propios de las mltiples estados (como plural romance de status) y corporaciones que articulaban la vida social. Ni indivi- duos ni Estado, uno personas como estados y corporaciones con capacidad para auto-administrarse (pluralismo institucional).^^

Si el orden natural precede a y se concreta en los derechos tradicionales (o adquiridos) que componen la constitucin tradicional, el poder poltico es un ins- trumento del orden: existe y se legitima para mantener el orden constituido, y a este fin (que es el oficio o funcin que cabe a su titular) va trenzando un conjunto

Anderson (/tf/. (cds.), Sloriri de Europa. 111: IMedioevo. Seroli l-AT. 'I'urn. 1994, pp, 721-760, donde resume sus trazos fundamentales.

^ Junto al recientemente traducido tto \()n Gicrkc, 'teoras poUhcas de a Edad Media (IHfil) (edicin de F. W. Maitland. 19()0), Estudio preliminar de B, Pendas, Madrid, 1995, pp. 117-133: vanse: ,\ntnio .Manuel Hespanha, Historia das inslituifoes. Esporas medieval e moderna. C^oimbra. 1982, pp. 2().S ss.: IMS calej^oras de o polliroy de lojurdieo en la poca moderna, ya cit.: (irossi, l'ordine, passim. ()uc es fundamental: Costa, Ckilas, I, cap, 1,

*Bartolom Clavero, 'Bealidulum: derecho de linaje, economa de familia y cultura de orden", en IWO/, 63->4 (1993-1994), pp. 7-148: .Antonio .\1. Hespanha, "Qu'est-ce que la Oonstitution' dans les Monarchies Ib- riques de i'Epociue Mtxlerner", en Themis, 1-2 (2000), pp. .S-18.

'' Banolom Clavero, "Principio constitucional: el indi\ iduo en Estado", en Happy Conslitution. Cultura y lengfia romlitucionaks, Madrid, 1997, pp. 11-40, que aporta otras referencias suyas sobre esto.

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de dispositivos institucionales, que son as procedimientos o mecanismos, prcti- cas o instrumentos para realizar (hacer realidad) la concepcin jurisdiccionalista del poder poltico (o lo que es igual, para mantener a cada uno en su derecho). Si no me engao, este conjunto de dispositivos encierra todo (o casi todo) el juego de posibilidades y lmites del poder soberano, tal como se despleg durante los siglos modernos y una historiografa cada vez ms atenta a destacar las modalida- des no coactivas de ejercicio del poder poltico est poniendo de manifiesto."***

El trnsito entre las convencionalmente llamadas edad media y edad moderna se caracteriza precisamente por el desarrollo de un intenso proceso de integracin corporativa (y no meramente territorial, toda vez que los territorios estaban por lo comn jurisdiccionalmente equipados), cuyo resultado ms significativo o vistoso fue la composicin de formaciones polticas complejas (o mayores, por agregacin de otras menores), que son los tradicionalmente llamados "Estados modernos"."**^ Como vimos, tres preguntas interesara responder a este propsito: por qu, cmo, qu. Si se admite el juego de palabras, y recordando lo ya visto, podramos decir que de los por qus suele desprenderse un i/w/(Estado moderno) que se compadece mal con los cornos. En efecto: sin entrar a valorar -ms que nada por incompetencia- \osporqus historiogrficos de este proceso, si atendemos -cmo fue llevado a cabo en trminos jurdico-polticos, concluiremos que las nuevas formaciones polticas se articulan mediante el conjunto de dispositivos institucio- nales propio de la cultura jurisdiccional (/. e., jurdicamente determinados), por lo que resultan ser artefactos muy poco estatales (/'. e., arbitrariamente decididos). Entindaseme bien: no hay duda de la entidad por as decir cuantitativa de los cambios producidos, pero en trminos cualitativos las tambin llamadas "nuevas monarquas" fueron muy poco innovadoras en su instrumentrium. Me parece in- negable que hubo un proceso de fortalecimiento del poder real (evidente, por

" Cecilia Nubola y Andreas Wrgler, eds., Supplkhe e 'gravamina'. Polilica, amminhtrazione, giusliziti in Europa (seco/iXn-XTIIIJ. Bolonia, 20

I I ejemplo, en Castilla con los Reyes Catlicos), pero no es menos claro que fue realizado con los dispositivos de carcter jurisdiccional ensayados en la baja edad media.''" Tampoco niego que esta cultura desplegara tan pronto como en el tres- cientos nuevas concepciones acerca de las relaciones entre poder y derecho (y, por tanto, sobre la ley), pero en tal caso no articul los medios institucionales para llevarla a la prctica. El poder poltico responde ciertamente a una (u otra) cultura, pero es cuestin de instituciones: es pensamiento, pero tambin procedimiento. No se trata, en suma, de cuestionar que se dieran cambios significativos, sino de recordar que la composicin poltica resultante se atuvo a los cnones jurisdiccio- nales y as se mantuvo.*' En este sentido, bien puede decirse, de acuerdo con Mannori y Sordi, autores de una esplndida Storia deldiritto amministrativo, que la quidditas moderna se sustanci justamente en construir Estados jurisdiccionales (que ellos categorizan como "Estado premoderno") o sea -aado por mi parte-, estados no-estatales:, nuevas formaciones polticas que precisamente por jurisdiccio- nales -entiendo yo- se avienen muy mal a la lgica estatal.*^ Un breve repaso a las principales caractersticas del orden jurdico y el poder poltico modernos, tal como han sido destacadas por la reciente historiografa atenta a reconstruir aquella

cultura, servir para ilustrarlo.

'"' Carlos Garriga, "Control y disciplina de los oficiales pblicos en Castilla: la visita del Ordenamiento de Toledo (1480)", en KHf., 61 (1991), pp. 215-390; Benjamn Gonzlez Alonso, "Poder regio, reforma institucio- nal y rgimen poltico en la Castilla de los Reyes Catlicos", en El Tratado de Tordesillas y su poca. Junta de

Castilla y Len, 1995, vol. I, pp. 23-47. '"' Antonio M. Hespanha, "Representacin dogmtica y proyectos de poder", recogxdo en La gracia delde-

ncho, pp. 61-84; Luca Mannori, "Per una 'preistoria' della funzione amministrativa. Cultura giuridica e attivit dei pubblici apparati nell'et del tardo diritto comune", en QF. 19 (1990), pp. 323-504.

''^ Luca Mannori y Bernardo Sordi, Storia del diritta amministrativo. Roma-Bari, 2001, mxime, pp. 5-71: "Volendo attribuire un'etichetu di cmodo a questo spesso sostrato di pratiche, istituzioni e costruzioni intel- lettuali. la meno inesatta che riusciamo a immaginarc quella di 'Stato giurisdizionale': facendo attenzionc, pero, a depurare il sintagma di ogni valenza arcaizzante, per intendere invece con esso un qualunque sistema di potete, vasto e articolato quanto si voglia, nel quale ogni pubblico comando venga comunque funzionalizzato alia di/esa e alia riaffermazione di una norma pundica gi data. Di qui, la principale caratteristica istituzionale degli Stati premoderni: [...) presentarsi come sistemiWap/wra/o////>/, composto nicamente da giudici. e

non da giudici e da ammnistratori", pp. 15-16.

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4.1. Las caractersticas del orden jurdico

A los solos efectos de percibir de qu hablamos cuando hablamos del orden jur- dico con relacin al Antiguo Rgimen, creo que sus principales caractersticas pue-

den enunciarse del modo que sigue. I. Preeminencia de la religan. Ante todo, el derecho slo puede comprenderse

como parte de un complejo normativo ms vasto e intrincado, que tiene matriz re- ligiosa e integra a los distintos rdenes que disciplinan o contribuyen a disciplinar a la sociedad: el derecho como la teologa moral principalmente formaban un or-

denamiento compuesto, porque siendo distintos participaban de una misma cultura -una "cultura preceptiva de carcter tradicional"- constituida (en sentido propio) por la religin.^^ sta se encuentra omnipresente en el derecho y puede ras- trearse sin dificultad en los binomios que enlazan ambos mundos: justicia como equidad-ley estatuida, pecado-delito, amor-juicio, don-obligacin jurdica. Pro- bablemente, la manifestacin ms llamativa de esta configuracin, que asignaba al derecho un papel secundario, radica en la dualidad/a-ro extemo-fuero interno y deja ver toda su trascendencia en caso de conflicto entre los rdenes normativos que prioritariamente vinculan a uno y otro, planteando como cuestin si la ley hu- mana obliga en conciencia a los sbditos^"^ No hace falta decir que las respuestas a esta cuestin clsica de la teologa moral (siempre en plural y tan distintas como variados fueran sus contextos), tena entonces una importancia prctica excep- cional, dada la precariedad de los aparatos de dominio coactivo disponibles, que toda una historiografa del disciplinamiento social, al releer crticamente la supuesta estatalidad moderna, est poniendo de manifiesto en su debido contexto.''''

II. Orden jurdico tradicional y pluralista. El derecho u ordenamiento jurdico tiene a su vez una configuracin pluralista, en la medida en que est integrado

" La idea se debe, especialmente, a Clavero, "Beati diclum ": derecho de linaje, economa de familia y cultura de orden", esp. 26-34 y 111-131 (119, para la cita), que remite a otros trabajos suyos anteriores.

^ Jean-Claude VVaquet, De la corruption. Morale et pouvoir Fhrence aux XTl et XVIlf sueles. Pars, 1984; Miriam Turrini, IM coscienza e le leggi. Morale e diritto nei testi per la confessione delta prima El moderna, Bolonia, 1991, maximepp. 245-288. Para todo esto es ahora fundamental Paolo Prodi, Unastoriadellagiustizia. Dalpluralis-

mo deifori al moderno dualismo ira coscienza e diritto, Bolonia, 2000. ^^ Vase la aguda revisin crtica de Giorgia Alessi, "Discipline. I nuovi orizzonti del disciplinamcnto so-

ciale", en Storica, 4 (19%), pp. 7-37, con abundante bibliografa.

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por distintos rdenes dotados de contenidos normativos y legitimidades diferen- tes.^ Bajo el estrato superior que ocupan los derechos divino, natural'^ de gentes, en gran medida nutridos por el inmenso arsenal del derecho comn, como sustancia normativa de aquella cultura (que rige adems como derecho romano y cannico a ttulo propio, variable en cada territorio), en el campo del derecho/>o///tio con- curren con estos ltimos distintos derechos -en rigor, tantos como cuerpos habitan aquella sociedad, que por esto se dice "corporativa"-, articulados por una lgica de integracin (y no de exclusin), cultivada por la jurisprudencia, el saber (o la doctrina) de los juristas:^^ en este contexto, la ley reales apenas un componente del derecho, por ms que cada vez tenga mayor importancia dentro del positivo. Como tradicional y pluralista, adems, aquel orden jurdico estaba regido por normas de conflicto de "geometra variable" (Hespanha), toda vez que la integra- cin de los distintos derechos que lo componan no se planteaba en general, de una vez y para siempre, sino caso a caso, y en funcin de las circunstancias que en cada uno concurriesen.

III. De ah, por ltimo, que fuese un orden jurdico probabilista: concddii la ta- rea del jurista como interpretacin de un orden dado, lo orienta hacia la fijacin y solucin de problemas (o casos), y -lo que importa ms- es revelador de una concepcin del derecho esencialmente antilegalista, bien cifrada en la frmula: lus non a regula sumatur, sed ex jure quodest regula fiat (Digesto 50, 17, 1), que ante- pone el derecho a la regla.''*' El derecho resulta construido caso a caso mediante la tpica, que es el arte de encontrar {ars inveniendi) y conciliar los argumentos o puntos de vista aptos para tratar de los asuntos discutibles (todos aqullos, como los jurdicos, sobre los cuales no hay afirmaciones evidentes o necesariamente ciertas). Los juristas son as maestros de una tcnica especialmente apta para orga- nizar el consenso entre perspectivas diferentes y alcanzar soluciones o adoptar

** Hespanha, Panorama, pp. 92-98. Con carcter general, Bartolom Clavero, Historia del derecho: derecho comn {V ed., 1979), Salamanca, 1994,

'' Remito simplemente a la sntesis Petit-Vallejo, La cattgoria puridica neila cultura europea del Medioevo, ya citada a propsito de "la articulacin de la pluralidad como problema", con una rica bibliografa. ^r. Javier Ba- rrientos Grandn, Historia del Derecho Indiano, del descubrimiento colombino a la codifican. I. lus commune-Ius Proprium en ts Indias occidentales, Roma, 2000, para el espacio americano.

^ n aspecto muy bien destacado por .Vlichel Villey, La formaxione delpensiero puridico moderno, Viln, 1986 (edicin original francesa: Pars, 1975), pp. 61-62,464-466 y 530-532.

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decisiones justificadas: que vencen o se imponen porque convencen en el marco de una cultura compartida (y no porque sean expresin de una certeza jurdica previamente definida: entindase, legaimente preceptuada).'''^

Estas caractersticas determinan la configuracin jurisprudencial del derecho en el Antiguo Rgimen; aunque apenas enunciadas, nos llevan a las antpodas del universo jurdico legal y nos sitan ante un ordenamiento construido caso a caso en la tarea de conciliar universos normativos (y por tanto, posiciones pol- ticas) dispares. Los juristas, como sacerdotes de la iuris religio, organizaban enton- ces, con su sabidura acerca de las cosas divinas y humanas, el consenso en que el derecho viene a consistir o resolverse: no en vano la moderna ha podido llamarse la "edad de la communis opinio".''^ Hay metforas que expresan bien las diferen- cias entre aquel pasado y nuestro presente, contribuyendo a resaltar la disconti- nuidad que nos separa. Frente al orden jurdico "legalista" inaugurado aqu (que no sin ms implantado) por las revoluciones liberales, comparable a un jardn di- seado y permanentemente atendido y cultivado por atentos jardineros (el jurista como legislador), se ha dicho que en el Antiguo Rgimen el ordenamiento jur- dico semeja un bosque (un espacio salvaje, no cultivado), en el que el jurista ac- ta a modo de guardabosques, ocupado en mantener un orden dado, que se vive como natural y se entiende, por tanto, esencialmente invariable.'''

4.2. La configuracin del poder poltico

No es exagerado decir, por ello, que el derecho (a fin de cuentas, fundado en los principios necesarios de toda convivencia o affectio societatis) cumpla en el Anti- guo Rgimen una funcin constitucional, en la medida en que se impone a todo

''' .adems del trabajo clsico de Theodor Viehweg, Tpka y jurisprudencia (1%3), Madrid, 1986; Vctor Tau Anzotegui, Casuismo y sistema. Indagacin histrica sobre el espritu del Derecho Indiano, Buenos Aires, 1992; y Hespanha, Panorama, pp. 110-129.

"' Luigi Lombardi, Saggjosuldirittogfurisprudenziale, Miln. 197,S, pp. 79-199, El calificativo es de Adriano

Oisinm, Storia deldiritto moderno in Europa. I. Leontie dpensiero ffuridiro, .Miln, 1982, pp. 146-171. Para los fundamentos medievales, Grossi, Lordine, mxime, caps, vi-ix.

''' La metfora (culturas salvajes/culturas cultivadas) procede de Rrnest Gellner, y ha sido desarrollada en su anlisis del papel de los intelectuales por Zygmunt Bauman,/.g/

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poder poltico, cuya legitimacin y finalidad radicaba precisamente en el mante- nimiento del orden constituido.*^ De ah que desde un principio -volvamos sobre nuestros pasos- fuese designado por los juristas con el trmino iursdictio, signifi- cando muy bien la funcin o tarea declarativa (y no constitutiva) del orden que le da su razn de ser. No importa ahora recordar las sofisticadas divisiones de la iuris- dictio ni la gradacin establecida en atencin al quantum de poder que confiere, sino destacar que, en funcin de ellas, esta actividad puede revestir distintas for- mas que, pasando por la sentencia, van desde la ley del princeps a la mera provi- dencia (gubernativa). Todo acto de poder era entonces visto como la declaracin de un orden asumido como existente que se trata de garantizar y del cual dimana, en ltimo trmino, su fuerza de obligar.''' La razn de ser del poder poltico es precisamente sta: decir el derecho (dictio iuris), y al derecho -en el sentido com- prensivo del trmino que ya sabemos- estaban por tanto sometidos, en va de principio, sus titulares. Veamos con qu consecuencias institucionales.''^

Por de pronto, esta concepcin deja un espacio muy limitado a la voluntad, que -consustancial a la cultura estatal- se entiende en la jurisdiccional sometida de suyo al orden inscrito por Dios en la naturaleza de las cosas. No era entonces concebible un poder ordenador capaz de conformar jurdicamente a la sociedad, asignando a voluntad las posiciones jurdicas, es decir, estableciendo los derechos

para ilustrar el pre-moderno, por Antonio M. Hespanha, "Jurists as Gamckeepcrs. .Scrutinizing Order in Early Modern Western Europc" (publicado en versin portuguesa),/l

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y deberes (el status) de sus miembros. No haba otro podeiconstituyente que el di-

vino en el acto de la creacin. Es verdad que, como ha sido reiteradamente estudiado, desde la baja edad

media avanza una deriva voluntarista que, arrancando en la frmula de hpotestas extraordinaria o absoluta, culmina en la nocin de soberana y, en el curso de la edad moderna, tiende cada vez ms claramente a situar la figura del princeps por encima del derecho, reconocindole la capacidad de modificar el universo norma- tivo mediante actos de voluntad imperativa (y con unos u otros requisitos segn cual fuera su alcance). Ahora bien, estas facultades se entendieron siempre al ser- vicio (y no en contra) del orden constituido: propias del oficio eprinceps, estaban vinculadas a ciertas finalidades y deban ser ejercidas en conciencia; de hecho, como extraordinarias, haban de servir precisamente para resolver los problemas que no encontraban solucin con los medios ordinarios (/. e., ajustados al orden),

pero que aquella cultura jurdica consideraba dignos de remedio. Dicho en otros trminos: lo extraordinario en estos casos eran los medios que empleaba, y no los fines que persegua, el poder soberano. De ah que, como muy grficamente ha dicho el mismo Mannori, princeps fuese ms dispensador que legislador, y concretara su actividad soberana no tanto en leyes como en rescriptos. En fin, sin necesidad de entrar ahora en las particularidades que encierra el ejercicio de la gracia, baste decir que haba de servir para perfeccionar y no para destruir el orden constituido. No otra cosa significa la doctrina de {Ajusta causa necesaria para alterar el derecho indisponible, que -dando cabida a los valores sociales predominantes- se concreta en el respeto a los derechos adquiridos o radicados en aquel orden (iura quaesita), salvo casos de suprema utilidad pblica.''^ Que

esta perspectiva est vigente con fuerza a lo largo de toda la edad moderna, lo demuestra, a contrario, la pujanza que adquiri en los pases de tradicin ms acentuadamente catlica la doctrina de la razn de Estado, entendida como va extraordinaria de actuar en conciencia al margen o en contra del derecho esta-

'* Gino Gorla, "Iura naturaliasunt inmutabilia. I limiti del potere e\principe nella doctrina e nclla giurispni-

denza forense fra i secoli XVI e X\IH", en Diritto epotere nellasoria europea, Florencia, 1982, II, pp. 629-684; Wolfgang VVeber, "'What a Good Ruler Shouid Not Do': Theoretical Limits of Roya! Power in European Theo- ries of Abslutism, 1500-1700", cnSixteenlh Centun Journal, 26-4 (1995), pp. 897-915; Luca Mannori, Storia,

pp. 36-47.

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blecido, en beneficio o utilidad de la repblica.*^ La constitucin tradicional limita y al mismo tiempo legitima aquel poder que, por supremo (y no exclusivo), se llama soberano.

En efecto. No sorprender que el conflicto formase parte de la fisiologa (y no de la patologa) de los cuerpos polticos en el Antiguo Rgimen, siempre nece- sitados de una instancia armonizadora que, dando a cada uno lo que le corres- pondiese, garantizara la permanencia del orden jurdico en su conjunto. Esto es precisamente lo que se dice cuando se dice que hacer justicia era la tarea principal y durante mucho tiempo casi nica del princeps como titular del poder poltico supremo: invariablemente definida como \2Lperpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo que es suyo, se resolva en el mantenimiento de los equilibrios sociales establecidos y, por tanto, de cada uno en su derecho (como parte del cual la ad- ministracin -o gestin de los asuntos comunes- tocaba en cada corporacin no al princeps sino a sus rectores).^^

Era aquel, como ha dicho Clavero, un orden de derechos judicialmente garan- tizados. Si la funcin principal del poder poltico es hacer justicia y sta se identi- fica con el mantenimiento del orden social y poltico establecido, entonces su ejercicio ha de consistir principalmente en la resolucin de conflictos entre esfe- ras de intereses diversas, atendiendo a los derechos y deberes constituidos o radi- cados en el orden jurdico. En consecuencia, como ha destacado muy bien Luca Mannori, para constreir a alguien a hacer o a soportar algo sin su consentimiento era necesario que fuese admitido preventivamente a probar que el sacrificio im- puesto no era jurdicamente debido. De ah la acusada improntaara/Mto del derecho del Antiguo Rgimen, que puede resultar llamativa o sorprendente des- de ciertos tpicos historiogrficos acerca de la monarqua absoluta -que fueron

" Yvcs Charles Zarka, "Razn de Estado", en Philippe Ravnaud y Stphane Riis (e.%.). Diccionario .Mal de Filosofa Poltica, Madrid, 200. (edicin original, Pars, 19%), pp. 661-665, introduce bien a una problemtica que cuenta con muchas aportaciones recientes de notable inters, de las que da abundante noticia Artemio Enzo Baldini, a cura di. La R/igion di Sato dopo Meineci/ e Croa. Dibattilo su rrcntipubblicaoni, Genova, 1999, mxime su estudio preliminar, pp. 7-31.

" Jess Vallejo, ".Acerca del fruto del rbol de los jueces: escenarios de la Justicia en la cultura del ius com- munc', en Xnuario de la Facultad de DencAo de la Vniversidad Kutnoma de Madrid, 2(1998), pp. 19-46; PRODI, Vna storia. mxime cap. lU. Para introducirse en la teora pre-modema de la justicia, Antonio iM. Hespanha, "Justina e administra^ao entre o .Antigo Regime e a Revoluo", en Hispania, I, pp. 135-204.

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I forjados por razones bien definidas de poltica del derecho-, pero que resulta plenamente coherente y est llena de sentido en su propio contexto. La metab- olizacin de este principio en el plano institucional dio lugar a un modelojut/ida/ de gobierno, que por de pronto presupona que el poder de juzgar y el poder de mandar, aunque distinguibles, fuesen inseparables; encomendaba su ejercicio a magistrados, que en el plano superior se constituan en tribunales colegiados (o consejos); elevaba el proceso judicial a canon de la recta actuacin pblica; y des- de luego, entronizaba a los juristas (o letrados), como el tipo ideal de agente p- blico. Una sociedad ordenada por el derecho deba ser administrada por los juristas, en su condicin ^ jurisprudentes, esto es, poseedores de un saber prctico sobre el derecho.''*^

No poda ser de otra manera. Este conjunto de ideas y creencias ampliamente compartidas componen un ideario que, legitimado en ltimo trmino como vo- luntad de Dios, se impone como exigencia a quien, como cabeza d\. cuerpo pol- tico, corresponde organizar el gobierno de la justicia, es decir, construir un aparato apto para la debida conservacin del orden.''^ Por soberana que fuese, y sin duda lo era, las posibilidades de acrecer la potestad regia en detrimento de las otras potestades polticas concurrentes venan de suyo limitadas por su misma configu- racin, esto es, por su carcter lgica e histricamente derivado del orden jurdico. Y concluyo, repitindome: la concepcmn jurisdiccionalista del poder poltico pro- pia del Antiguo Rgimen, tan rica en consecuencias institucionales como acabo de recordar, hace del orden jurdico el fin y el lmite de un poder poltico que se entiende constituido como tal para mantenerlo.

** Desde perspectivas complementarias y adems de las obras generales citadas, pueden consultarse: Raf- faele Ajello, Ananajuris. Dtritto epoltica nelSettecento italiano. peles, 1976; Pier L. Rovito, Respublica dei togati. Giuristi e societd nella Xapoli delSeicento. I. Legaran%ieluridiche. aples, 1981; Robert Descimon, Jea-Frdric

Schaub, Bernard V'incent (eds.), lu fiffire de Tadministrateur, Institutions, rseaux, pouvoirs en Espag^e, trance el au Portugal lff-19' sihie, Pars, 1997; Jean-Frdric Schaub, l.e Portugal au temps du Comte-Duc d'Olivares (1621- 1640). i^ conflilde jurisdictions comme exercice de lapolilique, Madrid, 2001; Carlos Garriga, "Los lmites del refor-

mismo borbnico: a propsito de la administracin de la justicia en Indias", en F. Barrios (coord.). Derecho y Administran Pblica en las Indias hispnicas. Cuenca, 2002, I, pp. 781-821.

''' Cfr. Barrolom Clavero, "La monarqua, el derecho y la justicia", en E. Martnez Ruiz y M. de Pazzis Pi (cds.). Instituciones de la Espaa Moderna. I. Las jurisdkones, Madrid, 19%, pp. l.S-38.

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5. DE QU HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DEL ABSOLUTISMO?

MONARQUA ADMINISTRATIVA Y DINMICA ESTATAL

Esto plantea la cuestin de qu deba entenderse por absolutismo, que es recu- rrente en la historiografa y conviene atender brevemente para terminar, porque afecta de plano al argumento de estas pginas: la relacin entre poder y derecho, sub specie de los lmites o el control del poder soberano/"

Nacido como opuesto a "constitucionalismo" en el debate poltico revolucio- nario, el trmino "absolutismo" ha tenido tan buena fortuna historiogrfica que hoy por hoy no se sabe bien cul sea su significado y se discute vivamente si me- rece la pena mantenerlo en uso7' Las posibilidades son muy variadas. Si por absolutismo se entiende aquel rgimen poltico que, admitiendo la mxima/)n- ceps lepbus solutus, desvincule al soberano del derecho positivo, todos lo son (pues la soberana se define precisamente por la capacidad de abrogar y derogar las le- yes). Si, en cambio, quiere reservarse el calificativo slo para aquellos regmenes polticos que carecen de lmites institucionalizados al ejercicio del poder sobera-

Entre la bibliografa reciente que conozxo, y adems de la obra de Henshall citada luego, me parecen destacables, con carcter general y diversa orientacin; Gunter Barudio, La poca del absolutismo y la Ilustracin, 1648-/779 {1981}, Historia UnivenalSigloXXI, vol. 25,6' ed., Madrid, 1992; Richard onney,L'aisolutisme, Pars, 1989; Heinz Duchhardt, L/i ^>oca del Al/solutismo {19S9), Madrid, 1992; Xavier Gil Pu'pi, Las claves del absolutismo y el parlamentarismo. 1603-1715, Barcelona, 1991; Henri Morel, "Absolutismo", en Diccionario Aial de Filosofa Poltica, pp. \i-2\; Salustiano de Dios, "El absolutismo regio en Castilla durante el siglo XV I", en Ivs Fvgit, 5-6 (1996-1997), pp. 53-236, que tiene otras varias aportaciones posteriores ms concretas; Diego Quaglioni, "II pensiero poltico dell'assolutismo", en Alberto Andreatta e Artemio Enzo Baldini, IIpensiero politico dell'et moderna. Da Madiiavelli a Kanl, Turn, 1999, pp. 99-125; David Parker, "Absolutism", en Enaclopedia ojEuropean Sorial History from 1350 to 000, 2001, vol. 2, Nueva York, pp. 439-448; beneiiicth. Poltica, govemo e istituzioni nell'Europa moderna, ya citada; y especialmente, Fanny Cosandey Robert Descimon, Uabsolutismeen France. Histoire et kistoriographie, Pars, 2002.

" Especialmente a partir de las -a mi juicio sensatas- propuestas de Nicholas Henshall, The Myth of Abso- lutism: Ckange and Continuity in F.arly Modem F.uropean MonarcJiy, Londres, 1992, comparando las monarquas francesa e inglesa, reflejadas en el ttulo. De la polmica que desat, interesa recordar, especialmente, Ronald G. Asch y Heinz Duchhardt, hrsg. v., Der Absolutismus-ein Mythos? Slrutturteandel monarthischer Herrsckaft in

West-uttdMitleleuropa Ico. 1550-1700). KlnWeimarWien, 19%. Traduccin parcial, con presentacin de F. Snchez Marcos, bajo el ttulo de F.I Absolutismo. Vn mito? Revisin de un concepto historio^fico clave. Barcelona, 2000, que recoge las contribuciones debidas a los editores, a Henshall y a Hinrichs. La obra original incluye adems, y entre otras, una interesante (y desmirificadora) aportacin de 1. A K. Thompson, "Absolurism, Le- galism and thc Law in Castile 1500-1700" (pp. 185-228).

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no, entonces difcilmente se hallar ninguno que lo sea, porque de uno u otro modo la constitucin tradicional del cuerpo poltico acta siempre como lmite en este orden. A lo que veo, por lo comn la categora "absolutismo" se emplea ltimamente ms que nada por tradicin historiogrfica y sin mucha conviccin para calificar a aquellos regmenes en los que el soberano legisla por s solo, sin el concurso de los estados del reino.

Creo, por mi parte, que es mucho ms fructfera la lnea que -si se admite la simplificacin- refiere el absolutismo no a la creacin sino al cumplimiento del derecho, o sea, no a la potestad legislativa, sino a la capacidad regia de gobernar o imponer efectivamente sus decisiones, que, sin olvidar los desarrollos tericos, est ms atenta a la prctica institucional que a la filosofa poltica. Desde luego, hay que descartar de plano cualquier idea de omnipotencia regia, desmentida una y otra vez por la historiografa que, a ras de suelo, destaca el papel relevante del pluralismo institucional en la contencin de las pretensiones (a menudo fis- cales) regias. La historiografa de los ltimos aos, especialmente dedicada a la Francia de Luis XIV, que funge como paradigma del absolutismo, est poniendo de manifiesto la "dramtica lucha" entablada en la prctica para asentar las deci- siones regias. Si alguna conclusin general puede obtenerse de esta lnea historio- grfica es que de absolutismo puede hablarse a lo sumo como tendencia -una tendencia al ejercicio intensivo y extensivo del poder soberano-, que adems es muy rico en "elementos no-absolutistas", como muy grficamente se ha dicho (especialmente para referirse al empleo Az\pacto como medio de alcanzar el im- prescindible consenso con las corporaciones integrantes del espacio poltico).^"

Con este trasfondo, desde el punto de vista jurdico-poltico el inters priori- tario reside en identificar y valorar el conjunto de dispositivos nuevos puestos en accin por el poder soberano." Junto a la de juez supremo, cobraron protago-

" Una buena sntesis: Elena Fasano, "'\^^%^\\A\%mo',e.nManualidiStoriamoderna, ya citado, 315-349.

'* Junto a otros ya citados, me parecen por uno u otro concepto bsicos para todo esto: Daniela Frigo, ''Disciplina R/i Familiariar. a Ecommia como Modelo Administrativo de Anden Rgime". en Penlope. Fazere desfazer a historia, 6 (1991), pp. 47-62; Jos Mara Portillo Valds, "La administracin en la reciente historiografa italiana (Tema y variaciones)", en AHDE, 62 (1992), pp. 633-674: Mannori, Ilsovrano tutore. ya cit.; Stefano Man-

noni, S.: Vne et indivisible. Storia deWaccentramento amministralivo in Francia. I. Laformazione del sistema (1661- 1815), Miln, 1994; Clavero, B., "Tutela administrativa o dilogos con Tocqueville", en QF. 24 (1995), pp. 417-468;

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I I nismo otras imgenes asimismo tradicionales del rey -como cabeza de la rep- blica, como padre de sus subditos- para facilitar una accin de gobierno ms di- recta y eficaz (o administrativa) sobre el espacio poltico. Sin posibilidad de entrar ahora en detalles, bastar recordar que nociones historiogrficas como monarqua administrativa y dinmica estatal son adecuadas para englobar el conjunto de tc- nicas ensayadas con tal fin. Se ha observado as la lenta emergencia junto a (y en

conflicto con) \i jurisdiccional de una monarqua administrativa, en cuanto que orientada al ejercicio del poder sin atenerse a los requerimientos procesales de la iurisdictio, que desencaden en el ltimo tramo del siglo XVIII toda una din- mica estatal. Esta va desembocara en el complejo proceso que termin poxabso- ///arjurdicamente (o desvincular del derecho tradicional) el poder poltico, es decir, al Estado. Sin embargo, a nuestros efectos, tiene el mayor inters recordar que esta vicenda se encuentra intrnsecamente limitada en el medio de una cul- tura jurisdiccional (por ms que generase categoras y procedimientos aprovecha- bles desde una cultura estatal). El Antiguo Rgimen no poda saltar sobre su propia sombra.

6. COLOFN: CULTURA JURISDICCIONAL, CULTURA CONSTITUCIONAL

Las resistencias que gener en su da la dinmica estatal y sus dificultades para metabolizar un conjunto de prcticas administrativas adecuadas a lo fines que persegua, inequvocamente puesta de manifiesto por la historiografa reciente, revela la pujanza de la cultura jurisdiccional y comprueba la eficacia que man- tenan sus dispositivos institucionales, a pesar de la rapidez con que algunos se aprestan a sustituirlos por la Administracin (con la mayscula de rigor). Obnu- bilada por la emergente cultura estatal, que se impone, con la activa y muy tem- prana colaboracin de la historiografa jurdica, en el curso del siglo XIX, se ha perdido el inters, abandonado la pista y despus borradas las trazas de la cultu-

as como las contribuciones reunidas bajo el ttulo "Percorsi del centralismo borbnico in Francia e Spagna nel X\'I1I seclo", en QF, 26 (1997), pp. 7-240. Para el caso espaol, permtaseme remitir, ms que nada por la biblio- grafa que recojo y comento a mi "El Corregidor en Catalua. (L'na lectura de la obra de Josep M. Gay Escoda)", en Imtium. Rtvista Camlana tHisloria dW0/w3 (1998), pp. 531-583. El mejor tratamiento general se debe, sin duda, a Mannori-Sordi, Slorw deldiritto amministrativo, ya citado.

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ra jurisdiccional y sus dispositivos institucionales. Recuperada sta del modo que vengo comentando, la historiografa constitucional de los ltimos aos va viendo que slo hilvanando aquella tradicin cobra sentido y puede entenderse el primer constitucionalismo hispano (espaol y americano) y las dificultades que, al menos aqu, conoci y hubo de vencer el emergente Estado administrativo (heredero de la dinmica estatal del setecientos) que se impone en el segundo tercio del siglo X\x7'* Hoy sabemos, en efecto, gracias a los trabajos de Clavero y otros co- laboradores de este volumen, que la cultura jurisdiccional an habra de conocer una formulacin constitucional, que pona los viejos dispositivos institucionales que garantizaban los derechos corporativos al servicio de la "libertad de la na- cin", como la gran corporacin formada por los espaoles de ambos hemisferios/''

Es el colofn de nuestra historia, no otra historia distinta, y por entenderlo as considero prioritario recuperar (o no perder tambin) el tiempo largo propio de aquella cultura que dinmicamente cubre la baja edad media y los siglos moder- nos: todo un universo jurdico al que podemos llamar por su nombre propio, el Antiguo Rgimen, no por un afn de perpetuar la edad media como a veces se dice, sino en atencin a una cultura jurisdiccional que, por tradicional, tena una confi- guracin historicista.

Y me parece que hay que hacerlo as no slo por conocimiento del pasado que estudiamos, sino tambin por compromiso con el presente que vivimos y para or- denamiento del futuro que esperamos: en plena "crisis del Estado", recuperando la cultura jurisdiccional de aquel tiempo, contribuimos como historiadores a for- mar la cultura constitucional que el nuestro necesita, fj

'* Para esto ltimo, Benjamn Gonzlez Alonso, "Las races ilustradas del ideario administrativo del mode- rantismo espaol", en F. Toms y Valiente, M.), De a Iluslran al Liberalismo. Symposium en honor al Profesor Paolo Grossi. Madrid, 1995, 157-1%; Carlos Garriga, "Gobierno", en J. Fernndez Sebastin y J. F. Fuentes, Diconario poltico y soal del siglo XIX espaol, Madrid, 2002, pp. 319-335.

'^ Para un planteamiento general, Bartolom Clavero, "Voz de Nacin por Constitucin. Espaa, 1808- 1811", en GiomalediStoria Cosliluzionale, 4-II (2002), pp. 81-104, con abundantes referencias.

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