CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU CONSULTOR -...
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CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU CONSULTOR MÓDULO REHABILITACIÓN DE ABOGADOS EXCLUIDOS DE LA PROFESIÓN CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA” REGISTRO NACIONAL DE ABOGADOS
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CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU
CONSULTOR
MÓDULO
REHABILITACIÓN DE ABOGADOS
EXCLUIDOS DE LA PROFESIÓN
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”
REGISTRO NACIONAL DE ABOGADOS
2
3
TABLA DE CONTENIDOS
PRESENTACIÓN
CONVENCIONES
JUSTIFICACIÓN
SINOPSIS LABORAL DEL AUTOR
RESUMEN DEL MÓDULO
OBJETIVOS
Objetivo General del Módulo
Objetivos Específicos del Módulo
UNIDAD 1
GENERALIDADES Y FUNDAMENTOS
Objetivo General de la Unidad
Objetivos Específicos de la Unidad
1.1 FILOSOFÍA DEL DERECHO Y ÉTICA JURÍDICA
1.2. DEONTOLOGÍA JURÍDICA Y PROFESIONAL
1.3. ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN JURÍDICA A PARTIR DE
PRINCIPIOS
1.4. DERECHO SANCIONATORIO Y DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS
ABOGADOS
1.5. RECONOCIMIENTO E INDEPENDENCIA DEL ABOGADO
1.6. CONCIENCIA JURÍDICA PROFESIONAL Y REHABILITACIÓN
UNIDAD 2
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA INTERVENCIÓN DEL EJERCICIO
PROFESIONAL DE LA ABOGACÍA
Objetivo General de la Unidad
Objetivos Específicos de la Unidad
2.1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROFESIÓN
2.2. VALORES Y DEBERES PROFESIONALES DE LA ABOGACÍA
2.3. TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD PROFESIONAL
2.4. FUNCIÓN SOCIAL Y PROFESIONAL DE LA SANCIÓN ÉTICO-JURÍDICA
ANTE LOS DEBERES CONSIGNADOS EN EL ARTÍCULO 95 DE LA CARTA
POLÍTICA
2.5. LA EXCLUSIÓN DEL EJERCICIO PROFESIONAL
UNIDAD 3
LA REHABILITACIÓN PROFESIONAL
Objetivo General de la Unidad
4
Objetivos Específicos de la Unidad
3.1. LA SANCIÓN COMO REACCIÓN CONTRAFÁCTICA QUE REAFIRMA LA
VIGENCIA DE LAS REGLAS DEONTOLÓGICAS DE LA PROFESIÓN
3.2. LA SANCIÓN COMO FENÓMENO QUE RESTAURA LA CONFIANZA EN LA
FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROFESIÓN
3.3. REHABILITACIÓN Y TOMA DE LOS CAUCES DEL DERECHO
3.4. SINCERIDAD, PSICOLÓGÍA Y REHABILITACIÓN
3.5. FUNCIÓN SOCIAL Y PROFESIONAL DEL ACTO DE REHABILITACIÓN
3.6. REHABILITACIÓN ESTANDARIZADA Y/O ESPECIALIZADA
3.7. MANEJO DE ESTADÍSTICAS COMO CRITERIO DE DEFINICIÓN Y
RECONDUCCIÓN DE LOS CURSOS DE REHABILITACIÓN
3.8. PARTICIPACIÓN INTERDISCIPLINARIA EN LA EVALUACIÓN DE LOS
CANDIDATOS A REHABILITACIÓN Y FILTROS PREVIOS
UNIDAD 4
PROCEDIMIENTO REHABILITADOR
Objetivo General de la Unidad
Objetivos Específicos de la Unidad
4.1. EXCITACIÓN PROCESAL POR REQUISICIÓN
4.2. PRESUPUESTOS PROCESALES
4.3. DEBIDO PROCESO DE LA REHABILITACIÓN
4.4. PRESUPUESTOS SUSTANCIALES
4.5. EL ACTO DE REHABILITACIÓN, SU EJECUTORIEDAD Y EJECUTIVIDAD
UNIDAD 5
ALTERNATIVIDAD Y REHABILITACIÓN
Objetivo General de la Unidad
Objetivos Específicos de la Unidad
5.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REHABILITACIÓN
5.2. FUNCIÓN SOCIAL Y PROMOCIONAL DEL DERECHO
5.3. NORMAS Y SANCIONES POSITIVAS
5.4. SENTIDO Y CONTENIDO JURÍDICO DE LOS CURSOS DE REHABILITACIÓN
5.5. EXPECTATIVAS Y DERECHOS ADQUIRIDOS
BIBLIOGRAFÍA
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CONVENCIONES
Og Objetivo general
Oe Objetivos específicos
Ap Actividades pedagógicas
Ae Autoevaluación
J Jurisprudencia
B Bibliografía
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JUSTIFICACIÓN
La Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, con sentido programático, ha diseñado los
macrocurrículos como ejes centrales del desarrollo de los Módulos de capacitación,
dentro de los cuales adquiere singular relevancia el atinente al Derecho Disciplinario,
rama del Derecho conocida legalmente desde hace muchos años, pero carente de
desarrollos doctrinales y jurisprudenciales sistemáticos hasta hace muy poco tiempo.
Pero tal concepción es mucho más crítica en el objeto y temática del presente módulo,
habida cuenta que el fenómeno del que se ocupa no tiene antecedentes en la legislación
y el derecho comparado, siendo algo único aportado por el Derecho colombiano, por
manera que la exploración del tema impone un alto contenido de creatividad en tanto
falta absoluta de referencias.
Su justificación es evidente, toda vez que se constata que el inciso 3º del artículo 108 de
la Ley 1123 de 2007, sobre la rehabilitación del abogado excluido de la profesión por
virtud de sentencia disciplinaria sancionatoria, queda condicionado en su rehabilitación
al transcurso de cinco (5) o diez (10) según se trate, respectivamente, de faltas generales
o faltas que vinculen al profesional como apoderado del Estado o contraparte del
mismo, tiene derecho una vez “adelante y apruebe los cursos de capacitación
autorizados por el Consejo Superior de la Judicatura en instituciones acreditadas podrá
rehabilitarse en tres (3) y cinco (5) años”, en uno u otro evento.
La Corte Constitucional, por medio de sentencia C-290 de 2008 supeditó al transcurso
inexorable del tiempo la posibilidad de rehabilitación en los casos generales, con
prohibición absoluta de realizar valoración moral o ética alguna del sancionado que lo
convirtiera en persona apta para ello, empero, no cerró el camino y por el contrario fue
enfática en precisar que ante la rehabilitación especial dependiente de la realización de
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cursos y su aprobación, ante la voluntad manifestada del destinatario, sí resulta
pertinente el cumplimiento de la parte preceptiva de la norma.
El inciso 3º del artículo 108 de la Ley 1123 de 2007, sobre la rehabilitación del abogado
excluido de la profesión por virtud de sentencia disciplinaria sancionatoria, tiene
derecho, una vez “adelante y apruebe los cursos de capacitación autorizados por el
Consejo Superior de la Judicatura en instituciones acreditadas podrá rehabilitarse en tres
(3) y cinco (5) años, respectivamente”.
Por tal razón, el trámite del proceso de rehabilitación, para el evento especial anterior
contempla que si se acredita “el requisito temporal para solicitar la rehabilitación la
petición será admitida, y en el mismo auto se abrirá el proceso a pruebas”, lo que
implica que para el caso especial del numeral 3º del artículo 108, la certificación sobre la
aprobación del curso de capacitación se constituye en un presupuesto procesal del
procedimiento de rehabilitación del abogado excluido de la profesión, en los términos
de literal a) del artículo 110 del mismo estatuto.
A pesar de encontrarse vigentes dichas normas, es claro que, en el evento especial
referenciado, es imposible acudir a la rebaja del término demandado para solicitar la
rehabilitación sin la acreditación de la realización y aprobación del curso de
capacitación, lo que demuestra que en la actualidad el ejercicio de un derecho sustancial
se encuentra en ciernes, por la falta de implementación de un mecanismo que funge
como presupuesto procesal de la acción judicial específica de rehabilitación especial.
A ello debe ponérsele remedio, toda vez que, dicha imposibilidad jurídica de ejercer un
derecho sustancial por falta de mecanismos procesales ofende el debido proceso
constitucional, en tanto y cuanto las vías del acceso a la justicia se encuentran obstruidas
9
por falta de implementación de requisitos adjetivos de la institución (artículos 29, 228 y
229 de la Carta Política)
La ley se expresa de manera lacónica y deficiente, no obstante, ante lo expresado por la
jurisprudencia constitucional en la sentencia referenciada es claro que el contenido de
los cursos y su aprobación no pueden quedar sujetos al arbitrio de quienes deban
participar en su diseño, realización y finalmente impartir aprobación en orden a la
rehabilitación, en tanto, en términos generales la misma no está supeditada al “particular
criterio” de los operadores jurídicos.
Deben buscarse elementos que impartan juicios y criterios objetivos en la determinación
de los mismos, anclados en conceptos que estén más allá de la subjetividad y
apreciación irrazonable de los mismos, sentados en la mejor doctrina, jurisprudencia y
sobre todo anclados en instrumentos internacionales como los “Principios Básicos sobre la
Función de los Abogados” aprobados en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas
celebrado en la Habana (Cuba) en el año de 1990, todo dentro del marco de los
principios, valores y derechos constitucionales fundamentales recogidos por la Carta
Política colombiana.
Así, el módulo que nos ocupa cumple una función integrada y complementaria con los
restantes módulos que componen y que hacen parte del Macrocurrículo sobre el ÁREA
DE DERECHO DISCIPLINARIO.
Los temas y subtemas que hacen parte del módulo fueron identificados en el taller de
diagnóstico respectivo, en tanto hacen parte de los problemas acuciantes que a diario
enfrentan los operadores jurídicos disciplinarios.
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Se caracteriza el módulo por el énfasis que se hace en los puntos que a continuación se
anotan, pero regidos vigorosa y fuertemente anclados en los parámetros anotados en el
aparte anterior:
1) La naturaleza de la función interventora que el Estado cumple, de conformidad con el
artículo 26 de la Carta Política, en la inspección, vigilancia y sanción de las conductas
antiéticas realizadas con evidente afectación de los riesgos sociales en el ejercicio de las
profesiones liberales.
2) La función social que cumple la abogacía, al verse cuestionada por la conducta
antiética, demanda la imposición de una sanción que comporta una función normativa,
en orden a restablecer la confianza en la profesión y el aseguramiento de no repetición
de dichas conductas.
3) La rehabilitación especial ya descrita comporta un mecanismo de no repetición, para
lo cual es necesario su desarrollo, conectando el contenido de los cursos y su aprobación
con la función social de la profesión, la función normativa de la sanción disciplinaria y
las expectativas que se espera sean cumplidas para quien aspira a ejercer nuevamente la
profesión.
4) Los anteriores puntos evidencian una transversalidad de las funciones que ejerce la
autoridad disciplinaria, las autoridades encargadas del proceso y curso de capacitación
del excluido que aspira a rehabilitarse y el contenido del mismo respecto de su
situación personal y profesional, en tanto actitud y aptitud ética que lo muestra en el
camino de la reconciliación con el derecho.
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5) El curso, en consecuencia, tiene que tener como trasfondo un ejercicio del rehabilitado
en la fidelidad democrática al orden ético profesional, en el marco de un Estado
Constitucional de Derecho, pluralista y diverso.
Siguiendo la metodología de la Escuela Judicial, el módulo es un insumo más dentro de
su visión integral e integradora, lo que supone en principio un aprendizaje autodirigido
que demanda responsabilidad, aptitud, actitud y vocación de sus destinatarios, pues
hace un llamado a la realización de una reflexión profunda sobre el orden jurídico
disciplinario en Colombia.
No obstante, el módulo sirve a los formadores pero también a quienes se encargarán de
impartir los cursos de rehabilitación, así como a quienes lo reciban en tanto contiene en
su forma básica el continente y el contenido de los mismos.
SINOPSIS LABORAL DEL AUTOR
CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU es Abogado egresado de la Universidad
Externado de Colombia y Especialista en Derecho Penal y Criminología de la misma
institución.
Se ha desempeñado como Juez Penal Municipal, Juez Especializado, Juez Penal del
Circuito, Juez Superior, Abogado Asistente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, Veedor de la Procuraduría General de la Nación,
Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y Viceprocurador General de la
Nación.
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Es profesor de Derecho Penal y Disciplinario de la Universidad Externado de Colombia
en Pregrado, Especialización y Maestría.
Autor de varias obras de Derecho Penal y Derecho Disciplinario.
Actualmente se desempeña como Abogado Consultor y Consejero Académico del
Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario.
RESUMEN DEL MÓDULO
La primera unidad está destinada a introducirnos en el tema de conformidad con las
luces que nos suministra la historia de la filosofía y la ética, a partir de las cuales se
extractan los insumos de la deontología en general y de la deontología de la profesión de
la Abogacía en particular, como fuentes materiales que dan origen a los principios que
constituyen al Derecho Disciplinario, así como también a sus instituciones más caras en
tanto y cuanto le dan sentido identitario frente a otros modelos de control social
diferentes.
A partir de allí se desarollan en la segunda unidad temas como los de los vínculos del
Derecho Disciplinario con el Derecho Constitucional, con su principio del Estado Social,
el impacto de la función social de la Abogacía en sus valores y deberes profesionales, en
orden a asumir el significado de la sanción jurídica que se impone como consecuencia del
quebrantamiento culpable de los deberes profesionales
De dicho cometido se ocupa la tercera unidad, mostrándose los elementos de la misma y
deduciéndose de ellos el contenido y sentido de la rehabilitación, todo asumido desde
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una perspectiva social compatible con la naturaleza de la función que cumple la
Abogacía en un Estado Social y Democrático de Derecho.
La cuarta unidad asume el estudio del procedimiento rehabilitador, su finalidad, sus
presupuestos, el cumplimiento del debido proceso formal y material, así como las
condiciones para el cumplimiento de lo que se resuelva en dicho trámite incidental.
Finalmente, en la quinta unidad, se propone una interpretación de la institución de la
rehabilitación de la mano de las más modernas teorías del Derecho, auscultando en las
técnicas jurídicas del Estado Social cuál podría ser el contenido y sentido de los cursos de
rehabilitación, en orden a cumplir con lo determinado por la jurisprudencia
constitucional, según la cual la rehabilitación tiene naturaleza de derecho.
Se abren así las puertas para que el mismo, reconocido sustancialmente en la ley, tenga
forma de instrumentarse para su cumplimiento y realización material.
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OBJETIVOS
Og
A partir del estudio de este módulo las y los discentes estarán en
capacidad de reflexionar sobre la necesidad de comprender el
tema de la rehabilitación de los abogados excluidos del ejercicio
de la profesión en el marco de conceptos éticos y deontológicos
inspirados en la filosofía del derecho, la teoría del Estado y la
Carta Política colombiana.
Igualmente, en dicho marco, quienes se sometan a los cursos de
rehabilitación saben que sus derechos de libertad de conciencia,
creencias y pensamiento serán respetados, pero como sinalagma
deberán comprender que los derechos tienen límites y no puede
abusarse de los mismos de conformidad con los dispuesto por el
numeral 1º del artículo 95 de la Carta Política.
Oe
1. Identificar los fundamentos históricos, filosóficos y
político-constitucionales de la ética profesional, la
deontología y la axiología profesional de los abogados.
2. Comprender que los mismos, si se quiere mantener al
margen de las decisiones y la educación que encarnan los
cursos de rehabilitación el subjetivismo y el arbitrio, se
mueven dentro de perspectivas y juicios objetivo-
ecuménicos.
3. Dilucidar los pasos para comprender su incardinación
en la transmisión e introyección de los preceptos ético-
profesionales, deberes y valores del abogado para un
ejercicio legítimo de una profesión, que tienen como
elemento connatural riesgos sociales al tenor del artículo
26 de la Carta Política.
4. Reconocer las consecuencias significativas e
importantes en las instituciones sancionatorias,
consecuencias jurídicas y alternativas de rehabilitación
en enmarco de la Ley 1123 de 2007.
5. Asociar y articular las ideas de preceptos éticos, deberes
profesionales y axiología abogadil por un lado, y de
derechos constitucionales fundamentales por el otro.
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Unidad 1
GENERALIDADES
Y FUNDAMENTOS
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Og
Objetivo general de la unidad
Teniendo como base lo tratado en la unidad, los y las discentes:
1. Comprenderán las implicaciones y las consecuencias de la Filosofía del
Derecho y la ética en la deontología profesional de la Abogacía.
2. Entenderán que el valor normativo de un principio implica su
prevalencia sobre las normas de desarrollo y la necesidad de tenerlos en
cuenta como fundamentos de su interpretación.
3. Centrarán la discusión en torno a la tensión existente entre los valores
que comporta la ética profesional de la Abogacía y los derechos
fundamentales de libertad de conciencia, creencias y pensamiento.
Oe
Objetivos específicos de la unidad
Teniendo en cuenta los temas aquí abordados, los y las discentes
confirmarán las siguientes cuestiones:
1. Ética y derecho, en el ámbito de la deontología profesional, no son
conceptos incompatibles
2. Las éticas deontológicas o de deberes hoy explican y fundamentan los
Derechos Humanos y deberes correlativos que de los mismos emanan
3. La importancia de los “Principios Básicos sobre la Función de los
Abogados” de las Naciones Unidas en el estudio de la deontología
profesional de la Abogacía
4. El fundamento que otorga el anterior instrumento para la explicación,
construcción y desarrollo de los cursos de rehabilitación
5. La importancia de las nociones de normas deontológicas y normas
valorativas
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UNIDAD 1. GENERALIDADES Y FUNDAMENTOS
Cuando se refieren los estudiosos al inicio de la filosofía griega, dice GADAMER, se están
refiriendo también, en consecuencia, al inicio de la cultura de occidente1.
Los estudios sobre moral y ética2 aparecen vinculados con la filosofía griega y hasta el día
de hoy, así se reconozca la naturaleza de ciencia que tiene la ética3, por supuesto dentro
de las llamadas ciencias del espíritu, de los valores o sociales4, los filósofos no dejan de
ocuparse de ellas5. Los estudiosos de la ética atribuyen a BERTRAND RUSSEL la
expresión según la cual “sin moralidad cívica las comunidades perecen; sin moralidad personal
su supervivencia carece de valor”6.
La crisis de valores que propicia la rampante corrupción en todas las sociedades
modernas y subdesarrolladas7, siendo más intensas en éstas, ha impulsado materialmente
la necesidad de estudiar más profunda y de forma más práctica la ética y la axiología8,
ante el “mundo descompuesto y desorientado en que nos encontramos”9; pero especialmente se
1 GADAMER, Hans-Georg. El inicio de la filosofía occidental. Paidós, Barcelona, 1999, p. 13. 2 Se afirma que para evitar confusiones con la religión a la moral hoy se le llama ética, lo que por demás suena más
universal. En fin con ética “se trata de expresar la teoría o doctrina; mientras que con el de moral resulta más
adecuado para expresar la práctica”; RODRÍGUEZ PANIAGUA, José María. Moralidad, derechos, valores.
Civitas, Madrid, 2003, p. 15. 3 GUISÁN, Esperanza. Introducción a la ética. Cátedra, Madrid, 1995, pp. 17, 22 y 24. 4 PECES-BARBA, Gregorio. Los valores superiores. Tecnos, Madrid, 1986, p. 49. 5 Así se dice que “las tareas del moralista y del filósofo no son idénticas, pero tampoco son completamente
distintas”; MACINTYRE, Alasdair. Historia de le ética. Paidós, Barcelona, 1998, p. 23. 6 Así PÉREZ-DELGADO, Esteban. Psicología, ética, religión. ¿Ética versus religión?. Siglo XXI de España Editores
S.A., Madrid, 1995, p. XIII. 7 Se habla en dicha dirección de “quiebra general de los valores morales en la vida política y privada” y de “un
nivel de degradación de los valores éticos”; GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La ética en la Administración pública.
Civitas, Madrid, 1996, pp. 22 y 31. 8 GUISÁN. Ob.Cit, p. 58. 9 CAMPS, Victoria en el Prólogo al Libro de BONETE PERALES, Enrique. Éticas contemporáneas. Tecnos, Madrid,
1990t, p. 11.
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resalta la necesidad de reiterar en la educación moral y ética, no sólo en el ámbito de los
menores y adolescentes10, sino también en la de los adultos11.
No obstante, ante las tan variadas concepciones de ética y moral que se han propuesto y
aún se proponen12, resulta problemático determinar en un campo específico –como aquí
el referido al ejercicio profesional de la Abogacía- cuál modelo ético resulta aplicable,
habida cuenta que dependiendo del adoptado también en cierta forma variarán las
opiniones sobre lo correcto o incorrecto tanto del juicio como del resultado, tal como
paradigmáticamente lo pone de presente MARTÍN FARREL13.
De hecho se acepta que, dado que los conceptos morales se encuentran encarnados en las
diferentes formas de vida social, cambiando a medida que ésta cambia, el juicio sobre lo
correcto o incorrecto de una conducta variará con el tiempo14, resulta imperativo y
necesario conectar la ética y la deontología profesional con los criterios de justicia de
validez ecuménica actual.
Pero además, resulta imperativo también conectar aquél modelo ético adoptado con la
axiología constitucional, puesto que resulta absolutamente cierto que algunos modelos
como la “ética de las virtudes” y aquellas fundadas en concepciones subjetivas de los
valores, pueden propiciar tratamientos inconstitucionales cuando resultan aplicados a
instituciones como la que es objeto del Módulo presente.
10 Particularmente en este ámbito PÉREZ-DELGADO.Ob.Cit, pp.159 y ss. 11 BARRACA MAIRAL, Javier. La clave de los valores. Unión Editorial, Madrid, 2000, pp.129 y ss. 12 BARRACA MAIRAL. Ob.Cit, p.81.Todavía hay quienes defienden una ética o moral religiosa con incidencia
definitiva en la vida privada y pública; GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Administración pública y moral. Civitas,
Madrid, 1995, pp. 65 y ss. 13 FARREL, Martín. “Las instituciones morales: entre el deontologismo y el consecuencialismo” en Lecciones y
Ensayos 67/68. Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 199, pp. 81 a 91. 14 MACINTYRE. Ob.Cit, p. 11.
23
El punto de partida pues, tiene que elaborarse con miras a su compatibilidad
constitucional, de tal manera que los desarrollos que se hagan encajen de manera clara en
la norma de normas que es la Carta Política (artículo 4), toda vez que es evidente que,
como se tienen dicho por la jurisprudencia constitucional, muy a pesar de los amplios
márgenes que tiene el legislador para configurar las materias que regula, existen límites
que vienen impuestos por los principios, valores y derechos constitucionales
fundamentales, verdadero punto de llegada de toda institucionalidad.
Así entonces, hablar de ética y deontología profesional de la Abogacía presupone el
agotamiento del estudio de los anteriores conceptos, para una vez clarificado el papel que
cumplen los deberes profesionales en la orientación, directiva o encauzamiento de la
conducta del profesional del derecho, abordar lo relacionado con su tratamiento
jurídico15.
1.1. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y ÉTICA JURÍDICA
HILDA GARRIDO SUÁREZ ha expresado, desde la doctrina española, que a la
profesión jurídica no se le ha prestado mucha atención desde la Filosofía del Derecho16,
motivo por el cual, tratándose del tema de la rehabilitación del abogado, diremos
nosotros que el tratamiento ha sido nulo desde esa perspectiva y otras involucradas como
la ética y la deontología en la “preparación y formación” del abogado, tanto en el campo
universitario como en el post-universitario.
15 APARISI MIRALLES, Ángela. Deontología jurídica. Universidad de Navarra-Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá,
2011, p. 61. 16 GARRIDO SUÁREZ, Hilda Ma. Principios deontológicos y confiabilidad del abogado. Universidad de Alcalá,
Alcalá, 2010, p. 1.
24
La historia de la filosofía y de la ética arrancan casi paralelas, puesto que aquélla
reflexiona sobre ésta, de tal manera que igualmente a lo que sucede con cada
presentación de una etapa filosófica de la antigua Grecia, correlativamente se visualiza
una forma particular de entender lo bueno y lo malo, lo correcto y lo incorrecto. En ese
trasegar se identifica continuidad y discontinuidad en torno a los conceptos morales.
Una primera gran etapa de la ética está marcada por la llamada “ética de la virtud”, que
arranca prácticamente con aquélla en que se identifican históricamente la existencia de
los llamados “poemas homéricos”, cuyo modelo evaluativo son los mitos representados por
los grandes héroes de la antigua Grecia17. Sirven los anteriores para ilustrar el modo en
que cada quien tiene que cumplir “la función social que le ha sido asignada”, lo que deriva
de la consideración de una sociedad estamental, donde cada quien tiene que cumplir
rigurosamente su papel sin que pueda liberarse de un juicio negativo invocando “que no
se podía dejar de hacer lo que se hizo” o que “el fracaso era inevitable”, esto es:
…los predicados morales homéricos no se aplican como se han aplicado los
predicados morales en nuestra sociedad: solamente en los casos en que el agente
tenía la posibilidad de obrar de otra manera18.
El papel de cada quien lo determinaba el sistema social, regido por una jerarquía de
funciones, es decir, la sociedad griega de la época era “rigurosamente funcional” y la virtud
se hacía depender del cumplimiento de los “roles funcionales”. Quien no cumplía con su
rol funcional, independientemente de su voluntad, no actuaba correctamente19.
17 Para el efecto LLEDÓ, Emilio. “El mundo homérico” en Historia de la ética, Volumen 1, CAMPS, Victoria
(Editora). Crítica, Barcelona, 1999, pp.15 y ss. 18 MACINTYRE. Ob.Cit, p. 17. Para el efecto y con explicaciones muy sencillas CORREA MOTTA, Alfonso. “Una
introducción a la teoría de las ideas de Platón” en Lecciones de Filosofía, Coordinador LUIS EDUARDO HOYOS.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 39 a 58. 19 MACINTYRE. Ob.Cit, pp. 18 y 19. Para el efecto y con explicaciones muy sencillas MELÉNDEZ, Germán. “Ética
antigua” en Lecciones de Filosofía, Coordinador LUIS EDUARDO HOYOS. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2003, pp. 109 a 131.
25
El crecimiento territorial de Grecia producto de las guerras y el comercio permitió el
contacto con otras culturas y como tal transformó los parámetros de valoración ética,
referidos ahora a “disposiciones para comportarse de ciertas maneras relativamente
independientes de la función social”, lo que dependía ya de normas y prohibiciones de los
diferentes pueblos20. Pero también aquí aparecen los sofistas, quienes al uso de la magia
de la palabra entronizan un relativismo en la ética y la moral, dado que lo correcto o
incorrecto dependía del éxito obtenido en los tribunales21, lo que será duramente
criticado por SÓCRATES, PLATÓN y ARISTÓTELES, quienes se oponen a lo anterior
efectuando una “propuesta objetivista de la ética”22 e introduciendo métodos racionales para
su obtención, pero teniendo como base a ley como gobierno de la conducta en tanto el
hombre participa como “agente inteligible en la sociedad humana”23.
El juicio lógico permite la entrada en la ética del concepto de “significado”, habida cuenta
que no “sólo tenemos que comprender las interrelaciones lógicas de los conceptos, preceptos y
otros elementos morales similares, sino también la finalidad y el propósito a que obedecen tales
preceptos. Esto nos introduce en la teoría de las intenciones y motivos humanos y en la teoría de la
sociedad”24. Subjetividad y significado social entran a conformar los presupuestos de la
responsabilidad.
Así, para PLATÓN juega papel importante la razón en el cumplimiento de la ley, pero
dada la escasez de la educación en el pueblo, las leyes deben propender por “el desarrollo
posible de hábitos y rasgos deseables” para obtener la sujeción, esto es, los ciudadanos deben
20 MACINTYRE. Ob.Cit, pp. 20 y 21. 21 Para el efecto GARCÍA GUAL, Carlos. “Los sofistas y Sócrates” en Historia de la ética, Volumen 1, CAMPS,
Victoria (Editora). Crítica, Barcelona, 1999, pp. 35 y ss. 22 Es la época en que “se manifiesta en todo su esplendor la conciencia moral”; GUISÁN. Ob.Cit, pp. 111 y 116. 23 MACINTYRE. Ob.Cit, pp. 24 a 41. 24 MACINTYRE. Ob.Cit, p. 51.
26
vivir de acuerdo a la virtud así no comprendan el sentido de ella, puesto que sólo unos
pocos la entienden racionalmente, a los más les basta, “una obediencia y conformidad
externas”25.
ARISTÓTELES tampoco se libra de la idea de una ética de las virtudes26, aunque propicia
un concepto objetivo de lo bueno, dependiente de lo racional, lo que todos estiman como
tal. Cada hombre tiene una función que desempeñar en sociedad y será calificado bien o
mal en cuanto a su comportamiento de conformidad con el desempeño adecuado o
inadecuado de su función. Pero las virtudes siguen siendo el calificativo a partir de lo
cual se obtiene la clave de lo correcto o incorrecto, puesto que por medio de ellas se
obtiene el hábito ejecutando los actos, poniendo bajo dominio las emociones y las
capacidades, de allí que seremos virtuosos o viciosos dependiendo de lo que hagamos
con éstas: “una señal del hombre virtuoso es su sentimiento de placer ante la actividad virtuosa”
y por ello “las virtudes y los vicios se manifiestan solamente en las acciones voluntarias”27.
La ética de las virtudes no tiene como objeto central y principal del juicio a la conducta,
sino la disposición anímica del sujeto:
… las virtudes son precisamente “modos de ser que llevan a término la buena
disposición de quien los posee y que le permiten realizar bien su función” y, en
particular, porque “la virtud del hombre es también el modo de ser por el cual el
hombre se hace bueno y por el cual realiza bien su propia función (Aristóteles)”28.
25 MACINTYRE. Ob.Cit, pp. 58 a 63. 26 En efecto se dice que “las acciones de acuerdo con las virtudes –afirma Aristóteles- no están hechas justa o
sobriamente si ellas mismas son de cierta manera, sino también el que las hace está en cierta disposición al
hacerlas; es decir, en primer lugar, si sabe lo que hace; luego si las elige y las elige por ellas mismas, y en tercer
lugar, si las hace con firmeza inquebrantable”; GUISÁN. Ob.Cit, p. 126. 27 MACINTYRE. Ob.Cit, p. 17. Allí principalmente los rasgos de las “éticas teleológicas” y sus derivaciones como
las “éticas consecuencialistas”, que toman “al ser humano, su bienestar y desarrollo, como fin o meta”; GUISÁN.
Ob.Cit, p. 170. 28 CORREA MOTTA, Alfonso. “El hombre es un animal político por naturaleza” en Lecciones de Filosofía,
Coordinador LUIS EDUARDO HOYOS. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 100 y 101.
27
No obstante, pareciera que ARISTÓTELES hubiese anticipado la manera en que hoy
razonamos en la práctica, pues no nos preocupamos tanto por establecer cuál la razón
por la que consideramos como voluntaria una conducta, puesto que más bien trataba de
“encontrar una serie de características tales que una cualquiera de ellas bastaría, en caso de estar
presente en una acción, para retirar a ésta la denominación de voluntaria ”29, con lo cual se logra
el punto de partida para el abandono de una ética de las virtudes y por supuesto echar
las bases para una ética de los deberes.
En efecto, hasta ARISTÓTELES30, en la filosofía y ética griegas “los conceptos de deber y
responsabilidad en el sentido moderno sólo aparecen en germen o marginalmente; los de bondad, la
virtud y la prudencia ocupan una posición central”, de allí que hasta dicha época sólo es
posible preguntarse y responderse sobre “¿Qué he de hacer para vivir bien?”, pero no “¿Qué
he de hacer para actuar correctamente?”31.
Este último sentido de la ética aparece con los estoicos, cuya filosofía buscó dar
respuestas a la complejidad de culturas y situaciones sociales abiertas con el crecimiento
desmesurado del imperio griego, con base en las incesantes conquistas de los alejandros
(padre e hijo), habida cuenta que era imperativo saber a qué atenerse en concreto en
cuanto se interactuaba con otros individuos que profesaban otras convicciones y
creencias.
Se afirma que existió una muy cercana relación entre los hebreos y los estoicos, pues el
fundador de la escuela –ZENÓN- al parecer tenía raíces judías32, por lo que
29 MACINTYRE. Ob.Cit, pp. 69 a 79. 30 Allí las llamadas “éticas teleológicas” por contra de las “éticas deontológicas”; GUISÁN. Ob.Cit, pp. 113 y ss. 31 MACINTYRE. Ob.Cit, p. 89. 32 GARCÍA BORRÓN, Juan Carlos. “Los estoicos” en Historia de la ética, Volumen 1, CAMPS, Victoria (Editora).
Crítica, Barcelona, 1999, p. 209. Se dice que ZENÓN “extrajo del patrimonio espiritual semítico el concepto de
mandamiento, tan familiar a los judíos, creando el concepto de kathekon mediante el injerto de la noción de
28
reconociéndose hoy que el paradigma normativo de regulación de conductas de éstos los
ubica en las “éticas deontológicas”33, poco habría que discutir en su incidencia en el giro de
una ética de las virtudes a una ética de los deberes, propiciada por los filósofos que
terminaron imponiéndose posteriormente en el gran imperio romano.
Se dice por los cultores de la historia de la ética que el estoicismo proporcionó un “mejor
fundamento para la participación en la vida pública” en tanto el individuo “ha tenido que
despojarse de todos los atributos que pertenecen a su existencia social”34, y muy seguramente
ello está ligado a la introducción de la “ética de los deberes”, centrada en lo que
corresponde hacer ante situaciones concretas. A este modelo ético lo distingue “es el
reconocimiento de principios, deberes y derechos, independientemente de las consideraciones
relativas al bienestar personal y colectivo”35.
Por ello es absolutamente importante considerar que los estoicos hicieron énfasis en el
carácter teórico-práctico de la ética, referida a “un saber ordenar la conducta”, de cuya
apreciación resultaba natural la consideración de los deberes a través de los cuales se
establece y determina la conducta correcta. El cosmopolitismo del imperio griego origina
la idea de “deberes del ciudadano” del mundo, que cuando se transporta a Roma,
particularmente en SÉNECA, se entiende que “el bueno lo es porque hace lo debido”36.
Aquí la ética sin duda alguna, adquiere el “carácter de prescriptividad”, aunque se continúa
explicitándola y analizándola, sigue siendo como tal un cometido para la consecución de
una mejora de la vida y la sociedad humana, pero ya no desde la bondad de un
mandamiento sobre el concepto griego de Physis”; REALE, Giovanni y ANTISERI, Darío.Historia del pensamiento
filosófico y científico, Volumen I, Antigüedad y Edad Media. Editorial Herder, Barcelona, 1999, pp. 224, 235, 237 y
275. 33 Así GUISÁN. Ob.Cit, p. 171. 34 MACINTYRE. Ob.Cit, pp. 104 y 110. 35 Así GUISÁN. Ob.Cit, p. 172. 36 GARCÍA BORRÓN. Ob.Cit, pp. 217, 219, 221 y 238.
29
determinado tipo de vida. Ahora importa y su centro fundamental es “lo que debe ser” en
tanto regula las “las relaciones tanto intra como intersubjetivas”, esto es, las relaciones de la
persona consigo misma y con los demás37.
La ética cuando estudia y reconoce “el mundo de los valores y normas en todas las esferas de la
actividad humana”, los somete a crítica y reflexiona filosóficamente en torno a ello, deviene
en “ética normativa” y origina los “modelos éticos normativos”, que se traducen en “códigos
deontológicos concretos”, esto es, da nacimiento a la “ética aplicada o ética práctica”38. De
todos modos, es importante dejarlo claro, se supone que allí sólo puede funcionar
adecuadamente una ética alejada de cualquier intento de vincularla con posiciones
escépticas39
Sin duda, entonces, aquí la ética se convierte en un “subconjunto de normas sociales que, por
poseer unas características determinadas, podemos considerar como normas morales”. Tales
normas lo son por cuanto tratan de “solventar conflictos relativos a intereses intrasubjetivos o
intersubjetivos en colisión”40.
Así, en el marco de una ética deontológica aparece el “concepto de deber como algo que el
individuo tiene que hacer cualesquiera que sean sus deseos privados”, esto es, conlleva a un
“concepto de deber divorciado totalmente del deseo”41, con lo que se pone fin a la falacia
naturalista que implicaba derivar del mundo del ser –deseos, motivaciones, etc.- el
mundo del deber, o lo que es lo mismo, derivar el deber ser del ser, lo que arroja el
37 GUISÁN. Ob.Cit, pp. 13 a 22. 38 GUISÁN. Ob.Cit, pp. 22 y 23. 39 Una ética juridizada pero entendida al margen del escepticismo ético, aquel que cree que al derecho positivo le
resulta imposible adoptar, por inexistentes, “principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles
por medios racionales y objetivos”; NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1993, pp. 30 y ss. 40 GUISÁN. Ob.Cit, pp. 26 y 29. 41 MACINTYRE. Ob.Cit, p. 91.
30
concepto moderno del deber; de allí que hoy se reconozca que una tarea fundamental de
la ética es “la determinación de los deberes que hay que cumplir”42.
Tales son los rasgos de nuestras más caras tradiciones ético-jurídicas, puesto que la
judeo-cristiana, las éticas actuales del contrato social y neokantianas son partidarias al
parecer, mayoritariamente, de “éticas deontológicas”43. KANT se erige, para los
antideontologicistas, en el modelo a quien dirigir sus más ácidas críticas44.
La importancia pues, del estudio de la ética para nuestra temática, surge evidente, si se
tiene en cuenta que la misma ha sido considerada como una ciencia eminentemente
valorativa con trascendencia práctica, toda vez que “orienta la conducta práctica, dirige,
encauza las decisiones libres de los hombres” y por tanto sirve de directriz para determinar
las “acciones justas”, en consecuencia “el ejercicio de la abogacía reclama, irremediablemente,
un proceder ético con respeto de la reglas deontológicas ”. Los valores penetran a través de la
ética45.
1.2. DEONTOLOGÍA JURÍDICA Y PROFESIONAL
Los expertos en el tema se pronuncian señalando que “tenemos que admitir de muy buen
grado que todo lo referente a la moral, está íntimamente relacionado de alguna manera o en otra
con el deber, es decir, con los límites y medida del actuar y con el sentido del obrar en una forma o
en otra”, empero, también “el deber es por su propia realidad, principio de actividad en el sujeto
en el cual está, pero de una actividad reglada en la única dirección que es la que el deber señala”.
El deber es un principio de contención “que permite y orienta la realización de la persona y,
42 RODRÍGUEZ PANIAGUA. Ob.Cit, p. 17. 43 GUISÁN. Ob.Cit, p. 171. 44 BONETE PERALES. Ob.Cit, pp. 208 y ss. 45 CHINCHILLA SANDÍ, Carlos. El abogado ante la moral, la ética y la deontología jurídica.
http://www.latindex.ucr.ac.cr/juridicas-109/juridicas-11.pdf
31
por ende, también de la sociedad”, en fin, “señala nuestros límites con relación a nosotros mismos
y en relación hacia los otros”. He allí su función esencial46.
Pero también, desde la óptica del Estado moderno, debe tenerse en cuenta que “el estado
debe entrometerse lo menos posible en la esfera de acción de los individuos”, respetando
necesariamente sus derechos47.
Empero, no puede desconocerse que, dado que la Abogacía es una profesión liberal con
impacto social, la intervención estatal es necesaria48, por lo que deben ser controlados los
riesgos sociales que de ella se deriven49, de allí que para nada sea extraño que la
jurisprudencia constitucional haya reconocido la naturaleza y “contenido deóntico” de las
normas disciplinarias que rigen la profesión50.
Paralelamente al surgimiento de las inquietudes modernas por los estudios éticos y
axiológicos aparece lo que se ha denominado por APARISI MIRALLES como el
“redescubrimiento de la ética profesional”. Esta ética profesional se define como “una ética
aplicada a un objeto específico: las situaciones y relaciones que surgen del desempeño de una
determinada profesión”, de allí que en este contexto debe entenderse por norma
deontológica “aquella exigencia moral anclada en la naturaleza de una profesión”, son
“básicamente, exigencias de ética profesional” que se condensan en los Códigos
Deontológicos51.
46 MORÓN ALCAIN, Eduardo. Filosofía del deber moral y jurídico. Una necesaria reflexión actual de filosofía
práctica. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 15, 34, 39, 41 y 102. 47 BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia. Fondo de Cultura Económica, México, 1989, pp. 11 y 22. 48 GARRIDO SUÁREZ. Ob.Cit, pp. 10 y ss. 49 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-658 de 1996. Ratificada por sentencia C-819 de 2010. 50 Ibid., sentencia C-819 de 2010, Fundamento Jurídico 6.1. 51 APARISI MIRALLES. Ob.Cit, pp. 17, 121, 127, 128 y 135.
32
Unos y otros van de la mano y se inspiran en las mismas necesidades materiales, sin
embargo, adiciónese a ello que respecto de la problemática jurídica la misma va asociada
con las “claras funciones sociales” que cumple el jurista, en tanto la Abogacía, como toda
profesión, “responde a una necesidad social o, lo que es lo mismo, cumple un fin en la sociedad”.
Por tanto se dice sin ambages que “la ética profesional se apoya, por ello, en la finalidad social
y moral de una determinada profesión” y por tanto, “en el supuesto de las profesiones jurídicas,
es evidente que concurre una importante finalidad social” y los Códigos Deontológicos son
necesariamente “códigos prescriptivos”52.
Se afirma que “la deontología jurídica comprende las reglas del deber y, como tal, tiene la misión
de regular el proceder correcto y apropiado en su ejercicio profesional”, nutriéndose los códigos
deontológicos de la moral y la ética, arrojando el criterio de “ética profesional aplicada”53.
Allí se conecta la ética con el Derecho, pues éste cumple una función social y las normas
jurídicas se orientan a ese cometido, en tanto y cuanto un sistema normativo comporta un
“elevado coeficiente de sistemático análisis de la conducta”54.
La deontología jurídica es, en consecuencia, el estudio de los deberes en el ámbito de la
profesión de la Abogacía. Un Código Deontológico es entonces, per definitionem, un
conjunto de preceptos jurídicos que prohíben o mandan encauzar conductas en el ámbito
del ejercicio de la profesión55, de allí su carácter o naturaleza prescriptiva.
Implica lo anterior un rechazo a las concepciones éticas subjetivistas en tanto su
componente irracional conlleva a la arbitrariedad y relatividad anarquizante, pero
52 APARISI MIRALLES. Ob.Cit, pp. 15, 18, 122 y 153. 53 CHINCHILLA SANDÍ. Ob.Cit. 54 MARTÍNEZ PINEDA, Ángel. Ética y axiología jurídica. Editorial Porrúa, México, 1998, pp. 27, 32 y 61. 55 Es claro el concepto de encauzamiento en MORÓN ALCAIN. Ob.Cit, p. 40.
33
también a las éticas consecuencialistas, en tanto rechazan esquemas de juicio elaborados a
priori, esto es, el establecimiento y la sistematización de deberes previos a la ocurrencia de
la conducta, pues la determinación de lo correcto o incorrecto “solo es posible luego de
haberse ponderado las consecuencias o resultados que de ellos se derivan. No hay actos buenos o
malos sino que lo decisivo es comprobar sus efectos”56.
Los Códigos Deontológicos, como se ha demostrado, se fundan en una “ética de los
deberes” y creemos, por el contrario, que debe ser rechazada una “ética de las virtudes”57 en
su configuración y explicación. No hacerlo así nos aproximaría a un Derecho
Sancionatorio fundado en la culpabilidad por el carácter y por supuesto peligrosamente
alejado del principio del acto y culpabilidad, en donde se sanciona al individuo por lo
que es y no por lo que hace, forma moderna de confundir ser con deber ser,
retornándonos a la denostada falacia naturalista58.
La Corte constitucional rechaza la culpabilidad por el carácter, que en nuestro sentir es
generada por una “ética de las virtudes”:
“Dicha definición implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición no
puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino
por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede castigar a los
hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado,
como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o por
sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite castigar al
56 VIGO, Rodolfo Luis. Ética y responsabilidad judicial. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, pp. 21 a 24. 57 Contrario a ello se muestra, por cuanto “la virtud es un hábito que inclina al cumplimiento del deber”, APARISI
MIRALLES. Ob.Cit, p. 85. 58 La jurisprudencia sobre el rechazo de la “culpabilidad por el carácter” es tajante por incompatible con el
principio de la dignidad humana, tal como de manera sistemática, coherente y sólida se constata en la Corte
Constitucional, pero también lo ha sido por incompatible con un “derecho penal de acto” y propiciadora de un
“derecho penal de autor” para los efectos de legitimación constitucional del Derecho Penal: setencias C-239 de
1997, C-226 de 2002; C-205 de 2003, C-228 de 2003 y C-365 de 2012. Pero también así se ha expresado en materia
de Derecho Administrativo Sancionador por sentencia C-179 de 2007 y DerechoDisciplinario por sentencia C-077
de 2006.
34
hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea,
piensa o siente” (Resaltado fuera de texto) 59.
Por el contrario, en principio estamos de acuerdo con APARISI MIRALLES cuando
afirma que una deontología profesional no puede ser “aséptica valorativamente”, tiene que
estar comprometida con valores60, empero, esos valores no pueden ser los que profesa
una confesión religiosa, sino los inherentes a un Estado Constitucional de Derecho. Muy
bien se dice que “la función social del Derecho implica tesis sobre el Estado y la sociedad”61.
Por otro lado deben rechazarse los valores concebidos subjetivamente, en tanto harían
impracticable la convivencia social al hacerlos dependientes de cuestiones como los
estados del ánimo o del humor, por ello resulta imprescindible una doctrina de los
valores concebidos objetivamente en tanto “en ausencia de toda doctrina axiológica, la ley del
más fuerte sería un simple hecho, algo que sucede y simplemente es”62, en fin, si así no lo
entendemos, daríamos pábulo para otra recidiva de la falacia naturalista ya anotada.
De allí que, como bien lo afirma MARTÍNEZ PINEDA, “la ética es la antología o la
metafísica del orden jurídico, y la que le garantiza su permanencia, dentro de la radical pureza de
todos los valores”63. Es obvio pues, la relevancia ética del conocimiento axiológico64.
Por ello BARRACA MAIRAL encuentra en los Derechos Humanos un referente
significativo para otorgarle carácter objetivo a los valores65, de por sí los
constitucionalistas señalan que, ante las éticas particulares, hoy triunfa aquella fundada
59 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-226 de 2002. 60 APARISI MIRALLES. Ob.Cit, p. 49. 61 MARTÍNEZ PINEDA. Ob.Cit, p. 28. 62 MÉNDEZ, José María en el Prólogo al Libro de BARRACA MAIRAL. Ob.Cit, pp. 13 y 14. 63 MARTÍNEZ PINEDA. Ob.Cit, p. XVII. 64 RODRÍGUEZ, Leonardo. Deber y valor. Tecnos, Madrid-Universidad Pontificia de Salamanca, 1992, pp. 122 y ss
y 248. 65 BARRACA MAIRAL. Ob.Cit, pp. 161 y ss.
35
en los Derechos Humanos, pues estos “expresan así aquello que es natural, común o universal
a todos los individuos”66. He allí lo que MACINTYRE denomina “ética de los derechos” en
contraposición a las “éticas del bienestar”67, pero entendidas en el marco de un Estado
Social y Democrático de Derecho, agregamos nosotros.
Muy significativa la propuesta de VIGO, quien afirma que para la construcción de una
ética judicial debe partirse de un objetivismo ético fundado en el otorgamiento de
legitimidad que le suministra la moral al Derecho, lo que implica diferenciar éste
concepto del de Ley, paradigma sin duda del moderno constitucionalismo68.
Legalidad y legitimidad son asuntos que hoy muestran la necesidad de fundar el
contenido del Derecho en razones morales, esa relación aceptada entre Derecho y moral
le otorga carácter legitimador a la fuerza jurídica69, esto es, “a la necesaria complementación
de la moral por el derecho corresponde ahora la del derecho positivo por la moral”, cumpliendo
un papel transcendental en ello, los derechos fundamentales70.
1.3. ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN JURÍDICA A PARTIR DE
PRINCIPIOS
La interpretación jurídica a partir de principios es asunto bien conocido en el
constitucionalismo moderno y evoca, sin duda alguna, las más auténticas tradiciones
occidentales.
66 LÓPEZ GARCÍA, José Antonio. “Los derechos: entre la ética, el poder y el derecho” en Los derechos: entre la
ética, el poder y el derecho. Dykinson, Madrid, 2000, pp. 22 y ss. 67 MACINTYRE. Ob.Cit, pp. 273 y ss. 68 VIGO. Ob.Cit, pp. 24 y ss y 57 y ss. Muy importante también NINO. Ob.Cit, pp. 353 y ss. 69 ALEXI, Robert. La institucionalización de la justicia. Editorial Comares, Granada, 2005, pp. 17 y ss.También
ampliamente LYONS, David. Ética y Derecho. Ariel, Barcelona, 1986. 70 GARCÍA MARZÁ, Domingo. Ética de la justicia. Tecnos, Madrid, 1992, p. 163.
36
Desde el comienzo mismo de la filosofía TALES DE MILETO se refirió a la palabra griega
“arjé”, que significa “origen” y “mando”, para dar cuenta del “principio que funda y gobierna
las cosas”71. GADAMER al explorar el nacimiento del pensamiento de occidente, tratando
de desentrañar su aparición, da cuenta de lo que debe entenderse por principio,
refiriendo que en sentido griego “es todo aquello sobre lo cual se estructura todo lo demás”72.
VIGO, muy consecuente con lo anterior, afirma que “los principios son aquella
juridicidad radical y preexistente, y por ende informadora –positiva o negativamente- de
todo el ordenamiento jurídico”73.
De conformidad con ello, puede apreciarse, si se mira el contenido de los artículos 16 de
la Ley 1123 de 2007 y 13 del Código Penal, que allí tiene plena explicación la expresión
según la cual los principios son la “esencia y orientación” del sistema punitivo concreto
de que se trate74.
Resulta de significativa importancia poner en contacto las normas anteriores con lo que
los estudiosos del tema han puesto de presente, revelando cómo el ordenamiento jurídico
colombiano, como ningún otro en el Derecho Comparado, ha desarrollado el tema de la
interpretación a partir de principios.
71 ALEGRE GORRI, Antonio. “Tales el padre de la filosofía” en Historia del pensamiento. Orbis, Barcelona, 1985 ,
pp. 32 y 33. 72 GADAMER. Ob.Cit, p. 86. 73 VIGO, Rodolfo y DELGADO, Javier. Sobre los principios jurídicos. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998, p. 139. 74 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. ”Principios Rectores y Derecho Disciplinario en Colombia” en
Fundamentos del Derecho Disciplinario en Colombia. Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario-Ediciones
Nueva Jurídica, Bogotá, 2011, pp. 21 y ss.
37
Refleja, dicha expresión, desde un punto de vista axiológico una escala de valores que se
impone a las instituciones y sus desarrollos, razón por la cual se han comprendido los
principios como “normas fundamentales”75, según GARCÍA FIGUEROA.
Pero además, ya en un sentido más operativo, se ha dicho por el mismo autor que al
pensar los principios como normas fundamentales se desprende:
a) Que “una norma es fundamento de otra cuando la primera abarca la segunda, que aparece
como especificación”; y,
b) Que “una norma es fundamento de otra cuando prescribe algún estado de cosas al que ésta
contribuye ordenando los medios idóneos para tal fin”.
De conformidad con ello se tiene que, si las normas de desarrollo son especificaciones de
las normas principios, pues aquéllas tienen la estructura de reglas –supuesto de hecho y
supuesto de derecho (a su vez precepto y consecuencia jurídica)-, con toda razón el
Derecho colombiano afirma que los principios rectores prevalecen sobre las demás reglas
de desarrollo.
Igualmente, si las normas de desarrollo contribuyen a ordenar conforme a medios y fines,
resulta absolutamente clarificador el por qué en Derecho colombiano se afirma que los
principios sirven como directrices de interpretación de las normas reglas, en tanto allí se
impone una interpretación teleológica o finalista.
Con toda razón pues, los axiólogos modernos afirman que “un terreno privilegiado para la
influencia decisiva de los valores en el Derecho se halla en la interpretación jurídica. Así, los
75 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurídico. Centro de Estudios Constitucionales y Políticos,
Madrid, 1998, pp. 133 y ss.
38
valores jurídicos no sólo configuran los referentes fundamentales de toda recreación de Derecho …
También resultan claves fundamentales para una correcta aplicación del Derecho” 76.
Significa lo anterior, entonces, que los principios emanan explícita o implícitamente de la
Carta Política y el Bloque de constitucionalidad. Por ello todo principio se reconduce a la
norma de normas.
No en vano GUSTAVO ZAGREBELSKY ha manifestado, que “las normas constitucionales
sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios”77.
En el mismo sentido la Corte Constitucional ha dicho sobre la “naturaleza y alcance de las
normas rectoras penales” que estas “contienen los postulados básicos, la filosofía y la orientación
del sistema penal, y están destinadas a regir y guiar la interpretación y aplicación de las normas
penales, de tal manera que los diversos desarrollos guarden plena coherencia con estos
postulados”78.
Por ello en el constitucionalismo moderno la norma también adquiere el carácter de
principio79, con clara diferencia respecto de las normas-regla80. COMANDUCCI enfatiza
en el “modelo de constitución como norma”, lo cual coincide con el artículo 4 de la Carta
Política, puesto que “toda legislación es entendida como actuación de la constitución y se
interpreta a la luz de la constitución”81.
76 BARRACA MAIRAL. Ob.Cit, pp. 168 y ss. 77 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Trotta, Madrid, 1995, p. 110. 78 CORTE CONSTITUCIONAL. sentencia C-775 de 2003, M.P. ARAUJO RENTERÍA. 79 Así COMANDUCCI, Paolo. Constitución y Teoría del Derecho. Distribuciones Fontamara, México, 2007, p. 76. 80 FARALLI, Carla. La filosofía del derecho contemporánea. Los temas y desafíos. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2007, p. 28. 81 COMANDUCCI. Ob.Cit, pp. 38 y 52.
39
Para la materia disciplinaria también se ha acogido el modelo de interpretación a partir
de principios, tal como se desprende del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007. Por si hubiese
dudas el artículo 48 ibídem, por virtud de su carácter rector ordena con especial
prevalencia:
Principios constitucionales que orientan la función disciplinaria. Los
principios constitucionales que inciden especialmente en el ámbito disciplinario
deberán orientar el ejercicio de la función disciplinaria.
Principios y valores se incardinan mutuamente. Sin entrar en mayores disquisiciones
sobre el significado concreto y específico de cada uno, recogemos aquí la idea según la
cual los principios son conceptos deontológicos y los valores lo son axiológicos,
cumpliendo uno y otro, respectivamente, función normativa y valorativa definitivas en
un ámbito de interpretación sistemático, teleológico y sociológico, que tiene como
transfondo partir de los principios, valores y derechos constitucionales fundamentales en
orden a cumplir con el mandato según el cual la Carta Política es “norma de normas”
(artículo 4).
Es claro entonces que los principios también se encuentran ligados muy íntimamente con
el tema del Bloque de constitucionalidad. La jurisprudencia constitucional tiene dicho
que “las disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad ostentan
jerarquía constitucional por estar situadas a la altura de las normas del texto de la Carta y
forman con él un conjunto normativo de igual rango”, por lo que son “verdaderas
fuentes del derecho” y “operan como disposiciones básicas que reflejan los valores y
principios fundacionales del Estado y también regulan la producción de las demás
normas del ordenamiento doméstico. Dado el rango constitucional que les confiere la
Carta, las disposiciones que integran el bloque superior cumplen la cuádruple finalidad
que les asigna BOBBIO, a saber, 1) servir de regla de interpretación respecto de las dudas
40
que puedan suscitarse al momento de su aplicación; 2) la de integrar la normatividad
cuando no exista norma directamente aplicable al caso; 3) la de orientar las funciones del
operador jurídico, y 4) la de limitar la validez, de las regulaciones subordinadas”82.
Así, “los preceptos, principios y valores contenidos en el bloque de constitucionalidad
irradian el texto de la normatividad interna y obligan a las autoridades a acondicionarla a
sus disposiciones, también las decisiones judiciales tienen que guardar similar
obediencia”83.
Dice la Corte Constitucional que el “afán del constitucionalismo contemporáneo por
hacer operante una justicia real y no formal”, es una “tendencia que acoge nuestra Carta
Política”, lo cual permite “irradiar a la realidad los valores contenidos en las normas
superiores”, imponiendo que toda interpretación se efectúe de conformidad con “un
mismo sistema axiológico”. Allí aparecen los derechos fundamentales como “piedras
angulares del orden social justo”84.
Se dice de los principios que están ubicados en el plano deontológico, por lo que las
normas que los contienen tienen estructura de prescripciones jurídicas85. Los principios
son “normas que condicionan las demás normas” en un ámbito claro de eficacia en su
proyección normativa, gozando de posibilidad de “aplicabilidad concreta”86.
Esa tarea la lleva a cabo el juez de la mano de los principios, categorías que, se repite,
constituyen “lemas supremos para el contenido de la norma”, por tanto son “máximas
82 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-067 de 2003. Importantes antecedentes encontramos en las sentencias
C-531 de 1993, C-225 de 1995, T-483 y T-568 de 1999 y C-774 de 2001. 83 Ibíd., sentencia C-067 de 2003. 84 Ibíd., sentencia C-037 de 2000. 85 Ibíd., sentencia C-1514 de 2001. 86 Ibíd., sentencia C-1287 de 2001.
41
materiales de la legislación”, que se caracterizan por cuanto desde el iluminismo fungen
como “el centro de la atención” del ordenamiento jurídico87.
Muy bien se ha expresado BARRERA NÚÑEZ cuando afirmó que los principios rectores
son “verdaderos imperativos vinculantes bajo cuya égida debe interpretarse el resto del
subsiguiente articulado”, en consecuencia se constituyen en “postulados de naturaleza
prevalente” que “miran a preservar un mínimo de garantías que impiden la arbitrariedad y el
capricho” del operador jurídico88.
Se demanda un esfuerzo especial de aplicación de la argumentación e interpretación a
partir de principios en el tema tratado, pues ante la imposibilidad de captar en esencia la
institución de la rehabilitación a partir de las lacónicas palabras del artículo 108 de la Ley
1123 de 2007, es preciso realizar una interpretación sistemática y teleológico-final de
orden constitucional, como se revela por los problemas planteados a continuación en los
apartes 1.4., 1.5., y 1.6.
1.4. DERECHO SANCIONATORIO Y DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS
ABOGADOS
Como se ha visto en la tradición ética, deontológica y jurídica occidental, cuando se trata
de regular el ejercicio de las profesiones, se han instituido deberes profesionales que
responden a la necesidad de encauzar por vías de corrección el comportamiento de los
abogados.
87 BELING, Ernst. Derecho Procesal Penal. Madrid, Editorial Labor S.A., 1943, p. 24. 88 BARRERA NÚÑEZ, Miguel Ángel. Código Disciplinario del Abogado Comentado. Ediciones Doctrina y Ley
Ltda, Bogotá, 2008, pp. 1 y 2.
42
Esa función de encauzamiento y dirección, como expresión de mandatos ético-
profesionales elevados a la categoría de normativa deontológica, da origen a la Códigos
Disciplinarios, tal como sucede con la Ley 1123 de 2007 en Colombia.
El Derecho Disciplinario es una especie del Derecho Sancionatorio y, a su vez, el
Derecho Disciplinario de los abogados en el ejercicio profesional es una subespecie del
Derecho Disciplinario. Especie y subespecie se rigen por el principio de la función de
encauzamiento, tal como lo hemos planteado desde el año 2001, ratificándolo en varias
ediciones de dicho trabajo89.
La función de encauzamiento de conductas que realizan los Códigos Deontológicos es
asunto hoy aceptado sin resquemores, tal como se desprende, a nivel europeo, de La
“Carta de Principios Esenciales de la Abogacía Europea” y del “Código Deontológico de
los Abogados Europeos”.
En el Preámbulo de la Carta se destacan “la función del Abogado en la sociedad”, “la
naturaleza de las normas deontológicas” y “los objetivos del código”, elementos de clara
orientación directiva o de encauzamiento.
En efecto, en dicho orden se declara que en “una sociedad basada en el respeto al Estado de
Derecho, el abogado cumple un papel esencial”, por lo que el “el respeto de la función del
Abogado es una condición esencial del Estado de Derecho y de una sociedad democrática”. En
cuanto a la naturaleza de las normas deontológicas se afirma que “están destinadas a
garantizar, la correcta ejecución por parte del Abogado de su indispensable función, reconocida
89 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario 5ta Edición. Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2011.
43
como esencial en todas las sociedades civilizadas. La inobservancia de estas normas por el
Abogado puede tener como consecuencia sanciones disciplinarias”.
La CCBE, organización de los Colegios de Abogados de Europa, en los cometarios a los
“Principios Esenciales de la Abogacía Europea” habla insistentemente de las “reglas de
conducta profesional”, con lo cual se enfatiza en su carácter de normas directivas o de
encauzamiento (Comentario al artículo 2.4).
Así lo ratifica, en sus artículos 1.1., 1.2.1. y 1.2.2., el “Código de Deontología de los
Abogados Europeos”.
Igualmente en los “Principios Básicos sobre la Función de los Abogados”, proclamados
por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas en la Habana (Cuba) en 1990, dicha
conceptualización aparece clara. En efecto, en los considerandos, se afirma que los
abogados tienen que desempeñar su función esencial velando por el cumplimiento de
las “normas y la ética profesional”; da cuenta de su sujeción a “obligaciones éticas”
(Principio No 9); su actuación tiene que ser “de conformidad con la ley y las reglas y normas
éticas” (Principios No 14, 16, 23, 25 y 29); y resalta la necesidad de que en cada país, bien
la ley o las organizaciones profesionales, establezcan “códigos de conducta profesional para
los abogados” (Principio No 26), en tanto todo procedimiento con miras a la adopción de
“medidas disciplinarias se regirá por el código de conducta profesional y otras reglas y normas
éticas reconocidas a la profesión, y tendrán presentes estos principios” (Principio No 29).
La importancia de este instrumento es sin igual, de una profunda significación, puesto
que reitera la necesidad de conducir la interpretación por la vía de los principios y
teniendo en cuenta el Bloque de constitucionalidad, según lo hemos tratado en apartes
anteriores.
44
Sobre el tópico aquí tratado, esto es, sobre la naturaleza directiva o de encauzamiento que
cumplen las normas deontológicas de los abogados la jurisprudencia de la Corte
Constitucional se ha manifestado acorde con tal entendimiento, reconociendo de manera
clara y paladina las funciones de “encauzar la conducta” de los sujetos a disciplina que
tiene el Derecho Disciplinario, lo cual resulta particularmente cierto en lo referido al
ejercicio profesional de los abogados, quienes cumplen una función social y resulta
inherente a su oficio la posibilidad de crear riesgos sociales, razón por la cual se
interviene la profesión. Por tanto lo que reprocha el Derecho Disciplinario es el
“desconocimiento de las normas de conducta” que su actividad impone, en el marco de un
“proceso ético” que propugna por “el correcto desempeño de la profesión de abogado”90.
Posteriormente ratificó que la esencia del Derecho Disciplinario de los abogados estriba
en la imposición de deberes profesionales que, de ser infringidos generan ilicitud, por lo
cual el juicio de culpabilidad estriba en el reproche que por dolo o culpa se efectúa sobre
el profesional del Derecho al tener la “posibilidad de actuar de acuerdo a sus deberes”91, para
lo cual citó jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura92.
1.5. RECONOCIMIENTO E INDEPENDENCIA DEL ABOGADO
APARISI MIRALLES da cuenta de cómo existen autores que “han acusado a los Códigos
Deontológicos de intentar penetrar en el recinto sagrado de la conciencia” del abogado93, muy
90 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-899 de 2011, Fundamentos Jurídicos No. 4.3.1, 4.3.2. y 5.4. 91 Ibídem, sentencia T-282A de 2012, Fundamento Jurídico No. 6.1. 92 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA. Sentencia de agosto 11
de 2010, radicación No 110011102000200304455. 93 APARISI MIRALLES. Ob.Cit, p. 149.
45
seguramente interpretando aquéllos la naturaleza de profesión liberal que tiene la
Abogacía, uno de cuyos rasgos esenciales es la independencia94.
Empero, ello es una garantía de los abogados, a quienes se les respeta y debe respetar
como a cualquier otro ciudadano, con más razón a ellos, la libertad de conciencia,
creencias y pensamientos.
El primer principio de que se ocupa la “Carta de Principios Esenciales de la Abogacía
Europea” es, precisamente, el referido a la independencia del abogado (Principio 2.1.).
Esa independencia debe entenderse no sólo en sentido externo, como la prohibición que
autoridades y personas injieran físicamente impidiendo su ejercicio, como también
interno, esto es, no resultar cuestionado por lo que piensan, creen o profesan.
Esa libertad se predica, según los comentarios de la CCBE, desde un punto de vista
político, económico e intelectual, respecto del Estado, otros grupos de poder y su mismo
cliente.
El “Código de Deontología de los Abogados Europeos” así lo ratifica en su artículo 2.1.,
calificando la independencia como absoluta, principalmente externa. Incluso tiene el
deber de “evitar todo ataque a su independencia” y ponerla a raya aún contra “sus propios
intereses”, velando por “no comprometer los valores de la profesión por complacer a su cliente, al
Juez o a terceros”. Los intereses del cliente deben ser defendidos, empero, ello debe hacerse
“sin perjuicio del debido cumplimiento de toda la normativa legal y deontológica”, dice el
artículo 2.7., complementándose el valor independencia con el deber que tiene de
“defender concienzuda y diligentemente los intereses de su cliente sin tener en cuenta los suyos 94 GARRIDO SUÁREZ. Ob.Cit, pp. 10 y 23.
46
propios o cualquier consecuencia que se le derive para si mismo o para otra persona, manteniendo
el debido respeto hacia el Tribunal”.
Los considerandos de los “Principios Básicos sobre la Función de los Abogados” de las
Naciones Unidas entienden que una adecuada función de defensa y respeto por el debido
proceso sólo es posible ante un ejercicio profesional que dé cuenta de “una abogacía
independiente”. Por tanto los Estados Miembros tienen la “tarea de promover y garantizar la
función adecuada de los abogados, deben ser tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos en el
marco de su legislación y prácticas nacionales, y deben señalarse a la atención de los juristas así
como de otras personas como los jueces, fiscales, miembros de los poderes ejecutivo y legislativo y
el público en general”.
Dos normas resultan de particular interés: i) El Principio No 12, sobre obligaciones y
responsabilidades de los abogados, según el cual “mantendrán en todo momento el honor y la
dignidad de la profesión en su calidad de agentes fundamentales de la administración de justicia”;
y, ii) Por virtud de las garantías exigidas a los Estados Miembros para el ejercicio de la
profesión, los mismos garantizarán que los abogados a) “puedan desempeñar todas sus
funciones profesionales sin intimidaciones, obstáculos, acosos o interferencias indebidas”; b)
“puedan viajar y comunicarse libremente con sus clientes tanto dentro de su país como en el
exterior” y c) “no sufran ni estén expuestos a persecuciones o sanciones administrativas,
económicas o de otra índole a raíz de cualquier medida que hayan adoptado” por su ejercicio
profesional.
Muy importante, dentro del marco tratado, resulta aquel derecho fundamental que tienen
los abogados de no ser “identificados con sus clientes ni con las causas de sus clientes como
consecuencia del desempeño de sus funciones” (Principio No 18), como también el de
47
conservar inmunidad en cuanto a “libertad de expresión, creencias, asociación y reunión”
(Principio No 23).
1.6. CONCIENCIA JURÍDICA PROFESIONAL Y REHABILITACIÓN
APARISI MIRALLES repetimos, experta en el tema, ha puesto de presente cómo de
manera recurrente se acusa a los Códigos Deontológicos de “intentar penetrar en el recinto
sagrado de la conciencia” de los profesionales del Derecho, empero, riposta de una manera
consecuente con su propuesta afirmando que “los Códigos Deontológicos, al igual que el
Derecho, contemplan las acciones humanas atendiendo, no sólo, pero sí en gran medida, a su
dimensión social. De ese modo, las actuaciones enjuiciadas no son, solamente, cuestiones de
conciencia profesional, sino acciones relativas o no al bien social”. Ciertamente que la ética se
ocupa de la interioridad y el Derecho de la exterioridad, pero no puede desconocerse que
gran parte del “centro de interés de la Deontología se sitúa en la transcendencia social de la
conducta”95.
Por ello es que, de manera perentoria y clara, en los “Principios Básicos sobre la Función
de los Abogados” de las Naciones Unidas se demanda que los gobiernos, las instituciones
de enseñanza y las asociaciones de profesionales velen para que los “abogados tengan la
debida formación y preparación, y se les inculque la conciencia de los ideales y obligaciones éticas
del abogado” (Principio No 9).
Esto es, como se vio en el numeral anterior, se respeta la libertad de conciencia, creencias
y pensamiento del abogado, no obstante, desde el Bloque de constitucionalidad mismo
viene exigido que en la formación de los abogados, en las labores de capacitación y
agremiación se tenga como derrotero inculcar los ideales ético-profesionales admitidos 95 APARISI MIRALLES. Ob.Cit, pp. 149 y 150.
48
por la comunidad internacional. De hecho, hoy a éstos, que son los considerados
tradicionales, se agrega el deber de inculcar también los ideales “de los derechos humanos y
libertades fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional”,
como nuevo paradigma de la ética y deontología profesional del abogado, según lo
establece el mismo Principio No 9.
El texto normativo internacional citado, como instrumento de la supralegalidad,
emanado de un organismo internacional con alcances universales, se constituye en un
parámetro de valoración objetiva que pone a raya los subjetivismos éticos, dándole a la
deontología profesional de los abogados un alcance ecuménico, que por demás la centra
en una ética intersubjetiva de naturaleza transnacional.
Reitérase que la norma citada –Principio No 9- pertenece a la temática de la
“Competencia y preparación”, esto es, toca nada menos y nada más que con el aspecto
crucial de la profesión de la Abogacía: “su especial y sustancial naturaleza se encuentra
anclada en la intelectualidad y alta cualificación”, esto es, por esencia lo que la hace una
profesión liberal96.
La fundamentación intelectual es tan importante que el Principio No 24, por medio del
cual se le asigna tareas a las asociaciones profesionales de abogados, trae dentro de sus
competencias la de “promover su constante formación y capacitación”, proceso que se
constituye en un permanente devenir durante la vida profesional del abogado.
Sin duda alguna, como lo establece el corolario de los Considerandos de los “Principios
Básicos sobre la Función de los Abogados”, cada uno de los principios tiene como
finalidad “promover y garantizar la función adecuada de los abogados” que, como se 96 GARRIDO SUÁREZ. Ob.Cit, pp. 10, 23, 24, 25, 26, 27 y 28.
49
anota en el Considerando No 10, se enmarca dentro de la razón teleológica de “impulsar
los fines de la justicia y el interés público”.
De allí, que de manera clara, en tanto no se ha limitado la misma a la etapa de la
formación universitaria del abogado, por cuanto se supone que cuando se menciona a las
asociaciones de profesionales se refiere a quienes ya tienen título profesional, se deduce
que la “preparación y formación” es una tarea dinámica y permanente que se expresa
como un punto de partida pero no de llegada, por lo que también los cursos de
rehabilitación consagrados en el artículo 108 de la Ley 1123 de 2007, son escenarios más
que propicios para insistir en esa dinámica transcendente y en permanente evolución.
Ahora, sin duda alguna, debe insistirse que tales cursos de rehabilitación deben observar
el respeto por la dignidad de la persona y la profesión como se desprende del artículo 1
de la Carta Política y el Principio No 12 del instrumento internacional antes citado.
Si bien a través de los mismos se cumple con la función de “formación y preparación”,
como ya se vio según el Principio No 9, que tienen como presupuesto inculcar la
conciencia de los ideales y obligaciones éticas profesionales, ello de todos modos debe
compatibilizarse con el derecho fundamental que tiene todo abogado, como cualquier
persona, a que se respete su libertad de creencias tal como se establece en el Principio No
23.
Resulta necesario, en consecuencia, que la finalidad propuesta para los cursos de
rehabilitación del abogado como es de suponerse, comprenda la formación y preparación
en materias éticas, deontológicas y jurídicas, empero, la inculcación de dichos valores
ético-profesionales debe velar por el respeto por el derecho de libertad de conciencia,
creencia y pensamiento del receptor del curso, de tal manera que sea válida la
50
intervención estatal y a su vez legítima, en tanto respete el núcleo esencial de los
referidos derechos constitucionales fundamentales, en orden a cumplir con el mandato
constitucional que establece el respeto de la dignidad humana como fundamento del
orden jurídico (artículo 1).
Esto es, con la inculcación de la conciencia de los ideales y obligaciones éticas de los
abogados, así como los derechos humanos y libertades, se injiere en la conciencia
individual del candidato a rehabilitación, no obstante, el resultado del curso no puede
condicionarse a que efectivamente haya adoptado como suyos esos valores, basta que se
encuentre informado de los mismos, los entienda y los comprenda como cometido de la
formación y preparación, en tanto con ello puede abordar con clara conciencia jurídica de
lo exigido y sus consecuencias, el campo intersubjetivo de la ética-deontología y el
ejercicio profesional de la Abogacía.
Allí pues, presente, la necesaria ponderación requerida entre la “necesidad de proteger o
preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente
protegidos”97, bienes constitucionalmente protegidos que serán objeto de estudio en la
unidad siguiente.
He aquí el gran dilema que siempre se ha planteado en el ejercicio profesional del
abogado, que entre otros problemas involucra el concerniente a la “actitud del jurista ante
el Derecho injusto”, por lo que modernamente se ha dicho que su comportamiento está
regido por el “principio de obrar según ciencia y conciencia”98.
97 MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 21. 98 APARISI MIRALLES. Ob.Cit, p.1 9.
51
De todos modos el asunto va más allá, tiene que ver con los fundamentos mismos del
Derecho y sus vinculaciones hoy reconocidas, al menos en cuanto a dicho punto, con la
moral y la ética99.
Ap
Actividades pedagógicas
Reflexione y argumente sobre los siguientes temas:
1. Diferencia fundamental entre el concepto de “ética de las virtudes” y el de
“ética de los deberes”
2. Significado e implicaciones de la ética en la deontología profesional de la
Abogacía
3. La deontología profesional del abogado y la ética intersubjetiva proveniente
de los Derechos Humanos
4. Intervención estatal e independencia profesional del abogado
5. Conciencia individual y conciencia profesional
ALBERTO, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura se apresta a resolver una petición de rehabilitación de un abogado
excluido de la profesión, ante lo cual se encuentra frente a las siguientes peticiones:
a) El abogado excluido solicita se decrete su rehabilitación argumentando que, si bien
su desempeño en el curso mostró múltiples discrepancias sobre su contenido, que de
alguna forma fue reflejado en el informe, manifiesta que ello no tiene incidencia
alguna pues su conciencia profesional acredita que respeta la ética profesional, muy
por encima de sus particulares convicciones.
b) El representante del Ministerio Público solicita negar la rehabilitación, afirmando
que es pertinente y conducente que se acredite que el candidato a rehabilitación
introyectó e hizo suyos los valores y deberes profesionales de la Abogacía.
Cuál sería su decisión como Magistrado o Magistrada de la República.
99 VILLAR BORDA, Luis. Ética, derecho y democracia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1994, pp. 28 y
ss.
52
Ae
Autoevaluación
Responda los siguientes interrogantes:
1. Por qué a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991 la ética y el
Derecho, al menos en el campo de la deontología profesional de la Abogacía,
no son conceptos refractarios
2. Por qué deontología y valores deben marchar juntos y paralelos en el
enjuiciamiento ético-profesional de los abogados
3. Cómo compatibilizar y evitar la exclusión de los conceptos conciencia ética-
profesional y conciencia individual
4. Cómo compatibilizar y evitar la exclusión de los conceptos Abogacía como
profesión liberal e intervención estatal
5. Resulta importante consultar el Bloque de constitucionalidad a efectos del
estudio de la deontología profesional de la Abogacía
53
Unidad 2
FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL DE LA
INTERVENCIÓN DEL
EJERCICIO PROFESIONAL DE
LA ABOGACÍA
54
55
Og
Objetivo general de la unidad
Teniendo como base lo tratado en la unidad, los y las discentes:
1. Comprenderán la importancia de la función social que cumple la
profesión de la Abogacía.
2. Entenderán el valor normativo que conlleva el reconocimiento de dicha
función y su incidencia en la intervención estatal de la profesión.
3. Centrarán la atención en las consecuencias e instituciones que de ello se
derivan.
Oe
Objetivos específicos de la unidad
Teniendo en cuenta los temas aquí abordados, los y las discentes
confirmarán las siguientes cuestiones:
1. Que la función social de la Abogacía está vinculada con el principio
constitucional de la solidaridad y la prevalencia del interés general
2. Que la intervención estatal no puede soslayar principios constitucionales
como la dignidad personal y derechos constitucionales fundamentales
como los de libertad de conciencia, creencia y pensamiento
3. Que el Derecho Disciplinario de los abogados en ejercicio de la profesión
es una manifestación de la inspección y vigilancia inherentes a la
intervención estatal
4. Que todos los anteriores elementos deben precisarse y fundamentarse
con base en los valores profesionales que emanan de los “Principios
Básicos sobre la Función de los Abogados” de las Naciones Unidas
5. Que la sanción de exclusión de la profesión tiene vínculos estrechos con
los deberes constitucionales consignados en el artículo 95 de la Carta
Política
56
57
UNIDAD 2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA INTERVENCIÓN DEL
EJERCICIO PROFESIONAL DE LA ABOGACÍA
La intervención de la profesión de la Abogacía en Colombia tiene fundamento
constitucional, toda vez que, la Carta Política de manera expresa y diáfana establece que
la ley podrá exigir títulos de idoneidad para el ejercicio de las profesiones e inspeccionará
y vigilará su ejercicio, sobre todo cuando las mismas impliquen riesgos sociales (artículo
26), lo que aparece ya de manera expresa en el numeral 3º del artículo 256 ibídem, según
el cual la Jurisdicción Disciplinaria se ocupa de examinar la conducta y sancionar las
faltas de los abogados en el ejercicio de la profesión.
Pero además, es claro que, así no se hubiese establecido de manera expresa tal
intervención por el legislador, es obvio que la ley también podría haberla ordenado, toda
vez que también son fundamentos del orden jurídico el principio de solidaridad y la
prevalencia del interés general (artículo 1), norma que hace parte no sólo de la parte
dogmática de la Carta Política, sino también de los “PRINCIPIOS FUNDAMENTALES”
del Estado.
Súmase a ello lo dispuesto en su artículo 95, sobre “DEBERES Y OBLIGACIONES”
constitucionales, muy especialmente por virtud de los numerales 1º, 4º y 7º, que
establecen los deberes de prohibición de abuso de los propios derechos, difusión y
defensa de los Derechos Humanos y colaboración con el buen funcionamiento de la
Administración de Justicia.
Es indudable, pues, que en todas partes del concierto internacional la profesión de la
Abogacía se encuentra intervenida, bien en la formación universitaria de los abogados
58
y/o en el ejercicio profesional de los mismos, pero existen divergencias en cuanto al
modelo de intervención: estatal o gremial.
En Europa se ha tomado partido por un modelo de intervención gremial, rechazando
expresamente el modelo estatal, al afirmarse por la CCBE en los “Comentarios a la Carta
de Principios Esenciales de la Abogacía Europea”, sobre el principio de “la autorregulación
de su profesión” del literal (j) de la Carta, que la mencionada “es una de las señas de identidad
de una sociedad libre; en las que no los son, es el Estado quien ejerce el control de la profesión y las
actividades de los abogados”.
Con relación a los “Principios Básicos sobre la Función de los Abogados”, que es el
instrumento oficial de las Naciones Unidas que regula la materia, cuyo carácter
ecuménico no puede ponerse en duda, pareciera que en principio hiciera recaer la
legitimidad de la intervención en los colegios o asociaciones profesionales de abogados,
puesto que en el Considerando No 10, afirma que estas “tienen que desempeñar la función
esencial de velar por las normas y la ética profesionales”. Sin embargo, en el Corolario de
consideraciones dice, de manera expresa, que los principios que a continuación se
formulan tienen como objetivo “ayudar a los Estados Miembros en su tarea de promover y
garantizar la función adecuada de los abogados”, lo que no excluye pues, el modelo de
intervención estatal como el adoptado por la Carta Política colombiana.
Otras normas avalan dicha interpretación. En efecto:
1) Las normas sobre “Competencia y preparación” de los abogados, particularmente el
Principio No 9, otorga dicha facultad de intervención tanto a los gobiernos como a las
asociaciones de profesionales;
59
2) En cuanto a las “Garantías para el ejercicio de la profesión”, particularmente respecto
del Principio No 16, se habla de “sanciones administrativas”, lo cual sugiere que la
investigación y sanción por faltas disciplinarias cometidas en el ejercicio de la profesión
puede seguir un modelo de intervención estatal administrativo; y,
3) El principio No 28, sobre “Actuaciones disciplinarias”, establece varios modelos de
intervención, en tanto las actuaciones disciplinarias contra los abogados pueden
sustanciarse así:
a) Modelo gremial, cuando establece que lo serán por “un comité disciplinario imparcial
establecido por la profesión jurídica”; y,
b) Modelo estatal de naturaleza: i) Administrativa como un “organismo independiente
establecido por la ley” o ii) Judicial cuando expresa que la actuación disciplinaria
puede sustanciarse “ante un tribunal judicial”.
Pues bien, así las cosas, sin hesitación alguna el modelo colombiano tiene plena
legitimidad ante la regulación internacional y el Bloque de constitucionalidad.
2.1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROFESIÓN
Como se vio la profesión de la Abogacía es una profesión liberal, empero, el modelo
estatal colombiano soportado en la fórmula del Estado Social y Democrático de Derecho,
donde se establece que son fundamentos del orden jurídico la dignidad de la persona, la
solidaridad social y la prevalencia del interés general (artículo 1 de la Carta Política),
anudados a la legitimidad que le otorga el Sistema Internacional de los Derechos
Humanos, como también la expresión taxativa de intervención a la profesión que emana
60
de los artículos 26 y 256 numeral 3º de la Carta Política, explican y justifican de manera
racional y razonable el sistema adoptado por Colombia.
La función social que cumple en las sociedades modernas la profesión de la Abogacía es
verdad inconcusa hoy en día.
La “Carta de Principios Esenciales de la Abogacía Europea” se introduce en su temática
especializada con el siguiente mandato deontológico y axiológico:
“En una sociedad basada en el respeto de la justicia, el abogado desempeña un
eminente papel. Su misión no se limita a la fiel ejecución de un mandato en el marco
de la ley. El abogado debe garantizar que se respete el Estado de Derecho y los
intereses de aquellos a los que defiende en sus derechos y libertades. El deber del
abogado no es únicamente defender un asunto sino ser así mismo asesor del cliente.
El respeto de la función del abogado es una condición esencial al Estado de Derecho y
a una sociedad democrática”.
En los comentarios de la CCBE a la “Carta de Principios Esenciales de la Abogacía
Europea” se reconoce, con contundencia, i) “la importancia pública del papel de los
abogados en la sociedad”; ii) su calidad de “participante indispensable en una
Administración de Justicia imparcial”; y iii) su “función en la sociedad” como agente en
la prevención de conflictos y garante de la aplicación correcta de la ley (Comentarios No
5 y 6). Es más, de singular importancia y significativo reconocimiento, se eleva su papel
como defensor de los derechos fundamentales en una sociedad democrática a la
naturaleza de “piedra angular” (Comentario No 1).
El “Código Deontológico de los Abogados Europeos”, toda vez que de allí se tomó,
consagra el núcleo deontológico y axiológico que preside la “Carta de Principios
Esenciales de la Abogacía Europea”, tal como se puede ver en su artículo 1.1. sobre la
61
“función del Abogado en la sociedad”. Reitera, en su artículo 1.2.1., la naturaleza de “su
indispensable función, reconocida como esencial en todas las sociedades civilizadas”.
También, ahora con carácter normativo oficial, los “Principios Básicos sobre la Función
de los Abogados” de las Naciones Unidas reiteran esa importancia singular que tiene la
Abogacía dentro del concierto de profesiones liberales.
La razón principal del instrumento mencionado, según su Considerando No 1, es crear y
lograr la consecución de “condiciones bajo las cuales pueda mantenerse la justicia” a nivel
universal, elemento teleológico básico de la declaración de principios, como se reitera,
por ejemplo en los considerandos No. 5, 6 y 7, sobre asistencia profesional a personas
privadas de su libertad y condenadas a la pena capital. Se extiende su importancia en lo
que tiene que ver con la asistencia y defensa de los derechos de las víctimas de delitos y
abusos de poder, protección apropiada de los derechos humanos y libertades
fundamentales (Considerandos Nos 8 y 9).
Pero sin duda, con un alcance de “función social”, lo más importante es el
reconocimiento que se hace a la profesión de la Abogacía por el papel que debe cumplir,
a través de las asociaciones profesionales, de “cooperar con las instituciones gubernamentales
y otras instituciones para impulsar los fines de la justicia y el interés público” (Considerando
No 10).
Tan importante es la función social que cumple la Abogacía, que los derechos
fundamentales de los abogados que emanan de la misma tienen no sólo el tradicional
efecto vertical de los Derechos Humanos –respecto del Estado- como límites al ejercicio
del poder, sino también un claro efecto horizontal, en línea moderna, pues también
resultan oponibles al “público en general”, efectos que incluso se extienden a quienes
62
realizan “funciones de la abogacía sin tener la categoría oficial de abogados” (Corolario de
considerandos), como sucede en Colombia con los estudiantes de Consultorios Jurídicos
de la Universidades oficialmente reconocidas.
En fin, puede afirmarse que la función social que cumplen los abogados desde la
perspectiva del Bloque de constitucionalidad, estriba y se expresa principalmente, sin
prejuzgar sobre la importancia del orden, en:
1) La importante función que desempeñan en la protección de las libertades
fundamentales de las personas (Principio No 4);
2) La importante función que cumplen como “agentes fundamentales de la Administración de
Justicia” (Principio No 12);
3) La importante función de prestar asesoramiento y asistencia en cuanto a derechos y
obligaciones a sus clientes, adoptar medidas adecuadas a su defensa para protegerlos y
defender sus intereses (Principio No 13, literales a y b);
4) La importante función que desempeñan prestando “asistencia ante los tribunales
judiciales, otros tribunales u organismos administrativos”;
5) La importante función que desempeñan en la defensa de la “causa de la justicia”,
especialmente en materia de Derechos Humanos y libertades fundamentales (Principio
No 14); y,
63
6) La importante función que desempeñan participando en debates públicos en asuntos
relacionados con “la legislación, la administración de justicia y la promoción y protección de los
derechos humanos” (Principio No 23).
La legislación colombiana de manera particular complementa lo mandado por el Bloque
de constitucionalidad, puesto que se consagra en el Decreto-Ley 196 de 1971, vigente por
disponerlo así el artículo 112 de la Ley 1123 de 2007, que:
“ARTÍCULO 1º La abogacía tiene como función social la de colaborar con las
autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la
realización de una recta y cumplida administración de justicia“; y,
“ARTÍCULO 2º La principal misión del abogado es defender en justicia los derechos
de la sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y
asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones
jurídicas”.
De allí que, como se ha podido demostrar, no sea exagerado calificar al abogado como
“uno de los pilares necesarios de todo Estado de Derecho”, en tanto ejerce una sin igual función
social como profesional liberal. Esto es, prosigue GARRIDO SUÁREZ, “los profesionales
liberales se han calificado como aquéllos que ejercen un servicio de utilidad pública”, en tanto “se
les supone una función social al satisfacer necesidades generales y esenciales de la sociedad y el
individuo”100.
La Corte Constitucional de manera clara y diáfana ha establecido que la Abogacía, en
cuanto a su ejercicio, “involucra una función social con enormes responsabilidades”101.
100 GARRIDO SUÁREZ. Ob.Cit, pp. 8, 10, 23 y 24. Muy especialmente página 29. 101 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-819 de 2010.
64
La jurisprudencia constitucional tiene construida una sólida, coherente y consistente
jurisprudencia sobre la materia relacionada con la intervención del Estado en las
profesiones, especialmente las llamadas liberales, señalando:
Los derechos fundamentales, y dentro de ellos el derecho al trabajo íntimamente
relacionado con el derecho a escoger profesión u oficio, cuentan con límites internos y
externos. Son límites internos los que señalan las fronteras del derecho como tal y
conforman su propia definición; son externos, los señalados expresa o implícitamente
en el texto constitucional, para defender otros derechos protegidos por la norma de
normas. Así, por ejemplo, la propia Constitución establece un límite al derecho
consagrado en el artículo 26 de la Carta Política, al señalar que el legislador puede
exigir títulos de idoneidad para el ejercicio de las profesiones que requieran formación
académica, y que las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán su ejercicio.
Es claro, pues, que el legislador está expresamente autorizado para intervenir en el
ejercicio de las profesiones y que los requisitos que condicionen su ejercicio deben ser
de carácter general y abstracto, es decir, para todos y en las mismas condiciones,
buscando siempre la prevalencia del interés común102.
Particularmente, respecto de la intervención de la Abogacía, se tiene dicho:
La reglamentación del ejercicio de la profesión de abogado, se fundamenta en el
artículo 26 de la Constitución Política, que faculta a las autoridades competentes
para inspeccionar y vigilar el ejercicio de las profesiones, en concordancia con los
artículos 74 y 228 de la misma, que hacen referencia al acceso a los documentos
públicos y a las decisiones judiciales, dejando al legislador la facultad de establecer
excepciones103.
Así las cosas, resulta claro que la deontología profesional de la abogacía es la respuesta a
la tensión existente entre los intereses individuales del abogado y su dignidad, por un
lado, y por otro el de la solidaridad social y la prevalencia del interés general o bien
102 Ibid., sentencia T-525 de 1994. 103 Ibid., sentencia T-525 de 1994.
65
común, de que da cuenta el artículo 1 de la Carta Política, en tanto que valores del Estado
Liberal el primero y del Estado Social los restantes.
ALFONSO SANTIAGO conceptúa la manifestada tensión en lo que ha llamado
“personalismo solidario como techo ideológico del sistema político”, señalando que el “bien
común es un principio jurídico central que justifica, explica e inspira las normas e instituciones
jurídicas y es de enorme utilidad para su integración y operación”. En dicho contexto, pues,
reitera que “la sociabilidad no debe ahogar ni asfixiar la libertad y la espontaneidad personal, sino
encauzar y responsabilizar la actuación de las personas singulares”, toda vez que “el
personalismo solidario pretende en su concepción armonizar la persona humana con los grupos
sociales y el Estado. La persona humana es inseparable de la sociedad humana en la que vive y se
desarrolla”104.
La dignidad humana, en consecuencia, así como demanda respeto de los otros para con
el individuo en torno a su subjetividad, también lo hace respecto del individuo con
respecto a los demás individuos, la sociedad y el Estado105.
Tal el criterio se impone desde la óptica de los Derechos Humanos, puesto que el artículo
1 de la Declaración Universal de la ONU, a la par que reconoce la dignidad y los
derechos de las personas, también por virtud de que están dotadas de “razón y
conciencia” les exige “comportarse fraternalmente los unos con los otros”, lo cual viene
delimitado por los conceptos de orden social e internacional de los Derechos Humanos y
las “justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad
democrática” (artículos 28 y 29 ibídem), criterios que marcan la legitimidad o arbitrariedad
104 SANTIAGO, Alfonso. Bien común y derecho constitucional. El personalismo solidario como techo ideológico del
sistema político. Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2002, pp. 43, 65, y 69. 105 Para los efectos de entender y comprender la tensión confrontar BOUZAT, Gabriel, CARRIÓ, Alejandro, NINO,
Carlos y ROSENKRANTZ, Carlos. La autonomía personal. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992 y
ROMERO JOUVÍN, Emilio. El abuso del derecho. Edino, Guayaquil, 1993.
66
de toda injerencia estatal en los Derecho Humanos y libertades fundamentales (artículo
12 ibídem).
Así también la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Ley 16 de 1972, que
reconoce la dignidad humana y los derechos que le son inherentes (Preámbulo), a la par
que señala que tiene deberes con la comunidad y la humanidad, limitándose los primeros
por virtud de los derechos de los demás, la seguridad de todos y las justas exigencias del
bien común en una sociedad democrática (numerales 1º y 2º de su artículo 32). Toda
restricción a un derecho o libertad debe fundarse en la legitimidad que le otorga el interés
general (artículo 30).
El “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” y el “Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (Ley 74 de 1968) reconocen también la
dignidad personal y los derechos a ella inherentes, para todos los seres humanos, pero
también enfatizan en que “el individuo tiene deberes respecto de los otros individuos y la
comunidad” (Preámbulos).
Por ello, sin duda alguna, tiene toda la razón ALFONSO SANTIAGO cuando vincula el
bien común con la temática de los Derechos Humanos: “la vigencia efectiva y real de los
derechos humanos depende en buena medida del grado de bien común político alcanzado por una
comunidad política … el reconocimiento de los derechos humanos siempre se da en un contexto
social y por una razón de bien común, de buena y adecuada convivencia política”, esto es, desde
una “noción de bien común formulada desde una perspectiva personalista, solidaria y
dinámica”106.
106 SANTIAGO. Ob.Cit, pp. 45 y 238.
67
Desde perspectivas éticas se afirma un concepto solidario y dinámico de dignidad
personal, acorde con el modelo de un Estado Social y Democrático de Derecho, fórmula
de la Carta Política colombiana enarbolada en su artículo 1 con naturaleza de “principio
constitucional”, con sus principios de solidaridad y prevalencia del interés general.
En tal línea de pensamiento afirma TUGENDHAT:
“… igual que me comporto hacia mí mismo (mi ser), así (puedo constatar que) lo
hacen también todos los demás. En este sentido –en cuanto me comporto
volitivamente hacia mí mismo- soy como todos los demás, soy uno de ellos … Esta
cuasi-propiedad –ser uno de todos- está directamente ligada con la cuasi-propiedad de
comportarse con relación a sí mismo.
… Los seres humanos no son por naturaleza iguales, pero en cuanto sujetos que
podemos estimar recíprocamente no se distinguen unos de otros; por ello plantean
una igual exigencia de respeto. Somos iguales como miembros de la comunidad
moral…
… una persona, si se toma en serio –y esto es lo que la hace digna de estima en cuanto
persona- toma también en serio a todos los demás”107.
Si así son las cosas, encontrándose de por medio una tensión entre el interés individual-
personal y la prevalencia del interés general y/o bien común, es claro que aquellas
concepciones deontológicas profesionales que dejan librada a sus destinatarios el
cumplimiento de las normas éticas no tienen recibo en la actualidad, dado que ello
“implicaría no tomarlas demasiado en serio”, por lo que sin duda alguna se impone la
intervención, derivando consecuencias jurídicas de su incumplimiento108.
La forma en que se trata y regula la tensión constitucional viene mediada por los valores
y deberes profesionales de los abogados, forma de expresar los desarrollos de los
107 Citado por BONETE PERALES. Ob.Cit, pp. 161, 163 y 165. 108 VIGO. Ética y responsabilidad judicial. Ob.Cit, pp. 46 y 47.
68
conceptos de dignidad personal y dignidad profesional, derechos individuales y
solidaridad social-prevalencia del interés general.
En resumen, como en ninguna otra disciplina social-normativa, en la deontología
profesional de la Abogacía, dado el papel social y la función social que cumplen sus
miembros, a los mismos tienen que adjudicárseles el carácter de “Homo sociologicus”,
toda vez que se trata de la regulación de la conducta de un “hombre como portador de roles
sociales: el homo sociologicus se halla en el punto de intersección del individuo y la sociedad”109.
2.2. VALORES Y DEBERES PROFESIONALES DE LA ABOGACÍA
La jurisprudencia constitucional tiene establecido que “la Constitución es un sistema
portador de valores y principios materiales”110, como tal, en la misma el trabajo y el ejercicio
de las profesiones se constituye en parte de su “suelo axiológico”, en tanto “el derecho al
trabajo es elemento esencial del orden político y social” de la Carta Política de 1991; empero,
debe reconocerse que “no es posible que las libertades y derechos reconocidos en la Carta Política
tengan carácter absoluto, pues ello implicaría el desconocimiento del marco social y jurídico dentro
del cual actúan”111, por lo que resulta necesario entender que “de su naturaleza y de las
repercusiones sociales de su ejercicio se desprenden las limitaciones que la sujetan a prescripciones
de carácter general establecidas por el legislador”112.
Por tanto, a través de la demanda de deberes profesionales fundados en valores jurídico-
constitucionales el Estado no hace cosa diferente a reglamentar determinada actividad,
109 DEL ACEBO IBÁÑEZ, Enrique y BRIE, Roberto J. Diccionario de Sociología. Claridad, Buenos Aires, 2006, p.
198. 110 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PLENA, Sentencia No 221 de mayo 29 de 1992. Ratificada por sentencia
de la Corte Constitucional T-525 de 1994. 111 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-525 de 1994. 112 Ibid., sentencia T-408 de 1992. Ratificada por sentencia T-525 de 1994.
69
en este caso el ejercicio de la profesión de la Abogacía, actividad interventora por medio
de la cual “está protegiendo derechos constitucionales de índole colectiva, en cuanto que el
conjunto de los asociados y el Estado tienen interés en que se conserven lineamientos de conducta
que procuren el orden social, y se hagan efectivos criterios de comportamiento que aseguren el bien
común”113.
En decisiones posteriores aparece de una manera más refinada la intervención estatal en
el ejercicio profesional de los abogados, habida cuenta que allí ya, de manera especial, la
conecta con la dignidad de la persona, así:
La libertad de escoger y ejercer profesión u oficio, reconocida como derecho
fundamental en el artículo 26 de la Carta Política, ha sido definida por la
jurisprudencia como “uno de los estandartes de la dignidad de la persona”, en tanto
guarda relación con otros derechos constitucionales y permite al individuo “diseñar
en forma autónoma su proyecto de vida en una de las facetas más importantes de la
condición humana”. Entre sus elementos estructurales se destacan los siguientes: “i)
la proclamación del derecho de toda persona a escoger, de manera libre, profesión u
oficio; ii) la potestad legal para determinar la exigencia de títulos de idoneidad; iii) la
reserva de ley respecto de las normas básicas conforme a las cuales se ejerza la
inspección y vigilancia sobre las profesiones iv) la previsión de que “las autoridades
competentes” inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones con la
precisión de que las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica,
son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social; v) las profesiones
legalmente reconocidas pueden organizarse en Colegios cuya estructura interna y
funcionamiento deberán ser democráticos; vi) la previsión de que la ley podrá
asignarle a las profesiones que se organicen en Colegios funciones públicas y
establecer los debidos controles”. Como la delimitación de cada uno de estos
componentes no se agota en la norma constitucional, ya que su alcance varía de
acuerdo con la profesión u oficio que se pretenda ejercer, el Constituyente de 1991
atribuyó al Legislador la facultad de adoptar regulaciones concretas atendiendo las
especificidades de cada actividad. Esto es lo que la jurisprudencia ha denominado el
margen de configuración del Legislador114.
113 Ibid., sentencia T-525 de 1994. 114 Ibid., sentencia C-819 de 2010.
70
2.2.1. Valores profesionales de la Abogacía
De los “Principios Básicos sobre la Función de los Abogados” de las Naciones Unidas
podemos extractar los siguientes valores-principios, que por cierto se constituyen en un
decálogo que informa a la deontología profesional:
1) Valor de la función social de “impulsar los fines de la justicia y el interés público”
(Considerando No 10).
Así viene declarado de manera expresa, empero, también se desprende del espíritu
general del cuerpo normativo, lo que implica, como ya se vio en los anteriores apartes, la
singular importancia que tiene la Abogacía en las sociedades modernas.
Por supuesto este valor comporta unos alcances abstractos y universales en la concepción
de la sociedad y el Estado, pues el abogado participa activamente por vocación y por
compromiso en la configuración de los más trascendentales temas de la vida pública, tal
como se puede ver en el Principio No 23.
Finalmente, la Abogacía es entendida como un instrumento para cumplir con el cometido
impuesto por el artículo 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, puesto
que en la construcción de un orden social e internacional que cree el clima propicio para
su ejercicio y garantía, se encuentran aquellas “condiciones bajo las cuales pueda mantenerse
71
la justicia” (Considerando No 1 de los “Principios Básicos sobre la Función de los
Abogados”).
2) Valor de la agencia y representación de la justicia, muy especialmente en la promoción
de los Derechos Humanos y libertades fundamentales (Principios Nos 1, 2, 3, 4, 7, 8, 12,
14 y 23).
De manera general el Principio No 12 y el Principio No 14, respectivamente, califican al
abogado como “agente fundamental de la administración de justicia” y finalísticamente le
asignan el papel de defensor de “la causa de la justicia”.
Los restantes principios se ocupan, ya puntualmente, de las formas específicas en que
representa a las personas y colabora con instituciones relacionadas con dichos valores.
3) Competencia y conciencia ético-profesional como fundamentos de la confianza
personal, institucional y social en los abogados (Principios Nos 6 y 9).
Las trascendentales misión y función que se asignan al abogado no serían posibles si no
se creara un clima de confianza que permitiera tanto a nivel individual de los clientes, las
instituciones públicas y privadas y la sociedad en general esperar de ellos aquello que se
les reclama, creando una red de expectativas sociales-normativas que dan origen a los
deberes profesionales que les vienen impuestos.
Para ello el abogado debe ser preparado y prepararse, tomando conciencia de su
trascendental papel o rol social, considerado esencial para el funcionamiento de la
sociedad. Se trata de un verdadero rol social, pues no se tiene en cuenta tal o cual
abogado, sino como tal un sujeto abstracto que cumple una función social.
72
4) Intelectualidad y aptitud letrada (Principios Nos 6, 9 y 24).
El abogado es un verdadero intelectual, un profesional que cultiva fundamentalmente la
cultura de una época y de una sociedad, a la cual sirve construyéndola, manteniéndola y
transformándola. De hecho tal intelectualidad no es viable si no tiene elaborado una
aptitud y vocación para las letras y la cultura en general.
La aptitud letrada es asunto recurrente, pues aparece de manera reiterada en el cuerpo de
los principios, como se puede ver en los Considerandos Nos 6 y 7 y en los Principios Nos
2, 6, 9 y 24
5) Independencia y confraternidad profesional (Considerando No 9, Corolario de
considerandos y Principios Nos 16, 17, 18, 19, 20, 23 y 25).
Sólo garantizando la independencia externa e interna del abogado puede cumplir con su
sagrada misión y función social. La independencia se predica desde la perspectiva
externa e interna. Lo primero con respecto a poderes oficiales y extraoficiales, incluidos
los particulares; la interna con respecto a sus clientes en general y sus propios y
particulares intereses, que deben estar, en lo que siga las reglas de conducta,
subordinados a los profesionales.
Debe destacarse, por lo sutil y a veces forma imperceptible de presentación, los ataques
contra los profesionales del Derecho, provenientes de instituciones gubernamentales y
privadas en la forma de vincularlos con “sus clientes o con las causas de los clientes”,
involucrándolos injustamente ya directa o indirectamente –con conjeturas y suposiciones-
en actos indebidos o ilícitos.
73
La confraternidad profesional viene impuesta por las normas sobre colegiatura
profesional a la que se hará referencia en el último de los valores y por supuesto por el
contenido del artículo 26 de la Carta Política.
6) Dignidad y honor de la profesión en un marco de confraternidad (Principio No 12).
La dignidad es el estatus especial en el cual se encuentra la Abogacía en el concierto de la
sociedad actual, peldaño superior que explica la razón por la cual el abogado tiene una
misión y una función sociales de significativa trascendencia, lo que impera tener la
misma como propia del rol que se desempeña, más allá de la que le corresponde como tal
al individuo o la persona, de tal manera que debe cuidarse por interés personal y propio
pero también por razón de rol al que pertenece, siendo de valor indiscutible el aprecio
que se debe tener por el colegaje.
El honor, como buen nombre, debe ser cultivado, por supuesto personal e
individualmente, pero sobre todo debe tenerse conciencia y convicción que debe
cultivarse y elevarse constantemente el buen nombre de la profesión.
7) Igualdad (Principios Nos 10 y 11).
Todos y absolutamente todos los abogados deben ser tratados en igualdad de
circunstancias, no sólo desde el punto de vista personal sino también profesional, de tal
manera que siendo trascendental la mirada de rol institucional que tiene la Abogacía,
debe propenderse por crear las oportunidades propicias para que cada abogado se eleve
personalmente a un estándar de intelectualidad, preparación y capacidad letrada que lo
haga un profesional apto y óptimo de pertenecer al rol social que desempeña.
74
8) Confidencialidad (Considerando No 6 y Principios Nos 8, 21 y 22).
La confidencialidad es asunto definitivo para el buen desempeño profesional,
mantenimiento de la confianza personal, institucional y social que, sin duda alguna se
predica incluso frente a los mismos colegas y colegios profesionales. La desconfianza
personal y social introduce fisuras en la institución y si se generaliza tiende a la
desintegración del rol profesional.
9) Responsabilidad (Principios Nos 16c, 23 y 26 a 29).
Todo abogado y la colegiatura en general deben observar los valores antes expuestos, de
tal manera que, si así no ocurre, pueden derivarse diferentes tipos de consecuencias como
la pérdida de confianza personal –aquí nos referimos a la esfera íntima de la ética como
fenómeno personal que afecta la conciencia profesional y genera el remordimiento, en
tanto moral autónoma-, profesional y social, que incluso, en los dos últimos eventos,
pude derivar en responsabilidad gremial, disciplinaria, penal, etc.
10) Colegiatura (Considerando No 10, Principios Nos 4, 9, 10, 11, 23, 24, 25 y 28).
La organización gremial es fundamental, toda vez que las asociaciones y/o colegios
profesionales de abogados, son las sedes naturales llamadas en primer orden a poner en
práctica los valores referenciados.
75
2.2.2. Deberes profesionales de la abogacía115
1) Deberes de respeto a las reglas de independencia interna
Se refiere al incumplimiento del deber genérico de “observar la ley” y el específico de
“respetar y cumplir las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades para
el ejercicio de la profesión”, ambos pertenecientes al catálogo de “deberes profesionales
del abogado” (numerales 1º y 14 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007).
2) Deberes de respeto a las reglas de independencia externa
El deber de independencia profesional del abogado está consagrado en el numeral 12 del
artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, según el cual debe en todo momento abstenerse de
realizar actos que afecten su independencia “de tal modo que sus opiniones políticas
propias o ajenas así como las filosóficas o religiosas no interfieran en ningún momento en
el ejercicio de la profesión”, el cual deberá estar guiado por “la Constitución, la ley y los
principios que la orientan”.
Las opiniones políticas, filosóficas y religiosas hacen parte de un derecho constitucional
fundamental consagrado en los artículos 18, 19 y 20 de la Carta Política.
3) Deber de conservar la dignidad de la profesión
La dignidad de la profesión es el importante sitial en que se encuentra la Abogacía en el
concierto social actual, constituyéndose en un importante instrumento de su desarrollo y
115 Ya desarrollados en GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Derecho Disciplinario Judicial Especial. Módulo V del
Plan de Capacitación en Derecho Disciplinario 2009. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa-
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2009.
76
la facilitación de los intercambios a su interior, moviendo las formas en las cuales se ancla
la seguridad jurídica de los ciudadanos y por tanto generando confianza para el debido
desempeño en sociedad. Incluso, hoy por hoy, un mundo cada vez más globalizado
muestra la importancia significativa de nuestra profesión en el ámbito de la sociedad
internacional.
El deber se encuentra consagrado en el numeral 5º, primera parte, del artículo 28 de la
Ley 1123 de 2007, según el cual al abogado le compete profesionalmente “conservar y
defender la dignidad de la profesión”.
Proceder de manera contraria a lo que indica la norma implica sembrar desconfianza
hacia la importante labor social que cumplen los abogados, introduciendo factores
negativos que contribuyan a un fluido legitimante de los intercambios sociales, por tanto,
entonces, rompiendo la cohesión demandada para el sustento del normal tráfico jurídico.
4) Deber de conservar el decoro profesional
Decoro significa, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, honor
o buena reputación, por tanto demanda respeto o reverencia por dignidad.
El decoro profesional tiene que ver con el buen nombre de la profesión y apunta, desde el
punto de vista de su ejercicio, a limitar la propaganda y publicidad que los abogados
hagan de su nombre profesional.
Es muestra irrefutable de lo anterior el que el ejercicio profesional no puede publicitarse a
cualquier precio, toda vez que no se trata de una vulgar mercancía, por tanto, lo que
77
resulta exaltable de la abogacía son los títulos académicos y la experiencia, dado el alto
reconocimiento intelectual de dicha profesión liberal.
De allí que, en el numeral 5º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, se estime como
altamente valioso el deber de conservar y defender el decoro de la profesión.
5) Deber de observar el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades
administrativas
En el proceso judicial, también en aquel sector de la Administración Pública ejecutiva
encargada del reconocimiento de derechos y exigencia de deberes, se demanda que las
disputas jurídicas que los sujetos incoan se lleven a cabo con la mayor altura, puesto que
representan modernamente una forma civilizada del tratamiento de los conflictos.
La relación jurídica procesal que se traba entre quienes intervienen en la actuación
judicial o administrativa, demanda un respeto mutuo y reconocimiento del otro como
persona, bien tengan el carácter de partes, sujetos procesales o simples intervinientes en
calidad de testigos, peritos, auxiliares de la justicia, etc. Allí radica el respeto por la
majestad de la justicia, el cual se rompe cuando algún sujeto, en su rol de profesional del
derecho, irrespeta a otro que de cualquier manera o a cualquier título jurídico válido
interviene en el proceso.
Pensar lo contrario sería tanto como multiplicar exponencialmente el conflicto, con lo
cual el mismo se auto-reproduciría en el proceso judicial o administrativo y
consecuentemente se haría insoluble, lo cual atenta contra la esencia de la administración
de justicia en sus versiones de administración de justicia en sentido formal o
administración de justicia en sentido material, tal cual como aquí ha sido entendida.
78
De la altura que se asigne a las relaciones procesales por parte de los intervinientes en los
procesos en general depende la eficacia y eficiencia en la consecución de los fines de la
justicia, pues facilita un clima propicio para la discusión y como tal abre las puertas a los
entendimientos que llevan a las salidas alternativas conforme a derecho como la
conciliación, transacción, etc.
Lo contrario predispone y exalta el ánimo conflictivista que en nada ayuda para la
solución del conflicto base, que ha convocado la atención de la administración de justicia.
Tal es la razón por la cual el Código de Ética de la Abogacía ha contemplado para el
abogado en el ejercicio profesional el deber de “observar y exigir mesura, seriedad y
respeto en sus relaciones con los servidores públicos, colaboradores y auxiliares de la
justicia, la contraparte, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos de la
profesión” (numeral 7º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007).
Se complementa el anterior deber con aquel más específico según el cual todo abogado en
el ejercicio profesional debe “abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo
con la ley” (numeral 16 del artículo 28 ibídem).
6) Deber de colaborar leal, legal y cumplidamente con la administración de justicia y los
fines del Estado
El Estado existe en tanto medio para la consecución de la garantía y efectividad de los
derechos fundamentales. Y dentro de la organización política se ha asignado a la Rama
79
Judicial del poder público la función de discernir en torno a los derechos y los
correlativos deberes que de ellos emanan.
Pero, igualmente, debe reiterarse que esta última actividad, entendida como
administración de justicia en sentido material, involucra también la actividad del órgano
ejecutivo y aun legislativo del poder público, como también las funciones de algunos
órganos de control autónomos e independientes como la Contraloría General de la
República o la Procuraduría General de la Nación (artículo 113 de la Carta Política).
Por tales razones el legislador ha erigido como deber profesional de los abogados en
ejercicio el de “colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia
y los fines del Estado” (numeral 6º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007).
Existe un consenso en el derecho comparado acerca de que “el abogado debe tener
presente que es un servidor de la justicia y un colaborador de su administración”116.
Colaboración leal con la administración de justicia significa atenerse de manera rigurosa
a los principios que gobiernan las actuaciones procesales, sin utilizar violencia, engaños,
fraudes o cualquier otro mecanismo torticero. Legalmente significa utilizar en la
actuación, cuando se trata del ejercicio de los derechos de postulación e impugnación, los
mecanismos procesales que se han diseñado para el efecto por el legislador.
Sin temor a equivocarnos postulamos que es este el deber profesional más importante
que existe legalmente, no sólo por cuanto está fundado constitucionalmente y tiene que
ver de manera muy íntima con la función social de la Abogacía, sino también por cuanto
116 VIÑAS, Raúl Horacio. Ética y derecho de la abogacía y procuración. Ediciones Pannedille. Buenos Aires. 1972, p.
113.
80
es el que mayores repercusiones prácticas tiene en el buen suceso de la administración de
justicia.
7) Deber de lealtad con el cliente
Deber consagrado en el numeral 8º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, según el cual
los abogados en el ejercicio profesional deben “obrar con lealtad en sus relaciones
profesionales”.
Entre abogado y cliente se construye una relación estrecha, toda vez que el segundo
encomienda al primero, por medio de un mandato, la representación de sus intereses
personales, familiares, laborales, económicos, etc.
El soporte de dicha relación es la confianza, por tanto entonces ningún acto que mine su
sustento resulta compatible con la idea de representación, de allí que la ética tiene que
coadyuvar por su mantenimiento y reforzamiento.
8) Deber profesional de la honradez del abogado
Deber profesional de “obrar con honradez en sus relaciones profesionales” (numeral 8º
del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007), dice el Código Deontológico.
Al igual que el deber de lealtad, el de honradez contribuye al aseguramiento de la
creación de un clima de confianza necesario entre cliente y abogado, pero también aquí,
dado que el profesional del derecho representa los intereses del cliente y en no pocas
ocasiones ello conlleva a la disposición jurídica de sus bienes.
81
Pero sin duda alguna allí no quedan las cosas, puesto que tal vez este sea uno de los
asuntos que más preocupa al ejercicio de la profesión y a su control ético, puesto que en
este ámbito es en el cual se pone de presente la realidad sociológica reconocida en el
artículo 26 de la Carta Política en torno a los riesgos sociales que puedan generar el
ejercicio de las profesiones y oficios.
Es muy importante, por encontrase adjunto a este deber profesional, cumplir con aquel
precepto que señala que el profesional del derecho “deberá acordar con claridad los
términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y la
forma de pago” (inciso 2º del numeral 8º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007).
9) Deber de lealtad y honradez con los colegas
Este deber está consagrado en el numeral 11 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y reza
que todo abogado debe “proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los
colegas”.
El gremio de los abogados se constituye en un importante sector de la sociedad y como
tal, dada la significativa función social que cumplen, deben constituirse
cohesionadamente con fines de lograr cumplir con mayor vigor y eficiencia su desatacada
labor. Pero también otros intereses motivan al gremio, tales como los desarrollos
profesionales de sus miembros, la seguridad social, la capacitación, etc.
La Carta Política reconoce dichas necesidades y para facilitar la cohesión social del grupo
ha instituido la viabilidad jurídica de que se constituyen en “colegios profesionales”
(artículo 26).
82
Todo lo anterior muestra que es necesario, por parte del Estado, la creación de un clima
de entendimiento propicio para el buen desarrollo de la profesión.
La confianza para que la interacción social se cumpla adecuadamente, demanda elevar a
cánones jurídicos directrices de comportamiento que hagan parte de la deontología
jurídica que encauza su desempeño profesional, especialmente en el ámbito de las
relaciones con los demás colegas.
La escogencia de un abogado involucra una serie de factores como los personales,
profesionales, prestigio y prestancia, etc., que no se duda en calificar el contrato que le
subyace como de naturaleza in tuito personae.
10) Deber a la debida diligencia profesional
El abogado en el ejercicio profesional agencia intereses ajenos y por tanto en sus manos se
encuentra el destino de los derechos individuales, familiares, gremiales y aun sociales de
quienes han acudido a su asesoría, consultoría y litigación.
Cada una de las anteriores actividades demanda una especial atención de los asuntos
objeto de la labor profesional, por lo cual se ha entendido que existen unos parámetros de
diligencia que los abogados deben observar para mantenerse dentro de los estándares
protectores del deber objetivo de cuidado, esto es, dentro de lo que podríamos
denominar deber objetivo de diligencia profesional, puesto que como tal la profesión
obliga en la modalidad de medio y no de resultado.
Significa lo anterior que el profesional no está vinculado a las resultas del proceso sin
más ni más, puesto que ello sería contrario a sus posibilidades humanas, toda vez que la
83
obtención de justicia no depende exclusivamente de él, sino de todo un engranaje que
involucra a individuos, sociedad y Estado. El abogado debe poner su ciencia y conciencia
al servicio del encargo recibido y de la justicia, realizando todas y cada una de las
actividades que profesionalmente son demandables para el buen éxito de su misión, pero
no puede ni asegurar ni comprometerse con las resultas del proceso, pues algo sometido
al azar no puede ser objeto de compromiso humano alguno.
Hacerlo sería también contrario a los deberes profesionales, de allí que resulte claro y
consensuada la idea rectora acerca de que la obligación profesional del abogado es de
medio y no de resultado.
Por razón de lo anterior el legislador ha erigido como deber profesional el de “atender
con celosa diligencia los encargos profesionales” (numeral 10 del artículo 28 de la Ley
1123 de 2007).
Se trata de un deber objetivo de cuidado calificado, toda vez que se expresa en una
demanda mayor de diligencia, al adjetivarse la forma de atención que debe prestar,
puesto que está referida a la “celosa diligencia”.
Antiguamente se utilizaba la expresión “diligenciero” para denotar la labor de aquel que
tomaba a su cargo la solicitud de los negocios de otro117, de allí que, para lograr el
objetivo, se deba ser diligente.
Celosa diligencia no sólo involucra el examen externo de la actividad ejecutada por el
abogado en el ejercicio profesional, también apunta a la necesidad de auto examinarse
antes de hacerse cargo de un asunto, a efectos de estudiar si se encuentra en las 117 ESCRICHÉ, Joaquín. Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. Librería de Rosa. París. 1852.
84
condiciones intelectuales, culturales y profesionales para llevar a cabo actividades
eficaces y eficientes que enmarquen su labor dentro del concepto de celosa diligencia.
Este deber también se extiende, como lo expresa el mismo numeral 10 del artículo 28, con
relación al control que debe ejercerse respecto de las modernas estructuras empresariales
profesionales, constituyéndose en una fórmula de posición de garante, toda vez que “se
extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros
de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de
servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo”.
Aquí, con respecto a los socios, suplentes, dependientes o subcontratados, rigen los
principios que gobiernan la culpa in eligendo e in vigilando.
Por ello resulta muy importante, por su íntima relación con este deber profesional,
cumplir con aquel precepto que señala que el profesional del derecho “deberá acordar
con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la
contraprestación y la forma de pago” (inciso 2º del numeral 8º del artículo 28 de la Ley
1123 de 2007).
11) Deberes de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de
conflictos
La justicia moderna se enfoca por la necesidad de solucionar los conflictos por vías
alternativas a aquellas conocidas como tradicionales y formales.
Se tiene establecido que si los fines del Estado, de conformidad con el Preámbulo, son los
de facilitar la “convivencia pacífica”, pocos instrumentos contribuyen más eficazmente a
85
ello que la prevención del litigio –aún se considere una forma civilizada de prolongar el
conflicto- y la puesta en escena de “mecanismos de solución alternativa” del mismo.
Tal la razón por la cual el numeral 13 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 al señalar
como deber profesional el de “prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y
facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos”.
Se complementa el deber aquí estudiado con lo dispuesto en el literal c) del numeral 18
del artículo ibídem, según el cual debe informar con veracidad “la constante evolución
del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de solución de
conflictos”.
2.3. TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD PROFESIONAL118
Muy a pesar de que el ejercicio profesional de la abogacía se enmarca dentro de los
derechos y libertades constitucionales fundamentales, no es menos cierto que, dadas sus
repercusiones sociales como se estableció en el aparte anterior, no debe olvidarse que la
118 Sobre el tema de la antijuridicidad en Derecho Disciplinario se puede consultar una copiosa línea jurisprudencial
del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria: sentencias de septiembre 12 de 2002, M.P.
ORTEGA NARVÁEZ, radicado No 19992882-0; septiembre 16 de 2003, M.P. ORTEGA NARVÁEZ, radicado No
19971473.01; septiembre 24 de 2010, M.P. SANABRIA BUITRAGO, radicado No 680011º2000200259-0; febrero 9
de 2012, M.P. GARZÓN DE GÓMEZ, radicado No 270011102000200700202 01; febrero 8 de 2010, M.P.
VILLARRAGA OLIVEROS, radicación No. 630011102000200400141 01; marzo 3 de 2010, M.P. VILLARRAGA
OLIVEROS, Radicación No. 730011102000200500306 02; febrero 11 de 2010, M.P. GARZÓN DE GÓMEZ,
radicación No 050011102000200700040 01 (2028-07); mayo 5 de 2010, M.P. LÓPEZ MORA, radicación No
200011102000200800109 01 (2185-07); junio 2 de 2010, M.P. LÓPEZ MORA, radicación No
200011102000200800020 01; julio 14 de 2010, M.P. OTÁLORA GÓMEZ, radicación No. 150011102000200500298
01; abril 28 de 2010, radicación No 110011102000200701423 01; marzo de 2009, M.P. OTÁLORA GÓMEZ, Rad.
11001010200020070103400; julio 23 de 2010, M.P. OTÁLORA GÓMEZ, radicación No. 700011102000200700107
01; febrero 9 de 2012, M.P. GARZÓN DE GÓMEZ, radicado No 270011102000200700202 01; abril 28 de 2010,
M.P. OTÁLORA GÓMEZ, radicación No. 110011102000200701423 01; pliego de cargos en la Única Instancia No
110011102000200801280 00 1139 F, M.P. CLAROS POLANCO; febrero 16 de 2011, M.P. SANABRIA BUITRAGO,
radicación No 08001110200020100009004; enero 19 de 2011, , M.P. CLAROS POLANCO, radicación No
760011102000200600946 01/1804F; febrero 9 de 2012, M.P. GARZÓN DE GÓMEZ, radicado No
270011102000200700202 01.
86
jurisprudencia constitucional ha dicho que “no puede concluirse sin embargo, que la
Constitución Política patrocine un desempeño de las profesiones y oficios despojado de todo nexo
con los deberes y obligaciones que su ejercicio impone”, requiriéndose entonces la
consagración de limitaciones “con el único objetivo de proteger el interés social sobre el interés
particular”119.
Es preciso pues, dice la rectora de la jurisprudencia, establecer “unas condiciones mínimas
indispensables para que el derecho de cada individuo a escoger y ejercer una profesión no afecte a la
comunidad”. Se impone entonces, por necesidades inherentes al control de los “riesgos
sociales”, la intervención en el ejercicio de las profesiones120, habida cuenta que
“involucra una función social con enormes responsabilidades” y “atendiendo las trascendentales
funciones de los abogados y el riesgo que de su actividad se deriva, el Legislador se ha ocupado de
expedir diversos estatutos con el propósito de regular dicha actividad, imponer algunas
restricciones y señalar los correctivos pertinentes”121.
Por ello, dado que todo derecho tiene como contrapartida una correlativa obligación o
deber, “contrapartida a la protección especial que merece del Estado” la libertad de trabajo y
ejercicio de las profesiones, se impone la necesidad de exigir “unos comportamientos
mínimos que le aseguren a la sociedad que con ese ejercicio no se pone en peligro a sus integrantes
ni se les causará daño”122. Resulta obvio, habida cuenta que “la libertad, toda libertad, no tiene
significado sino en la vida social, que es el objeto del derecho. Es un concepto y un valor intelectual
en función comunitaria. Por eso es relativo. El orden jurídico implica necesariamente una
119 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-525 de 1994. 120 Ibid., sentencia T-408 de 1993. Ratificada por sentencia T-525 de 1994. 121 Ibid., sentencia C-819 de 2010. 122 Ibid., sentencia T-525 de 1994.
87
modelación de ella, que, para ser posible, debe ejercerse dentro de unos límites que permitan la
libertad de los demás en armonía con los intereses generales de la comunidad”123.
Para cumplir con el mandato de intervención el legislador establece “lineamientos de
conducta que procuren el orden social, y se hagan efectivos criterios de comportamiento que
aseguren el bien común”124.
Aparece allí la función punitiva del Estado, representada por el Derecho Disciplinario de
los Abogados como subespecie del Derecho Disciplinario General, que “no puede
considerarse de suyo como lesiva de derechos fundamentales como el del trabajo, el libre desarrollo
de la personalidad, el ejercicio de una determinada profesión, o de un oficio, pues, en una
democracia los ciudadanos se encuentran sometidos a la ley”125.
Por tanto resulta legítimo desde el punto de vista constitucional “el establecimiento de unas
reglas adecuadas a los fines que cada una de ellas –las diferentes profesiones- persigue”, esto es,
complementado con “el régimen jurídico aplicable al desempeño de la profesión, dentro del cual
a la vez resulta ineludible el señalamiento de principios y pautas, la tipificación de faltas contra la
ética en el campo de actividad correspondiente y la previsión de las sanciones que habrán de ser
impuestas a quien incurra en ellas”126. Con dicha regulación cumple el legislador con sendos
mandatos de protección de derechos de terceros y la tutela del interés general
“garantizados en todo el ordenamiento jurídico y, en especial, en los artículos 1º y 2º de la
Constitución Colombiana”127.
123 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PLENA, Sentencia de octubre 19 de 1971. Ratificada por sentencia de la
Corte Constitucional T-525 de 1994. 124 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-525 de 1994. 125 Ibid., sentencia SU-061 de 2001. 126 Ibid., sentencia C-819 de 2010. 127 Ibid., sentencia C-177 de 1993. Ratificada por sentencia C-819 de 2010.
88
La regulación tiene que ser necesariamente “razonable y proporcional” a los derechos y
valores involucrados128, puesto que se trata de “una función social con enormes
responsabilidades”129. La Ley 1123 de 2007 estructura y canaliza dicha responsabilidad,
puesto que, muy claramente se ha dicho, “las reglas a través de las cuales se vigila su
conducta –de los abogados-, constituye lo que en términos abstractos puede denominarse su
régimen disciplinario” y en consecuencia el poder disciplinario “constituye una de las más
importantes expresiones de la función de control y vigilancia”, proponiéndose con los límites
impuestos, a través de los deberes profesionales, controlar riesgos sociales130.
La Corte Constitucional en reciente sentencia se ocupó del tema de la antijuridicidad o
ilicitud disciplinaria en el concierto del Derecho Disciplinario en general y en el
particular de los abogados en el ejercicio profesional en la sentencia C-899 de 2011, así:
4.1. LA POTESTAD DISCIPLINARIA DEL ESTADO
4.1.1. El derecho disciplinario por el ejercicio de la función pública.
Este derecho ha sido entendido como una vertiente, modalidad o especie del
derecho administrativo sancionador131, tiene su fundamento en la relación
especial de sujeción que existe entre el servidor público y el Estado o del
particular que ejerce materialmente función administrativa132, relación que
permite la imposición de deberes, prohibiciones, inhabilidades,
incompatibilidad que buscan hacer que el Estado cumpla en forma adecuada
las funciones asignadas por la Constitución y la ley. Es por ello que la
jurisprudencia constitucional reiteradamente ha sostenido que este derecho se
constituye en un elemento básico de la organización estatal y la realización
efectiva de los fines esenciales del Estado Social de Derecho133.
La dogmática del derecho disciplinario muestra que se sanciona la infracción
al deber funcional, entendida ésta como el conjunto de funciones,
128 Ibid., sentencia C-619 de 1996. Ratificada por sentencia C-819 de 2010. 129 Ibid., sentencia C-819 de 2010. 130 Ibid., sentencia C-398 de 2011, Fundamentos Jurídicos 3.1. y 3.2. 131 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-195 de 1993; C-280, C-306 y 597 de 1996, entre otras. 132 Cfr. Sentencia C-244 de 1996.M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-708 de 1991.M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. 133 Cfr. Sentencia C-769 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
89
prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones134 que se
imponen al servidor o al particular que ejerce función pública en razón de la
relación de sujeción que adquieren con el Estado.
Esta disciplina busca: i) que la función pública se cumpla en los términos
exigidos por la Constitución y la ley y ii) corregir y encauzar la conducta de
quienes ejercen esa actividad135 para que el Estado cumpla de manera
eficiente y eficaz los fines enumerados en el artículo 2 de la Constitución. En
consecuencia, la infracción del deber funcional debe generar o poner en
peligro la función pública, es por ello que el artículo 5 del actual Código
Disciplinario, Ley 734 de 2002, exige entre sus principios la ilicitud sustancial
de la falta que, en términos de la jurisprudencia constitucional, no es más que
atentar contra el buen funcionamiento del Estado y el desconocimiento de sus
fines136 hecho que se materializa cuando se incumplen u omiten las funciones
asignadas en la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de
funcionamiento.
La competencia para investigar e imponer sanciones disciplinarias a los
servidores públicos o particulares por la infracción al deber funcional, la
Constitución la asignó al Procurador General de la Nación, artículo 277
numeral 6, en los siguientes términos:
“Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones
públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder
disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las
respectivas sanciones conforme a la ley.”
La función disciplinaria asignada al Procurador General de la Nación y a sus
agentes, tiene como fundamento la vigilancia para el correcto y adecuado
ejercicio de la función pública o administrativa. Sobre este aspecto la
Corporación ha precisado:
“el control disciplinario consiste en el poder punitivo del Estado frente a la violación
de la Constitución, la ley o el reglamento, por parte de los servidores públicos lo que le
permite vigilar la conducta oficial de las personas que desempeñan funciones
públicas…”137
Dicha competencia se activa independientemente del vínculo que se tenga
con el Estado, hecho que justifica la facultad del Procurador General, de sus
delegados y de las oficinas de control interno disciplinario138, según el caso,
134 Cfr. Sentencia C-341 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 135 GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. “Dogmática del Derecho Disciplinario” Universidad Externado de
Colombia. Segunda Edición, pág. 221 y siguientes. 136 Cfr. Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis 137 Cfr. Sentencia C-996 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 138 En estos casos cada entidad debe tener una oficina del más alto nivel para ejercer el control interno
disciplinario que puede investigar y sancionar a los servidores públicos de la entidad, salvo que la Procuraduría
90
para investigar y sancionar a los servidores públicos, independientemente de
la forma como éstos adquieran esa investidura139 y a los particulares que
materialmente ejercen función pública140.
La sentencia C-181 de 2002141 señaló que la ley disciplinaria y los órganos
competentes para hacerla efectiva buscan “…la prevención y buena marcha de la
gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del
Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o
pongan en peligro.”
En consecuencia, la función asignada al Procurador General y/o a las oficinas
de control interno disciplinario tiene su razón de ser en la relación especial
sujeción del servidor o del particular que ejerce función pública y en el
correcto funcionamiento del aparato estatal.
4.1.2. Derecho disciplinario frente a las profesiones.
El artículo 26 de la Constitución garantiza, por una parte, la libertad de
escoger profesión u oficio, y por otra, la facultad del Estado de inspeccionar y
vigilar su ejercicio, como la de exigir títulos de idoneidad. Esa facultad de
inspección y vigilancia tiene su principal fundamento en el riesgo social que
representa para la sociedad el ejercicio de las profesiones y de ciertos oficios.
Sobre el particular esta Corporación ha señalado que:
“La Constitución (art. 26) otorga al Congreso de la República la facultad de exigir
títulos de idoneidad para el desarrollo de ciertas actividades y establece, como regla
general, la inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones por parte de las
autoridades competentes. Lo anterior, en razón a que el constituyente supone que (i)
las profesiones comportan una necesaria formación académica como garantía de
aptitud para la realización de la actividad profesional, reduciéndose de esta manera el
riesgo social que puede implicar su ejercicio, y que (ii) las ocupaciones, artes y oficios
que no impliquen un riesgo social, no requieren por lo general una especial formación
académica, aun cuando también es posible imponer reglamentación, inspección,
vigilancia y cierta escolaridad. Así las cosas, observa esta Corte que el ejercicio de una
profesión u oficio se funda en el respeto a la libertad individual de escogencia de una General decida ejercer su poder preferente. Evento en el cual, estas oficinas pierden competencia para seguir
investigando al funcionario. En relación con los particulares que ejercen función pública la competencia para
investigarlos es exclusiva de la Procuraduría General de la Nación, artículo 75 de la Ley 734 de 2002. 139 Cfr. Sentencia C-417 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 140 Cfr. Sentencia C-286 de 1996; C-181 de 1999 y C-037 de 2003. En estas decisiones, la Corte Constitucional fue
enfática en señalar que lo que activa la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en
cumplimiento del artículo 277, numeral 6 de la Constitución, es el ejercicio material de la función pública o
administrativa por parte de los particulares, independientemente de la forma como éstos lleguen a tener contacto
con ella, razón por la que se admitió que los contratistas del Estado podrían ser sujetos pasibles del derecho
disciplinario en la medida en que el contrato estatal de que se trate implique el ejercicio de función administrativa,
razón por la que se reconoció que los interventores de obra pública y los administradores de recursos públicos,
entre otros, pueden ser investigados disciplinariamente. 141 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
91
actividad laboral y en la protección de los riesgos sociales que, por su posible
incidencia, exigen del legislador una regulación que, para que sea legítima, deberá ser
razonable y proporcionada, de manera que no signifique una restricción arbitraria e
inequitativa al ejercicio de tales actividades individuales”142
Ese riesgo social justifica la existencia de una normativa expedida por el
legislador143 que tiene por objeto no sólo reglamentar la profesión sino
sancionar su ejercicio indebido o irresponsable, se reprocha el
desconocimiento de las normas de conducta que cada actividad impone, pues
se exige una serie de “comportamientos éticos que le den seguridad, confianza y
rectitud al ejercicio de la profesión.”144 Y salvaguarden el interés general inmerso
en su ejercicio.
En sentencia C-530 de 2000 se afirmó que: “es acorde con el art. 26 de la
Constitución, que atribuye a las autoridades competencia para inspeccionar y vigilar
el ejercicio de las profesiones, con el fin de prevenir la ocurrencia de riesgos sociales;
en tal virtud, para cumplir con este cometido le corresponde al legislador determinar
la composición y señalar las funciones de los órganos encargados del control
disciplinario, para asegurar que el ejercicio de la respectiva profesión se cumplan
dentro de ciertos parámetros éticos y de eficiencia, eficacia y responsabilidad, acordes
con el interés general que demanda la prevención de los aludidos riesgos.”
La competencia para imponer dichas sanciones puede ser ejercida
directamente por un órgano estatal, como sucede en el caso de la profesión de
abogado, que fue asignada directamente por el Constituyente a los consejos
seccional y superior de la Judicatura, articulo 256 numeral 3 de la
Constitución o por los particulares a los que el legislador, en ejercicio de su
libertad de configuración, les atribuye dicha competencia; como sucede con
los tribunales de ética médica por señalar sólo un ejemplo.
La asignación de esa facultad sancionatoria correccional a los particulares ha
llevado a que algunos doctrinantes señalen que existe un derecho
disciplinario delegado145, en la medida que el Estado le asigna a unos sujetos
cualificados el ejercicio de una típica función pública: la aplicación del derecho
correccional a quienes ejercen una profesión u oficio.
142 Cfr. Sentencia C-568 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 143 Cfr. Sentencia C-177 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara 144 Cfr. Sentencia C-190 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara. 145 VELASQUEZ GOMEZ, Iván. “Manual de Derecho Disciplinario”. Librería Jurídica Sánchez R. 1996. Citado por
Carlos Arturo Gómez Pavajeau en “Dogmática del Derecho Disciplinario”, ob cit. pág. 182.
92
A tono con la jurisprudencia constitucional la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura ha señalado en sentencia de mayo 2 de 2013, M.P.
VILLARRAGA OLIVEROS, radicación No 110010102000201000975 00:
Ahora bien, previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la
Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional,
la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido,
incumplimiento o desconocimiento, así como la inmersión en una
prohibición, trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado.
En punto a lo anterior, oportuno es precisar que el grado de afectación del
deber funcional marca la diferencia entre las medidas para preservar el
orden interno en una entidad y la aplicación del régimen disciplinario;
siendo de suma importancia aclarar que la antijuridicidad material hace
referencia a una afectación, más no a una infracción146, distinción relevante
por cuanto la infracción no admite grados; entretanto que la afectación si los
admite y es a partir de allí cuando se puede hablar “del grado de afectación”
para determinar su relevancia misma, como lo vimos en el caso particular
donde a pesar de que no haberse declarado impedido el aquí disciplinado
para conocer de la acción de tutela donde actuaba como accionante la
contraparte de su cliente dentro de un proceso penal, ello en manera alguna
afectó el buen funcionamiento de la Corporación y si en cambio, evitó
traumatismos en la prestación del servicio de administración de justicia.
Esa así como, de tiempo atrás la Jurisprudencia colombiana ha afirmado, en
cuanto a su naturaleza y fines, que el derecho disciplinario representa el
mecanismo por excelencia de que dispone el Estado para asegurar el
correcto funcionamiento de la Administración Pública, por vía de la
imposición deberes y prohibiciones al funcionariado, así como a los
particulares que cumplan funciones públicas, y el establecimiento de un
plexo de conductas constitutivas de faltas contra los mismos, las cuales traen
aparejadas diferentes tipos de sanciones –cuya modulación depende de las
circunstancias de cada caso.
“El derecho disciplinario comprende el conjunto de normas, sustanciales y
procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el
comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con
146 Artículo 5º del CDU, señala textualmente: “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna”. (Negrilla fuera de texto).
93
miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. Por
consiguiente, el sistema normativo que configura dicho derecho regula:
a) Las conductas -hechos positivos o negativos- que pueden configurar falta juzgable
disciplinariamente. Es así, como la violación de los deberes, de las prohibiciones o de
las inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y
empleados públicos, es considerado por el respectivo estatuto disciplinario como falta
disciplinaria.
b) Las sanciones en que pueden incurrir los sujetos disciplinados, según la
naturaleza de la falta, las circunstancias bajo las cuales ocurrió su comisión y los
antecedentes relativos al comportamiento laboral.
c) El proceso disciplinario, esto es, el conjunto de normas sustanciales y procesales
que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el
procedimiento a través del cual se deduce la correspondiente responsabilidad
disciplinaria.”147
Es evidente, entonces, que el derecho disciplinario que hoy es conocido
–explicado a partir de la relación especial de sujeción que vincula al Estado con
sus agentes—148, ostenta una estructura normativa compleja encaminada a
asegurar el correcto funcionamiento de la Administración, fincada en la
debida probidad de sus agentes. En este sentido, el establecimiento e
imposición de deberes y prohibiciones obedece a un fin específico y
Superior: el cumplimiento de los fines del Estado.
Las consecuencias derivadas de esta afirmación no son menores:
En primera instancia, ello permite afirmar sin temor a equivoco alguno que
el derecho disciplinario es un elemento dinamizador de la actividad
genérica de la organización estatal, que cumple simultáneamente una doble
función al servir de: modelo conductual mediante la descripción de deberes y
prohibiciones –genéricas y funcionales—, e instrumento correctivo de las
desviaciones de comportamiento que afectan aquella. En esta medida, si
bien su objeto de regulación es el comportamiento “funcional”149 de quienes
147 Corte Constitucional, Sentencia C-341 de 1996, con ponencia del Honorable Magistrado Dr. ANTONIO
BARRERA CARBONELL. 148 En sentencia C-280 de 1993, la Corte Constitucional explicó en precisos y prolijos términos el fundamento de la
potestad sancionadora del Estado con relación a su funcionariado, identificando las Relaciones Especiales de
Sujeción como el elemento que le sirve de base: “(…) la Corte reitera que el cumplimiento de funciones públicas
implica la asunción de cargas especiales que hace constitucionalmente legítimo exigir de los servidores públicos
ciertas conductas que no podría la ley exigir de un particular (…) Además, el servidor público tiene una especial
sujeción al Estado, la cual deriva del interés general que es consustancial al ejercicio de las funciones públicas (arts.
2º, 123 y 209 C.N.) y se manifiesta también en otras cargas que les impone la Constitución (Arts. 122 y ss. C.N.)
En múltiples decisiones, esta Corporación ha estudiado la naturaleza y finalidad del derecho disciplinario y ha
concluido que éste es consustancial a la organización política y absolutamente necesario en un Estado. 149 Esto implica la exclusión del reproche disciplinario de aquellos comportamientos del funcionario que hacen parte
de su esfera particular y privada. En Auto del 3 de abril de 1997, bajo el Radicado 10813A, la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura afirmó que: “…la libre y autónoma interpretación que hagan los
94
fungen, ordinaria o excepcionalmente, como agentes del Estado, la razón de
ser del derecho disciplinario no puede ser otra que la efectividad de la
actividad con miras al cumplimiento de los fines Superiores del Estado. Vale
la pena traer a colación la manera en que lo explica la jurisprudencia
constitucional:
“Constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de
los fines esenciales del Estado social de derecho la potestad del mismo de desplegar
un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al
Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función
pública; de manera que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se
efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de
moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el
cabal desarrollo de la función pública.
En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las
correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden
distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de
servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la
Constitución, la ley y el reglamento”150(Subrayado fuera de texto).
En segundo y último término, corolario inescindible de lo anterior, las
restricciones conductuales que sean impuestas al funcionariado encuentran
su justificación, al tiempo que límite, en todo aquel deber o prohibición –y
nada más que eso—que es útil y necesario para lograr dicha efectividad de
la Administración. Así pues, la razón de que el sistema jurídico imponga,
por vía constitucional, legal o reglamentaria un determinado deber excede
al deber mismo, implicado, de contera, que la imposición de un correctivo
por una desviación conductual de quien está en la obligación de observarlo
no puede explicarse en el solo deber, sino en lo que es estrictamente
necesario y útil al adecuado funcionamiento práctico de la Administración
Pública. Juan Manuel Trayter, en su Manual de Derecho Disciplinario
Judicial, afirma idéntica cosa así:
“el derecho disciplinario considerará como faltas las conductas que atacan el buen
funcionamiento del aparato administrativo, teniendo siempre en cuenta que éste no
es un fin en sí mismo sino un medio para conseguir el interés público, el buen
funcionarios judiciales de la normatividad sustancial o procesal, en verdad, no es disciplinable, a no ser que se
demuestre flagrante y abiertamente contrariedad entre la interpretación y los mandatos legales.” 150 Corte Constitucional, sentencia C-769 de 1998, con Ponencia del H. Magistrado Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL.
95
servicio a los ciudadanos. De ahí que no todo incumplimiento de los deberes
constituya falta disciplinaria”151
O lo que es lo mismo, pero en términos del profesor Carlos Arturo Gómez:
“(…) para entender quebrantado sustancialmente quebrantado el deber se requiere
que la conducta enjuiciada haya desconocido no sólo el ropaje jurídico del deber, sino
también la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de
derecho.
En efecto, al constituirse nuestro Estado en una República (Art. 1º C.N.) se ha
querido significar con ello que toda institución que emane de la misma debe
responder a criterios de racionalidad y razonabilidad. Ya de por sí ello caracteriza la
imposibilidad de existencia de deberes por los deberes mismos, sino que in se de ellos
debe encontrarse en los fines que el Estado persiga con su institucionalización.
Por tanto todo deber, cuyo quebrantamiento comporte el ilícito disciplinario, impone
la constatación que con la conducta indebida se han cuestionado las funciones del
Estado social y democrático de derecho. Esto es, la persona no ha obrado conforme a
la función social que le compete como servidor público o como miembro de una
profesión intervenida. (Subrayado fuera de texto)
(…)
Cuando se constate que formalmente se quebrantó un deber pero que en lo
sustancial no se ha cuestionado la funcionalidad del mismo, la conducta
resulta apenas aparentemente ilícita. “152(Subrayado fuera de texto)
Respecto de esto último, y a pesar de no compartir la Sala el planteamiento
del profesor Gómez en punto de la estructura bipartita de la infracción
disciplinaria –con base en las mismas consideraciones que hace en relación
con el alcance práctico del artículo 5º del CDU—, es sumamente valiosa la
afirmación que hace acerca del valor intrínseco de los deberes y
prohibiciones que supone el desempeño de funciones públicas. Ello implica,
ni más ni menos, que todo examen del comportamiento funcional de un
sujeto disciplinable no puede desatender la afectación real ocasionada a los
fines propios del Estado, por vía del adecuado funcionamiento de la
Administración; lo contrario, significaría vaciar de contenido sustancial el
deber o la prohibición, lo cual implica de paso la indebida y reprochable
instrumentalización del individuo en razón a la intangibilidad simple y
llana del sistema normativo.
Todo lo anterior, con miras a resolver el caso que convoca a la Sala, para
afirmar lo imperioso que resulta examinar el comportamiento de los
151 TRAYTER, Juan Manuel. Manual de derecho disciplinario de los funcionarios públicos, Editorial Marcial Pons,
Madrid, España, 1992. Página 24. 152 GÓMEZ P., Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Universidad Externado de Colombia, Cuarta
Edición, Bogotá 2007, página 285.
96
investigados a la luz de los principios fundacionales y superiores del Estado
de que tratan el Preámbulo y el artículo 1º de la Constitución Política, y los
que regentan la Administración Pública de conformidad con el artículo 209
de la misma Carta.
No sobra recordar que las dos primeras disposiciones no solo expresan los
principios y valores fundacionales del Estado colombiano, así como sus
fines esenciales y modelo constitucional adoptado, sino además el
privilegiado lugar que ocupa el individuo en relación con la actividad de
sus instituciones. De modo que, al irradiar todo el sistema jurídico, la
Dignidad que le es intrínseca a la persona deviene en una insoslayable y, en
consecuencia, valiosa en cualquier juicio de responsabilidad personal.
Aunado a esto último, conforme lo que se viene de considerar y afirmar, la
Sala tendrá en especial estima la afectación real a los fines superiores del
Estado, por vía del cumplimiento de los principios igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que orientan la
función administrativa (Art. 209 C.P.), derivados del comportamiento
endilgado a los disciplinados del presente caso.
Es así como el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria,
en los siguientes términos:
“Artículo 196. Falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción
e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y
prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y
conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las
contempladas en este código”.
Y como en otrora oportunidad esta misma Sala lo afirmó: “en materia
disciplinaria el juicio de antijuricidad hace relación a la infracción de
deberes153, de tal manera que el incumplimiento de éstos le marca al
sancionador la pauta para determinar la antijuridicidad de la conducta que
se cuestiona vía disciplinaria; no obstante, al respecto es importante acotar
que no basta el simple desconocimiento formal de ese deber para que se
153 Corte Constitucional C-948/02 La Corte preciso la naturaleza de la antijuricidad propia del derecho disciplinario
al señalar “El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación
de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento
formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición
acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del
Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta”. (Subrayado
ajeno al texto)
97
origine la falta disciplinaria, en tanto se requiere que la infracción tenga la
entidad de sustancial como lo exige el artículo 5º del C.D.U.”154.
Más recientemente la Corte Constitucional ha precisado las categorías dogmáticas sobre
las cuales descansa el juicio de reproche, al tratarse dichos temas en la sentencia T-282A
de 2012 así:
En lo concerniente a la culpabilidad debe recalcarse que en esta institución
se pretende establecer el aspecto subjetivo al evaluar si el sujeto activo tuvo
la posibilidad de actuar de acuerdo a sus deberes155 y si realizó la conducta
con dolo o culpa156. Con base en lo anterior, se precisa que la falta contenida
en el artículo 52-2 del Código de Ética del Abogado solo puede ser cometida
a título doloso, porque al colocar el complemento descriptivo de
fraudulentos a los actos, implica que el querer del sujeto activo de aconsejar,
patrocinar o intervenir en actos engañosos, contrarios a la verdad debe ser
dirigida por el conocimiento. En consecuencia su consumación se realiza
intencionalmente para poner en marcha los movimientos fraudulentos que
perfeccionen el hecho sancionable…
… es importante resaltar que el tema la clasificación de las faltas nos remite
a la tipicidad del injusto157, institución que en el derecho disciplinario suele
determinarse “por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la
154Sentencia emitida dentro del proceso No. 200800121 01, aprobada en Sala 60 del 15 de junio de 2011, MP. Dra.
JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. 155 Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación Nº: 038-05956-04.
Disciplinado: Luís Enrique Rosales Rocha. En este mismo sentido Fernando Velásquez Velásquez. Derecho Penal.
Parte general 2. Definió la culpabilidad como “el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la
realización de un injusto penal, pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio
donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden
jurídico y no lo hizo. Se trata de un juicio de carácter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad, idea que
preside toda la concepción de la culpabilidad y en virtud de la cual el agente debe responder por su
comportamiento (…) por no haber actuado conforme la norma” 156 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Radicado: 110011102000200304455 02,
Registro: 19-08-2010, M P: Dr. Henry Villarraga Oliveros Bogotá D.C., 11 de agosto de 2010. 157 La Corte precisó en sentencia T-969 de 2009 que la falta disciplinaria también estudia los elementos de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, empero no tienen el mismo contenido del derecho penal. No se puede
olvidar que, “quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme las reglas del debido proceso, demostrar
que la conducta de que se acusa a una persona (i) es una conducta establecida como disciplinable; (ii) que la
ocurrencia de dicha conducta se encuentra efectivamente probada y (iii) que la autoría y responsabilidad de ésta se
encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos la
presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado
Constitucional”. De ahí que se hable de una estructura bipartita de la falta disciplinaria la cual se divide en: i)
tipicidad-ilicitud sustancial; y ii) culpabilidad.
98
orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el
incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una
infracción disciplinaria”158. La tipicidad es de máxima importancia en el ilícito
disciplinario, ya que ésta es un indicio de la antijuridicidad en la medida
que con el simple recorrido de la conducta sobre la estructura del tipo
objetivo, se hace claro y evidente el incumplimiento del deber contenido en
la norma. Sin embargo, ello no quiere decir que la tipicidad sea lo mismo
que la antijuridicidad, debido a que son dos instituciones jurídicas que
evocan elementos diferentes. La primera, aclara en qué circunstancias de
tiempo modo y lugar una conducta se adecúa en la falta disciplinaria; la
segunda, señala que esta acción infringe el deber contenido en la norma. La
tipicidad es definida como “la descripción de la infracción sustancial a un deber,
[por lo tanto] tipicidad y antijuridicidad se encuentran inescindiblemente
unidas”159…
… toda falta disciplinaria implica la vulneración de un deber o un principio,
como es la lealtad con la administración de justicia. Sin embargo, de la sola
ocurrencia de un incumplimiento no puede concluirse nada con relación a
la forma en que la conducta se consuma en el tiempo, es decir establecer si
es instantánea o permanente. Esto ocurre porque actuar en contra de la
obligación que comprende la norma hace parte de la antijuridicidad o
ilicitud sustancial. En cambio, clasificar si una conducta es permanente o
instantánea es un ejercicio de adecuación típica que describe la manera en
que el actor camina por la falta para configurar el hecho punible.
Cabe acotar que la antijuridicidad o mejor llamada ilicitud sustancial, no
protege bienes jurídicos específicos como en el derecho penal, por el
contrario, se agota en la infracción del deber en términos funcionales. De
modo que en el derecho disciplinario no se puede hablar de antijuridicidad
material160, porque “en el preciso instante en que se quiebra la obligación de
cumplir tareas asignadas y que se concretan con un actuar antijurídico que puede ser
activo u omisivo frente a la norma que el servidor público acepta cumplir al momento
de posesionarse en el cargo”161.
Al respecto, la Corte Constitucional precisó sobre la ilicitud sustancial: “la
infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido,
158 Sentencia C-404 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra. 159 Viceprocuraduría General de la Nación, Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Fallo de única Instancia del 31 de
Octubre de 2001, Exp. 001-22413-99. En el mismo sentido, Gómez Pavajeau, Dogmática del derecho disciplinario,
Universidad Externado de Colombia, Edición tercera Bogotá 2004. pp. 222. 160 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria Sentencias del 16 de diciembre de 1992, M.P. Edgardo
José Maya Villazón, rad. 664-106-01 y del 23 de junio de 2010 Registro de proyecto: Aprobado Según Acta de Sala
No. 075 de la fecha MP: María Mercedes López Mora Radicación No. 470011102000200900575 01. 161 Procuraduría 2ª. Delegada para la Vigilancia Administrativa, Radicación Nº:014-162137-2007.
99
incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y, que,
dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta
marcha de la administración pública, es necesario garantizar, de manera efectiva, la
observancia juiciosa de los deberes del servicio, asignados a los funcionarios del
Estado, mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su
cumplimiento, por lo que la negligencia, imprudencia, la falta de cuidado y la
impericia, pueden ser sancionados en este campo, en cuanto implique la vulneración
de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas”162.
Se consolida tal evolución jurisprudencial con la sentencia T-319A de 2012, en la cual se
recalcó sobre los presupuestos de la responsabilidad disciplinaria, así:
La evaluación de la culpabilidad en materia disciplinaria
… El artículo 13 de la Ley 734 de 2002 proscribe toda forma de
responsabilidad objetiva en materia disciplinaria y estipula, en esa dirección,
que las faltas disciplinarias solo son sancionables a título de dolo o culpa.
…Como la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de los deberes
vinculados al ejercicio leal y eficiente de la función pública, la imposición de
la sanción está condicionada a que el servidor público infractor haya
procedido dolosa o culposamente …
… Lo primero que hay que tener en cuenta al realizar el examen de
culpabilidad es que, en atención a los fines del proceso disciplinario, los
servidores públicos responden disciplinariamente por vulnerar la garantía de
la función pública establecida en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.
Es decir, que la falta disciplinaria debe evaluarse desde la óptica del
incumplimiento de su deber de salvaguardar la moralidad pública,
transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y
eficiencia que se les exige observar en el desempeño de su empleo, cargo o
función…
….Con la dificultad de que el CDU no define el contenido de esas categorías
de la culpabilidad … resulta fundamental recordar lo advertido por la
jurisprudencia constitucional acerca del amplio margen de valoración que el
legislador les reconoció a las autoridades disciplinarias, al consagrar tipos
disciplinarios abiertos, bajo el sistema de incriminación de “numerus apertus”,
162 Sentencia C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
100
en virtud del cual no se señala, de manera taxativa, qué comportamientos se
tipifican cuando son cometidos con culpa.
La sentencia C-155 de 2002163 indica al respecto que:
“En principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una
de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió
culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a
sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc. Por tal razón, el sistema de
numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuáles
tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo,
del bien tutelado o del significado de la prohibición”164.
Esto no implica que la autoridad disciplinaria pueda actuar
discrecionalmente al realizar esa adecuación típica. En criterio de la Corte, su
actividad hermenéutica está limitada por el contenido material de las
disposiciones disciplinarias y por los principios y reglas que rigen la
interpretación de los preceptos jurídicos en las distintas modalidades del
derecho sancionador165.
… Delimitados de esa manera esos conceptos, la Corte considera pertinente
destacar las aproximaciones que se han hecho, desde la doctrina, a la
definición del dolo en materia disciplinaria. La Corte destaca, en esta ocasión,
la elaborada por la Procuraduría General de la Nación:
“El dolo en materia disciplinaria implica que el sujeto disciplinable haya tenido
conocimiento de la situación típica que implica el desconocimiento del deber que
sustancialmente debe observar y que voluntariamente haya decidido actuar en
contravía a éste; por tanto, el conocer ya involucra el querer, ya que si se tiene
conocimiento y pese a eso se realiza la conducta, es porque efectivamente quiere el
resultado”166.
163 M.P. Clara Inés Vargas. 164 Sobre el particular, puede verse también la Sentencia C-762 de 2009, que declaró exequibles los artículos 80 y
81 de la Ley 23 de 1981, por la cual se dictan normas en materia de ética médica. Señala el fallo: En el Derecho
disciplinario, son admisibles las faltas disciplinarias que consagren “tipos abiertos” o “conceptos jurídicos
indeterminados”. Los tipos abiertos, fundados en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la
función pública (C.P. art. 209), permiten actualizar y configurar las conductas típicas a partir de la interpretación
sistémica de diferentes normas jurídicas que se imponen a los servidores públicos, de modo que pueda cumplirse
con “la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y
funciones del Estado”. M.P. Juan Carlos Henao. 165 Sentencia T-1034 de 2006, M.P. Humberto Sierra. 166 Lo trascrito es doctrina reiterada de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, según
consta en el fallo disciplinario de segunda instancia de Radicado 049-7324-08. En dicha providencia, la delegada se
refirió, también, al criterio que ha expuesto sobre el tema la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública , al
precisar que, “En materia disciplinaria el dolo está integrado por los elementos de conocimiento de los hechos,
conocimiento de la ilicitud de la conducta y la representación del resultado, en este ámbito el conocimiento de las
101
La doctrina, por su parte, ha propuesto partir de la definición que otras
disciplinas hacen del dolo, asociándolo con la intencionalidad y el saber, en
los mismos términos planteados por la Procuraduría. Al respecto, se ha
dicho:
“Tratándose del dolo en materia disciplinaria, se parte de una presunción, de estirpe
constitucional, consagrada en el artículo 122 de la Carta, según el cual el
funcionario, al momento de asumir sus funciones, se compromete solemnemente a
cumplir la Constitución, la ley y los reglamentos que rigen la función o el servicio
que va a desempeñar. Eso significa que entiende el compromiso que adquiere y que se
obliga, no solo a observar las normas, sino a tener conocimiento de ellas y de la
manera en que deben aplicarse (...).
Por lo anterior se afirma que el servidor público soporta una carga mayor y superior
en materia de responsabilidad y que para excusarse de cumplir con sus postulados,
debe probar, de manera fehaciente, que ha sido contra su querer o ajena a su voluntad
la actuación que vulnera el ordenamiento, o que su propósito fue diferente al
conseguido, o que actuó suponiendo unos resultados pero sobrevinieron unos
diferentes”167.
… El dolo se entiende configurado, en principio, cuando el disciplinable
conoce la tipicidad de su conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus
deberes funcionales.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en la sentencia
que antecede de mayo 2 de 2013, con ponencia del Magistrado VILLARRAGA
OLIVEROS, sentó importantísima jurisprudencia sobre el manejo del error en Derecho
Disciplinario:
… debe precisar esta Sala que en derecho disciplinario la culpa constituye el
desconocimiento de tener un deber a cargo y por ello incumplirlo, pues se
maneja una teoría unitaria del error: error de hecho y error de derecho; en
uno y otro caso, pueden ser vencibles o invencibles con diferentes
consecuencias o efectos jurídicos, según se trate. Así, cuando en la comisión
circunstancias fácticas, más el conocimiento de la prohibición ya son suficientes para atribuir la conducta a título
doloso. Ello implica la accidentalidad o eventualidad del elemento representación y también del elemento voluntad
que son propios del derecho penal”. 167 Brito Ruiz, Fernando. Régimen Disciplinario. Procedimiento ordinario, verbal, pruebas. Legis Editores S. A.,
Cuarta Edición, 2012.
102
de una falta disciplinaria ocurre el error de hecho invencible, excluye la
responsabilidad; pero cuando se presenta el error de hecho vencible, el sujeto
disciplinado responde a título de culpa, si la falta admite modalidad
culposa, pues de lo contrario habrá que necesariamente absolverse.
El sistema de expectativas profesionales que genera la Abogacía como subsistema social
hace que aquéllas se estructuren como elementos comunicacionales expresados en los
principios, valores y deberes, cuya interdependencia con el sistema social es evidente, de
tal manera que su deontología profesional está al servicio del mantenimiento de la
estabilidad de la función y el papel social que le han sido asignado al abogado. Como de
lo que se trata con ello es determinar cuál es el papel social jugado por los profesionales
del Derecho en el escenario social, es imprescindible develar su papel social a través de
roles como forma de explicación de las relaciones interpersonales, donde se produce el
contacto entre psicología y sociología; esto es, el rol “designa la conducta social esperada de
una persona en función del lugar que ocupa en el espacio social” y señala “cómo el individuo
orienta su comportamiento a través de las expectativas”, es decir, “cómo las transcribe en
conductas concretas”: el rol es el papel social que muestra el modo como el estatus debe ser
desempeñado, da cuenta del comportamiento social-profesionalmente esperado “ubicable
entre el individuo y el medio ambiente socio-cultural”, por tanto el rol que siempre supone
interacción con otros, “representa una conducta tipificada” o “la organización de determinados
esquemas de comportamiento” que, por ello, no descartan la existencia de conflictos, los
cuales deberán ser resueltos –lo exigido, permitido y prohibido- a partir de la escala de
valoraciones que encarnan168.
Los trabajos sobre deontología profesional son claros derroteros y parámetros indicativos
del rol social que cumplen en las sociedades modernas los abogados169.
168 DEL ACEBO IBÁÑEZ. Ob.Cit, pp. 174, 175, 342 y 343. 169 MARTÍNEZ VAL, José María. Abogacía y abogados. Bosch, Barcelona, 1990.
103
Sus instituciones, en consecuencia, tienen que ser captadas, si se quiere entender
cabalmente su cometido dentro de la acción social, a través de la comprensión de sentido
en el mundo social y de las comunicaciones intersubjetivas, esto es, a través de su
aprehensión “del significado de los hechos sociales (acción social) dentro de sus conexiones
totales”170.
2.4. FUNCIÓN SOCIAL Y PROFESIONAL DE LA SANCIÓN ÉTICO-JURÍDICA
ANTE LOS DEBERES CONSIGNADOS EN EL ARTÍCULO 95 DE LA CARTA
POLÍTICA
Indiscutida la función social que cumple la Abogacía, resulta pertinente mostrar cómo, en
tanto contrapartida de responsabilidad por el ejercicio de una libertad, el abogado puede
resultar sancionado jurídicamente, al quebrantar deberes constitucionales fundamentales:
La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente
en dos escenarios171: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y
asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la representación legal
de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de
justicia para resolver sus controversias.
En el desarrollo de estas actividades, la profesión adquiere una especial
relevancia social, pues se encuentra íntimamente ligada a la búsqueda de un
orden justo y al logro de la convivencia pacífica, en razón a que el abogado
es, en gran medida, un vínculo necesario para que el ciudadano acceda a la
administración de justicia172. En el marco del nuevo Código disciplinario, al
abogado se le asigna un nuevo deber, de relevancia constitucional,
consistente en la defensa y promoción de los derechos humanos.
De acuerdo con las premisas expuestas, y en la medida en que el ejercicio de
la profesión de abogado se orienta a concretar importantes fines
170 DEL ACEBO IBÁÑEZ. Ob.Cit, pp.364 y 365. 171 Sentencia C-060 de 1994. Reiterada en la sentencia C-884 de 2007. 172 Ver, principalmente, las sentencias C-540 de 1993, C-060 de 1994, C-196 de 1999 y C-884 de 2007.
104
constitucionales, el incumplimiento de los principios éticos que informan la
profesión, implica también riesgos sociales que ameritan el control y la
regulación legislativa173, tanto más en cuanto tal intervención se encuentra
explícitamente autorizada por la propia Carta Política en su artículo 26.
En tal sentido, esta Corte ha sostenido que el ejercicio inadecuado o
irresponsable de la profesión, pone en riesgo la efectividad de diversos
derechos fundamentales, como la honra, la intimidad, el buen nombre, el
derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la
administración de justicia, así como la vigencia de principios constitucionales
que deben guiar la función jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y
la buena fe174.
El fundamento del control público al ejercicio de la profesión de abogado, se
encuentra entonces en los artículos 26 y 95 de la Constitución Política, así
como en los fines inherentes a la profesión, de acuerdo con las
consideraciones precedentes.
La primera de estas disposiciones consagra la libertad de escoger profesión y
oficio, a la vez que faculta al legislador para exigir títulos de idoneidad y a
las autoridades públicas para ejercer su vigilancia y control; la segunda
disposición, por su parte, en su numeral segundo prescribe que todos los
ciudadanos tienen el deber de respetar los derechos ajenos y ejercer
responsablemente los propios, mientras que en el numeral séptimo, consagra
la obligación de colaborar con la administración de justicia175, deberes que
adquieren una connotación especial en el caso de los abogados, dada la
función social de la profesión176.
Así, la sanción ético-jurídica que se impone a quien incurra en falta disciplinaria resulta
legítima, por cuanto “se fundamentan de manera razonable en el control de un riesgo social”177.
Ella surge cuando el abogado se abstiene de “observar una actitud personal que se
corresponda con deberes”, puesto que “estas finalidades relacionadas con las calidades
personales del abogado, con el impacto social de su profesión y con los derechos de terceros
encuentran asidero en el artículo 95 de la Carta, relativo a los deberes constitucionales
173 Ver sentencias C-196 de 1999, C-393 de 2006, C-884 de 2007. 174 Sobre la función social y los riesgos de la profesión de abogado, ver sentencia C-540 de 1993. 175 Ver, al respecto, las sentencias C-060 de 1994, C-212 de 2007 y C-884 de 2007. 176 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008. Ratificada por sentencia C-819 de 2010. 177 Ibid., sentencia C-226 de 1994. Ratificada por sentencias C-069 de 1996 y C-819 de 2010.
105
y en el artículo 26 superior que, conforme se ha destacado, autoriza la inspección y vigilancia
del ejercicio de las profesiones, una de cuyas más importantes expresiones, al decir de la Corte, es
el poder disciplinario que, en el caso de la abogacía, ha de ser regulado por el legislador con una
orientación hacia ´el logro de los fines de la profesión en procura de que su ejercicio sea compatible
con el interés general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales´178”179
(Resaltado fuera de texto).
El abogado, como cualquier ciudadano, pero muy especialmente él por sus
conocimientos y preparación, con conciencia además en los ideales de la ética profesional
y el valor significativo de los Derechos Humanos y libertades fundamentales, se
encuentra sometido a los deberes y obligaciones constitucionales de que da cuenta el
artículo 95 de la Carta Política, pero muy especialmente respecto de los que a
continuación se esbozan.
En efecto, como él nadie sabe, conoce y comprende el alcance de su numeral 1º en cuanto
respetar los derechos de los demás, toda vez que resulta promotor y defensor de los
mismos de conformidad con los valores jurídico-profesionales estudiados, lo que impacta
de manera especial en los criterios de graduación de la sanción. También, sin duda
alguna, es de los pocos profesionales del Derecho que conoce los alcances de la expresión
“no abusar de los propios (derechos)” como obligación constitucional específica de la
solidaridad, que por demás fundamenta la responsabilidad e incide en la conciencia
ético-social-profesional requerida para efectuar el juicio de culpabilidad.
Su importante papel en la sociedad lo hace especial destinatario del deber constitucional
enunciado en el numeral 3º, como sujeto letrado y preparado que conoce, entiende y
178 Cfr. Sentencia C-290 de 2008. 179 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-398 de 2011.
106
comprende los valores de la democracia, la independencia y la integridad nacionales, lo
cual puede repercutir también, como se verá en el aparte siguiente, en la profundidad y
calidad del juicio de reproche disciplinario.
El deber de defender y difundir los deberes constitucionales como fundamento de la
convivencia pacífica, de que da cuenta el numeral 4º, engarza necesariamente con los dos
primeros valores que se extractan de los “Principios Básicos sobre la Función de los
Abogados”, esto es, con el principio de la función social de “impulsar los fines de la justicia
y el interés público” y el principio de la agencia y representación de la justicia, muy
especialmente en la promoción de los Derechos Humanos y libertades fundamentales,
con reflejos claros y específicos en enjuicio de reproche.
En el mismo sentido de los anteriores, se le reclama especial cumplimiento de los deberes
consagrados en los numerales 5º y 6º, conectados funcionalmente con ellos, en tanto
participación en la vida política, cívica y comunitaria del país y propender por el logro y
mantenimiento de la paz, también con claras repercusiones en los componentes de la
graduación del juicio de reproche, dada la trascendencia social de los mismos.
Ahora, uno de singular importancia, ya legitimado y justificado por lo anteriormente
afirmado, como lo es, por obvias razones, con el deber constitucional de “colaborar para el
buen funcionamiento de la administración de justicia” (numeral 7º).
Las consecuencias del desconocimiento y omisión del cumplimiento de deberes como los
estudiados pueden generar responsabilidad disciplinaria, si existe el tipo que recoja
preceptivamente la relación obligacional, empero, como se ha dicho, tal vez las
manifestaciones más directas y expresas se dan respecto de la graduación de la sanción,
107
forma también de determinar las consecuencias jurídicas de la violación a la Carta
Política.
Sobre los deberes y obligaciones constitucionales se ha dicho que son formas
“imprescindibles de realimentar el movimiento ecuménico por los derechos de la persona humana”
y al igual que la violación por injerencia indebida en un derecho constitucional, “cuando
deja de cumplir un deber que la constitución manda cumplir, o se hace lo que la constitución
obliga a no hacer, aparece una violación a la constitución y a su supremacía”180, lo cual en el
presente caso puede canalizarse por vía de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 1123 de
2007.
En fin, a partir de los principios, valores y deberes-derechos profesionales como objeto de
la deontología jurídica, el abogado puede entender cabalmente su rol social-profesional,
de tal manera que los mismos le sirvan de orientación, que cuando se orienta por valores
tiene la ventaja de dejar de lado el subjetivismo de quien actúa y de quien por tal razón lo
juzga, toda vez que bajo dicho sistema “la orientación del sujeto en la acción no se supedita a
su sistema de necesidades-disposiciones, sino que más bien se ajusta al seguimiento de
determinadas normas, valores o principios sociales”181.
2.5. LA EXCLUSIÓN DEL EJERCICIO PROFESIONAL
Si como dice la jurisprudencia “el régimen disciplinario del abogado vela por la conservación de
la ética en el ejercicio profesional y en atención a las circunstancias del caso concreto se podrá
concluir si se afecta o no la ética profesional”182, conclúyese que dentro del concierto de
sanciones a imponer luego de verificada la presencia de los elementos de la
180 BIDART CAMPOS, Germán. Las obligaciones en el derecho constitucional. EDIAR, Buenos Aires, 1987, p. 10. 181 DEL ACEBO IBÁÑEZ. Ob.Cit, p. 249. 182 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-398 de 2011.
108
responsabilidad disciplinaria, se encuentra como la más drástica dentro de la escala de
las imponibles la exclusión del ejercicio profesional, consistente en “la cancelación de la
tarjeta profesional y la prohibición para ejercer la abogacía” (artículos 40 y 44 de la Ley 1123 de
2007).
La imposición de la más drástica sanción, por medio de la cual se coarta de manera
radical un derecho fundamental constitucional, procede ante gravísimas faltas,
calificadas como tal por virtud de excepcionales condiciones de tiempo, modo y lugar
que dan cuenta de situaciones y circunstancias que verifican la comisión de la ocurrencia
de extremados riesgos sociales y un pronóstico de un futuro sombrío en tal aspecto.
Los criterios que el legislador utiliza para graduar la sanción son elementos objetivos que
contribuyen también, por ser su contracara, para fijar los pertinentes y conducentes para
llenar de contenido la institución de la rehabilitación.
Sistemáticamente puede afirmarse que ellos son, desde la perspectiva de la gravedad de
la conducta que es la que debe tenerse en cuenta como factor de incidencia definitiva en
la exclusión del ejercicio profesional (artículo 45 ibídem), las siguientes:
1) La gravedad objetiva representada en un ataque dirigido a intereses especialmente
valiosos;
2) La gravedad objetiva representada por los efectos producidos en intereses
especialmente valiosos;
3) La gravedad objetiva representada por los medios o instrumentos utilizados para
llevar a cabo la conducta;
4) La gravedad subjetiva representada por el título de la imputación subjetiva de la
responsabilidad: dolo o culpa;
109
5) La gravedad subjetiva representada por especiales momentos anímicos
trascendentes a dicha imputación;
6) La gravedad subjetiva representada por la mancomunación en la realización de la
conducta;
7) La gravedad subjetiva representada por descargar la responsabilidad en otra
persona;
8) La gravedad subjetiva inherente al comportamiento previo del sujeto; y,
9) La gravedad subjetiva por razón del afectado con el comportamiento basada en
sus condiciones personales.
Como se determinará en la Unidad 3, aparte, 3.5. sobre “FUNCIÓN SOCIAL Y
PROFESIONAL DEL ACTO DE REHABILITACIÓN”, estos aspectos resultan cruciales
para el contenido de los cursos de rehabilitación especialmente en lo referente al
componente psicológico.
Ap
Actividades pedagógicas
Reflexione y argumente sobre los siguientes temas:
1. Alcances de la intervención estatal en el ejercicio profesional de la Abogacía
2. Límites y contornos de los Códigos Deontológicos
3. Valor normativo de los “Principios Básicos sobre la Función de los
Abogados” de la Naciones Unidas
4. Los deberes profesionales como reflejos directos o indirectos de los valores
profesionales
5. Repercusiones de las obligaciones constitucionales en el juicio de graduación
de la sanción disciplinaria y sus efectos en los cursos de rehabilitación
110
MATILDE, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura se ocupa del trámite de una petición de rehabilitación, ante lo cual:
a) El abogado peticionario cuestiona el que haya improbado el curso realizado,
puesto que allí se reconoció valor normativo a los “Principios Básicos sobre la
Función de los Abogados” de las Naciones Unidas como determinantes para la
calificación final, por cuanto los mismos no hacen parte del ordenamiento jurídico
colombiano.
b) El representante del Ministerio Público solicita negar dicha petición, habida
cuenta que dicho procedimiento es correcto, toda vez que hacen parte de
instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos que conforman el Bloque
de constitucionalidad.
Cuál sería su decisión como Magistrado o Magistrada de la República.
Ae
Autoevaluación
Responda los siguientes interrogantes:
1. Valores y deberes son una misma cosa
2. Importancia de las noción de norma directiva o de encauzamiento para los
efectos de la configuración de la antijuridicidad disciplinaria
3. Importancia de la anterior para efecto del contenido de los cursos de
rehabilitación
111
Unidad 3
LA REHABILITACIÓN
PROFESIONAL
112
Og
Objetivo general de la unidad
Teniendo como base lo tratado en la unidad, los y las discentes:
1. Comprenderán el concepto de rehabilitación y su fundamento en normas
internacionales.
2. Entenderán las implicaciones y aplicaciones de dar cabida a los
principios de prevención general y prevención especial como guías
imprescindibles en el otorgamiento de sentido de las sanciones.
3. Centrarán la atención en su contracara que es la rehabilitación y la
aplicación correlativa de sus mismos derroteros.
Oe
Objetivos específicos de la unidad
Teniendo en cuenta los temas aquí abordados, los y las discentes
confirmarán las siguientes cuestiones:
1. Que al igual que la sanción la rehabilitación cumple una significativa
función social
2. Que la rehabilitación contribuye a reforzar también la confianza en el
papel social y la función social que cumple la Abogacía, pero especialmente
en crear un espacio civilizado para el retorno del infractor por los cauces
del derecho
3. Que la psicología, la psiquiatría y la sociología, pero especialmente la
antropología filosófica, pueden suministrarnos elementos de juicio que
expliquen y nos facilite comprender el acto de rehabilitación
4. Que el trabajo interdisciplinario es asunto imprescindible para la
construcción, desarrollo y evaluación de los cursos de rehabilitación
5. Que el individuo sin sociedad y la sociedad sin individuos no pueden
existir, de manera que las instituciones sociales tienen que fundarse y
anclarse en dichos presupuestos
113
UNIDAD 3. LA REHABILITACIÓN PROFESIONAL
La institución de la rehabilitación profesional, cumple un papel complementario al que se
lleva a cabo por la sanción disciplinaria de exclusión del ejercicio profesional que se
impone al abogado en ejercicio de la profesión, de conformidad con los artículos 26 y 356
numeral 3º de la Carta Política y la Ley 1123 de 2007.
En efecto, el artículo 34 de la Carta Política establece, de manera perentoria, que se
prohíbe la pena de “prisión perpetua”, lo cual por supuesto va referido explícitamente al
Derecho Penal. Empero, la traslación de garantías del Derecho Penal al Derecho
Disciplinario, por una vía analógica iuris ha sido una constante del Derecho
Constitucional Moderno, en la medida en que se afirma y acepta que perteneciendo
ambos al ius puniendi del Estado, la misma razón jurídica para que un instituto opere en
uno existe para que opere en el otro, dado que entre ellos media aquél como género, y
éstas, sus manifestaciones, como especies.
De hecho, tal argumento que ha sido reconocido de manera más o menos amplia para
todas las demás manifestaciones del Derecho Sancionador estatal, son más claras y de
recibo entre Derecho Penal y Derecho Disciplinario, habida cuenta que entre ellos existe
una relación muy íntima en cuanto a sus específicas naturalezas, sobre todo en la
explicación del principio de culpabilidad y su categoría dogmática pertinente, en la
medida en que en uno y otro tiene como fundamento la dignidad del ser humano y el
concepto de libre albedrío y por tanto surge del reproche ético-social (en el primero) o
ético-profesional (en el segundo) la sanción jurídica, que se impone a un sujeto de la
norma respectiva por haber realizado comportamiento injusto y/o ilícito, en virtud de la
respectiva declaratoria de responsabilidad.
114
Por tanto, resulta claro que nada obsta para extender la garantía penal ya señalada al
campo del Derecho Disciplinario, de tal manera que se entienda también en éste que
resulta inconstitucional el señalamiento de sanciones irredimibles o perpetuas183.
No existe mayor diferencia en la naturaleza de los reproches de culpabilidad penal y
disciplinaria, siendo apenas necesario para el intercambio de posiciones ajustes mínimos
dentro de la órbita de la función estatal que cumple cada una de dichas disciplinas, a la
luz de lo establecido por la Carta Política, de tal manera que las conceptualizaciones en
torno a la sanción jurídico-penal y la sanción jurídico-disciplinaria bien pueden
retroalimentarse mutuamente.
En efecto, en términos generales, se tiene dicho por la jurisprudencia constitucional:
El derecho disciplinario y su relación con el derecho penal.
El derecho disciplinario no es equiparable en su totalidad a la regulación que
se aplica en el derecho penal; empero algunas instituciones de este no son
extrañas al primero, una muestra de ello es el derecho al debido proceso,
principio que debe observarse en todas las actuaciones sancionatorias. La
sentencia C-1161 de 2000 dijo al respecto: “Esta Corporación tiene bien
establecido que si bien el derecho penal no es más que una de las especies del derecho
sancionador, sin embargo los principios penales se aplican, mutatis mutandi, a los
distintos ámbitos en donde opera el derecho sancionador. En efecto, en reiterada
jurisprudencia esta Corporación ha establecido que los principios del derecho penal -
como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, con ciertos
matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Y es que la
Constitución es clara en señalar que el debido proceso se aplica a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas (CP art. 29). Por consiguiente, el actor tiene
razón en que la definición de un infracción debe respetar los principios de legalidad y
183 Así NÚÑEZ BARRERA. Ob.Cit, p. 369.
115
proporcionalidad que gobiernan la actividad sancionadora del Estado”184.
La Corte Constitucional, particularmente en el ámbito del Derecho Disciplinario de los
abogados en el ejercicio de la profesión, en múltiples oportunidades ha dicho que a tal
disciplina se aplican mutatis mutandi los principios y categorías del Derecho Penal185, toda
vez que “el ius puniendi del Estado es un género que cubre varias especies” entre las que se
cuentan aquél y el Derecho Disciplinario186; empero, recientemente, de manera más
precisa ha esbozado en cuanto a la teoría jurídica o dogmática, que como “ciertos
principios e instituciones del derecho penal le son aplicables al disciplinario”, resulta
“procedente el estudio de la doctrina autorizada en la teoría del delito”187.
Siendo así las cosas la rehabilitación, como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional,
desde otra óptica pero válida para el enfoque estudiado, es un instrumento jurídico que
permite viabilizar el mandato constitucional según el cual no pueden establecerse “penas
imprescriptibles”, tal como lo establece el artículo 28 de la Carta Política188, muestra
paradigmática de cómo se extienden al Derecho Disciplinario las garantías dispensadas
para el Derecho Penal.
En consecuencia, también los criterios esbozados por la jurisprudencia y doctrina en
materia penal servirán, mutatis mutandi, para darle alcance, contenido y sentido a la
184 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-282A de 2012, M.P. VARGAS SILVA. 185 Ibíd., sentencia C-595 de 2010, M.P. PALACIO PALACIO. Particularmente sentencias C-290 de 2008, M.P.
CÓRDOBA TRIVIÑO y C-692 de 2008, M.P. CEPEDA ESPINOSA. 186 Ibíd., sentencia C-571 de 2010, M.P. CALLE CORREA. 187 Ibíd., sentencia T-282A de 2012. 188 Ibid., sentencia C-290 de 2008, M.P. CÓRDOBA TRIVIÑO. En efecto, se dijo que “la exclusión de la profesión
tal como está concebida en el estatuto disciplinario del abogado no puede ser catalogada como una pena
imprescriptible, puesto que si bien comporta una drástica restricción al ejercicio de la profesión, que debe ser
producto de la aplicación del principio de legalidad y del debido proceso, no tiene un carácter ilimitado, intemporal
y absoluto, puesto que como lo prevé el propio estatuto, incorpora una prohibición relativa que puede ser removida
mediante el ejercicio de la rehabilitación”.
116
sanción disciplinaria –especialmente a la exclusión del ejercicio profesional- y por
supuesto a su contracara como es la rehabilitación.
3.1. LA SANCIÓN COMO REACCIÓN CONTRAFÁCTICA QUE REAFIRMA LA
VIGENCIA DE LAS REGLAS DEONTOLÓGICAS DE LA PROFESIÓN
La Teoría de la Norma no es más que la consecuencia necesaria y directa de la “dimensión
normativa” del Derecho, esto es, su “pertenencia al mundo del deber ser”189.
Por ello es función del Estado, conforme lo manda la Carta Política de 1991, asegurar la
convivencia, la justicia, la igualdad, la libertad y la paz dentro de un orden social justo
(Preámbulo). Por tanto, guardando esa misma lógica, el artículo 2º ibídem proclama
como fines esenciales del Estado el servicio a la comunidad, la promoción de la
prosperidad general y la garantía de los principios, derechos y deberes, asegurando la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Para conseguir tales cometidos el Estado se vale de múltiples instituciones siendo la más
importante el Derecho Penal, pero también cumple papel fundamental el Derecho
Disciplinario, disciplinas normativas que teniendo como función la protección de
principios, valores y derechos fundamentales constitucionales persiguen su consecución
a través de la sanción jurídica que opera como reacción ante la infracción de sus
mandatos.
Por ello la Corte Constitucional, respecto del Derecho Disciplinario de los abogados en el
ejercicio de la profesión, ha señalado:
189 FERNÁNDEZ, Encarnación y RUÍZ, Mario. “La norma jurídica” en Introducción a la teoría del derecho. Tirant
lo blanch, Valencia, p. 123
117
En relación con los fines de la profesión, puede afirmarse que el legislador quiso dar
relevancia especial a las función social que cumple el abogado, de forma que los fines
de la profesión, expuestos en los artículos primero y segundo del decreto 196 de 1971
pueden ser complementados por algunos de los deberes establecidos en la Ley 1123 de
2007, tales como: observar la constitución y la ley (Artículo 1º), defender y
promocionar los derechos humanos (Artículo 2º), colaborar en la realización de la
justicia y los fines del Estado (Artículo 6º), prevenir litigios “innecesarios, innocuos
o fraudulentos”, facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos
(Artículo 13) y abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias (Artículo 16). La
profesión adquiere una especial relevancia social, pues se encuentra íntimamente
ligada a la búsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia pacífica…
…La Corte ha sostenido que el ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión,
pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales como la honra, la
intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y,
especialmente, el acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de
principios constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional como son la
eficacia, la celeridad y la buena fe190.
En la misma sentencia, de manera clara y perentoria, se dice que con la sanción
disciplinaria se busca que el sujeto disciplinable “se oriente a la garantía de la efectividad de
los valores, principios y derechos previstos en la Constitución”.
Ello se corresponde con la idea de que la sanción en un Estado social y democrático de
derecho –así se configura el nuestro según la fórmula contenida en el artículo 1º de la
Carta Política- tiene que tener fundamentalmente una finalidad preventiva, puesto que el
carácter social de la misma implica un poder de incidencia en la vida ciudadana,
caracterizado por la técnica promocional y el principio de no neutralidad jurídica por
medio del cual se abandonó el impasible laissez passer laissez faire, que implican que los
190 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008.
118
poderes públicos estén avocados “a actuar sobre el medio social para transformarlo”191,
siguiendo tal línea MIR PUIG, quien afirma que el Estado Social se erige en motor activo
de la vida social y se considera llamado a modificar las efectivas relaciones sociales192.
Tal cambio es propio del tránsito del Estado tradicional al Estado social, puesto que
mientras el primero “se limitaba a asegurar la justicia legal formal, el otro se extiende a la
justicia legal material”193.
La normas y posteriormente la sanción “intentarán fomentar y reafirmar (no imponer) en el
sujeto una asimilación de los valores ético-sociales subyacentes a las mismas, como mejor forma de
proteger los bienes jurídicos”194, se dice para el Derecho Penal, empero, parangonando tal
idea en Derecho Disciplinario, se tiene que la Ley 1123 de 2007 dispone “la explícita
consagración de los deberes del abogado, por la creación de un catálogo de faltas en torno a
determinados intereses jurídicos”, por tanto “su regulación por parte del legislador debe estar
orientada al logro de los fines de la profesión en procura de que su ejercicio sea compatible con el
interés general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales”; habida cuenta
que “en relación con los fines de la profesión, puede afirmarse que el legislador quiso dar
relevancia especial a las función social que cumple el abogado, de forma que los fines de la
profesión, expuestos en los artículos primero195 y segundo196 del decreto 196 de 1971 pueden ser
191 CAZORLA PRIETO, Luis María, ALCUBILLA, Enrique Arnaldo, y ROMÁN GARCÍA, Fernando. “Los principios
constitucionales, el Estado social y democrático de derecho” en Temas de Derecho Constitucional. Aranzadi
Editorial, Madrid, 2000, pp. 135 y 136. 192 MIR PUIG, Santiago. Función de la pena y teoría del delito en un Estado social y democrático de derecho.
Editorial Bosch, Madrid, 1982, p. 21. 193 CAZORLA PRIETO y otros. Ob.Cit, p. 130. 194 GIL GIL, Alicia. “Prevención general positiva y función ético-social del Derecho penal” en La Ciencia del
Derecho Penal ante el Nuevo Siglo, Libro Homenaje al Profesor CEREZO MIR, José. Tecnos, Madrid, 2002, pp. 18
y 28. 195 Decreto 196 de 1971, “por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía”. Artículo 1º. La abogacía
tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden
jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia. 196 Artículo 2o. La principal misión del abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los
particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenación y
desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas.
119
complementados por algunos de los deberes establecidos en la Ley 1123 de 2007, tales como:
observar la constitución y la ley (artículo 1º), defender y promocionar los derechos humanos
(Artículo 2º), colaborar en la realización de la justicia y los fines del Estado (Artículo 6º), prevenir
litigios “innecesarios, innocuos o fraudulentos”, facilitar los mecanismos de solución alternativa
de conflictos (Artículo 13) y abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias (Artículo 16)”197.
El artículo 1 de la Carta Política hace parte del Título I DE LOS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES, por tanto, como principios constitucionales se constituyen en “ideas-
fuerza capaces de recoger o resumir en torno a sí, en armónica y coherente unidad, toda la acción
sucesiva del Estado”, puesto que son “directrices generales que, incluidas en la Constitución y
con valor jurídico directo o indirecto, fijan los criterios básicos que integran la esencia
constitucional y han de servir de inspiración y límite infranqueable para la legislación ordinaria en
el terreno de que se trate”198.
De esa función de “incidencia activa en las relaciones sociales efectivas” al servicio de todos
los ciudadanos199, compatible del todo con lo dispuesto en el artículo 2º de la Carta
Política, pero sobre todo por constituirse ello en un principio fundamental del Estado,
debe concluirse que la función de la sanción depende correlativamente de la función que
se atribuya al Estado, según afirma correctamente MIR PUIG200.
Es así como el antes mencionado autor señala, de manera contundentemente parificadora
con los principios constitucionales señalados en el artículo 2º de nuestra Carta Política,
que el derecho sancionatorio del Estado Social no podía sino conferir a la reacción estatal
la función de prevención. Esto es, “el nuevo planteamiento social, que llevaba al Estado a
197 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008. 198 GIL GIL. Ob.Cit, pp. 111 y 112. 199 MIR PUIG. Ob.Cit, p. 22. 200 MIR PUIG. Ob.Cit, p. 25.
120
intervenir activamente en la vida efectiva de la sociedad, debería reflejarse en lo penal atribuyendo
a la pena el cometido de lucha contra el delito, en el sentido de lucha contra la delincuencia como
fenómeno real de la existencia social … El derecho penal de un Estado social y democrático no
puede, pues, renunciar a la misión de incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que
debe conducirla por y para los ciudadanos”201, en fin, las normas sancionatorias “surgen con
voluntad de configurar la realidad social”202.
En este sentido, si es función del Estado la evitación de las infracciones tanto penales
como disciplinarias como forma de proteger a la sociedad203, la sanción debe tener unas
funciones preventivo general –con sus modalidades de prevención general negativa o
pena intimidación y preventivo general positiva o pena integración– y preventivo
especial –prevención especial negativa o inocuización temporal y prevención especial
positiva o resocialización–204.
Por tanto, el derecho sancionatorio como instrumento de control social formalizado que
incide en la sociedad en orden a obtener comportamientos determinados -de acción y de
omisión205- compatibles con la convivencia pacífica de los ciudadanos206, se vale del
mensaje preventivo general de la sanción para informar a la comunidad sobre el
contenido obligatorio de las normas prohibitivas y de mandato, pues, como dice
ÁLVAREZ GARCÍA, “es precisamente la amenaza de ejercer la coacción lo que permite encauzar
201 MIR PUIG. Ob.Cit, pp. 27, 28, 29 y 30. 202 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José. El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código Penal de 1995. Colex,
Madrid, 1997, p. 18. 203 FEIJÓO SÁNCHEZ. Ob.Cit, p. 39. 204 Cfr ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos de derecho penal. Tirant lo blanch, Valencia, 1993, pp.
71 a 74. 205 “Comportamientos dominables por el hombre, que favorecen o perjudican el mantenimiento de los bienes
jurídicos”, según anota CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El derecho penal español, Parte general. Civitas, Madrid,
1996, p. 364. 206 ZUGALDÍA ESPINAR. Ob.Cit, pp. 33 y ss.
121
las conductas”207. Por ello ROXIN afirma que la tarea del Estado es muy modesta, “debe
mejorar las relaciones sociales, esto es, la libertad, la seguridad y el bienestar de sus ciudadanos, y
la mejor forma posible de conseguirlo es orientar la finalidad de la pena a la evitación de
comportamientos delictivos mediante la incidencia en el delincuente y en la conciencia jurídica de
la comunidad”208. En fin, la “incidencia sobre la comunidad que a través de la amenaza” de la
sanción se produce, por virtud de las conminaciones contenidas en la ley, origina lo que
se ha denominado la “fuerza configuradora de las costumbres” como efecto del derecho
sancionatorio209.
Por ello la norma, especialmente la norma de conducta, es el más importante vehículo a
través del cual el derecho sancionatorio cumple su función de protección de intereses
jurídicos, motivando al individuo al respeto de estos mediante el desencadenamiento de
procesos psicológicos que lo inducen a ello210. De allí que, como lo anota MIR PUIG, sea
preciso y correcto señalar que la teoría de la infracción legal no se encuentra
desvinculada de la sanción jurídica, en consecuencia la elaboración de aquella tiene que
207 ÁLVAREZ GARCÍA, Javier Fco. Sobre la estructura de la norma penal: la polémica entre valorativismo e
imperativismo. Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 99. El mismo autor afirma que encauzar conductas implica
entender la sanción como la consecuencia desagradable “que el legislador enlaza a la realización de un
determinado comportamiento contra el cual quiere motivar a los ciudadanos”, ibídem, p. 118. 208 ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal. Tirant lo blanch,
Valencia, 2000, p. 24. 209 ROXÍN, Claus. Iniciación al Derecho Penal de hoy. Secretario de Publicaciones Universidad de Sevilla, Sevilla,
1981, pp. 37 y 39. 210 Confrontar MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA-ARÁN, Mercedes. Derecho penal parte general. Tirant lo
blanch, Valencia, 1993, pp. 25 y ss y 51 y ss. Así también MIR PUIG, en ob. cit., p. 44. GIMBERNAT ORDEIG,
Enrique. ¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?. Temis, Bogotá, 1983, pp. 12 y 13. También afirma que la
sociedad tiene que acudir a la pena “para reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es absolutamente
necesaria, para evitar, en la mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la convivencia
social, para conferir en fin a tales prohibiciones -con la amenaza y con la ejecución de la pena cuando no sean
respetadas- un especial vigor que eleve a la instancia de la conciencia su efecto inhibidor”. En otro trabajo
denominado El sistema del derecho penal en la actualidad, publicado genéricamente bajo el mismo nombre
anterior, se afirmó que “el tipo tiene una función motivadora. En él tienen cabida todos aquellos elementos que
integran la descripción de la conducta cuya no comisión se quiere motivar. La problemática de qué es lo que
pertenece al tipo es la problemática de cuál es la conducta que el legislador quiere evitar”. Ob.Cit., p. 63. Enfatiza
en el carácter motivador de la norma ÁLVAREZ GARCÍA. Ob.Cit, p. 91.
122
resultar funcional a la misión social que en la Carta Política se le asigna a la intervención
estatal a través de la punición211.
Modernamente se dice que VON WRIGHT se orienta por “un enfoque instrumentalista de la
lógica de las normas”, expresión con la cual se quiere referir que ciertos conceptos
deónticos tienen que ser estudiados por la lógica deóntica, tales como “lo obligatorio
(obligatory), lo permitido (pemitted), lo prohibido (forbidden)”, puesto que, si bien las normas
no son entidades extralingüísticas sí es claro que responden a la idea de “simples
regularidades sociales de comportamiento” en tanto el legislador utiliza “signos lingüísticos
para hacer saber lo que quiere que se haga o no se haga”212.
BINDING señalaba que la norma es una proposición jurídica cuya “forma es la de orden; su
contenido, prohibición o mandato, acción que debe ser realizada u omitida”, razón por la cual la
misma está ligada al concepto de motivación, pues califica como tarea principal de
aquella “la fundamentación de los deberes eminentemente personales de las personas físicas, de
actuar u omitir … deber de obediencia o de sumisión que se impone por la aplicación de la
coacción: coacción de cumplimiento o coacción física y coacción de seguridad o coacción
sicológica”213.
De allí que KAUFMANN exprese que “una proposición jurídica que tiene efectos obligatorios es
una norma. La norma es la forma conceptual de la proposición jurídica que fundamenta la
obligación. Bajo el presupuesto de que el derecho logra fundamentar deberes, la norma es necesaria
211 MIR PUIG. Ob.Cit, pp. 41 y 42. 212 Así ALARCÓN CABRERA, Carlos. Prólogo a la traducción al español de la obra “Normas, Verdad y Lógica” de
HENRIK VON WRIGHT, Georg. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, México, 1997, pp. 8, 9, 10,
12 y 13. 213 Citado por KAUFMANN, Armin. Teoría De las normas. Depalma, Buenos Aires, 1977, pp. 5 a 13 y 19.
123
en tanto forma de pensamiento del derecho. Toda proposición jurídica de la cual surgen deberes
jurídicos concretos es una norma; no sólo puede sino que tiene que ser pensada como norma”214.
Como lo anota con precisión QUINTERO OLIVARES, “por norma entendemos los preceptos que
en abstracto componen el ordenamiento … la norma … es naturalmente una norma jurídica.
Norma, en general, es toda regla o precepto que oriente y discipline las conductas humanas”215.
También la Corte Constitucional ha postulado un enfoque instrumental de la norma al
precisar que por virtud del “principio de legalidad y tipicidad el legislador debe establecer
claramente en qué circunstancias una conducta resulta punible y ello con el fin de que los
destinatarios de la norma sepan a ciencia cierta cuándo responden por las conductas punibles”216.
De una manera abarcadora la jurisprudencia ha establecido:
La doctrina penal se ha pronunciado profusamente sobre esta finalidad preventiva de
los tipos penales, especialmente cuando se ocupa de las teorías de la finalidad de la
pena y al respecto se han elaborado distintas teorías sobre la finalidad de prevención
de la pena. Según la teoría de la prevención general la pena sirve como una
amenaza general dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto
es, opera como “coacción sicológica” en el momento abstracto de la incriminación
legal. Armin Kaufmann atribuye los tres cometidos siguientes a la prevención
general positiva, como vía que contribuye a moldear la vida social: en primer
lugar una función informativa de lo que está prohibido y de lo que hay deber de
hacer, en segundo lugar, la misión de reforzar y mantener la confianza de la
capacidad del orden jurídico de permanecer e imponerse; por último la
capacidad de crear y fortalecer en la mayoría de los ciudadanos una actitud de
respeto por el derecho. Mientras que según la tesis de la prevención especial la
pena busca evitar que el sujeto que ha delinquido vuelva a delinquir, la
214 KAUFMANN. Ob.Cit, p. 64. 215 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de derecho penal parte general. Editorial Aranzadi, Madrid, 2000,
pp. 48, 49 y 50. 216 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-173 de 2001, M.P. TAFUR GALVIS.
124
prevención especial no puede operar al momento de la conminación legal, sino en los
de imposición y ejecución de la pena217 (Resaltado fuera de texto).
Interesa, para los efectos del presente Módulo, que:
1) A través de la prevención general la sanción persigue, moldeando la vida social,
que expresa la facultad y capacidad de incidencia en la realidad de la vida social,
económica y política que tiene el Estado Social de Derecho, por supuesto en el caso
particular de profesiones intervenidas por razón de la función social que cumplen,
las siguientes funciones:
a) La función informativa que no es otra que la función motivadora o
determinadora, por medio de la cual, a través de normas subjetivas de
determinación se dirige o encauza la conducta de los profesionales del derecho
conforme a deberes preestablecidos legalmente a través de los códigos
deontológicos;
b) La “misión de reforzar y mantener la confianza de la capacidad del orden
jurídico de permanecer e imponerse”, o lo que es lo mismo, la sanción como
reacción contrafáctica que reafirma la vigencia de las reglas deontológicas de la
profesión; y,
c) Generando confianza en el orden jurídico, creándola en quien carece de ella y
reforzándola en aquellos que de alguna manera comparten el sentimiento
jurídico representado en la idea de justicia que encarna aquél, de manera que
positivamente se introyectan los valores, principios y derechos constitucionales
en un espacio de tolerancia y pluralidad cultural, política, social e ideológica,
valores compatibles con la dignidad de la persona y la dignidad de las
217 Ibid., sentencia C-442 de 2011, M.P. SIERRA PORTO.
125
diferentes culturas que componen la nacionalidad (artículos 1 y 70 de la Carta
Política).
2) Por último, se resalta, que desde la prevención especial positiva se busca la evitación
de la comisión futura de infracciones mediante la rehabilitación del sancionado.
3.2. LA SANCIÓN COMO FENÓMENO QUE RESTAURA LA CONFIANZA EN LA
FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROFESIÓN
La jurisprudencia constitucional ha precisado que existe una “unidad axiológica entre
pena y concepción de Estado”218, pues a través de la sanción se “debe propender a la
realización de los fines del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes” 219. Esto es, la Carta Política “intenta equilibrar las tensiones entre individuo
y res pública, por un lado, mediante la garantía de los derechos fundamentales; por otro
estableciendo límites y obligaciones sociales”220.
Ello viene mandado por el principio del Estado Social que impone, según
BÖCKENFÖRDE, un “mandato de configuración social” que se traduce en el derecho
sancionatorio en la necesidad de asumir la reacción jurídica un carácter preventivo que le
impone “orientarse según fines positivos”221.
Ante la facticidad desprovista de asistencia jurídica que esboza el infractor disciplinario
con su comportamiento ilícito, esto es, ante una realidad que muestra que un sujeto
disciplinable no se encauza por las directivas profesionales, el Estado reacciona también
218 Ibid., sentencia C-C-939 de 2002, M.P. MONTEALEGRE LYNETT. 219 Ibid., sentencia C-247 de 2004, M.P. TAFUR GALVIS. 220 BENDA, Ernesto. “Dignidad humana y derechos de la personalidad” en Manual de Derecho Constitucional.
Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 119. 221 BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. Editorial Trotta,
Madrid, 2000, pp. 36 y 130.
126
contrafácticamente, pero ahora sí con provisión y previsión jurídicas, restaurando el
desorden social y profesional creado por aquél e imponiendo, como dice la
jurisprudencia constitucional, la “pacífica convivencia”222 por medio de la constatación de
la sanción jurídica.
Con ello, desde el punto de vista preventivo general positivo, se produce un “efecto
estabilizador”223 ante el desorden generado y, consecuencialmente, “la imposición de la pena
reafirma la decisión del Estado de conservar y proteger los [intereses] objeto de tutela jurídica”224.
Ante ello, pues, surge de “manera ineluctable … la necesidad social” de la sanción jurídica225
que enseña que el modelo comportamental profesional que rige y debe ser observado en
nuestro ordenamiento jurídico es la Ley 1123 de 2007, ante el “incumplimiento de los
principios éticos” 226.
3.3. REHABILITACIÓN Y TOMA DE LOS CAUCES DEL DERECHO
La rehabilitación especial, lograda a través de la aprobación de los cursos de que da
cuenta el artículo 108 de la Ley 1123 de 2007, responde también a fines positivos de la
sanción jurídica, ahora en un ámbito especial-individual, injiriendo sobre la persona del
sancionado.
El curso es un verdadero proceso de socialización que se debe llevar a cabo, cuando se
trata de una expresión del derecho sancionatorio, “dentro del respeto –abogado- de su
222 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-007 de 1993, M.P. HERNÁNDEZ GALINDO. 223 Ibid., sentencia C-393 de 2002. 224 Ibid., sentencia C-646 de 2001, M.P.CEPEDA ESPINOSA. 225 Ibid., sentencia C-247 de 2004. 226 Ibid., sentencia C-884 de 2007, M.P.CÓRDOBA TRIVIÑO.
127
autonomía y dignidad”227, medida a través de la que se cumple con el mandato social según
el cual la sanción jurídica “debe buscar efectos reales”228 útiles a la sociedad229 y por
supuesto a la profesión de la Abogacía.
Tal instrumento, después de que la sanción de exclusión se ha mostrado como el más
drástico mecanismo de afianzamiento del orden jurídico, restaurador de la confianza en
el ejercicio de la profesión, de manera especial conduce al excluido a través del proceso
positivo de “reinserción social”230 y, agregamos nosotros, “profesional”.
Se dice en el numeral 3º del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será
la reforma y la readaptación social de los penados”. El numeral 6º del artículo 5 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972, por
supuesto formando Bloque de constitucionalidad por virtud de lo dispuesto en el artículo
93 de la Carta Política, afirma que la sanción penal debe tener “como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social”.
Tales normas, según se ha visto, como constituyen una garantía especial en materia de
Derechos Humanos se aplica mutatis mutandi al Derecho Disciplinario bajo el
entendido231, proponemos, que el énfasis recaiga en la función social de la profesión y el
reencuentro del sancionado con el componente gremial del cual fue excluido.
227 Ibid., sentencia C-144 de 1997, M.P.BARRERA CARBONELL. 228 Ibid., sentencias C-939 de 2002, M.P. MONTEALEGRE LYNETT y C-228 de 2003, M.P. BELTRÁN SIERRA. 229 Ibid., sentencias C-647 de 2001, M.P. BELTRÁN SIERRA y C-312 de 2002, M.P. ESCOBAR GIL. 230 Ibid., sentencias C-430 de 1996, M.P. GAVIRIA DÍAZ y C-144 de 1997. 231 La Corte constitucional muy claramente ha señalado que la rehabilitación tiene el “carácter de derecho”;
sentencia C-290 de 2008.
128
La Corte Interamericana de Derechos Humanos232 y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos233 han extendido al campo disciplinario las garantías dispensadas en el penal,
de tal manera que no existe duda alguna de la aplicabilidad de la norma mencionada.
La rehabilitación apunta, teniendo en cuenta la dignidad del ser humano de que da
cuenta el artículo 1 de la Carta Política, que por supuesto no se pierde en ningún
momento y siempre considera la aptitud del hombre por la reflexión y la reconsideración
de su comportamiento orientado por una vuelta por los cauces del Derecho234, a una muy
especial oportunidad del sujeto por lograr la reinserción profesional, pues no puede
desconocerse que la jurisprudencia constitucional ha considerado al trabajo y las
profesiones como componentes altamente valorativos del libre desarrollo de la
personalidad y como tal fiel expresión de la dignidad del ser humano:
La libertad de escoger y ejercer profesión u oficio, reconocida como derecho
fundamental en el artículo 26 de la Carta Política, ha sido definida por la
jurisprudencia como “uno de los estandartes de la dignidad de la persona”, en tanto
guarda relación con otros derechos constitucionales y permite al individuo “diseñar
en forma autónoma su proyecto de vida en una de las facetas más importantes de la
condición humana”235.
Quien se somete a los cursos de rehabilitación pone de presente, de manera voluntaria,
su deseo de ser restituido al seno del gremio profesional de la Abogacía, expresa,
contrariamente a lo esbozado con su comportamiento ilícito, una aptitud y actitud de
fidelidad al Derecho y al orden jurídico que debe ser positivamente valorada como 232 Sentencias de 1de septiembre de 2011, 23 de noviembre de 2010, 24 de noviembre de 2006, 6 de febrero de 2001,
2 de febrero de 2001 y 31 de enero de 2001. 233 Caso Albert y Le Compte contra Bélgica, sentencia de 10 febrero 1983, párrafo No 39 y Caso Belilos contra
Suiza, sentencia de 29 abril 1988, párrafo No 64. 234 BENDA. Ob.Cit, p. 121. Muy claramente afirma, en página 125, que la dignidad implica el reconocimiento en
toda persona de “tratar de realizarse en las medidas de sus posibilidades”. 235 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-819 de 2010, M.P. PALACIO PALACIO.
129
efectivamente lo hace la ley, de tal manera que le abre las puertas a un importante y
significativo espacio de discusión sobre la reiteración y ratificación de los principios,
valores y derechos constitucionales fundamentales, encarnados en los valores y deberes
profesionales del abogado.
Lo definitivo pues, no es que sin más ni más se coaccione al excluido de la profesión a
introyectar los principios y valores del sistema, pues ello sería contrario al mandato de
pluralidad y multiculturalidad constitucional, sino que el abogado mediante el curso los
reconozca como tal y aprecie que son dignos de respeto en un ámbito de dignidad de la
persona entendida en sentido dinámico, mediante el cual se respetan los derechos de los
demás y no se abusa de los propios tal como lo establece el numeral 1º del artículo 95 de
la Carta Política, en la órbita de respeto de la Constitución y la ley (artículo 6 ibídem).
Por supuesto tal cometido es posible, como se ha analizado, en un ámbito diferente al que
ofrecen la ética de las virtudes y las éticas consecuencialistas. Ese ámbito no es otro que el
de una ética deontológica informada por el Sistema Internacional de los Derechos
Humanos, a través del cual valores y principios objetivos de alcance ecuménico tiendan
un puente entre los intereses generales y particulares sin que prevalezca bien un
sociocentrismo exacerbado que anule al individuo o bien un individualismo extremo que
excluya la confraternidad y solidaridad social, habida cuenta que resulta imperioso
tender “una línea intermedia entre individualismo y colectivismo”236.
236 BENDA, Ernesto. “El Estado Social de Derecho” en Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid,
1996, p. 538.
130
3.4. SINCERIDAD, PSICOLOGÍA Y REHABILITACIÓN
El acto por medio del cual el abogado decide realizar el curso de rehabilitación tiene una
connotación psicológica de indudable relevancia, pues con el mismo pone de presente su
deseo de formarse y prepararse, por supuesto, entrenarse en competencias sobre ética,
valores y principios deontológicos relacionados con “conciencia de los ideales y obligaciones
éticas de abogado y de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por el
ordenamiento jurídico nacional e internacional” (Principio No 9 de los “Principios Básicos
sobre la Función de los Abogados” de las Naciones Unidas).
Siendo libre tal decisión, informada por la espontaneidad, es el punto de partida que le
otorga al mismo un sin igual simbolismo que sublima el acto de lo individual a lo social-
profesional, de tal manera que su complemento necesario está dado por el contenido del
curso, su asimilación a través de la discusión y reflexión, para llegar a la toma de partido
por la deontología profesional en un marco equilibrado, sincrético y sinérgico de respeto
a la dignidad personal-dignidad de la cultura y los individual-social dentro de lo cual se
encuentran definidos los intereses personales y los profesionales del abogado dentro de
su papel y función social, que cumple en los Estados Constitucionales de Derecho.
El curso se enmarca, sin duda alguna, en un esquema de capacitación en tanto la misma
es un valor significativo de la Abogacía al lado de la formación profesional, que en su
exacto sentido son procesos de constante complementación-renovación como se infiere
del Principio No 24 de los principios arriba señalados.
La Psicología suministra herramientas eficaces y eficientes para explicar, entender y
facilitar tales propósitos y convertirlos en logros, tal como se pone de presente desde la
131
ética, según se anota y referencia por BILBENY237. Se reconoce, muy a pesar del peso que
conllevan las transformaciones de la sociedad, que el aprendizaje y los cambios son
posibles a través de mecanismos de motivación consciente, con eficaz y eficiente
asimilación por los individuos, en tanto la “la ética existe precisamente para establecer un
orden entre las opciones o, cuando menos, para ayudarnos a elegir entre dos o más opciones
rivales”; en fin, pues, sin desconocer la influencia decisiva que en la moral imponen los
cambios sociales (DURKHEIM), no es menos cierto que resulta imposible desconocer la
que se desprende de los procesos educativos (JOHN DEWEY), a través de los cuales se
produce una reorganización de la experiencia en la técnica de estímulo, transmisión y
adiestramiento en los hábitos y creencias, imprimiéndole sentido a la tumultuosa
experiencia derivada de los cambios sociales, otorgándoles modos selectivos a través de
su impregnación en valores.
Los científicos del comportamiento como PIAGET y KOHLBERG han demostrado el
vínculo existente entre la educación y el comportamiento moral del hombre, de manera
que el elemento definidor y configurador de la rehabilitación no puede ser otro238.
Es más, sin discusión, modernamente se acepta que la educación está en la base de todo
instrumento de control social239. Si ello es así, también en su contracara, en la
rehabilitación igualmente debe cumplir un importante papel configurador del
comportamiento individual a través de la conciencia moral240.
237 BILBENY, Norbert. La revolución en la ética. Anagrama, Barcelona, 1997, pp. 31 y ss y 54 y ss. 238 Cfr. RUBIO CARRACEDO, José. Educación moral, postmodernidad y democracia. Trotta, Madrid, 1996, pp. 17 a
63. 239 PÉREZ-DELGADO. Ob.Cit, pp. 159 y ss. Muy especialmente, desde el punto de vista social, DEL ACEBO
IBÁÑEZ, Enrique y BRIE, Roberto J. Diccionario de Sociología. Claridad, Buenos Aires, 2006, pp. 97 y 277. 240 Cfr. FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía Abreviado. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p.
63.
132
Por su intermedio, entonces, se inculca sin arrodillar a la conciencia individual y a la
dignidad humana una ética social-profesional, esto es, las normas de conducta que
regulan la vida de convivencia como una ética-práctica. Es evidente que, por su
intermedio, se cumple la idea según la cual “a mayor claridad y explicitud del marco
normativo axiológico que prescribe las conductas socialmente esperadas, mayor vigencia de las
expectativas de conducta”241.
Por supuesto la internalización de las normas sociales-profesionales no es el fin último de
la educación en ética profesional ni su objetivo sin más ni más, empero, sí resulta
deseable en los términos de la configuración de una “conciencia de los ideales y
obligaciones éticas de los abogados” (Principio No 9 de los “Principios Básicos sobre la
Función de los Abogados” de las Naciones Unidas) que ello suceda, puesto que la
adhesión a normas sociales “permite la predicción de las conductas (comportamientos
esperados), al mismo tiempo que facilita el funcionamiento social”, aun cuando al Derecho le
basta que constatar la conciencia de su existencia, de su debitud y de su exigibilidad, lo
cual viene aportado por la deontología de la Abogacía
3.5. FUNCIÓN SOCIAL Y PROFESIONAL DEL ACTO DE REHABILITACIÓN
La jurisprudencia constitucional ha reconocido el significativo “papel del abogado al interior
del Estado Social y Democrático de Derecho”, razón por la cual debe “procurar que el ejercicio
de la profesión sea compatible con el interés general, entendido a la luz de los valores y principios
constitucionales”242.
241 DEL ACEBO IBÁÑEZ. Ob.Cit, pp. 152 y 155. 242 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008.
133
Si como se ha visto la deontología profesional de la Abogacía propende y asegura el
cumplimiento de la función social de la profesión, también el acto de rehabilitación es
una apuesta por la “preparación y formación” del abogado en el contexto de los
“Principios Básicos sobre la Función de los Abogados” (Principio No 9).
Se enfatiza que ello debe tener como norte las obligaciones éticas de los abogados y los
derechos humanos reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional,
ante los cuales, como dice la jurisprudencia constitucional, el abogado excluido de la
profesión voluntariamente “opta por realizar y aprobar” los cursos de rehabilitación243
que como alternativa de política profesional le ofrece el Estado.
Los cursos de rehabilitación autorizados por el artículo 108 de la Ley 1123 de 2007 son
una apuesta por la mejora profesional del individuo y de la Abogacía en general, es la
expresión más civilizada que la reacción estatal ante una violación antijurídica ha ideado,
pues entiende que el individuo humano siempre está atento a su superación, a elevarse
sobre sus experiencias negativas en su propio bien, el de la profesión y el de la sociedad.
La función social que en términos generales cumple la educación, de conformidad con el
artículo 67 de la Carta Política, se incardina con la búsqueda del “acceso al conocimiento, a
la ciencias, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura” y aquí, particularmente, se
refleja en un punto esencial y crítico, puesto que permite que el abogado tenga un
espacio y oportunidad de reflexión sobre los principios y valores de la sociedad y la
profesión. En efecto la actividad académica se constituye en un valor esencial del sistema,
puesto que la educación, como su soporte vital, es “un servicio público que cumple una
función social”, de conformidad con el artículo mencionado. Es más, se constituye en el
243 Ibid.
134
vehículo de “acceso al conocimiento” y a los “valores de la cultura”, como lo dice
expresamente la misma norma.
Hacen parte, en consecuencia, los cursos de rehabilitación del deber de promover y
fomentar la cultura por parte del Estado, particularmente en el campo profesional, con el
fin de patrocinar su acceso, entre la cual se encuentra, por supuesto la jurídica-
profesional (artículo 70 ibídem). En el particular caso se trata de la “cultura jurídica” y el
Estado está obligado a “promover y fomentar el acceso a la cultura”, ya que ésta también es
“fundamento de la nacionalidad”. Su incardinación con la educación y la academia es obvia:
el artículo 71, del que se extraen los anteriores conceptos, está referido a la educación y a
la enseñanza científica y profesional, por lo que su actividad se enmarca en la “búsqueda
del conocimiento”.
Se relaciona lo anterior, si se tiene en cuenta que sus destinatarios son abogados, con el
“deber social” muy especial que estos tienen de colaborar con la Administración de
Justicia (artículo 95 numeral 7º ibídem), toda vez que “en el desarrollo de estas actividades, la
profesión adquiere una especial relevancia social, pues se encuentra íntimamente ligada a la
búsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia pacífica, en razón a que el abogado es, en
gran medida, un vínculo necesario para que el ciudadano acceda a la administración de justicia”,
esto es, “el interés público está inmerso en el control disciplinario que se ejerce sobre la profesión
de abogado, dada la relevancia social que adquiere esta profesión vinculada a la búsqueda de un
orden justo, al logro de la convivencia pacífica, en razón a que el abogado es considerado como un
vínculo necesario para que quienes demandan justicia accedan a ella”244.
244 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-540 de 1993, C-060 de 1994, C-196 de 1999, C-884 de 2007 y C-290
de 2008.
135
La sanción jurídica que tradicionalmente ha sido considerada con un efecto negativo ante
la causación de un mal, se revela ahora de manera positiva, ofreciendo un espacio
civilizado de discusión y reflexión, sin las ataduras de la introyección obligatoria de
principios y valores245, sino rescatando la necesidad de respetar aquellos que
ecuménicamente han sido reconocidos y elevados a la categoría de un Código
Deontológico, de cuya proyección dialéctica se desprenderán enseñanzas que afianzarán
el valor social de la profesión y de sus miembros como vectores de primer nivel en la
consecución de la justicia.
Es claro que, si bien se reconoce la naturaleza ético-jurídica de las normas deontológicas,
aun cuando en Colombia las mismas son impuestas por la ley y “contienen unas normas
mínimas de comportamiento ético para orientar lo que debe ser el ejercicio de la profesión”, lo
cierto es que “las restricciones disciplinarias impuestas por el Estatuto del Ejercicio de la
Abogacía no pueden dirigirse a imponer un modelo de conducta perfeccionista que desconozca la
autonomía de las personas profesionales de la abogacía así como su derecho a desarrollar de manera
libre su personalidad”246, aspecto que debe tenerse en cuenta también en materia de
rehabilitación.
Las funciones sociales comportan el reconocimiento de ciertos estatus imprescindibles
para que una sociedad moderna y democrática funcione, de tal manera que un
reentrenamiento en los valores sociales de nuestra democracia y organización política, a
través de la reflexión y discusión, en un marco constitucional y acorde con el Sistema
Internacional de los Derechos Humanos –en tanto “los derechos fundamentales [constituyen]
un orden axiológico objetivo”247-, se revela como una de las reacciones estatales de la más
245 Así BENDA. “El Estado Social de Derecho”, ob.cit, p. 535. 246 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-212 de 2007; M.P. SIERRA PORTO. 247 HESSE, Conrado. “Significado de los derechos fundamentales” en Manual de Derecho Constitucional. Marcial
Pons, Madrid, 1996, p. 92.
136
alta consideración del reconocimiento del otro, con un contenido de civilización poco
visto en el campo del Derecho Sancionador248, razón por la cual la jurisprudencia
constitucional ha dicho que “el legislador no puede autorizar que se limite a una persona, de
manera permanente, un derecho fundamental como consecuencia de una medida sancionatoria”249.
GONZÁLEZ PÉREZ con indudable acierto afirmó que “no se cambia la sociedad por
decreto”250, empero, cabe prevenir por medio de las medidas sancionatorias y, sin duda
también rehabilitadoras, como sucede con los cursos previos a su alternativa. Los cursos
de rehabilitación se fundan y tienen en cuenta la buena fe del profesional del derecho
que habiendo sido excluido de la profesión se somete a ellos, por ello resulta aplicable lo
que sobre el tópico enseña la jurisprudencia constitucional, entendiendo el contenido del
artículo 83 de la Carta Política en su exacta dimensión en tanto y cuánto:
… este principio permite a las autoridades y en especial al Legislador
diseñar medidas para reducir los riesgos previsibles. En este sentido, en la
Sentencia C-490/00 la Corte señaló:
“En efecto, el principio constitucional de la buena fe no implica que las
autoridades deban regular los asuntos suponiendo que las personas se
portan siempre bondadosamente y cumplen voluntariamente con todas sus
obligaciones pues, como dicen los autores de El Federalista, ´si los hombres
fueran ángeles, no sería necesario ningún gobierno´251, ni habría necesidad de
regulaciones jurídicas, ni de ordenamientos coactivos, pues todas las
personas vivirían en perfecta armonía. Los ordenamientos jurídicos existen
en gran medida como un reconocimientos de las imperfecciones del ser
humano, que hace necesaria la imposición coactiva de ciertos
comportamientos y del cumplimiento de determinadas obligaciones,
precisamente porque es razonable pensar que algunas personas estarían
dispuestas a no acatar esas pautas normativas”.
248 Posibilidad que tienen abierta incluso los condenados a penas privativas de la libertad de carácter perpetuo en
los países donde se acepta dicha pena; Cfr. BENDA. “Dignidad humana y derechos de la personalidad”, ob.cit, p.
128. 249 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008. 250 GONZÁLEZ PÉREZ; Administración pública y moral, p. 123. 251 Madison, Hamilton y Jay. El Federalista, No LI
137
De otro lado, la existencia de inhabilidades o incompatibilidades como las
aquí analizadas tampoco puede ser considerada per se como una afectación
del principio de buena fe. Lo que se pretende con ellas es adoptar medidas
preventivas para atenuar los riesgos derivados del ejercicio simultáneo de
actividades públicas y privadas o en general de eventuales conflictos de
interés. Al respecto, en la Sentencia C-415/94 la Corte concluyó:
“….La buena fe se afianza gracias a estas disposiciones del derecho positivo
que se inspiran en ese postulado y así logran crear un cauce y un marco
seguros a la actividad estatal y particular” (Resaltado fuera de texto)252.
3.6. REHABILITACIÓN ESTANDARIZADA Y/O ESPECIALIZADA
La rehabilitación como proceso de preparación y formación que tiene arraigo en el
Derecho Internacional Público, particularmente en los “Principios Básicos sobre la
Función de los Abogados”, según se estudió en la Unidad Segunda, debe dirigirse a un
plan general de discusión y reflexión sobre principios y valores objetivos y ecuménicos
del sistema social y del ordenamiento jurídico de un Estado Social y Democrático de
Derecho, pues encontrándose la sanción de exclusión del ejercicio profesional en la
cúspide de la extrema gravedad de los ilícitos disciplinarios, el reencuentro con los
cauces del Derecho y la juridicidad debe implicar una verdadera “catarsis profesional”
en los términos del artículo 70 de la Carta Política, por lo que el valor del curso de
rehabilitación debe estribar en su alcance general y ecuménico en torno al
reentrenamiento, reflexión y discusión de principios y valores.
Por demás, debe apoyarse por expertos interdisciplinarios como antropólogos-filósofos,
sociólogos y psicólogos, de tal manera que su alcance tenga la profundidad que exige la
“preparación y formación” de que se ha dado cuenta anteriormente.
252 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-819 de 2010.
138
Con toda razón, pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los cursos de
rehabilitación “promueven una finalidad legítima como es la de propiciar un proceso de
rehabilitación más corto y más eficiente en cuanto pueden incorporar elementos de actualización,
de fortalecimiento de destrezas profesionales y afianzamiento de actitudes éticas”, como fórmula
de “ofrecer una posibilidad real de enfrentar institucionalmente las falencias éticas o profesionales
que originan las sanciones disciplinarias”253, puesto que la infracción disciplinaria se ocupa
de “regular el derecho y hacerlo compatible con los demás valores constitucionales y con
el interés general”254.
Ante el acto tan grave que originó la exclusión profesional, la vuelta a los cauces del
Derecho y la restauración de la confianza quebrantada sólo puede anclarse en hechos,
situaciones y circunstancias serias y objetivas que permitan a la sociedad y al gremio
profesional, pensar que se está nuevamente frente a un abogado digno de confianza255
que así no comparta sin más ni más los principios y valores, tenga claridad en que por
encima de su criterio y concepto se encuentra el principio constitucional señalado en el
numeral 1º del artículo 95 de la Carta Política, en un ámbito de entendimiento de la
dignidad humana en sentido dinámico.
No prejuzga pues, lo anterior, en la viabilidad jurídica de enfatizar en ciertos ámbitos
específicos de la preparación y formación profesional como forma complementaria de
abarcar de manera más eficaz la función social de la rehabilitación, especialmente cuando
se trata de asegurar y mantener el contacto real de la teoría con la práctica.
253 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008. 254 Ibid., sentencia C-393 de 2006, M.P. ESCOBAR GIL. 255 Allí estriba la importancia social de la profesión de la Abogacía, razón por la cual llevó a cabo su investigación,
según GARRIDO SUÁREZ. Particularmente significativa en el tema la Corte Constitucional con su sentencia C-301
de 2012, M.P. PRETELT CHALJUB.
139
La rehabilitación, como ya se afirmó, hace parte del factor preventivo especial de la
sanción jurídica y en consecuencia, como mira al individuo infractor, es pertinente y
conducente que las medidas en tal sentido tengan en cuenta la falta cometida y el deber
profesional infringido, en la medida en que identificado el factor generador del desorden
la capacidad de incidencia de la medida de readaptación es mayor dada la conexión entre
mal cometido y remedio observado para contrarrestarlo.
Por ello la jurisprudencia constitucional otorga papel relevante a las condiciones y
situaciones particulares en que se lleva a cabo la infracción disciplinaria para, a partir de
allí, resaltar valoraciones de conducencia en orden a la imposición de una sanción
adecuada, final, proporcionada y razonable, esto es, se trata de identificar la “actitud de
mayor [o menor, agregamos] desprecio o rebeldía frente a los bienes o valores jurídicos protegidos
por el legislador”256.
En fin, la especificación del comportamiento infraccional del abogado y sus repercusiones
en las instituciones disciplinarias es asunto evidente, para lo cual los estándares
jurisprudenciales tienen en cuenta.
(i) la naturaleza y entidad de los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos
en la infracción; (ii) el interés público o privado involucrado en la conducta
correspondiente; (iii) la potencialidad lesiva que la conducta represente; (iv) los
intereses estatales de prevención involucrados en las prohibiciones correspondientes,
entre otros257.
256 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008. 257 Ibid., sentencia C-884 de 2007, M.P. CÓRDOBA TRIVIÑO.
140
Incluso el ejercicio privado de la profesión de la Abogacía puede verse restringido por
razones de eficacia, imparcialidad y neutralidad de la Administración Pública258, lo que
muestra que los juicios de reproche jurídico-profesionales tienen una multiplicidad de
gamas que deben tenerse en cuenta para los efectos de la consideración de la sanción y la
rehabilitación aquí tratada.
En fin, de lo que se trata es de reconocer que “la tarea que cumplen los abogados no es
eminentemente técnica, sino que suele desarrollarse en el campo de la moral y de la ética, siendo
ese su escenario natural y, por ende, donde radica su poca estimación y su honra o nobleza”259.
Muy elocuente, en las repercusiones necesarias de la individualidad, se presentan las
sentencias que tratan de la relevancia positiva y negativa de los antecedentes
disciplinarios del infractor260 dada la naturaleza de “las faltas a la ética” cometidas261.
Ello viene impuesto incluso por la naturaleza de los valores, en tanto los mismos tienen
implicancia relacional con un objeto, pero entre ello y los sujetos se dan fenómenos como
los de i) su poder de atracción o condición axiotrópica, como invitación a seguirlos a
partir de la formación y la preparación; ii) su polaridad en tanto se presentan como
contrapuestos y reclaman sistematización, armonización y razonabilidad práctica ante las
situaciones reales en que se reclama su aplicación; iii) comparación frente a los
antivalores y conductas contrarias refractarias a los aceptados ecuménicamente; iv) La
adopción de los valores demanda un ritmo o proceso de asimilación paulatina, que
justifica la interdisciplinariedad, para que desde cada una de dichas ciencias se facilite el
entrenamiento mediante la comprensión de la conducta humana en sociedad; y, v) El
258 Ibid., sentencia C-1004 de 2007, M.P. SIERRA PORTO. También muy importante en cuanto a los intereses en
conflicto las sentencias C-540 de 2010, M.P. PRETELT CHALJUB y C-398 de 2011, M.P. MENDOZA MARTELO. 259 Ibid., sentencia C-393 de 2006. 260 Ibid., sentencias C-290 de 2008 y C-379 de 2008. 261 Ibid., sentencias C-190 de 1996, M.P. HERRERA VERGARA.
141
proceso debe ser sincero, con entrega real y espíritu de apertura262, pues la sociedad ha
hecho un voto de confianza en el abogado apartado de la profesión, que debe
corresponderse con el cumplimiento de las demandas y requisitos del curso y su
aprobación.
3.7. MANEJO DE ESTADÍSTICAS COMO CRITERIO DE DEFINICIÓN Y
RECONDUCCIÓN DE LOS CURSOS DE REHABILITACIÓN
Si bien es posible desde la teoría esbozar cuáles podrían ser esos tópicos que deben
complementar la preparación y la formación ofrecida a través del curso de rehabilitación,
sólo la estadística de las verdaderas causas de la comisión de ilícitos disciplinarios,
identificados cualitativa y cuantitativamente, nos mostrarán el contacto que el curso de
rehabilitación tendrá con la práctica disciplinaria, asegurando de paso la capacidad de
incidencia que el derecho tiene como configurador de costumbres en el campo
profesional de la Abogacía.
El manejo de las estadísticas, a través de las cuales se establece cuáles conductas son de
mayor ocurrencia desde un punto de vista cualitativo y cuantitativo, sirve al cometido de
diseñar el peso y la intensidad que deben tener el desarrollo, discusión y reflexión sobre
específicos principios, valores y deberes profesionales, ajustando el cometido general de
los estudios ético-profesionales dirigidos a quienes se desempeñan en la profesión, de
manera específica e individual a la rehabilitación de particulares sujetos que han tenido
una experiencia propia negativa, lo cual es propio de la prevención especial positiva de la
sanción jurídica.
262 Cfr. BARRACA MAIRAL. Ob.Cit, pp. 66 y ss.
142
3.8. PARTICIPACIÓN INTERDISCIPLINARIA EN LA EVALUACIÓN DE LOS
CANDIDATOS A REHABILITACIÓN Y FILTROS PREVIOS
Sin duda alguna, para obtener unos resultados serios y acordes con los presupuestos
planteados, en el curso de rehabilitación y de conformidad con el pensum que se adopte,
la participación en la preparación y formación de los abogados excluidos de la profesión
debe ir acompañada de psicólogos, sociólogos y antropólogos-filósofos, expertos en la
dirección y evaluación de la conducta humana.
El componente ético, así como no se desconoce su particular importancia y peso
específico en la constitución del ilícito y la sanción disciplinaria, tampoco puede
soslayarse en el ámbito de la rehabilitación profesional, toda vez que, como dicen los
expertos, “el bien solo puede ser alcanzado a través de un tipo particular de educación, y esta
educación tendrá que ser institucionalizada si ha de estar a disposición de algo más que de un
conjunto casual y reducido de hombres”263. Creemos que la respuesta está en la “crítica ética o
metaética”, que se ocupa modernamente de los valores “creados por el ser humano a partir de
su necesidades y desiderata, como individuo inteligente y desarrollado, imparcial e ilustrado” a la
par con las “éticas normativas de los derechos”-se destacan particularmente las referidas a
los Derechos Humanos-, que nos conducen por cauces de plausibilidad y razonabilidad
en la toma de decisiones, de tal manera que allí cumple la ética su importante papel de
“instrumento educador e ilustrador”264.
Los cursos deben propiciar discusión e intercambios de ideas, puesto que, allí radica lo
que se ha llamado el “comercio intersubjetivo con los semejantes”, a partir de lo cual
263 MACINTYRE. Ob.Cit, p. 59. 264 GUISÁN. Ob.Cit, pp. 193 y ss, 234 y 256 y ss.
143
aprendemos significados265. El entrenamiento en valores superiores del ordenamiento
jurídico266 y el pensamiento estatal-social267 resultan de primer orden en el plano de la
rehabilitación, si se reconoce, como se ha demostrado, la función social que cumple la
abogacía en los modernos Estados Constitucionales de Derecho268.
Se demanda, en consecuencia, para lograr cometidos a largo plazo enfatizar en el
equilibrio entre individuo y sociedad, dignidad de la persona y dignidad de las culturas,
derechos profesionales y deberes profesionales269. Sólo así, en el campo de la
rehabilitación, podemos rescatar la confianza quebrantada por el acto antiético
desplegado, en tanto la preparación, formación y entrenamiento en la ética, como “mutua
dependencia entre los humanos”270, incide de manera específica en el individuo y restaura la
confianza social y gremial-profesional de quien ha sido tan gravemente sancionado con la
exclusión en el ejercicio profesional.
En fin, lo planteado en los puntos 3.6., 3.7., y 3.8. antes desarrollados, se muestran
compatibles con los afirmado por la jurisprudencia constitucional:
Precisa igualmente que, los cursos con idoneidad para fundamentar una decisión de
rehabilitación anticipada, en los términos del inciso tercero del artículo 108, son
aquellos que respondan a los fines de rehabilitación y de formación ética que
orientan el control disciplinario, impartidos por instituciones que se encuentren
acreditadas de acuerdo con la normatividad expedida en ejercicio de la potestad de
regulación, inspección y vigilancia de la educación que compete al Estado (Art. 67
C.P.).
265 SAVATER, Fernando. El valor de educar. Ariel, Barcelona, 1997, p. 31. 266 PECES-BARBA, Gregorio. Los valores superiores. Tecnos, Madrid, 1986. 267 REQUEJO COLL, Ferrán. Teoría Crítica y Estado Social. Anthropos, Barcelona, 1991, pp. 129 y ss. 268 BARCELLONA, Hart y otros. La formación del jurista. Civitas, Madrid, 1993.Muy significativo el trabajo de
CORTINA, Adela. Ética aplicada y democracia radical. Tecnos, Madrid, 1993, p. 193. 269 ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Civitas, Madrid, 1992, pp. 33 y
ss. 270 SAVATER, Fernando. El valor de elegir. Ariel, Barcelona, 2003, p. 131.
144
Para que se cumpla con los fines de la rehabilitación la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, en desarrollo de sus competencias constitucionales
y legales, fijará los criterios objetivos para considerar acreditado el requisito de
aprobación de los cursos y para la valoración de las certificaciones respectivas271
(Resaltado fuera de texto).
Sobre el punto se volverá en la Unidad 5, apartes 5.4. y 5.5., de este Módulo.
Ap
Actividades pedagógicas
Reflexione y argumente sobre los siguientes temas:
1. Puede encontrase un equilibrio entre dignidad de la persona y dignidad de
las diferentes culturas
2. Antropocentrismo y sociocentrismo son irreconciliables
3. Psicología y sociología como insumos de explicación de la problemática
tratada
4. La sanción como cara y la rehabilitación como contracara
5. Papel social, función social, roles sociales, expectativas sociales-profesionales
en la sanción y la rehabilitación
FERNEY, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de
la Judicatura conduce el trámite de la primera instancia de un incidente de
rehabilitación de un abogado excluido de la profesión, ante lo cual se le hacen las
siguientes peticiones:
271 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008.
145
a) El Ministerio Público solicita se niegue el reconocimiento de la rehabilitación
anticipada del abogado por cuanto desaprobó el curso respectivo, de conformidad con
la normatividad expedida para el efecto por la sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura.
b) El defensor y el disciplinado protestan, argumentan que con ello se le cercena el
debido proceso en tanto el punto debe ser regulado por ley en sentido formal o
material, dada la aplicabilidad del principio de legalidad al proceso disciplinario, por
lo cual se le debe reconocer su derecho constitucional a la rehabilitación.
Cuál sería su decisión como Magistrado o Magistrada de la República.
Ae
Autoevaluación
Responda los siguientes interrogantes:
1. Diferencias existentes entre las decisiones de declaratoria de nulidad de la
actuación y sus implicaciones procesales
2. Puede hablarse en un sistema de audiencias, de trámites extraaudiencias
3. Cuál es el remedio procesal a la omisión de la práctica de una prueba
decretada
146
147
Unidad 4
PROCEDIMIENTO
REHABILITADOR
148
149
Og
Objetivo general de la unidad
Teniendo como base lo tratado en la unidad, los y las discentes:
1. Comprenderán que la rehabilitación del abogado excluido de la
profesión es un derecho sustancial que debe actualizarse, con pleno respeto
por el debido proceso material y formal, por la jurisdicción disciplinaria.
2. Entenderán que a pesar de tratarse de un incidente procesal, a dicha
actuación se aplican todas las garantías procesales aplicables al proceso
principal.
3. Centrarán la atención en los presupuestos procesales y sustanciales para
hacer el debido reconocimiento.
Oe
Objetivos específicos de la unidad
Teniendo en cuenta los temas aquí abordados, los y las discentes
confirmarán las siguientes cuestiones:
1. Que en el incidente de rehabilitación no existen per se decisiones que
hagan tránsito a cosa juzgada material
2. Que el recurso de reposición también tiene cabida en aquellos casos en
que se nieguen o inadmitan pruebas solicitadas por los sujetos procesales
3. Que muy a pesar de que la ley no ha establecido un traslado para alegar
de conclusión es posible hacerlo por vía de integración normativa y
aplicación de analogía in bonam partem
4. Que si bien la ley procesal no menciona cómo deben actuar los
funcionarios a quo es claro que, por ser un incidente procesal, se deben
seguir los derroteros de la acción principal
5. Que en términos generales se aplican también al incidente procesal los
principios rectores de la Ley 1123 de 2007.
150
151
UNIDAD 4. PROCEDIMIENTO REHABILITADOR
El procedimiento rehabilitador del abogado excluido del ejercicio de la profesión por
virtud de sanción disciplinaria es un tema puntual del Derecho Disciplinario, que tiene
como características fundamentales:
1) Se diferencia como fenómeno jurídico en cuanto a su naturaleza y autoridades
competentes para su manejo de la sanción jurídico penal de que da cuenta el
numeral 3º del artículo 43 del Código Penal, que consagra la “inhabilitación para el
ejercicio de profesión” como pena privativa de otros derechos accesoria a la
principal (artículo 52 ibídem), cuya procedencia viene determinada por la
vinculación de la conducta punible con el ejercicio de la profesión, donde aquélla
se manifieste como un “abuso” o “contraviniendo las obligaciones que de su ejercicio se
derivan”, cuya duración oscila entre seis (6) y veinte (20) años (artículos 46 y 51
inciso 3º ibídem), a cargo de los jueces de ejecución de penas (artículos 53 del
Código Penal y las normas pertinentes de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004;
2) En estricto sentido disciplinario hace parte del fenómeno de ejecución de la
sanción disciplinaria, concretamente vinculado con la sanción de exclusión del
ejercicio profesional, y corresponde su manejo a las autoridades de tal orden; y,
3) El procedimiento diseñado para su manejo se corresponde con un incidente
postprocesal, esto es, que tiene lugar luego de haberse agotado el procedimiento
principal a través del cual se determina la responsabilidad disciplinaria y la
imposición de la consecuente sanción jurídica.
152
A partir de lo anterior, a continuación se hará una descripción de los componentes del
procedimiento rehabilitador, obviamente con énfasis en la temática objeto del trabajo.
4.1. EXCITACIÓN PROCESAL POR REQUISICIÓN
La actuación procesal, de conformidad con los varios sistemas procesales que
caracterizan el procedimiento judicial moderno ha instituido, fundamentalmente, dos
formas que gobiernan la actuación procesal: la actuación oficiosa y la actuación a
petición de parte.
En los procesos regidos por la actuación oficiosa le corresponde al funcionario judicial,
motu proprio, el impulso de la actuación procesal, sin pedimento alguno de los sujetos
que intervienen en el proceso y enarbolan la acción y la pretensión jurídicas.
En los procesos regidos por la actuación a petición de parte la actuación procesal se
excita sólo a instancia de requisición presentada por quien resulta titular del interés
jurídico que busca una dispensa de la autoridad judicial.
Ciertamente, como ya se indicó, la problemática de la acción de rehabilitación no nos
conduce por la existencia de un proceso autónomo y diferente a aquél en el cual se
declaró la responsabilidad disciplinaria, sino que la misma hace parte de un incidente
postprocesal mediante el cual se define un asunto conexo y dependiente de lo ya
determinado en el fallo judicial.
Tal procedimiento incidental sólo puede iniciarse a instancia de parte, por supuesto en
el propio nombre, o mediante la constitución de apoderado, del sujeto pasivo de la
sanción disciplinaria, en tanto el artículo 109, sobre solicitud de rehabilitación, es claro
153
en otorgar a tal sujeto la calidad de incidentalista en tanto en él reposa el interés jurídico
en ser rehabilitado, al disponer que “el excluido del ejercicio profesional podrá solicitar ante la
Sala que dictó la sentencia de primer grado la rehabilitación en los términos consagrados en este
código”.
4.2. PRESUPUESTOS PROCESALES
Los presupuestos procesales para entender viable un proceso de rehabilitación son los
siguientes:
1) Que nos encontremos ante un proceso finiquitado con la autoridad de cosa
juzgada mediante el cual un sujeto resultó sancionado disciplinariamente con la
sanción de exclusión del ejercicio profesional por la autoridad jurisdiccional
competente en primera y segunda instancia (artículo 108 de la Ley 1123 de 2007);
2) Que se presente la debida requisición por el sancionado o su intervención se lleve
a cabo por medio de apoderado judicial para el efecto. Es necesario dejar
clarificado que, cuando el sancionado ha sido representado debidamente en el
proceso judicial por apoderado, no requiere nuevo poder para instaurar la
petición de rehabilitación, toda vez que siendo dicho proceso de naturaleza
incidental, la suerte de lo accesorio sigue lo principal, pues ya el acceso a la
justicia viene previamente garantizado por la institución de la defensa técnica en
el proceso principal (artículos 229 de la Carta Política, 2 y 3 de la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia y 109 de la Ley 1123 de 2007); y,
3) Que se hayan cumplido los términos o plazos jurídicos a partir de los cuales se
puede solicitar la rehabilitación ordinaria (aquella que se activa con el simple
154
paso del tiempo, operando ipso iure, pero necesitada de reconocimiento) o,
además del transcurso del tiempo se hayan realizado los cursos de rehabilitación
en el evento de la extraordinaria (numeral 2º del artículo 110 de la Ley 1123 de
2007).
El numeral 2º del artículo 110 mencionado señala que “la solicitud de rehabilitación solo
podrá rechazarse por el no cumplimiento del requisito temporal, mediante auto motivado
susceptible del recurso de reposición”, empero, la literalidad de lo expresado se queda corta
frente a los fenómenos arriba planteados, de tal manera que una interpretación
sistemática-teleológica indica que ello es una afirmación enunciativa, pues existen otros
casos de rechazo en cuanto no se cumplan con los presupuestos procesales para efectuar
la requisición.
En efecto, qué sentido tendría iniciar un incidente postprocesal como el mencionado si
la sentencia de exclusión no se encuentra ejecutoriada, pues si tal requisito viene
presupuestado por el cumplimiento de los términos o plazos, lo cierto es que en la
práctica puede darse el fenómeno de que se hubiese interpuesto un recurso de apelación
contra el fallo de primera instancia y el mismo no se hubiese tramitado, por
consiguiente no hubo adquisición de ejecutoria formal y material.
También podría pensarse en que un abogado diferente al excluido, que no hubiese
actuado como defensor en el proceso disciplinario o no hubiese recibido poder de aquél,
invocando proceder ex officio, incoe la iniciación del incidente postprocesal.
En uno y otro caso nos encontramos frente a la falta de presupuestos procesales que,
aunque bastante exóticos, darían al traste con una admisión del trámite jurídicamente
fundada.
155
De allí que, en términos generales, es claro que todo intérprete judicial debe atender las
enseñanzas de la jurisprudencia constitucional, según la cual “la interpretación de los términos
en que se expresa el legislador es de suma importancia para el esclarecimiento del sentido
normativo fijado en la ley. Pero si estos vocablos no se insertan en un contexto normativo y
situacional específico, difícilmente pueden ser razonablemente interpretados”272. Por lo cual
es imperioso tener en cuenta que: i) Una “demanda mínima de racionalidad, en la cual se
garantice que el fundamento de las decisiones … no sea producto del mero capricho o la
pura voluntad del funcionario encargado”273; ii) Se requiere en consecuencia realizar una
interpretación “conforme a la Constitución”, esto es, que “todo análisis de un precepto
normativo debe realizarse en armonía con los parámetros superiores de la Carta Política”,
habida cuenta que “el juez constitucional está en el deber de adecuar el contenido de
dicha norma legal y hacerla consonante con los fines y principios constitucionales”,
puesto que de lo contrario la interpretación judicial deviene en “irracional o arbitraria”274;
y, iii) Por ello “la Corte Constitucional en desarrollo de la función de guarda de la
integridad y supremacía de la Carta Política (Art. 241 C.P.), ha reiterado el deber que
tienen todos los operadores jurídicos de interpretar la Constitución como una norma
dotada de unidad de sentido, esto es, que en la aplicación de las normas fundamentales
del Estado debe optarse por una interpretación sistemática cuyos efectos irradian al resto
del ordenamiento jurídico. Es precisamente a partir de ese principio de hermenéutica
constitucional en que ha de comprenderse el alcance de los derechos constitucionales
fundamentales al acceso a la administración de justicia y a un debido proceso sin
272 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-571 de 2010, M.P. CALLE CORREA. La jurisprudencia tiene dicho que
los métodos de interpretación de la norma son i) el referido al “tenor literal”; ii) el desentrañamiento “de su sentido
dentro del conjunto de normas”; iii) la “génesis en el Congreso” y iv) “las finalidades que cumple [la] norma en
nuestro ordenamiento” o “método finalista de interpretación”; sentencia C-916 de 2002, fundamento jurídico No 3,
M.P. CEPEDA ESPINOSA. 273 Ibídem, sentencia T-350 de 2011, fundamento jurídico No 8.5.4. 274 Ibídem, sentencia T-282A de 2012, M.P. VARGAS SILVA, fundamento jurídico No 4.3.
156
dilaciones injustificadas”275(Resaltado fuera de texto).
Una tal interpretación no resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, puesto que los presupuestos procesales
apuntan en abstracto a la consideración de un derecho, de tal manera que vienen
diseñados para de antemano fijar pautas a través de las cuales resulta de un todo
imposible su reconocimiento, por lo que de conformidad con el principio de eficacia
(artículo 7 ibídem) no tendría sentido activar la función judicial en un evento de
improsperidad absoluta de una petición. Ya en concreto, cumplidos los anteriores, habrá
de determinarse si existen los presupuestos sustanciales.
4.3. DEBIDO PROCESO DE LA REHABILITACIÓN
Es importante señalar que, aunque no nos encontremos frente a un proceso en sentido
estricto, tratándose de un incidente así sea considerado postptrocesal resultan aplicables
todas las garantías del debido proceso material y del debido proceso formal o formas
propias del juicio.
Así lo establece la Carta Política en el inciso 1º de su artículo 29, pues no haciendo
distinción alguna, precisa que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas”. Nos referimos no a la distinción entre actuación judicial y
administrativa, pues ello es obvia en tanto el proceso disciplinario y sus incidentes son
de naturaleza jurisdiccional (artículos 116 y 256 numeral 3º ibídem), sino a que tiene
aplicación también tanto a trámites procesales principales como accesorios o
incidentales.
275 Ibídem, sentencia T-030 de 2005, M.P. CÓRDOBA TRIVIÑO.
157
Repetimos, que ello apunta tanto al debido proceso material como formal, pues el
artículo 6 de la Ley 1123 de 2007 consagra el concepto moderno de debido proceso, al
señalar que “el sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con
observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los
términos de este código” (Resaltado fuera de texto).
Podría argumentarse que, como se habla de sujeto disciplinable tales mandatos van
referidos al procedimiento principal, aquel mediante el cual se determina la
responsabilidad o inocencia disciplinaria, empero, es claro que el artículo 48 ibídem,
referido a la actuación disciplinaria en general, señala que “los principios constitucionales
que inciden especialmente en el ámbito disciplinario deberán orientar el ejercicio de la función
disciplinaria”, lo cual se complementa con el 49 del mismo, según el cual “en la aplicación
de las normas procesales de este código deberá prevalecer la efectividad de los derechos
sustanciales sobre las disposiciones procedimentales”.
El debido proceso formal, entonces, está dado por el siguiente acontecer procesal:
1) Presentación de la requisición por medio de la cual se demanda la rehabilitación
en el ejercicio profesional, directamente por el excluido de la profesión o por su
abogado, ya sea quien lo venga representando desde el proceso principal o lo
constituya especialmente para esta etapa;
2) El funcionario judicial competente será la Sala de Decisión que falló la pretensión
estatal en el proceso principal, la cual conducirá el proceso a través de un
Magistrado Sustanciador;
158
3) El Magistrado Sustanciador, pues tiene que guardarse la orientación procesal del
proceso principal, toda vez que lo accesorio o incidental sigue la suerte de lo
principal, tomará una de estas decisiones: i) Si no se cumplen los presupuestos
procesales se rechazará la petición, la cual se toma por auto interlocutorio, que
una vez notificado, es susceptible del recurso de reposición; ii) Si no se interpone
recurso de reposición o resuelto éste se confirma la decisión de rechazo, queda
cerrado el incidente, empero, ello no hace tránsito a cosa juzgada puesto que, una
vez cumplidos los presupuestos procesales es viable nueva requisición que
deberá seguir los trámites anteriores; iii) Se admite darle curso al incidente
postprocesal;
4) Al darle curso al incidente, lo que supone la admisión de la petición como
presupuesto procesal, se dispondrá en el mismo auto que “se abrirá el proceso a
pruebas, para que en el término de cinco (5) días los intervinientes soliciten o aporten las
que estimen conducentes”. Por supuesto, como se trata de un auto que da origen a
una nueva etapa procesal, por virtud del principio de inmediación del mismo,
aunque de sustanciación, deberá ser debidamente notificado así no lo disponga la
norma, puesto que el debido proceso material reclama el respeto por el principio
de publicidad que comporta el debido enteramiento de los pasos procesales que
se sustancian. Significa lo anterior que los cinco (5) días para solicitar pruebas
sólo corren a partir de la ejecutoria formal del auto;
5) Corrido el traslado de cinco (5) días, que por cierto se entienden que son hábiles,
el funcionario judicial se pronunciará: i) Declarando admisibles las pruebas
presentadas en la requisición o adjuntadas en el traslado; ii) Declarando las
solicitadas en uno u otro acto siempre y cuando sean conducente, pertinentes, no
159
prohibidas y útiles; iii) Podrá, igualmente bajo los conceptos anteriores, decretar
pruebas de oficio; y, iv) Podrá, igualmente bajo los conceptos anteriores, negar la
práctica de pruebas o la admisibilidad de las presentadas. Estimamos que, así no
lo diga la norma, la negativa antes señalada debe expresarse por auto
interlocutorio276 y tiene recurso de reposición, en tanto lo contrario sería
desconocer el debido proceso material, el derecho de defensa y el principio de
contradicción277, puesto que “es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar
y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso” (artículo
9 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia);
6) Finiquitadas las situaciones anteriores dentro de los treinta (30) días hábiles
siguientes se practicarán las pruebas;
7) Vencidos los anteriores se deberá correr traslado para alegar por parte de los
sujetos procesales. Ciertamente la norma no dispone de dicho trámite, no
obstante, no proceder así conculca el debido proceso material, el derecho de
defensa y el principio de contradicción, debiéndose dar aplicación al artículo 49
de la Ley 1123 de 2007 que de manera clara y apodíctica refiere como demanda
de validez y legitimidad de la actuación, que “en la aplicación de las normas
procesales de este código deberá prevalecer la efectividad de los derechos sustanciales
sobre las disposiciones procedimentales”. Por analogía in bonam partem e integración
autorizada por el principio rector contenido en el artículo 16 ibídem, para el
efecto se podrá aplicar el traslado diseñado por el artículo de la Ley 734 de 2002
para los efectos de la presentación de los alegatos de conclusión antes de
276 El artículo 54 de la Ley 1123 de 2007 señala perentoriamente que “toda decisión de fondo deberá motivarse
adecuadamente”. 277 El artículo 58 de la Ley 1123 de 2007 señala perentoriamente que “en desarrollo de la actuación los
intervinientes autorizados tendrán derecho a presentar y controvertir las pruebas”.
160
proceder a la dictación del fallo; todo lo cual resulta concordante con el derecho
que como sujeto procesal se tiene de “presentar las solicitudes que consideren
necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de
sus fines”, de que da cuenta el numeral 3º del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007;
auto de sustanciación notificable (artículos 46 y 55 de la Ley 1474 de 2011);
8) Ejecutoriado formalmente el auto que ordena el traslado, lo que supone su previa
notificación, la Sala de Decisión proferirá el auto que pone fin al incidente,
declarando la rehabilitación o negándola. Tal decisión deberá proferirse dentro
de lo diez (10) días hábiles siguientes al informe secretarial que da cuenta que se
corrió el traslado para alegar de conclusión;
9) Una u otra decisión son susceptibles del recurso de apelación, el cual seguirá el
curso de lo determinado para el proceso principal (artículo 107 de la Ley 1123 de
2007);
10) La interposición del recurso tiene como sujetos legitimados para hacerlo, al
sancionado, su defensor si se ha instituido y el Ministerio Público.
4.4. PRESUPUESTOS SUSTANCIALES
Para la rehabilitación ordinaria:
1) Que se haya presentado una sanción disciplinaria que excluya del ejercicio
profesional a un abogado;
161
2) Que hayan transcurrido cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la
sentencia que pone fin al proceso disciplinario en tratándose de faltas generales;
o,
3) Que hayan transcurrido diez (10) años contados a partir de la ejecutoria de la
sentencia que pone fin al proceso disciplinario en tratándose de faltas “cuando los
hechos que originen la imposición de la sanción de exclusión tengan lugar en actuaciones
judiciales o extrajudiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como
apoderado o contraparte de una entidad pública”, y,
4) Por virtud de lo dispuesto en la sentencia C-290 de 2008, proferida por la Corte
Constitucional, no es viable realizar ninguna valoración de tipo subjetivo en el
juicio sobre rehabilitación ordinaria. Como ya se anotó, el derecho a la
rehabilitación surge ipso iure, aun cuando existe la necesidad de que formalmente
se refrende la adquisición del derecho por parte de la jurisdicción disciplinaria, lo
que se constituye en un acto declarativo en tanto nos encontramos frente a un
derecho adquirido.
Para la rehabilitación extraordinaria:
1) Que se haya presentado una sanción disciplinaria que excluya del ejercicio
profesional a un abogado;
2) Que directa y personalmente se hayan realizado y aprobado los cursos de
rehabilitación por el excluido de la profesión, de conformidad con el reglamento
expedido para el efecto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
162
Judicatura, los cuales se podrán realizar en cualquier tiempo siguiente a la
ejecutoria de la decisión que impuso la sanción;
3) Que hayan transcurrido tres (3) años contados a partir de la ejecutoria de la
sentencia que pone fin al proceso disciplinario en tratándose de faltas generales;
o
4) Que hayan transcurrido cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la
sentencia que pone fin al proceso disciplinario en tratándose de faltas “cuando los
hechos que originen la imposición de la sanción de exclusión tengan lugar en actuaciones
judiciales o extrajudiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como
apoderado o contraparte de una entidad pública”.
4.5. EL ACTO DE REHABILITACIÓN, SU EJECUTORIEDAD Y EJECUTIVIDAD
El acto de rehabilitación es expresión de lo dispuesto en los artículos 28 inciso 2º, parte
final, y 34 inciso 1º -muy especialmente- de la Carta Política colombiana.
Es una expresión de la ejecución de la sanción disciplinaria que tiene el sentido jurídico
y sociológico de que se dio cuenta en la Unidad anterior.
Adquiere ejecutoria con la declaración positiva que para el efecto hace la primera
instancia, siempre y cuando no se interponga el recurso de apelación dentro de los
términos de ley por sujeto procesal legitimado para ello. En este caso sólo podría
hacerlo el Ministerio Público.
163
También adquiere ejecutoria en caso de apelación con la confirmación de la decisión
positiva por parte del ad- quem o por medio de la revocatoria de la decisión negativa que
hiciera el a quo, luego de realizadas las respectivas notificaciones.
Ciertamente el acto con la suscripción de las firmas de los Magistrados de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que conocen del
recurso de apelación adquiere ejecutoria. Empero, ejecutividad sólo una vez se haya
producido las notificaciones respectivas.
Tal es la razón por la cual el literal e) del artículo 110 de la Ley 1123 de 2007 señala que
“en firme el auto que ordena la rehabilitación, se oficiará a las mismas autoridades a quienes se
comunicó la exclusión para los efectos legales pertinentes”.
164
165
Ap
Actividades pedagógicas
Reflexione y argumente sobre los siguientes temas:
1. Implicaciones de los principios rectores del Derecho Disciplinario en el
incidente de rehabilitación
2. Importancia de los conceptos de presupuestos procesales y presupuestos
sustanciales para una correcta decisión del incidente
3. Pueden aplicarse, muy a pesar de la letra de la ley y la gramática legislativa,
instituciones que no se encuentren reguladas pero que sean expresión del
debido proceso material
4. Cuál la importancia de distinguir entre debido proceso material y formas
propias del juicio o debido proceso formal
5. Cuál la importancia de distinguir entre rehabilitación ordinaria y
rehabilitación extraordinaria
EUCARIO, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de
la Judicatura conduce el trámite de la primera instancia de un incidente de
rehabilitación, por lo cual, ante una discusión en torno a si una vez rechazada la
petición de requisición y ejecutoriada la decisión quedan cerrados los caminos para
una nueva excitación del incidente procesal:
a) El abogado de la defensa le solicita que se dé curso a un nuevo incidente, toda vez
que lo decidido hizo tránsito sólo a ejecutoria formal;
b) El representante del Ministerio Público solicita negar dicha petición, habida cuenta
que, de conformidad con la no interposición del recurso pertinente contra el auto que
rechazó el incidente las posibilidades quedaron truncadas por haberse cursado tránsito
a ejecutoria material.
Cuál sería su decisión como Magistrado o Magistrada de la República.
166
Ae Autoevaluación
Responda los siguientes interrogantes:
1. Diferencias entre debido proceso material y formal
2. Diferencias entre ejecutoria material y formal
3. Analogía in bonam partem e integración normativa
167
Unidad 5
ALTERNATIVIDAD
Y
REHABILITACIÓN
168
169
Og
Objetivo general de la unidad
Teniendo como base lo tratado en la unidad, los y las discentes:
1. Comprenderán los cambios en las técnicas jurídicas de regulación de
conductas que conlleva el principio del Estado Social.
2. Entenderán las instituciones novedosas que de ello se desprenden.
3. Centrarán la atención en la necesidad de conjugar los aspectos
estructurales y funcionales del Derecho en la regulación de la conducta.
Oe
Objetivos específicos de la unidad
Teniendo en cuenta los temas aquí abordados, los y las discentes
confirmarán las siguientes cuestiones:
1. Que las normas negativas y las sanciones de tal índole no son las únicas
utilizadas en el control social moderno
2. Que, por extraño que resulte y parezca, en el Estado Social existen
normas de alentamiento y sanciones positivas
3. Que una visión estructural del Derecho centra su atención en las
fórmulas jurídicas, mientras que una funcional se ocupa de la relevancia
social de las mismas
4. Que existen modelos de justicia formal y modelos de justicia material
5. Que, por virtud de lo anterior, la naturaleza jurídica de la institución de
la rehabilitación es compleja y como tal requiere de una comprensión a la
luz del nuevo Derecho
170
171
UNIDAD 5. ALTERNATIVIDAD Y REHABILITACIÓN
El derecho jurisdiccional ha sido el modelo tradicional de la justicia en la cultura
occidental, el cual se define como la institucionalización de jueces imparciales que
desatan los conflictos que tienen ocurrencia entre los ciudadanos o entre los ciudadanos
y el Estado, cuya decisión hace tránsito a cosa juzgada y se estima como verdad
inmutable y cierta, que se refleja en que se da la razón sobre el objeto del litigio a uno de
los contendientes en el debate judicial.
En la segunda mitad del siglo pasado surgen los modelos alternativos de solución de
conflictos, como válvulas de escape que palían la formalidad del modelo anterior,
acercando a los contendientes para que a partir de aproximaciones prácticas, las
diferencias sean por ellos mismos zanjadas y decididas.
Tal forma de entender la justicia, que propicia fundamentalmente un encuentro cara a
cara entre los debatientes, pues los mismos no necesariamente tienen que estar
representados judicialmente por expertos o técnicos en las materias jurídicas,
desformaliza la actuación y revive el valor de la palabra y la negociación, aportando, por
el encuentro personal entre parte y contraparte, sinceridad y humanidad al litigio en
tanto el uno y el otro tienen que verse reflejados recíprocamente como personas, de tal
manera que la dignidad deja de ser estática y se materializa su visión dinámica y
solidaria por el encuentro con el otro, recomponiendo por su base la relación social
dañada con sanación evidente de las cicatrices que deja toda discordia en la cual existen
perdedores, de tal forma que el encausamiento por las vías sociales de entendimiento en
una comunidad terminan por fortalecer el entramado social.
172
Tal forma de ver las cosas, expresión de la más alta civilización, muy bien nos puede
explicar también la institución de la rehabilitación del abogado excluido de la profesión,
cuya operatividad radica en los cursos diseñados para el efecto.
De lo que se trata entonces, con esta Unidad, es de asignarle sentido práctico a las
enseñanzas de las anteriores. Aquí se conectan, de manera sistemática y contextual, las
consideraciones efectuadas en aquellas y la toma de partido por las diferentes posiciones
filosóficas y éticas, como también de las diferentes teorías jurídicas esbozadas.
Creemos, que como derrotero y guía para entender los puntos siguientes, se hace
necesario atender a la esencia del pensamiento de BOBBIO, según el cual, en palabras de
MARIO MONTOYA BRAND:
… en las sociedades modernas el derecho remite necesariamente a la política, y la
política al derecho; esto es así en todos los planos y niveles en los que
jerárquicamente se organizan tales experiencias. De esta forma, la relación es de
conjunción, no es una disyuntiva entre el derecho y la política (ni todo es derecho, ni
todo es política), pero tampoco alguna de las dos posibilidades de jerarquía estable:
ni siempre la política se superpone al derecho, ni siempre el derecho se sobrepone a la
política, como puede llegar a pensarse. Ninguno de los ámbitos es por sí mismo
contentivo del otro, como podría resultar de la aplicación de la célebre frase del
constitucionalista André Hauriou, según la cual “El objeto del derecho
constitucional se puede definir como el encuadramiento jurídico de los fenómenos
políticos”; tal domesticación por siempre y para siempre de la política es solo una
pretensión convertida en axioma para edificar una teoría constitucional que habría
de atender exclusivamente a la pirámide normativa. La interrelación basada en los
seis criterios valorativos ya mencionados hace posible la existencia de una caja de
herramientas metodológicas que permite abordar el estudio del lugar en el que se
aproximan, convergen o se tocan el derecho y el poder. No se trata aquí, sin
embargo, de un “tercer lugar”, adicional o distinto al que se suele asignar al derecho
y al poder, sino más bien de un conjunto de condicionamientos y presuposiciones
173
que transitan de uno a otro campo en el momento en que las normas dan lugar a los
poderes y los poderes dan lugar a las normas278.
5.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REHABILITACIÓN
Sin duda la rehabilitación, además de ser una medida de naturaleza jurídica a través de
la cual se logra superar los peligros de convertir en penas irredimibles ciertas sanciones
jurídicas, tiene una clara expresión social como se ha venido sosteniendo, la cual se
enmarca sin duda alguna en los tratamientos alternativos utilizados en la modernidad
para recomponer los conflictos sociales.
De hecho tiene una muy especial particularidad, pues si la alternatividad fue ideada
para solucionar conflictos, podría objetarse que tal concepto no opera en materia de
rehabilitación, habida cuenta que la sanción refleja ya la solución que se le dio al mismo.
Empero, bien se sabe que, lo afirmado sólo es cierto desde el punto de vista formal, mas
no material, puesto que en no pocas ocasiones el conflicto sigue latente, larvado en tal
forma que cualquier estímulo negativo puede hacerlo retornar, de tal manera que lo que
se busca es que con la rehabilitación el mismo desaparezca de un todo, con
repercusiones positivas tanto para el individuo al reencontrarse consigo mismo, con su
profesión y con su gremio por un lado, y por otro el clima de paz y de convivencia que
ello genera por la confianza restaurada como factor sociológico que facilita la cohesión
social.
La rehabilitación, en tanto apunta la realización de compromisos reales y sustanciales de
recomposición del conflicto, le apuesta a una paz duradera construida sobre sólidas,
278 MONTOYA BRAND, Mario. Derecho y política en el pensamiento de Bobbio: una aproximación. En
http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/estudiospoliticos/article/viewFile/1407/1452.
174
coherentes y consistentes bases de cohesión social, logradas a través del espacio de
discusión, entrenamiento y reflexión que implica la preparación y formación como
cometidos del curso de rehabilitación, a través del cual el aprendizaje no le apuesta a la
disuasión y al desestímulo fundado en la coerción y la coacción que encarna la sanción
tradicional, sino al entendimiento sobre la base de un pensamiento civilizado donde se
reconozca al otro, que por ser individuo y por tanto diferente, no por ello apartamos el
deber de respetarnos mutuamente para la construcción de una sociedad libre,
multicultural y respetuosa.
5.2. FUNCIÓN SOCIAL Y PROMOCIONAL DEL DERECHO279
Allí cumple un papel significativo el Estado Social, toda vez que, por su característica
fundamental de incidir en la realidad social, económica y política sirve de catalizador
para la creación de un clima propicio y favorable para el desenvolvimiento del talento
humano, cuyo reconocimiento se hace estimulando el buen hacer y sancionando
positivamente su cumplimiento, a través de la creación de espacios y oportunidades
siempre necesarias para rectificar el camino, a veces equivocado, por el que ha optado el
libre desarrollo de la personalidad.
El Estado Liberal utiliza en mayor medida, sin que ello sea exclusivo y excluyente,
técnicas jurídicas diferenciales con aquellas que aparecen como prototípicas del Estado
Social, muy a pesar de que, en la lógica kelseniana, tradicionalmente “las técnicas de
desalentamiento han sido consideradas como más eficaces y genuinas técnicas de control
social”280.
279 Para el efecto, en términos generales, consultar a PÉREZ LLEDÓ, Juan Antonio. Sobre la función promocional
del Derecho. Un análisis conceptual. En http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10282/1/doxa23_26.pdf 280 LARA CHOGOYÁN, Roberto. Sobre la función promocional del Derecho. En
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/31/pr/pr34.pdf, 2005, p. 554.
175
Esto es, se identifican técnicas jurídicas de desalentamiento en la órbita de los
ordenamientos jurídicos del Estado Liberal clásico y, por otro lado, técnicas de
alentamiento con el Estado Social. Las primeras se expresan “a través de la emisión de
mandatos negativos (prohibiciones)”, con sus correspondientes, en caso de infracción de la
norma, sanciones negativas; no obstante, KELSEN visionó que éstas no resultaban
incompatibles con su sistema jurídico, pues eventualmente también tendría cabida la
sanción positiva281.
Por tales razones como hemos expresado en otra oportunidad282, para lograr sus
cometidos el Estado utiliza los mecanismos tradicionales y también los modernos de la
sanción jurídica, entendida ésta como la adjudicación de efectos de tal índole a un
comportamiento, en su más acabado sentido de sanción o premio (artículo 6 del Código
Civil). Esta última es característica definitoria de la noción de Estado Social según anota
BOBBIO para efecto de ir mucho más allá de las meras sanciones represivas, para dar
cabida a las sanciones estímulos283, que como tal, también, deben cumplir una destacada
labor en la función de direccionamiento de conductas profesionales que cumple el
Derecho Disciplinario.
El sistema sancionatorio del Estado es complejo y se encuentra multiformado,
dependiendo cada especie de la funcionalidad que cumple, por lo que el cometido es
precisar, describiendo pero esencialmente valorando, lo que le corresponde por la forma
y el contenido al Derecho Disciplinario. Por ello se dice, con gran acierto, que “asume la
noción de control social como comprehensiva de las muy diversas formas de conducir la conducta
humana”284.
281 LARA CHOGOYÁN. Ob.Cit, pp. 555 y 557. 282 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. El derecho disciplinario judicial. Su autonomía e independencia. Escuela
judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2009. 283 BOBBIO, Norberto. Contribución a la Teoría del Derecho. Editorial Debate, Madrid, 1990, pp. 371 y ss. 284 MONTOYA BRAND. Ob.Cit .
176
Por ello, como en otro trabajo lo hemos sostenido285, la regulación social aparece como
una nueva forma de estrategia en la intervención del Estado, lo cual demanda un cambio
de paradigma en la concepción jurídica de las instituciones, habida cuenta que la nueva
evolución jurídica impondrá la idea de consecución de “resultados prácticos” y
“objetivos materiales”, instaurándose la idea de un Derecho orientado por fines políticos
en el cometido institucional286.
BOBBIO destaca cómo en la Teoría del Derecho se produce un giro que va de las
preocupaciones exclusivas y excluyentes por lo estructural hacia una enfatización en lo
funcional, lo que implica que el acento se traslade del punto de vista jurídico al
sociológico. Es la consecuencia del paso del Estado Liberal al Estado Social, toda vez que
ya “la función del Derecho no es solamente la de mantener el orden constituido, sino también la de
cambiarlo adaptándolo a los cambios sociales”287.
Las ideas estructuralistas de lo jurídico se permean de finalidad –funcionalidad- y, en
consecuencia, como dice FARALLI, “el derecho no es un sistema cerrado e independiente: este
es, respecto del sistema social considerado en su conjunto, un subsistema que se encuentra al lado,
y en parte se superpone y en parte se contrapone, a otros subsistemas (económico, cultural,
político)”288. La función social implica una lógica del medio-fin en la cual el Derecho es un
instrumento de gobierno, pero el punto de vista social no puede anular el individual, de
allí que su verdadera función “es la de realizar la justicia como modo específico de superar la
inseguridad colectiva”289.
285 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Preacuerdos y negociaciones de culpabilidad. Escuela judicial “Rodrigo
Lara Bonilla”, Bogotá, 2009. 286 CALVO GARCÍA, Manuel. Transformaciones del Estado y del Derecho. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2005, pp. 28, 32 y 48. 287 BOBBIO. Ob.Cit, pp. 256, 257 y 264. 288 FARALLI, Carla. La filosofía del derecho contemporánea. Los temas y desafíos. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2007 pp. 23 y 24. 289 BOBBIO. Ob.Cit, pp. 272 y 273.
177
La búsqueda de la eficacia aparece como un cometido prioritario en la tarea del Estado,
lo cual ha sido un aporte de la sociología jurídica norteamericana, de allí que el “derecho
útil” tenga su medida en el “logro de objetivos o consecución de funciones”, esto es, si se
añade la eficiencia, los logros deben conseguirse con un uso eficiente y racional de los
recursos estatales. Se impone así la penetración de la lógica del sistema político en el
sistema jurídico, lo cual implica orientar la tarea de la aplicación del Derecho más por la
vía de la “realización de funciones”, lo cual es propio del Estado Social, que por la del
“seguimiento de reglas”, ámbito natural del Estado Liberal290.
El Estado actual, ante los desafíos que las nuevas realidades ofrecen, reacciona con “un
modelo de control de dimensiones extraordinariamente complejas”, afirma CALVO GARCÍA.
Las relaciones jurídicas no se entienden sobre la base de limitaciones a la actividad
estatal, sino también como “acción social positiva directa”, todo lo cual conlleva a que “las
normas prohibitivas reforzadas mediante sanciones negativas ya no son el único instrumento de
este tipo de derecho; al contrario, surgen nuevos medios y formas de control positivo que
promueven un cambio sustancial en la fisonomía del derecho”291 (Resaltado fuera de texto).
Esa nueva fisonomía está dada por la necesidad de adoptar mecanismos de “control
positivo y negativo más amplios y sofisticados”292. BOBBIO precisa cómo en el Estado Social
“la función primaria de regular los comportamientos ha asumido formas distintas a la tradicional,
que reposaba exclusivamente en la intimidación a través de la sanción negativa”, de tal manera
que ahora el Derecho desarrolla “también una función de estímulo, de promoción, de
290 CALVO GARCÍA. Ob.Cit, pp. 76, 77 y 103. 291 CALVO GARCÍA. Ob.Cit, pp. 28, 3 1 y 107. 292 CALVO GARCÍA. Ob.Cit, p. 104 y 105.
178
provocación de la conducta de individuos y de grupos que es la antítesis clara de la función
solamente protectora o solamente represiva”293.
Aparece la función de alentamiento, por el contrario de la desalentamiento del viejo
Estado Liberal, donde el Estado Social “se vale cada vez más a menudo del procedimiento de
incentivación o del premio, es decir, del procedimiento de la sanción positiva”, el cual ofrece
ventajas significativas para el destinatario de la norma, habida cuenta que le puede
proporcionar beneficios si la observa, pero su inobservancia “no tiene ninguna consecuencia
jurídica”, característica de una función promocional e innovadora294.
Es decir, a partir de allí se abre camino una “visión sociológica del fenómeno de la sanción”, lo
que importa cambios significativos en la adopción de nuevas técnicas jurídicas de
regulación de la conducta social, habida cuenta que nos encontramos ahora frente a “una
visión que presenta a la sanción no sólo como respuesta a las conductas no queridas sino también
a las conductas queridas por el Estado”295.
El Estado Liberal, cuyo paradigma de lo normativo era la prohibición y por supuesto la
sanción negativa, cuya base material era el desalentamiento, es dejado atrás y cada vez
más se suma a lo anterior, por virtud de las transformaciones que impone el Estado
Social, los mandatos positivos y por supuesto las sanciones positivas, cuya base material
es el alentamiento o incentivo.
La sanción jurídica, especialmente la que tiene como esencia una pena o retribución, sufre
un giro hacia la preventiva, en tanto ahora en el Estado Social y Democrático de Derecho
293 BOBBIO. Ob.Cit, p. 268. 294 BOBBIO. Ob.Cit, pp. 269 y 274. 295 LARA CHOGOYÁN. Ob.Cit, p. 553.
179
se trata también de incidir en la vida social con la “motivación de ciertos comportamientos
mediante el establecimiento de sanciones positivas (premio) y otro tipo de medidas”296.
En este nuevo modelo jurídico el “término sanción se usa en sentido amplio para incluir en él
no sólo las consecuencias desagradables de la inobservancia de las normas, sino también las
consecuencias agradables de la observancia”297.
La técnica del alentamiento que informa las nuevas instituciones “tiende no sólo a tutelar,
sino también a provocar el ejercicio de actos conforme”, nueva forma de realización del
control social, influyendo psíquicamente en el agente destinatario de la norma, de quien
“se quiere un determinado comportamiento”. El bien del premio, así, “puede consistir tanto en
la atribución de una ventaja como en la privación de una desventaja”298.
En fin, se trata de construir la norma de tal manera que para impedir la acción no
querida su contenido esencial estriba en referenciar la conducta a partir de “hacerla
imposible, hacerla difícil o hacerla desventajosa”. Por el contrario, en un ámbito promocional
del Derecho estatal de lo que se trata es de promover conductas, por ello el contenido
esencial de la norma consistirá en tratar –la conducta- de “hacerla necesaria, factible y
ventajosa”. Las primeras persiguen fines a través del impedimento de la “realización de los
comportamientos socialmente indeseados”, las promocionales persiguen como fin provocar
“la realización de comportamientos socialmente deseados”299.
296 LARA CHOGOYÁN. Ob.Cit, p. 553. 297 BOBBIO. Ob.Cit, pp. 372, 375 y 376. 298 BOBBIO. Ob.Cit, pp. 380 y ss. 299 LARA CHOGOYÁN. Ob.Cit, pp. 561 y 562.
180
5.3. NORMAS Y SANCIONES POSITIVAS
En tal marco ideológico, con fuertes raíces en la filosofía analítica a través de la cual se
ha develado las nuevas técnicas jurídicas que advienen con la noción de Estado Social,
aparece la idea de norma de hacer o de mandato y la sanción estímulo o positiva, lo cual
emerge bajo el paradigma de una “definición funcional de la sanción”300.
Esto es, allí se refleja, según BOBBIO, “el paso de un control positivo, que se preocupa más de
desfavorecer las acciones nocivas que de favorecer las acciones ventajosas, a un control activo que
se preocupa de favorecer acciones ventajosas más que desfavorecer las acciones nocivas”. Por ello
“el momento inicial de una medida de desalentamiento es una amenaza; de una medida de
alentamiento una promesa”301.
Allí engarza, paradigmáticamente, la rehabilitación de los abogados excluidos de la
profesión con la nueva visión jurídica de la sociedad, las relaciones sociales y el
tratamiento dispensado a las diferentes situaciones disfuncionales que en su seno se
presentan, puesto que se estimula a que aquél se someta por su voluntad a un curso
educacional con miras a contribuir con su formación y preparación, forma de mandato
sin coerción, que de cumplirse tiene como respuesta una sanción positiva, estimulante,
habida cuenta que le implica una rebaja considerable en el tiempo requerido para optar
por la rehabilitación ordinaria.
Comienza a perfilarse aquella distinción magistralmente efectuada por BOBBIO, según
la cual, conceptualmente debe advertirse sobre la consagración en los ordenamiento
jurídicos de técnicas sancionatorias que conllevan a un intercambio entre sujetos que
300 Cfr. LARA CHOGOYÁN. Ob.Cit, pp. 558 y 559 301 Cfr. LARA CHOGOYÁN. Ob.Cit, pp. 563 y 564.
181
dan la orden y sujetos que resultan sancionados por desobedecerla, así: i) Intercambio
negativo donde, ante el mal causado por el destinatario de la norma se reacciona con
otro mal, encarnado en la sanción negativa (mal por mal); e, ii) Intercambio positivo
donde lo realizado por el destinatario de la norma se considera un bien y la respuesta
sancionatoria del Estado encarna la realización de otro bien (bien por bien)302.
En efecto, la norma a través de la cual el Estado le ofrece al excluido de la profesión
realizar los cursos de formación y preparación de que se ha venido hablando es, por
esencia, una norma de estímulo, no redactada en la forma tradicional según la cual
quien injiere en otro –alteridad- quebrantado la prohibición de hacer desata una
reacción estatal, que se expresa coartando, disminuyendo o tajando derechos, es decir, a
través de una manifestación externa negativa.
No, aquí la norma le plantea, a través de una comunicación al excluido que, si
voluntariamente se decide a realizar los cursos –realización de un acto de hacer- se verá
recompensado –de allí su carácter de estímulo- si cumple con las reglas que gobiernan el
instituto, con una rebaja sensible en el tiempo requerido para optar por la rehabilitación.
La esencia, pues, de la rehabilitación se encuentra en las palabras de BOBBIO: así la
“sanción negativa y la sanción positiva dan origen a dos distintas relaciones en las que se invierte
la figura del sujeto activo (titular del derecho) y la del sujeto pasivo (titular del deber): en el
primer caso, la relación derecho-deber va del sancionante al sancionado, mientras que en el
segundo, la misma relación va del sancionado al sancionante”303.
302 LARA CHOGOYÁN. Ob.Cit, p. 560. 303 LARA CHOGOYÁN. Ob.Cit, pp. 564 y 565.
182
Muestra palpable del paso de las prohibiciones y sanciones negativas a los estímulos y
sanciones positivas. En el fondo, pues, la institución se enmarca en el llamado Derecho
premial.
5.4. SENTIDO Y CONTENIDO JURÍDICO DE LOS CURSOS DE REHABILITACIÓN
La función promocional del Derecho comporta la necesidad de que la actividad estatal
dirigida al encauzamiento de conductas se conduzca por fines, los cuales pueden
consistir en bienes, valores, incluso virtudes, deseables por el Derecho. Allí radica la
“función social” del Derecho304.
Por tanto los cursos de rehabilitación deben concebirse bajo las ideas principios que han
dado origen a las nuevas técnicas jurídicas de control social, en un ámbito de
consideraciones funcionales y menos estructurales del Derecho, con claro énfasis en su
función sociológica.
Se trata, indiscutiblemente de entender que aquí cumple el estado con su función
promocional, a través de la cual se persigue por medio de los institutos jurídicos:
i) “atribuir valor a la inercia, es decir, a que las cosas se queden como están”;
y,
ii) “atribuir valor a la variación, es decir, al hecho de que la situación sea
distinta de la anterior”305.
Tal forma de ver las cosas se refleja en las dos variantes de la rehabilitación de los
abogados excluidos de la profesión:
304 PÉREZ LLEDÓ. Ob.Cit, pp. 667 y 668. 305 LARA CHOGOYÁN. Ob.Cit, p. 565.
183
i) En la rehabilitación ordinaria se mantiene la inercia del sistema, el sujeto
excluido tiene, si no se somete voluntariamente al curso de rehabilitación, no
puede regresar al gremio y por tanto no puede ejercer la profesión; y,
ii) En la rehabilitación extraordinaria, al someterse voluntariamente al curso,
cree en las expectativas de alentamiento que el ordenamiento jurídico le
ofrece magnánimamente, de tal forma que si sigue las reglas del mismo y
cumple con sus requisitos, su conducta es valorada positivamente con el
reconocimiento de una disminución del período requerido para la
rehabilitación.
Como se dice en los ordenamientos represivos –Derecho Disciplinario en cuanto concibe
la sanción como retribución- “tratan de mantener el statu quo mediante la desincentivación” y
los promocionales “promueven el cambio y la innovación mediante sanciones positivas e
incentivos”306.
De conformidad con lo tratado a lo largo del trabajo, creemos que un curso de
rehabilitación que guarde armonía con todo lo expresado, respetuoso del individuo y de
la solidaridad y prevalencia del interés general debe ser realizado en el marco del
artículo 67 de la Carta Política, en tanto viene exigido por la jurisprudencia
constitucional que su realización tiene necesariamente que ser llevada a cabo por una
institución de educación superior oficialmente reconocida307, debe tener como contenido
programático general el estudio de las siguientes temáticas, previa regulación por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura308:
306 LARA CHOGOYÁN. Ob.Cit, p. 565. 307 “Precisa igualmente que, los cursos con idoneidad para fundamentar una decisión de rehabilitación anticipada,
en los términos del inciso tercero del artículo 108, son aquellos que respondan a los fines de rehabilitación y de
formación ética que orientan el control disciplinario, impartidos por instituciones que se encuentren acreditadas de
acuerdo con la normatividad expedida en ejercicio de la potestad de regulación, inspección y vigilancia de la
educación que compete al Estado (Art. 67 C.P.)”; sentencia C-290 de 2008. 308 “Para que se cumpla con los fines de la rehabilitación la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, en desarrollo de sus competencias constitucionales y legales, fijará los criterios objetivos para
considerar acreditado el requisito de aprobación de los cursos y para la valoración de las certificaciones
respectivas”; sentencia C-290 de 2008.
184
1) Filosofía, ética y antropología filosófica;
2) Deontología de la Abogacía;
3) Psicología;
4) Sociología; y,
5) Derecho Constitucional. Fundamentos, derechos y deberes constitucionales.
Tales temáticas, en tanto deben ser desarrolladas por Universidades oficialmente
reconocidas, pueden ajustarse, en cuanto a sus programas, a los llamados cursos de
Diplomado, por lo cual cada una de las mismas, ya desbrozadas las subtemáticas, deben
ser parte de sendos diplomados. En conjunto, pues, cinco (5) diplomados estimamos que
resultan suficientes, con toda la seriedad que implica el curso, para estimular a través de
la discusión, la información y la reflexión la esencia de un instituto que bien representa
el anhelo de los “Principios Básicos sobre la Función de los Abogados” de las Naciones
Unidas, para formar y preparar en las adecuadas competencias a los excluidos de la
profesión, con la finalidad de que “se les inculque la conciencia de los ideales y
obligaciones éticas del abogado y de los derechos humanos y libertades fundamentales
reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional” (Principio No 9).
5.5. EXPECTATIVAS Y DERECHOS ADQUIRIDOS
La realización del curso es, como se tiene que entender correctamente, una expectativa
fundada y seria para obtener la rehabilitación. No obstante, ello no significa, sin más ni
más, que con su realización formal se tenga un derecho adquirido.
Como se vio la institución hunde sus raíces más profundas en las técnicas utilizadas por
el Estado Social para cumplir con su función de incidencia, de tal manera que susodicho
modelo no se contenta con el cumplimiento formal de las instituciones, sino que las
185
mismas deben orientarse a la consecución de resultados reales, pues estos son los únicos
compatibles con el énfasis funcional que se deriva del mismo.
No obstante, como se ha venido expresando, no se busca por el Estado la imposición a
rajatabla de valores, principios y deberes, no se trata de introyectar a la brava y
coercitivamente los valores del sistema, toda vez que allí, si bien existe un importante
componente social, como se ha visto se encuentra de por medio la dignidad humana que
en nuestro ordenamiento jurídico es fundamento del mismo.
Lo anterior está de acuerdo totalmente con las tesis que venimos pregonando, toda vez
que, se dice por los expertos que dentro de las varias tipificaciones de respuesta al
cumplimiento de normas de alentamiento se destaca la llamada de “incentivos puros”309,
que cumplen una función motivadora o guía de la conducta, por medio de las cuales se
suministran “razones operativas para la acción”, pero en el momento de la asignación
jurídica de las consecuencias “la concesión del incentivo prometido no representa ningún tipo
de reconocimiento o elogio alguno por méritos y virtudes encomiables, sino simplemente el
cumplimiento del deber al que se había comprometido quien ofreció el incentivo”, pero también
“la conducta del destinatario no es considerada por el dador especialmente digna de encomio; o al
menos, aunque de hecho sea meritoria, no es intención del dador emplear el incentivo como medio
de reconocimiento de ese mérito”310.
Los cursos de rehabilitación son espacios de discusión, información y reflexión, que
tienen como arista principal la consideración y resaltación del respeto del individuo por
el otro y la sociedad, de tal manera que su fin último no es hacer sin más ni más
“buenos” profesionales, sino contribuir a que los mismos tengan de presente que los
309 PÉREZ LLEDÓ. Ob.Cit, pp. 678 y ss. 310 LARA CHOGOYÁN. Ob.Cit, pp. 571 y 572.
186
principios, valores y deberes reconocidos lo son en un ámbito ecuménico y objetivo,
razón por la cual en un marco de dignidad dinámica del ejercicio de la profesión se opte
por el respeto por los mismos, como eje central de la obligación jurídica subyacente.
Quien defiende sus principios y valores tiene también que defender los que son de
otros, pues sólo así podemos elevar a cánon de comportamiento el valor de la
pluriculturalidad, única forma de exigir o demandar respeto por lo propio.
Allí se descarta la influencia de cualquier tipo de ética confesional o de grupo, incluso
individual, para tomar partido, como se ha hecho en este trabajo, por una ética de los
deberes inserta en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos, en la cual no
tienen cabida los intentos de subjetivización de los valores, principios y deberes y
mucho menos una culpabilidad caracterológica que anule la esencia alteral del Derecho,
de conformidad con la fórmula del artículo 16 de la Carta Política, la más liberal sin
duda alguna del mundo moderno occidental.
Con toda razón dice PÉREZ LLEDÓ en el ámbito de la función promocional del
Derecho:
Yo me inclino a pensar (no estoy muy seguro) que el Derecho moderno –nos
guste o no- ni siquiera se propone motivar virtudes internas en este sentido.
Su rastro premoderno se limitaría a elogiar esas virtudes (reconocerlas en las
personas en que se den y en -a través de- las conductas en que se manifiesten), y a
mostrarlas como valiosas ante la sociedad … Tendríamos algo así como una
función simbólica, ideológica, educativa. Se puede decir incluso que el
derecho moderno no es neutral sino que quiere que desarrollemos esas
virtudes (y que se realicen conductas concretas que las encarnan); pero no
llega a querer suministrarnos motivos para ello. Desde luego no quiere dar
motivos para realizar las concretas conductas virtuosas. Quizá la solución (la
187
explicación de lo que defiendo) radique en distinguir entre guiar la conducta
(decirnos qué hacer) y motivarla (dar razones o incentivos para hacerlo)”311.
311 PÉREZ LLEDÓ. Ob.Cit, pp. 674 y 675.
188
Ap
Actividades pedagógicas
Reflexione y argumente sobre los siguientes temas:
1. Implicaciones de los cursos de rehabilitación en la conciencia individual del
abogado
2. La regulación compleja de técnicas jurídicas que emanan del instituto
3. La incidencia de una conceptualización de la dignidad humana en términos
dinámicos
4. Cuál la importancia de la función promocional del Derecho
5. Diferencia entre los conceptos de expectativas y derechos adquiridos
PIEDAD, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura conduce el trámite de un incidente de rehabilitación de un abogado
excluido del ejercicio de la profesión, ante lo cual se plantea si es del resorte del curso
tener como norte el Principio No 9 de los “Principios Básicos de la Función de los
Abogados”:
a) El abogado se opone y afirma que simplemente deben tenerse en cuenta las reglas
de la Ley 1123 de 2007, por lo que, en lo que desaprobó del curso vinculado con tal
instrumento, no debe incidir en su aprobación.
b) El Ministerio Público estima la pertinencia de tenerlo en cuenta, puesto que, en
realidad, es el único ámbito normativo referido al tema de la formación y preparación
de los abogados en lo requerido para configurar sus competencias.
Cuál sería su decisión como Magistrado o Magistrada de la República.
189
Ae
Autoevaluación
Responda los siguientes interrogantes:
1. Diferencias y semejanzas existentes entre las normas con contenido
negativo y las normas con contenido positivo
2. Diferencias y semejanzas entre las sanciones negativas y las sanciones
positivas
3. Cómo se expresan todas las anteriores en el instituto de la rehabilitación
190
191
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