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PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD Y LA

CARGA DE LA PRUEBA EN LAS OBLIGACIONES DE

MEDIO Y RESULTADO. COMPARACIN CON LO QUE

PREV NUESTRA LEGISLACIN

SUMARIO: 1. PREMISA.- 2. PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y DE LA

AUTORRESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR SU INACTIVIDAD.- 3. NOCIN

DE CARGA DE LA PRUEBA.- 4. ASPECTOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA.- 5.IMPORTANCIA Y CARCTER PROCESAL DE LAS REGLAS SOBRE LA CARGA DE

LA PRUEBA.- 6. CRITERIO O REGLA SOBRE LA DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE

LA PRUEBA.- 7. OBLIGACIN DE MEDIO Y RESULTADO.- 8. CASUSTICA.- 9.

NOTAS RELIEVANTES DE LA CARGA DE LA PRUEBA.- 10. BIBLIOGRAFA.

1. PREMISA

A la teora de la carga de la prueba se le consider la columna vertebral del

proceso civil1, y se afirma que se trata de un problema que lleva pendiente de

resolucin ms de dos mil aos. Precisamente desde que la conviccin del juzgador

sustituye a la victoria juramental. Ya COUTURE2expresaba que se trata, sin duda,

del problema ms complejo y delicado de toda esta materia. La doctrina se debate

hace siglos frente a los problemas de este punto, que afectan no slo los principios

doctrinales, sino tambin la poltica misma de la prueba

1ROSENBERG, Leo; Tratado de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1955, T.II., p. 228.En contra Schonke que dice: sera inexacto, a la luz del derecho positivo, considerar la teorade la carga de la prueba como la espina dorsal del proceso civil... (SCHONKE, Adolfo;Derecho Procesal Civil, Bosch, Barcelona, 1950, p. 203)

2 COUTURE, Eduardo J.; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Reimpresin inalterada,Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 240


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El instituto de la carga de la prueba, tiene pues, dos caras, una de derecho

procesal y otra de derecho material3, por lo cual es justo que de l se ocupen tanto

el Cdigo Procesal Civil como el Cdigo Civil.

La regla es, por tanto, en su frmula ms general, que la falta de certeza de un

hecho perjudica a aquella de las partes que tiene inters en su afirmacin y, por

tanto, la falta de certeza del hecho constitutivo perjudica a quien hace valer el

derecho, mientras que la falta de certeza del hecho extintivo o invalidativo perjudica

a aquel contra quien se lo hace valer4

En nuestro ordenamiento se encuentra regulada en el Art. 196 del CPC. Esta

regla sufre sin embargo frecuentes excepciones en virtud de otras normas que,como suelen decirse invierte la carga de la prueba (en sentido material); alguna de

tales excepciones est estatuita en el Art. 279 del CPC. y 1969 del CC.

En una relacin contractual una de las partes se obliga frente a otra a cumplir

una prestacin mientras que la contra una contraprestacin. Esa obligacin puede

ser de medio5o de resultado6. Pero qu sucede si una de las partes incumple total,

parcial, tarda o defectuosamente entonces se quiebra esa relacin y la parte

3CARNELUTTI, Francesco; Instituciones del Proceso Civil, EJEA, Buenos Aires, 1959, Vol. I., p.347.4CARNELUTTI, Francesco; Loc. Cit.5 Es una categora descubierta por la doctrina y conocida tambin cual obligacin de

prudencia y diligencia-, bastante analizada en esta centuria (...) Al estipular con otro, entra enlas posibilidades de la accin propia y en la opcin de la voluntad asumir una de estas dosactitudes: afirmar que se obtendr lo que se expresa, dentro de la capacidad humana, oestablecer que se intentar conseguirlo, en la medida de lo factible y de acuerdo con las

circunstancias concurrente u opuestas.(...)En la obligacin de medios hay que realizar lo expresado, y con la mxima

diligencia, al servicio de lograr el fin en la medida de la voluntad y de la accin propia; perono responde si el objetivo se frustra por causas exteriores, de terceros y hasta de la otraparte contratante (CABANELLAS, Guillermo, Voz Obligacin de medios en DiccionarioEnciclopdico de Derecho Usual, 23 ed., Heliasta, Buenos Aires, 1994, T. V.; p. 622)

6Es la variedad contrapuesta a la obligacin de medios, en que el obligado ofrece la seguraobtencin de un objetivo, por lo cual responde de no obtenerlo. Para no viciar de nulidad deestipulacin, ese resultado ha de entrar en las posibilidades humanas genricas y en el de laspartes en concreto (CABANELLAS, Guillermo, Voz Obligacin de resultado en Ob. Cit., p.623)


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perjudicada queda a salvo su derecho para poder accionar. Normalmente, se

recomienda negociar, antes de ir a un drama, como es un proceso. Ya estando en el,

de acuerdo a la obligacin contrada se tendr en cuenta el tema de la carga de la

prueba. La carga de la prueba corre a cargo del deudor quien deber probar el

hecho positivo que ha impedido la ejecucin de la prestacin, bajo sancin de la

responsabilidad. Veamos, algunos casos, que pasa si el abogado no predispuso

ninguna defensa, ni siquiera la defensa inicial o si el cirujano no se encontraba en el

hospital para operar, carecera de sentido distinguir la naturaleza, de medios o de

resultados, de las obligaciones.

Diferente es el supuesto del cumplimiento inexacto. La carga de la prueba delcumplimiento inexacto pesa sobre el acreedor, tanto en las obligaciones de medios

cuanto en las obligaciones de resultado. As, el comitente debe probar el defecto de

la obra que, en su momento, fue el objeto de un contrato, el encargado de la obra,

en va de contraprueba, debe acreditar que acto conforme a las reglas de su

profesin, de forma tal que, o bien lo reclamado no constituye un defecto, o bien

este ltimo se ha debido al caso fortuito. De la misma manera, el paciente debe

probar, o que la intervencin quirrgica ha devenido en un empeoramiento de suestado de salud, etc.; el mdico, en oposicin, sostendr haber adoptado todas las

tcnicas impuestas por la diligencia7profesional (quedando las causas desconocidas

a cargo del paciente), o que la intervencin realizada comportaba la solucin de

problemas tcnicos particulares, con el fin de volver aplicable el art. 1762 8del CC.

que limita su responsabilidad a los supuestos de dolo o culpa inexcusable.

En caso de incumplimiento inexacto, la falta de obtencin del resultado es el

punto de referencia a ser tenido en cuenta en ambas clases de obligacin. Sin

embargo, en el caso de las obligaciones de resultado todo se resuelve en la

demostracin del defecto, mientras que en las obligaciones de medios, esa misma

7Definimos a la diligencia como el empleo adecuado de las energas y de los medios tiles parala realizacin de un fin determinado (BIANCA, C. Massimo; La Negligencia en el derecho civilitaliano en Estudios sobre la Responsabilidad Civila cura de Leysser L. LEN, ARA Editores,Lima, 2001, p. 346

8Recogido defectuosamente del art. 2236 del CC. Italiano.


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prueba, segn el comn entender, constituye la prueba de la negligencia del

profesional.

En la Argentina, a propsito de la responsabilidad del mdico, uno de cada diez

mdico e demandado por mala praxis, pero solo el 5% es condenado. Tambin los

abogados e ingenieros sufren cada vez ms demandas por mal praxis.

La carga de la prueba en las obligaciones de medios y resultados se basa de

acuerdo a los artculos 1329 y 1330 del Cdigo Civil.

2. PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y DE LA AUTORRESPONSABILIDAD

DE LAS PARTES POR SU INACTIVIDAD

En virtud de este principio la carga de probar corresponde a uno de los justiciables

por haber alegado hechos a su favor, o porque de ellos se colige lo que solicita, o

por contraponerse los hechos que afirma a otros presumidos legalmente o que son

notorios o que constituyen una negacin indefinida. De esto resulta el principio de la

carga de la prueba, que contiene una regla de conducta para el juzgador, en virtud

de la cual, cuando falta la prueba de hecho que sirve de presupuesto a la norma

jurdica que una parte invoca a su favor, debe fallar de fondo y en contra de esaparte9.

Por otro aspecto, implica este principio la autorresponsabilidad de las partes por

su conducta en el proceso, el disponer que si no aparece en ste la prueba de los

hechos que las benefician y la contraprueba de los que, comprobados a su vez por el

contrario, pueden perjudicarlas, recibirn una decisin desfavorable; puede decirse

que las partes les es posible colocarse en una total o parcial inactividad probatoria,

por su cuenta y riesgo.

Se trata de un principio fundamental en el proceso civil, aplicable tambin en el

penal y laboral, en virtud del cual se le permite al juez cumplir su funcin de resolver

el litigio o la acusacin, cuando falte la prueba, sin tener que recurrir a un non liquet,

9DEVIS ECHANDA, Hernando; Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, 10 ed.,Biblioteca Jurdica Dike, Medelln, 1994, T.II., p. 27


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es decir, a abstenerse de resolver en el fondo, lo cual pecara contra los principios de

la economa procesal y de la eficacia de la funcin .

3. NOCIN DE CARGA DE LA PRUEBA

En Italia, autores como CARNELUTTI opinaban que ella se traduce en la obligacin

del juez de considerar existente o inexistente un hecho segn que una de las partes

le ofrezca o no la demostracin de su inexistencia o de su existencia10 y

CHIOVENDA11no se puede hablar propiamente de un deber de probar, sino tan

slo de una necesidad o carga, este es el lugar adecuado para tratar de la materia,

puesto que la falta de prueba da lugar a una situacin jurdica anloga a laproducida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la

carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba.

En Alemania, ROSENBERG12expresa que cada parte soporta la carga de la

prueba sobre la existencia de todos los presupuestos (aun de los negativos) de las

normas sin cuya aplicacin no puede tener xito su pretensin procesal, en una

palabra: sobre los presupuestos de las normas que le son favorables y SCHNKE13

significa la que recae sobre una parte respecto de un hecho fundamental para elproceso que desea se tome en consideracin en la resolucin, y que ha sido

discutido.

En Argentina, ALSINA14 la formacin del material de conocimiento en el

proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuacin del juez

desde que no puede en su sentencia referirse a otros hechos que a los alegados por

aqullas y EISNER la carga de la prueba vendra a ser el imperativo que pesa sobre

cada uno de los litigantes de suministrar la prueba de un hecho controvertido

10 CARNELUTTI, Francesco; La Prueba Civil, Ediciones Aray, Buenos Aires, 1955, p. 219;Sistema de Derecho Procesal Civil, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, T.II., p. 94

11CHIOVENDA, Giuseppe; Instituciones de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado,Madrid, 1940, p. 85

12ROSENBERG, Leo; Ob. cit., p. 22213SCHONKE, Adolfo; Ob. cit., p. 20314 ALSINA, Hugo; Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2 ed.,

EDIAR, Buenos Aires, 1956, T.I., p. 253


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mediante su propia actividad. Si quiere evitar la prdida del proceso. Es la carga, es

el peso, que recae sobre los litigantes, de probar sus respectivas aseveraciones.15

Entendida como el gravamen que recae sobre las partes de facilitar el material

probatorio necesario al juez para formar su conviccin sobre los hechos alegados

por las mismas16, se hace indispensable para un correcto entendimiento de la

institucin, precisar, siguiendo a BUZAID17, que son dos los principios que se

entrelazan en la elaboracin de esa doctrina: El primero es el de que el juez

moderno no puede, como el juez romano, terminar un proceso diciendo

simplementenon liquet, y por tanto, rehusar proferir una decisin de mrito a favor

de una parte y contraria a la otra. El segundo es el de que, estando la parteempeada en el triunfo de la causa, a ella corresponde la tarea de producir las

pruebas destinadas a formar la conviccin del juez en la prestacin jurisdiccional.

El primer aspecto supone un principio de autorresponsabilidad de las

partes 18, eminentemente facultativo, ya que si bien les concede la potestad de

ofrecer las pruebas respectivas, quedan tambin en absoluta libertad para no

hacerlo, sufriendo en este supuesto los perjuicios procesales consiguientes. En tanto,

el segundo aspecto supone un imperativo de orden jurdico, que no permite que eljuez se abstenga de juzgar bajo pretexto de ser inciertos los hechos por no estar

probados correctamente 19

MICHELI20expresa, en opinin que compartimos, que la nocin sobre la

cual se ha hecho girar toda la teora de la carga de la prueba, es precisamente la de

cargaentendida como entidad jurdica distinta de la obligacin, en el sentido de que

en determinados casos la norma jurdica fija la conducta que es necesario observar,

cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurdicamente relevante. En tales

hiptesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin

15EISNER, Isidoro; La Prueba en el Proceso Civil, Buenos Aires, 1964, p. 6716DE PINA, Rafael; Tratado de las Pruebas Civiles, 3 ed., Porra, Mxico, 1981, p. 8317 BUZAID, Alfredo; De la Carga de la Prueba, Centro de Estudios de Filosofa del Derecho,

Maracaibo, 1975, p. 1018DEVIS ECHANDA, Hernando; Ob. cit., p. 2719BUZAID, Alfredo; Ob. cit., p. 30.20MICHELI, Gian Antonio; La Carga de la Prueba, EJEA, Buenos Aires, 1961, p. 60


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jurdico sea alcanzado, pero de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la

propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, tambin

eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma

La carga de la prueba no significa que el sujeto procesal sobre quien recae tenga

necesariamente que aportar o solicitar la prueba del hecho en que se basa su

pretensin, sino tan slo indica a quin interesa que se acredite tal hecho. Es exigible

la presencia de la prueba, siendo irrelevante quien la peticiona quien la peticiona o

suministra. Por eso resulta errado afirmar que la carga de la prueba identifica al

litigante obligado a probar cada hecho porque solamente seala quin tiene inters

jurdico en la prueba para no perjudicarse con los efectos que acarrea la improbanzadel hecho aducido. Recin cuando no aparece prueba alguna debe individualizarse a

la parte que afirm algn hecho no demostrado. ...La regla de juicio despliega sus

efectos cuando la prueba se ha demostrado como ineficaz, respecto del fin de

conseguir la declaracin de certeza, o mejor, de formar la conviccin del juez...21. Si

los medios probatorios (idneos para formar conviccin) estn presentes en el

proceso por haberlos aportado la otra parte u haberse decretado de oficio, entonces

no opera la carga de la prueba. Del mismo modo no existir carga alguna si se tratade un hecho que no amerita probanza (v.gr. referido a una presuncin legal

absoluta).

DEVIS22resume la posicin de MICHELI y ROSENBERG y nos da la siguiente

definicin: Carga de la prueba es una nocin procesal, que contiene la regla de

juicio por medio de la cual se le indica al juez cmo debe fallar cuando no encuentra

en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar

su decisin, e indirectamente establecer a cul de las partes le interesa la prueba de

tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra

parte.

La carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser

necesariamente quien presente o solicite la prueba del hecho que fundamenta su

pretensin o excepcin; sino que seala apenas a quin interesa la demostracin de

21

MICHELI, Gian Antonio; Ob. Cit., p. 30522DEVIS ECHANDA, Hernando; Ob. cit., pp. 150-151.


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se hecho en el proceso. Se exige que aparezca la prueba, mas no importa quin la

aduzca. De ah que consideramos incorrecto decir que la carga de la prueba

determina quin debe probar cada hecho, pues nicamente seala quin tiene

inters jurdico en que resulte probado.

4. ASPECTOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba es una nocin compleja. La doctrina distingue la carga

objetiva y abstracta- y subjetiva y concreta- de la prueba. O prefieren tambin

hablar de carga formal y material, concreta23y abstracta24.

No se trata de una clasif icacinsino ms bien de los aspectos que presenta sucomplejidad.

La carga de la prueba tradicionalmente enfocada bajo el aspecto subjetivo.

Consista solamente en la necesidad de probar a fin de alcanzar un resultado exitoso

en el proceso: no se trata de un deber, ni de un derecho, sino de la imposicin de

ser diligente a fin de evitar perjuicios y daos, esto es, para no sufrir el riesgo de la

demostracin fallida25.

Desde el trabajo de ADOLPH DIETERICH WEBER (1804, 1832 y 1845) elde mayor influencia en aquella poca- se indaga respecto a quin debe probar, o

bien, quien est obligado a probar, y se piensa exclusivamente en la necesidad

jurdica de cada parte de proporcionar la prueba de sus afirmaciones. Ya en 1883

con JULIUS GLASER aparece la distincin entre onusformal y onusmaterial de la

prueba (o carga objetiva de la prueba), la misma que puede concretarse diciendo

que la carga subjetiva o formal de la prueba es la carga de facilitar la prueba y la

carga objetiva o material de la prueba es la carga de la certeza prescindiendo de la

actividad de las partes26

23Pues determina los hechos particulares que en cada proceso les interesa demostrar, entre losmuchos que all se aleguen.

24Considerada como regla de juicio para el juez, porque no se refiere a casos particulares sinoque asume un valor general, de norma de derecho para todos los casos.

25BUZAID, Alfredo; Ob. Cit., p. 27.26SILVA MELERO, Valentn; La Prueba Procesal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,

1963, T.I., p. 93


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Delimitacin entre carga subjetiva y carga objetiva de la prueba

Fue ROSENBERG quien recoge estas nociones y delimita con claridad el campo de

aplicacin de cada una de ella.

As, clasifica a la carga de la prueba en subjetiva y objetiva (respectivamente

carga formal y carga material de la prueba; denominaciones que en el sentir de este

autor, son empleadas con poco acierto). Pues bien, por carga subjetiva de la prueba,

entiende la actividad de las partes desarrollada para suministrar la prueba de los

presupuestos del precepto jurdico aplicable, con el propsito de evitarse una

decisin adversa; mientras que respecto a la carga objetiva nos dice que la misma

prescinde de toda actividad de las partes encaminada a hacer constar los hechosdiscutidos y slo le interesa el resultado de los debates y la incertidumbre de un

hecho importante 27, en otras palabras, determina las consecuencias de la

incertidumbre acerca de un hecho, sin que importe la circunstancia de que una u

otra de las partes, o las dos, o el tribunal, se han preocupado en el sentido de

hacerlo constar 28. Ahora bien, a esta carga objetiva de la prueba propone

ROSENBERG denominarla carga de la certeza, lo cual ha originad, conforme lo

admite el propio autor, una serie de opiniones adversas frente a las cuales nos dice:no me interesa el nombre el nombre; puede estar seguro, de antemano, de contar

con mi aprobacin quien sepa proponer otro nombre mejor 29; y agrega: me

interesa nicamente la diferencia prctica entre la carga objetiva y la carga subjetiva

de la prueba (...) es necesario demostrar que existen en el derecho positivo y que

son importantes para la comprensin de todo el problema de la carga de la prueba

30.

De otro lado, y en lo referido a la carga objetiva de la prueba, ROSENBERG

explica tiene lugar en todo procedimiento en el cual se trata de aplicar normas

jurdicas abstractas a una situacin de hecho concreta 31, bien sea un

procedimiento dominado por el principio dispositivo, o el principio inquisitivo, o por

27ROSENBERG, Leo; La Carga de la Prueba, EJEA, Buenos Aires, 1956, p. 1528ROSENBERG, Leo; Ob. cit., p. 2129ROSENBERG, Leo; Ob. cit., p. 1530

ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 1631ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 21


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una estructura intermedia entre estos dos; en tanto que la carga subjetiva de las

partes nicamente encuentra cabida en un proceso estructurado sobre la mxima

dispositiva, dado que para este autor, en un procedimiento de tipo inquisitivo el

deber del tribunal de aclarar el estado de cosas no deja lugar para una

responsabilidad de las partes respecto de la reunin del material procesal y, en

consecuencia, para una carga subjetiva de la prueba32.

Finalmente, en cuanto al problema de la relacin entre la carga subjetiva y la

carga objetiva de la prueba, el mismo, en concepto de ROSENBERG, nicamente

puede surgir en un proceso regido por el principio dispositivo, ya que slo en l,

conforme lo ya expresado, puede coexistir una al lado de la otra. Ahora bien, elconflicto que pudiera plantearse debe ser solucionado a criterio de este autor, en el

sentido de que la carga objetiva de la prueba prevalece y es ella adems la que

contribuye a determinar el alcance de la carga subjetiva, pues conforme expresa:

...una vez decidido, gracias a las reglas de la carga de la certeza, lo que debe

hacerse constar para que venza el demandante o el demandado (...), se ha resuelto

al mismo tiempo la cuestin a saber a quin perjudica la falta de prueba con

respecto a estos hechos. No se justifica establecer la distincin entre Qu debeprobarse? y la cuestin: Quin debe probar? (...). La contestacin a la primera

pregunta contiene tambin la contestacin a la segunda; no es posible que las dos

discrepen. Por consiguiente, la segunda pregunta no tiene un significado

independiente de la primera33.

Y para concluir, el propio ROSENBERG indica: la carga subjetiva de la

prueba (...) no puede tener un mayor alcance que la carga objetiva de la prueba;

pero tampoco puede tener un alcance menor34

Crtica a la clasificacin de la carga de la prueba en subjetiva y objetiva

Autorizada doctrina35que compartimos rechaza la clasificacin de la carga de la

prueba en subjetiva y objetiva por lo siguiente:

32ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 2633ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 3734

ROSENBERG, Leo; Loc. cit.35DEVIS ECHANDA, Hernando; Ob. Cit., pp. 147-171.


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Implicara una cont radictrio in adjecto, pues si la carga constituye una

facultad o un poder, no sera posible concebirla sin el sujeto titular de esa

facultad, y por lo tanto, es siempre una nocin subjetiva.

La carga objetiva a la cual se alude, no recae sobre ninguna de las partes, ni

an sobre el juez.

Tampoco es dable sostener que la carga objetiva de la prueba recaiga sobre

el juzgado, ya que se contemplando nicamente la regla de juicio que le

seala al magistrado cmo debe resolver en ausencia de prueba suficiente, y

esta regla, cabe precisar, no impone una carga, ya que entonces sera un

mero poder o facultad, y por tanto el juez podra abstenerse de utilizarlaprofiriendo un non liquet, lo cual resulta inaceptable y supone la violacin de

un deber de cumplimiento imperativo.

Es subjetiva porque contiene una norma de conducta para las partes y porque

les seala cules hechos les conviene que sean probados en cada proceso, a fin de

obtener una decisin favorable a sus pretensiones o excepciones, no obstante

dejarlas en libertad de no hacerlo; en este sentido se habla precisamente de

distribucin de la carga de la prueba entre demandante y demandado. Es objetiva,por cuanto implica una regla general de juicio conforme a la cual, cuando falta la

prueba de los hechos que fundamentan el litigio o la peticin de jurisdiccin

voluntaria o la responsabilidad investigada en el proceso penal, el juez puede suplirla

con ella, en vez de proferir un non liqueto fallo inhibitorio.

Concluyendo, resulta imposible desligar el aspecto objetivo del aspecto subjetivo

de la nocin, y referirnos a una carga objetiva independientemente de una carga

subjetiva de la prueba.

5. IMPORTANCIA Y CARCTER PROCESAL DE LAS REGLAS SOBRE LA CARGA

DE LA PRUEBA

Es importante la carga de la prueba en el derecho en general y en la administracin

de justicia en particular.


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Sera muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente prdida de tiempo,

trabajo y dinero para el Estado y las partes si es que no existiera esa regla de juicio

que faculta al juez para evitar el non liquet.

...Si las partes no se preocupan de la carga de la prueba, ofreciendo, como

quiera que sea, las pruebas que tienen a su propia disposicin, el juez, en cambio,

est obligado a considerar la regla de juicio ya cuando decide acerca de la relevancia

de las pruebas aducidas, no slo a base de un criterio de economa procesal, sino

precisamente en aplicacin de la regla misma. Esta ltima, pues, adems de la

funcin directa de definir el contenido de la decisin cuando falten las pruebas, tiene

la funcin refleja, de indicar, en el curso del procedimiento, cul de las dos partessea la ms idnea (a base de un criterio legal) para producir la prueba36

Segn ROSENBERG37, las reglas sobre la carga de la prueba (...) ayudan al juez

a formarse un juicio afirmativo o negativo, sobre la pretensin que se hace valer, no

obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le

indican el modo de llegar a una decisin en semejante caso. La esencia y el valor de

las normas sobre la carga de la prueba consisten en esta instruccin dada al juez

acerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar, en un caso en que nopuede comprobarse la verdad de una afirmacin de hecho importante.... Aade

que ...las normas sobre la carga de la prueba son un complemento necesario de

toda ley y de todo precepto jurdico38

Es por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurdica y una

condicin sine qua nonde toda buena administracin de justicia.

6. CRITERIO O REGLA SOBRE LA DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

A continuacin las diversas teoras que tratan sobre la distribucin de la carga de la

prueba.

Tesis que impone la carga probat oria al actor, pero le otorga este carcter al

demandado, que excepciona. Este criterio se conoce por las mximas latinas

36MICHELI, Gian Antonio; op. Cit., p. 14237

ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 238ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 3


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heredadas del derecho romano: onus provandi incumbi actori; o necesitas

probandi incumbi ei qui agit ; actore non probant e, reus est absolvendus; reus in

excipiendo fit actor, o reus in excipiendo actor est . Resulta imperfecta puesto que

existen hecho que no son objeto de prueba, v.gr. una presuncin legal absoluta,

los hechos notorios, etc. Seguido por el cdigo mexicano39

Teora que impone la prueba a quien afirma y exime de ella a quien niega.

Encuentra su fundamento en una mxima del derecho romano: ei incumbit

probatio qui dicit, non qui negat; affirmante non neganti incubit probat io y

negat iva non sunt probanda. Compartida por LESSONA, CARNELUTTI, LUIGI

FERRARI, FITTING, entre otros. Ya no se toma en cuenta la condicin procesal(demandante o demandado) sino el objeto de probanza. No es acogida, entre

otras razones por: la afirmacin o negacin que se hagan en la postulacin del

proceso (demanda o contestacin) puede obedecer nicamente a un estilo de

redaccin; la afirmacin o negacin de una situacin fctica no incide en lo ms

mnimo en su prueba por el carcter definido o no del hecho lo que da lugar a su

examen probatorio y no todo hecho afirmado es objeto de prueba.

Tesis que exige al demandant e probar los hechos en que se basan sus pretensiones

y el demandado los que fundamentan sus excepciones. Defendida por RICCI,

AMARAL SANTOS, JOSSERAND, ALESSANDRI RODRGUEZ y SOMARRIVA

UNDURRAGA. Nada nuevo aporta al debate. Le son aplicables las crticas

formuladas a las otras teoras.

Teora de lo normal y lo anormal (regla y excepcin). Defendida por GORPHE,

LESSONA y FITTING. Se impone la carga a quien alega el hecho anormal,

porque el normal se presume. Puede ser aplicable en ciertos casos pero no

puede ser vlida como regla general, ni siquiera si es usada como complemento

del criterio de la afirmacin.

Teora que impone la prueba a quien pretende innovar. Defendida por

BENTHAM, BONNIER, CLARO SOLAR, LZATE NOREA, ANTONIO ROCHA,

39Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 283.- El actor debe probar los hechos constitutivos desu accin y el reo de sus excepciones.


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RODRGUEZ PEA. Es similar a la anterior, pues, en el fondo por innovacin se

entiende lo que modifica la normalidad.

Teora que recurre a la naturaleza constitut iva, o, por el cont rario, ext int iva,

invalidativa, o impeditiva de los hechos. Al demandante corresponder la prueba

de los hechos constitutivos y en el demandado recaer la carga de probar los

hechos extintivos o impeditivos. Uno y otros hechos, como se observa, no est

reservados para un sujeto procesal en especial. Gui a los redactores del art.

131540 del Cdigo Civil Francs. Esta norma fue adoptada en diferentes

cdigos del mundo, tales como: el italiano41, espaol42, uruguayo43, brasileo44,

colombiano

45

, ecuatoriano

46

, chileno

47

, boliviano

48

, puertorriqueo

49

.

40Article 1315 : Celui qui rclame l'excution d'une obligation doit la prouver.Rciproquement, celui qui se prtend libr, doit justifier le paiement ou le fait qui a produitl'extinction de son obligation.

41Artculo 2697.-Chi vuol far valere un diritto in giudizio (Cod. Proc. Civ. 163) deve provare ifatti che ne costituiscono il fondamento (Cod. Proc. Civ. 115).Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o estintodeve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.

42

Artculo 1214.-Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y lade su extincin al que la opone.

43 Cdigo Civil. Artculo 1573.- Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alegaaquellas o esta.En el Cdigo General del Proceso. Artculo 139.1.- Corresponde probar, a quien pretendealgo, los hechos constitutivos de su pretensin; quien contradiga la pretensin de suadversario tendr la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos deaquella pretensin.

44Cdigo de Processo Civil_ LEI N 5.869.Art. 333. O nus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito doautor.Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da provaquando:I - recair sobre direito indisponvel da parte;II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

45Artculo1757.- Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.46Artculo 1742.- Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.47Artculo 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.48Artculo 1283.-

I. Quien pretende en juicio un derecho, debe probar el hecho o hechos que fundamentan supretensin. (Artculo 375 del Cdigo de Proc. Civil)


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Tesis que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos o supuestos de

hecho, de la norma jurdica que le es favorable. Defendida por LEO ROSENBERG

y acogida de forma expresa por GUASP, ARAGONESES, SILVA MELERO,

FENECH, EISNER, PRIETO CASTRO, DE LA PLAZA, y de modo indirecto por

CARNELUTTI, SCHONKE, COUTURE y LASERRA. Se utiliza un criterio diferente

que consiste en considerar la posicin que el hecho ocupa en relacin con el fin

jurdico perseguido por cada parte y con la norma legal que lo contempla como

presupuesto de su aplicacin. Esta tesis qued incorporada, en lo esencial, lo

mismo que la siguiente, en el cdigo de procedimiento civil colombiano50

Teora que distribuye la carga de probar segn la posicin de las partes respectodel efecto jurdico perseguido. Es la elaborada por GIAN ANTONIO MICHELI.

Aunque tienen puntos de vista similar pero tambin podran invocarse en apoyo

a la tesis de ROSENBERG son: CALAMANDREI, REDENTI, GENTILE Y

PAVANINI. MICHELI coincide con ROSENBERG, opina que la carga de probar

est establecida principalmente por la posicin ocupada por la parte misma,

respecto del efecto jurdico pedido: tal relacin est determinada por el derecho

sustancial.

7. OBLIGACIN DE MEDIO Y RESULTADO51

Como se sabe, la distincin entre ambas constituye una elaboracin de la doctrina

francesa de los aos veinte. Actualmente en Francia, ambas continan siendo

consideradas, a efecto de la clasificacin, en el mismo nivel que las obligaciones

dinerarias, las obligaciones solidarias, etc. En Italia, se debate tal distincin,

especialmente con la aparicin de las prestaciones profesionales. Cul es la utilidad

II. Igualmente, quien pretende que ese derecho sea modificado, extinguido o no es vlido,debe probar los fundamentos de su excepcin.

49Artculo 1168.- Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y lade su extincin al que la opone.

50 Artculo 177.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas queconsagran el efecto jurdico que ellas persiguen.

51FRANZONI, Massimo; La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligacionesde resultado en Estudios sobre la Responsabilidad Civil a cura de Leysser L. LEN, ARAEditores, Lima, 2001, pp. 373-388


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de dicha distincin?. Es igualmente fundado cuestionarse sobre lo acertado o no de

asumir que cuando una obligacin se califique como obligacin de resultado, tendr

lugar, inexorablemente, una erosin del estatuto de privilegios que el legislador ha

atribuido a los profesionales intelectuales.

La distincin radica en que slo en las segundas existe un resultado

efectivamente comprometido (in obligatione), de modo tal que, en dicho supuesto,

el deudor nicamente queda liberado mediante la obtencin del resultado en

mencin. En las obligaciones de medios, por el contrario, el resultado no ha sido

comprometido, aun cuando la conducta del deudor estuviera vinculada con la

realizacin de un resultado determinado

52

.La responsabilidad civil obligacional o contractual es producto del

incumplimiento de un deber jurdico especfico denominado relacin jurdica

obligatoria. Segn lo dispone expresamente el art. 1321 del CC., norma

fundamental en materia de responsabilidad obligacional, debidamente confirmado

por otras normas incorporadas bajo el mismo ttulo sobre inejecucin de

obligaciones tales como los artculos 1314 , 1315 , 1317 , 1329 , 1330 y

1331, en materia de responsabilidad obligacional la antijuricidad es siempre tpica,pues en todas estas normas se hace siempre referencia a la inejecucin de

obligacin aludiendo al incumplimiento total, al cumplimiento parcial, al

cumplimiento defectuoso y al cumplimiento tardo o moroso, es decir, a lo que

doctrinariamente se conoce como incumplimiento absoluto (total, parcial y

defectuoso) e incumplimiento relativo (tardo o moroso). En consecuencia, queda

claro que slo se puede hablar de responsabilidad obligacional, cuando el deudor

cause dao al acreedor como consecuencia inmediata y directa del incumplimiento

total, parcial, tardo o defectuoso de la prestacin a su cargo, en la medida en que

tal incumplimiento, en sus cuatro tipos le sea imputable por dolo, culpa grave o

culpa. Es de vital importancia la presencia del dao causado, el cual deber ser

52 Razonamiento aplicado para distinguir la obligacin del trabajador dependiente de la deltrabajador autnomo. Slo el primero de ellos no est constreido a garantizar el xito de sutrabajo, mientras que el segundo s puede estarlo.


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indemnizado, sin dao no hay responsabilidad. El dao puede ser patrimonial dao

emergente y lucro cesante- y extrapatrimonial dao moral y dao a la persona-.

En el campo contractual se indemnizan los daos patrimonial como el dao

moral en cuanto sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento

obligacional por parte del deudor. Ello es lgico por cuanto siempre se requiere que

los daos sean consecuencia del incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin

debida por parte del deudor, esto es, es necesario que exista una relacin causalidad

inmediata y directa entre los daos causados al acreedor y el incumplimiento del

deudor, bien sea por incumplimiento total, cumplimiento parcial, cumplimiento

defectuoso, o por retraso en el cumplimiento de la prestacin. Sin embargo, ademsde la relacin causal, debe sealarse que el monto indemnizatorio ser mayor o

menor dependiendo del grado de culpabilidad del deudor. As, si el incumplimiento

es consecuencia de dolo o culpa grave del deudor, los daos y perjuicios a reparar

son todos aquellos consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que

pudieran preverse o no al momento de contraerse la obligacin. Por el contrario, si

el incumplimiento obedeciere nicamente a culpa leve, slo se indemnizarn los

daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimientoque podan preverse al momento de contraerse la obligacin.

Ahora bien, con relacin a la prueba de los daos nuestro Cdigo Civil refiere

en su artculo 1331 que los mismos deben ser probados por la vctima y el artculo

1332 prescribe que si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su

monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa. Como se podr

observar, las reglas legales antes mencionadas son muy claras en el sentido de

sealar que los daos deben ser probados por la vctima y que en caso los mismos

no se pudieran probar en su monto exacto y preciso, deber fijarlos el juez con

valoracin equitativa, es decir, en base a las reglas de la equidad.

Contrariamente, a lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual

donde la carga de la prueba se invierte y corresponde al demandado causante del

dao-, en cuyo caso se presumir la culpa del autor, corresponder probar al


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causante del dao su ausencia de culpa. Inversin de la prueba recogida en el art.

1969 del CC.

Concluyendo, la carga de la prueba corresponde a cargo del acreedor,

vctima demandante- quien deber probar el incumplimiento absoluto o relativo

del deudor, causante demandado- que a la postre ha causado dao.

8. CASUSTICA

En el contrato que tiene por objeto una prestacin de ciruga esttica, el

profesional puede asumir o bien una mera obligacin de medios, o bien una

obligacin de resultado, por no entenderse esto ltimo como un dato absoluto,sino a ser evaluado con referencia a la situacin concreta y a las posibilidades

objetivas admitidas por el progreso alcanzado en el campo de las tcnicas

operatorias.

La obligacin del prestador de obra intelectual se configura como una obligacin

de resultado siempre que el profesional se comprometa a alcanzar un resultado

material .

Si bien es cierto que las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividadprofesional son, por lo general, obligaciones de medios, en determinadas

circunstancias ellas asumen tambin las caractersticas de las obligaciones de

resultado, en las cuales el profesional se compromete a efectuar un determinado

opus; tal es el caso de la obligacin de dirigir un proyecto de ingeniera, que tiene

por objeto un resultado bien definido, como lo es de la realizacin del mismo.

La distincin del trabajador dependiente de la del trabajador autnomo radica

en que slo el primero de ellos no est constreido a garantizar el xito de su

trabajo, mientras que el segundo s puede estarlo,

Las obligaciones del abogado no son obligaciones de resultado, sino de medios,

de manera que el incumplimiento no puede deducirse de la falta de obtencin

del resultado til perseguido por el cliente, sino solamente de la especfica

responsabilidad profesional, en relacin con la naturaleza y la modalidad de la

actividad realizada.


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Se ha afirmado que en el supuesto de una intervencin que fuera de fcil

ejecucin considerada as por contarse entre aquellas en las cuales la ciencia

mdica ha alcanzado desde hace tiempo, la seguridad del xito, y para las cuales

la estadstica suministra ndices de altsima probabilidad de eficacia- la falta de

obtencin del resultado permite asumir la negligencia del profesional.

La intervencin quirrgica a las amgdalas o la efectuada en los casos de

apendicitis concluyen normalmente con la curacin del paciente; por lo tanto,

cualquier complicacin que surgiera en tales situaciones tendra que ser

imputada al mdico, a quien correspondera la nada fcil tarea de probar la

diligencia empleada durante la intervencin. En el mbito de la ciruga esttica se ha constatado un paso ulterior,

sostenindose que la obligacin puede ser, al mismo tiempo, o bien de medios o

bien de resultado; la opcin por una u otra categora dependera del contenido

del contrato celebrado, y de los deberes de informacin a los que se encontrara

comprometido el mdico. As las cosas, si el mdico hubiera garantizado la mejor

esttica, y la consecuencia de la intervencin fuera contraria a ese propsito, l

deber responder por incumplimiento. En el caso del transporte en todo sentido- se entiende que es una obligacin de

resultado.

9. NOTAS RELIEVANTES DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Es una consecuencia necesaria de la aplicacin prctica del principio dispositivo

Es una facultad o poder de la parte que le permite invocar un supuesto

jurdico, generar una controversia y actuar en el proceso para que sea resuelta

jurisdiccionalmente su pretensin.

No constituye un deber jurdico-procesal porque segn afirman que la carga

de la prueba es instituida exclusivamente para su cumplimiento libre y en inters

propio de la parte. De modo que, si acta conforme a ella obtendr un beneficio;

que en caso contrario tendr que soportar las desventajas que le sobrevengan


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por su inactividad probatoria. La carga de la prueba se diferencia del deber

porque este siempre se cumple en beneficio de otro.

Que se concreta mediante actos positivos, mediante un hacer, a diferencia del

deber que incluye tambin la posibilidad de una omisin como infraccin.

Si el titular de la carga de la prueba cae en inactividad probatoria incurre

simplemente en una abstencin, en una autorresponsabilidad o en un

comportamiento licito, a diferencia del deber en el que la inactividad frente a lo

debido constituye una omisin (un comportamiento ilcito); pues, la omisin

constituye siempre una infraccin al deber jurdico, mientras que la abstencin es

una opcin facultativa (permitida). Que la carga de la prueba es una pauta de comportamiento tanto para el titular

de ella como para el juez que debe resolver el caso. En efecto, a la parte le

corresponde concretar libremente su comportamiento en defensa de su inters:

probar lo que alega, lo que demanda. Que ni la parte contraria ni el juez pueden

exigirle el cumplimiento de dicho comportamiento, sin perjuicio de algunos

mecanismos mnimos como declaraciones de rebelda, apercibimiento que,

en concepto de los tericos de la rama, son simples medidas excepcionales paraasegurar la continuidad del procedimiento. Sin embargo, ese criterio ya va

admitiendo excepciones en la medida que algunas reformas estn introduciendo

parcial y paulatinamente el principio del impulso de oficio del proceso civil, as

como el considerar una obligacin a la carga de la prueba. Estas reformas se

inspiran ya en el inters especial de tutela de ciertos derechos y/o por la

necesidad de lograr la celeridad procesal. La verdad es que ya se va abriendo

paso la necesidad de conceptuar y regular como obligacin o deber la carga

de la prueba

Tambin se sostiene que para el juez, la carga de la prueba es una pauta que

determina el sentido de su criterio funcional: el fondo de la litis ser resultado

de lo alegado y probado o no probado por el titular de la carga de la prueba. Es

indispensable que el hecho alegado coincida con la hiptesis de la norma jurdica


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que se invoca y lo que se demanda corresponda a la consecuencia jurdica

prevista en dicha norma.


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