CAPITULO III Victimologia Tesis Arensburg

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DISPOSITIVO JURÍDICO Y TRAMAS DE CALIFICACIÓN VICTIMAL ESTUDIO CUALITATIVO: VÍCTIMAS DE DELITO Y RUTA PROCESAL PENAL EN CHILE Svenska Arensburg Castelli TESIS DOCTORAL Profesores patrocinantes Margot Pujal i Llombart Josep Maria Garcia-Borés Doctorado en Psicología Social Departament de Psicología Social Universitat Autònoma de Barcelona Año - 2011

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DISPOSITIVO JURÍDICO Y TRAMAS DE CALIFICACIÓN VICTI MAL

ESTUDIO CUALITATIVO:

VÍCTIMAS DE DELITO Y RUTA PROCESAL PENAL EN CHILE

Svenska Arensburg Castelli

TESIS DOCTORAL

Profesores patrocinantes

Margot Pujal i Llombart

Josep Maria Garcia-Borés

Doctorado en Psicología Social

Departament de Psicología Social

Universitat Autònoma de Barcelona

Año - 2011

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CAPÍTULO III: CARTOGRAFÍA DISCURSIVA CONTEMPORÁNEA:

CONOCIMIENTOS, CIENCIAS SOCIALES Y VÍCTIMAS.

El primer texto del contrato social, es la confianza, No atravesar el cuerpo del otro sin

su consentimiento, si eso nos ocurre, si se transgreden las fronteras de mi epidermis, el

texto es otro, subsiste la mínima esperanza de la defensa, se muestra ahí otro texto, ojo

por ojo, pero si eso no es posible, el otro se torna la forma consumada de la

aniquilación de mi existencia. Del desamparo – no hay próximo – no hay ayuda, a

luchar por la existencia. En la tortura el hombre se convierte en carne, es un aullido de

dolor. En la tortura moderna el verdugo no es mediador de dios, sino que es

simplemente otro, ¿quien es ese otro que subsiste en la destrucción del otro? Quien es

capaz de reducir al otro a una quejumbrosa presa de la muerte? (Jean Améry,

2004:80). Hans Mayer -nombre de J. Amery- decide quitarse la vida en 1978.

(Presuntas) Víctimas sobrevivientes (de delitos)

El devenir víctima en los sistemas jurídicos modernos, el acto jurídico de

reconocimiento víctimal, plantea un nuevo e inquietante punto de inflexión. Como toda víctima

sobreviviente, los procesos jurídicos modernos se dirigen a acreditar la condición de víctima.

Las víctimas de delitos, para los procedimientos judiciales, no son “reales” víctimas sino que

explícitamente devienen víctimas durante el ritual judicial (en la escena judicial se despliegan

las condiciones, argumentos y pericias que acreditarán la validez del estatuto de víctima).

Por lo tanto, en rigor, una víctima de delito es una “presunta víctima”. Como en todo

acto jurídico, en el proceso penal se presupone una figura de víctima y se procede a probar la

condición jurídicamente verdadera sobre lo que se identifica como presunto sobreviviente del

espectro violento penalizado por ley: la violencia criminal condenable.

En la judicialización de las víctimas sobrevivientes, por lo tanto, reconociendo a un

alguien que habla (por el cuerpo-huella o por la palabra-testimonio) se interroga, se le otorga el

derecho a hablar en lo jurídico, para acreditar “la calidad de víctima”.

El problema que enfrentamos entonces es que una “víctima de delito” fue -habría sido-

“víctima” de otra cosa, hecho, conflicto, suceso, que hay que acreditar jurídicamente. Para que

esa acreditación se haga válida, el agraviado tiene que parecer lo que para el sistema jurídico se

considera una víctima de delito.

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Y entonces, una vaguedad en los términos, dos interpelaciones, dos experiencias, dos

huellas de identificación, tienen el mismo nombre: el sobreviviente de alguna relación de

tentativa de exterminio y el presunto ofendido que habla en el estrado. Ambos son denominados

e interpelados como “víctimas”. Uno proveniente del denominado plano socio-subjetivo y el

otro del plano de interpelación jurídica.

Lo “Víctima” opera ahí como unidad de consistencia de la interface entre lo socio-

subjetivo y lo jurídico; ora sobreviviente, ora ofendido. Diferencia sustancial: lógica/política de

exterminio versus lógica/política jurídica, marco a partir del cual el procedimiento ritual

probará si hay o no proximidad y si llega a establecerse un nexo o no entre ambas.

Entonces, en medio de la figuración, ese tal interpelado, sobreviviente, presunto

afectado de violación, de lesiones, de intimidaciones, de atropellos, tiene que judicializar su

experiencia y convertirse en un “ofendido” por un delito. Ofendido por un bien reprochado

normativamente por la sociedad, jurídicamente establecido según la dogmática penal y las

definiciones en derecho.

Por todo lo anterior, la experiencia de victimización jurídica, deviene en una ruta

precisa y diferencial a lo que las otras formas etimológicas venían a nombrar, a pesar que

durante el proceso de judicialización se pudieran colar o no, resuenen o no esas otras imágenes,

figuraciones y formas. Es decir, dentro del plano judicial, la actualización de la cuestión

víctimal cobra nuevo estatuto de sentido.

Entonces, estudiar la cuestión víctimal en el nicho de producción de la victimización

criminal, tiene relación con haber explorado cómo el conocimiento sobre victimización se

articula y conecta con las formas de subjetivar a las personas como víctimas de algo o de

alguien, a partir del registro del derecho jurídico penal vigente.

A. Victimología: ciencia sobre las víctimas

Inicios de la victimología

El mundo inmediato colindante con la emergencia de los postulados victimológicos a

nivel público, se sitúa al lado de o a partir de la Segunda Guerra Mundial. En palabras de

Marduk Nardo, la victimología resulta una reacción a una macrovictimización: 50 millones y

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más de personas muertas: unas exterminadas; otras asesinadas en combate; otras asesinadas por

la explosión de proyectiles en sus casas, y millones de personas más: familiares, vecinos,

heridos, combatientes, clandestinos, liberados de los campos de exterminio; sobrevivientes/

supervivientes (2003: 8).

La victimología aparece públicamente, a través de dos publicaciones sobre el quehacer

criminológico en relación con las víctimas del crimen: una de un judío, B. Mendelsohn, El

origen de la victimología (1947); otra de un alemán exiliado en EE.UU, Hans Von Hentig,

llamada El criminal y su víctima (1948). Anteriormente, ambos autores ya habían publicado un

artículo sobre el tema, el primero un estudio sobre la violación en 1937, y el segundo un artículo

titulado “reflexiones sobre la interacción víctima – ofensor”, en 1933. El primero abordó el

problema de la “pareja penal” (para diferenciarla de la pareja delincuente) y el segundo

estudiaba la relación víctima – victimario, para analizar el rol de la víctima y su contribución al

hecho delictivo (Nardo Perez, 2003:16).

Como veremos, la victimología nace y se justifica como forma de impugnación en

contra de las prácticas de los sistemas judiciales en relación a la víctima de delito, pero al

hacerlo, y al plantearlo como la ciencia positiva de las víctimas, el camino se reducirá a estudiar

la relación de la víctima al crimen como demanda jurídica.

De acuerdo con la publicación de J. Bustos y E. Larrauri (1993), el comienzo de la

victimología se desentraña de acuerdo a operaciones equivalentes al devenir de la criminología,

desplegando una misma genealogía que comienza con el positivismo y empirismo

metodológico. La criminología parte siendo positivista, le sigue el movimiento funcionalista, y

el del etiquetaje, y la victimología podríamos atribuirle seguir igual huella. Por lo tanto, para

revisar lo que viene diciendo la victimología habrá que seguir igual operación: así como la

criminología parte construyendo un conocimiento sobre el delincuente, ésta lo hará de la

víctima. De acuerdo con Bustos y Larrauri (1993), la apuesta de la primera victimología

consistió en saber quién es la víctima, y desentrañando sus causas, podremos eliminarla, o sea,

impedir su existencia o acudir a su resocialización (:10).

Tal como observan los autores citados, de la primera época de la victimología es la obra

de Lola Aniyar de Castro (1969). En estos planteamientos positivistas, además de plantearse la

existencia de víctimas predispuestas al delito y con ello una víctima nata como un criminal nato,

como decía Hentig, la víctima tiene el delito en sus venas. El gran aporte de la victimología

positivista fue en todo caso reabrir la temática de la víctima para lo penal, como alguna vez lo

hizo la criminología con el delincuente.

A.1. Paradigmas teóricos en victimología

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A partir del desarrollo e impulso que ha tenido el proceso de institucionalización de la

victimología, que nace al alero de posiciones empírico-positivistas, aunque rápidamente salen

vertientes alternativas a la misma, es posible identificar tanto las escuelas que continúan el

proyecto positivista, siguiendo la agenda de la victimicidad, como las que se organizarán como

alternativas o directamente en pugna con ella.

Por lo mismo, como observa Zamora (1998), en las lecturas que se hagan del fenómeno

victimal se debe advertir la manera como se ha organizado la producción de conocimiento

victimológico. Según el autor, se presentan al menos tres corrientes ideológicas en victimología.

Estos tres paradigmas son:

El positivista de tendencia o ideología conservadora y con una perspectiva de

modelo de sociedad consensual;

El interaccionista, con una tendencia ideológica liberal y con una percepción

pluralista de modelo de sociedad; y por último,

El paradigma crítico, con tendencia ideológica socialista y con una perspectiva de

modelo de sociedad conflictual.

Cada uno de estos modelos constituye un conjunto de conocimientos que resuelven -o

intentan resolver- determinado problema o conjunto de problemas bajo una determinada

perspectiva. Así, cada paradigma tiene su propia ideología y su modelo para resolver aquellos

problemas que el propio paradigma plantea. Por lo tanto, la ruta paradigmática que se tome para

suscribirse a los debates definirá nuestra posición frente al problema.

A.1.a. Paradigma conservador – positivista

De acuerdo con Zamora (1996), El enfoque positivista es fundamentalmente

conservador y por tanto causalista, la victimología aquí, estudia las relaciones víctima-criminal,

y es concebida como una rama de la criminología. Desde esta corriente de pensamiento la

sociedad es vista como una estructura bien integrada, estable y persistente, basada en el

consenso de sus integrantes en cuanto a los valores imperantes. Es un modelo de explicación

consensual de la sociedad. El criminal es pues, diferente a lo no criminal y, desde luego, a la

víctima. La víctima, se identifica como el sujeto pasivo del delito; las víctimas estudiadas son

las víctimas conocidas, las que llegan a las instancias de administración de justicia, y el interés

máximo gira en torno a saber si son o no culpables o su grado de responsabilidad, o si son

"inocentes", debiéndose socorrer a estas últimas. La autovictimización (drogadictos,

alcohólicos, prostitutas y “otros desviados”), es tratada en forma similar a los delincuentes. (:40)

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De hecho, casi todas las definiciones oficiales de victimología provienen de esta

corriente. Entre las múltiples interpretaciones que se dan para lo que es la victimología, están las

siguientes:

Benjamín Mendelsohn la definió como: "la ciencia sobre las víctimas y la victimidad".

Abdel Ezzat Fattah definió la victimología como: "aquella rama de la Criminología que

se ocupa de la víctima directa del crimen y que designa el conjunto de conocimientos

biológicos, sociológicos psicológicos y criminológicos concernientes a la víctima".

Raúl Goldstein la define como: "parte de la criminología que estudia a la víctima no

como efecto nacido de una conducta delictiva, sino como una de las causas, a veces

principal, que influyen en la producción de los delitos".

Siguiendo la organización de otros autores, en Gerardo Landrove (1998) importa

destacar que la victimología se definió en el primer simposium internacional (Jerusalén, 1973)

como el estudio científico de las víctimas, añadiendo una especial atención a los problemas de

las víctimas de delito. Basándose en Fattah (1967), se atribuye a la victimología el objetivo de

desarrollar a través del estudio de la víctima, un conjunto de reglas y principios que contribuyan

al progreso y evolución de las ciencias criminológicas y jurídicas, facilitando la comprensión

del fenómeno criminal (G, Landrove, 1998:19).

De acuerdo a la revisión de Landrove, Gulotta G. (1976) caracteriza a la victimología

como la disciplina que tiene por objeto el estudio de la víctima de delito, su personalidad, sus

características, sus relaciones con el delincuente y el papel que ha desempeñado en la génesis

del delito (:9).

Por último, en Farren (2007), la victimología positivista, como se ha planteado

anteriormente, y de acuerdo a las publicaciones más actuales de E. Fattah (2000) se centra en el

estudio de las víctimas de delitos convencionales, entendiendo por éstos las “violaciones de

contacto directo” que son aquellas que “involucran contacto físico directo entre al menos un

ofensor y al menos una persona u objeto que el ofensor intenta tomar o dañar”. Es decir,

aquellos delitos típicos de la calle que suelen ser abordados por la policía y que violan la

legislación penal del Estado particular.

De acuerdo con la referencia de E. Neuman (1992) en J. Zamora (1998), las

clasificaciones víctimales de Mendelshon y Hans von Hentig, son la expresión fundamental de

esa producción del positivismo victimológico. De hecho, acusaban un marcado interés por el

sujeto pasivo del ilícito penal. Tal como se lee en sus escritos: “En nuestros tiempos la

victimología se impone también a nuestra atención como una rama especial de la ciencia

positiv”a. La victimología es entendida como "la ciencia sobre víctima y victimicidad" y afirma

que deben abarcarse tanto la víctima resultante de factores endógenos como la resultante de

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factores exógenos. Por lo anterior, para esta escuela, se considera que el concepto de

victimicidad es mucho más general que el de criminalidad, utilizando el término de

"victimología general".

A.1.a.i. Tipologías: acerca de la victimicidad

Tal como lo expresa Diego Farren (2007), dentro de la victimología, existen múltiples

tipologías víctimales. Las tipologías víctimales son clasificaciones desarrolladas por diferentes

autores para estudiar el rol de la víctima en el hecho conflictivo que la tuvo como sujeto pasivo

y organizan en categorías las características de las personas devenidas en víctimas. De las

tipologías víctimales existentes, las más conocidas son las desarrolladas por Benjamín

Mendelsohn, Hans Von Hentig, Elias Neuman, Abdel Ezzat Fattah y Jiménez de Azua.

M. Collazos, en sus apuntes sobre Victimología que se dictan para los cursos de

Licenciatura en Criminología de Universidad de Murcia actualmente, recupera las

clasificaciones víctimales de Mendelsohn y Hentig, citadas en prácticamente todos los

documentos, escritos o publicaciones que hablen de ésta victimología.

Clasificacion de Mendelson

El fundamento victimológico del autor se centra en la correlación de culpabilidad entre

la víctima y el infractor; esto es, la existencia de una relación inversa entre la culpabilidad del

agresor y la del ofendido: a mayor culpabilidad de uno menor culpabilidad de otro. No obstante,

como lo suscribe Collazos, el propio Mendelsohn es consciente de que es un planteamiento

eminentemente teórico, ya que la realidad demuestra que no existen casos de inocencia o

culpabilidad absoluta y que, además, las conductas de los seres humanos están influenciadas por

determinados factores biopsicosociales.1

1 La clasificación propuesta por Mendelsohn quedó conformada por las siguientes tipologías víctimales:

1. Víctima completamente inocente o ideal. Sería la víctima inconsciente, que bien pudiera estar representada por un niño.

2. Víctima de culpabilidad menor o víctima por ignorancia. El ejemplo típico es el de aquella mujer que se provoca un

aborto por medios impropios y muere a consecuencia de éste.

3. Víctima tan culpable como el infractor y víctima voluntaria. Recoge supuestos como, por ejemplo, el suicidio por medio

de la "ruleta rusa", la víctima que sufre una enfermedad incurable y que pide que la maten, no pudiendo soportar el dolor

(eutanasia activa), el suicidio cometido por una pareja (amantes desesperados, el marido saludable y la esposa enferma),

etc.

4. La víctima más culpable que el infractor. Referida a la víctima provocadora que incita a cometer una infracción o la

víctima por imprudencia, que determina el accidente por falta de control en sí mismo.

5. La víctima más culpable o únicamente culpable. A tal efecto, pueden destacarse tres supuestos concretos:

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Según comenta Collazos, pese a ser considerada la tipología victimológica más

completa de cuantas se han hecho, tanto por sus aplicaciones teóricas como por las prácticas,

también ha recibido críticas de algunos autores. A tal efecto, por ejemplo, Silverman (1975)

reprocha a Mendelsohn que sólo se fije en las víctimas individuales.

Sin embargo, las críticas fundamentales no tratan de su completitud o falta del mismo,

sino sobre lo que apunta una tal clasificación. De acuerdo con J. Zamora (1996), desde el

mundo penal se ha criticado duramente la clasificación de Mendelsohn, puesto que su tipología

atiende a cómo establecer sanciones atendiendo a la actitud o responsabilidad de la víctima.

Desde la perspectiva penal, no es posible establecer una sanción apriorística del fenómeno

delictivo; cada caso es un análisis singular y la sanción no se deduce a partir de uno de los

actores sino de la reconstrucción de un tipo/situación penalizable (:66).

Clasificación de Von Hentig

La tipología víctimal de Hentig parte de dos clases genéricas de víctimas que se

subdividen en once categorías más frecuentes o de mayor riesgo de victimización2; este criterio

de distinción es lo que para la autora habría permitido a Hentig distinguir a su vez entre "víctima

nata" y "víctima hecha por la sociedad” (Silverman, 1975)

Una clasificación complementaria de Hentig es sobre los tipos psicológicos, que

podríamos leer como aquellos que buscan /desean su victimización, explicada por su propia

patología mental- existencial.3

* Víctima infractora. Cometiendo una infracción el agresor cae víctima. El ejemplo típico es el de la legítima defensa. * Víctima

simuladora. Es el caso de aquella persona que miente al juez para obtener una sentencia de condena contra otra persona. * Víctima

imaginaria. Los casos más comunes vienen dados por paranoicos, mitómanos, personas seniles y niños. 2 Clases generales: El niño (en el texto original el autor de la tipología señala el joven). Destaca por su debilidad física, inmadurez e

inexperiencia, estando en un proceso de formación biológica y mental, no tiene aún la capacidad de resistencia corporal, ni

intelectual ni moral para oponerse en igualdad de condiciones a un agresor adulto. Así, los niños suelen ser víctimas propicias de

delitos sexuales; niños, también, que, acosados por la pobreza en los países subdesarrollados, se ven obligados a trabajar en labores

peligrosas que sólo un adulto estaría en capacidad de afrontar; casos en que los niños son aprovechados por criminales como

auxiliares en delitos. Las mujeres. Sus agresores suelen aprovechar sus condiciones físicas para cometer delitos de naturaleza sexual,

como violaciones que, en algunos casos, concluyen con la muerte de la mujer; delitos contra la propiedad, como pueden ser el caso

de los comúnmente llamados "tirones" de bolsos; o infracciones violentas. Los ancianos. Suelen ser víctimas propicias de delitos

contra la propiedad. Como afirma von Hentig, "en la combinación de la riqueza y la debilidad reposa el peligro". Los débiles y

enfermos mentales. Poseen un elevado grado de victimización. En su estudio. Von Hentig pone de manifiesto que el 66.6% de

hombres muertos de forma dolosa eran alcohólicos. Los intoxicados son víctimas fáciles de cualquier clase de crimen, sobre todo

contra la propiedad. Ellos suelen ser los blancos de carteristas, ladrones, criminales sociales, etc. Los inmigrantes, las minorías y los

tontos. 3 El deprimido. Forma una categoría de tipo sociológico. La depresión es una actitud emocional que se expresa por sentimientos de

inadecuación y pérdida de las esperanzas y va acompañada por una general disminución de la actividad física y mental. En estas

condiciones, una persona pierde toda capacidad de iniciativa y se torna sumisa y apática, se anula toda su capacidad de lucha y, por

consiguiente, es susceptible de convertirse en víctima. El ambicioso. Está movido por un deseo de lucro y avaricia que lo hace

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En todo caso, si leemos en el detalle de esa clasificación donde las personas devienen

víctimas por aislamiento, falta de inhibiciones, o por estar con sus capacidades de resistencia

reducidas, confirma que las víctimas son víctimas por su debilidad, por su fragilidad (Nardo

Peréz, 2003:43).

Por otro lado, de acuerdo con Farren (2007), la mayor parte de estas tipologías se

refieren, únicamente, a las víctimas de delitos convencionales penados por la ley y diferencian a

los tipos de víctimas según su culpabilidad frente al delito, entre otras características. Debido a

estos comentarios, Gulotta y Fattah han ampliado estas clasificaciones integrando otros factores

predisponentes a la victimización más allá de los límites criminales (:67), tal como Collazos nos

recuerda, en términos de que estas clasificaciones pueden continuarse y mejorarse por los

aportes de FATAH, STANCIU y NEWMAN. Según la autora citada, la de este último es la más

extensa y completa de todas

Definición de víctima

Entre las definiciones de víctima que han derivado de estas escuelas, se puede nombrar,

siguiendo J. Zamora (1996), la definición de Hentig: víctima es quien ha sido lesionada

objetivamente, y experimenta daños y dolores subjetivamente (:45). Por su parte, agrega que

justamente, tanto para Mendelsohn como parte Neuman, por víctima se entenderá todo aquel

que devenga víctima según cómo haya adquirido esa condición (según las clasificaciones y

tipologías antes descritas). En todo caso, actualmente, cuando estas escuelas definen lo que es

víctima, se ciñen estrictamente a una noción jurídica: víctima es sobre quien recae la acción

criminal (:46). Esta acepción se ha considerado así puesto que el concepto de víctima envolvería

aspectos muy subjetivos, y la ciencia victimológica solo puede atender a quienes sean objetiva y

realmente víctimas. Es por lo anterior que para Fattah víctima es una persona que se ha

convertido en sujeto pasivo de un hecho punible, como resultado de la conducta antisocial de

otros (:48).

fácilmente victimizable. El lascivo. Suele aplicarse a mujeres víctimas de delitos sexuales que presuntamente han provocado. El

solitario. Es aquella persona que no sólo buscan dinero y bienestar económico, sino, también, compañía, amor y felicidad. Suele ser

víctima de robos y estafas. El atormentador. Con este término se hace referencia a aquellos que por disturbios de la personalidad o

bajo el influjo de las drogas o el alcohol, atormentan a quienes lo rodean, creando una atmósfera tensa y difícil, y que terminan

siendo víctimas de aquel ambiente provocado por ellos mismos. El bloqueado, el excluido y el agresivo. Son personas que por una u

otra razón, porque no pueden defenderse, por su marginación, por su provocación, etc., son víctimas fáciles.

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De acuerdo con Bustos y Larrauri (1993), es el origen positivista de ésta victimología lo

que hace que por víctima se entienda a la persona natural e individual, excluyendo la

consideración colectiva o jurídica de una concepción de persona (:30).

El término victimicidad se descuelga de esta escuela.

Siguiendo a Zamora (1996), este término fue introducido por Mendelsohn, para

considerar

la totalidad de las características socio-bio-psicológicas comunes a todas las

víctimas en general.” Y este conjunto de tipologías condujo a lo que se denomina la

victimogénesis, es decir, “el estudio de los factores que predisponen a ciertos

individuos a devenir víctimas. (:50)

Para Garrido V., Stangeland P. y Redondo S. (2006), esta cuestión es lo que se plantean

las teorías científicas de la victimización desde un comienzo. Si bien el riesgo de sufrir un delito

es muy bajo en la población, los riesgos de ser víctima de delito se distribuyen de manera

desigual en la población. Si bien la probabilidad de sufrir un robo es de 1 cada 40 años, o de

sufrir una violación es 1 cada 500 años, unas personas sufren más delitos que otras, por lo que la

victimización no se distribuye normalmente en la sociedad. Autores como Wolfgang, en 1958

planteaba que esto era así porque el delito se concentra en unas categorías de persona y formas

de relacionarse, confirmando que, por ejemplo, en el delito de homicidio sólo en un 14% de

ellos el autor no había tenido amistad o parentesco con la víctima (:667).

Continuando con Zamora (1996 y 1998), esta victimología de percepción conservadora

es la que con mayor facilidad adoptan los sistemas de justicia, ya que les permite evadir toda

responsabilidad estatal en el fenómeno víctimal. Las víctimas devienen tales por causa de los

criminales (los únicos en la sociedad -desviados, peligrosos- que ejercen violencia contra otros)

o por su propia culpa al provocar o precipitar el crimen.

A.1.b. La victimología interaccional

De acuerdo con J. Zamora (1996), esta perspectiva sigue un modelo pluralista, donde la

sociedad es captada como múltiple y plural; en ésta perspectiva, la ley existe no porque haya

consenso, sino precisamente porque hay desacuerdo, puesto que en una sociedad compleja

conviven grupos con marcadas diferencias y por lo tanto los valores son diversos y

contradictorios (:41).

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A partir de ahí, la victimología que surge asume mecanismos de resolución de

conflictos, mediado por un sistema legal neutral que dirime las controversias. Considera el

problema de la criminalidad desde el punto de vista de los procesos de etiquetaje social y por lo

tanto de las respuestas que provoca la criminalidad. Y esto cobra especial importancia, puesto

que las etiquetas sociales operan como formas de identificación: los sujetos sociales se

identifican a través de las etiquetas que asignan y que son asignados en los procesos de

interacción, es decir, las acciones de las personas están mediadas por procesos simbólicos que

inciden en ellas, actuando en base al rol/etiqueta.

La teoría del etiquetaje, que es la traducción de “labelling theory” (cfr., Becker, 1971;

Lemmert, 1967; Matza, 1981; Ericson, 1977; Kitsuse, 1977), cimienta una perspectiva de la

criminología sociológica que implicaba introducir la importancia de la reacción social en la

producción de la desviación social (y de la criminalidad).4

La idea sería entonces, que para los procesos de victimización podemos aplicar igual

teoría, es decir, la producción de las condiciones de victimización no provienen de las

características individuales, respecto de quienes son etiquetados de víctimas (desviados respecto

de “las normales” condiciones de fortaleza, cuidado y resistencia que una persona pone en

práctica frente a los actos criminales de otros), sino que la victimización es consecuencia de los

procesos que se ponen en marcha al usar esas reglas de calificación y posterior etiquetaje.

En todo caso, y tal como observa Zamora (1996), este tipo de victimología estableció

una fuerte alianza y continuidad con las teorías sobre justicia restaurativa y resolución pacífica

de los conflictos, que apuntan al desarrollo e implementación de procesos de mediación judicial

de los conflictos sociales (:41-42).

Desde un punto de vista de la práctica jurídica, si bien existen y se conocen los modelos

de mediación para ser puestos en práctica frente a diversos conflictos sociales, en especial,

internos a cada institución específica tales como mediación escolar, laboral, etc., la mediación

penal que cabe practicar en relación a conflictos que revisten el carácter de delito para el sistema

legal vigente en un país, ha tenido un lugar muy marginal.

Fuera de los países del norte, donde sí funcionan y se practican institucionalmente, su

expresión a nivel de otros países es bastante lateral. Si bien han llegado a implementarse

algunos programas de Estado y por parte de agencias no estatales y privadas, reconociendo la

presencia de algunos ejemplos y casos notables, experiencias pilotos significativas para las

comunidades que se han hecho parte. Los programas de mediación penal, por lo general, no

4 En la clásica formulación de Howard S. Becker: “...los grupos sociales crean la desviación al hacer las reglas cuya infracción

constituye la desviación y al aplicar dichas reglas a ciertas personas en particular y calificarlas de marginales. Desde este punto de

vista, la desviación no es una cualidad del acto cometido por la persona sino una consecuencia de la aplicación que los otros hacen

de las reglas y las sanciones para un ofensor. (M.Sozzo:6)

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disponen mayormente de recursos, tampoco de reconocimiento legal ni de implementación

institucional sistemática como programa público.

En Chile, uno de los ejemplos notables se sostiene a partir de la institución de los

acuerdos reparatorios, disposición legal incluida al interior de los procesos penales a partir de la

reforma procesal penal del año 2000, que hace factible que los intervinientes en calidad de

imputado y víctima puedan dar término a un proceso penal a través de un acuerdo mediado. Esta

práctica regulada sólo es factible de realizar para algunos delitos y en la práctica se establece

como salida alternativa al juicio oral para el 2% de las causas ingresadas al Ministerio Público.

A.1.c. La victimología conflictual

De acuerdo con J. Zamora (1996), este modelo reconoce diferencias sociales, diversidad

de grupos y conflictos en la sociedad.

Este modelo aproxima el problema victimológico a la atención de las relaciones de

poder que impregnan la sociedad, sin las cuales la comprensión e interpretación de los

fenómenos de victimización carecen de sentido. A partir de ésta perspectiva, se asume que ni el

Estado, ni la sociedad capitalista, ni la justicia son neutros, sino que más bien sostienen y

regulan el orden social sobre la base de unos intereses dominantes. Esta perspectiva

fundamentalmente criminológica, supone una crítica a los modelos penales que criminalizan

interesadamente las acciones en la sociedad. En especial, apunta a criticar las prácticas punitivas

y criminalizadoras contra determinados colectivos sociales, por parte de las agencias estatales y

no estatales que ejercen el control social formal e instituido.

Es por lo anterior que los análisis de los procesos de victimización desde esta

perspectiva se entienden como abusos de poder. Y los abusos de poder se entienden, a su vez,

como atentados y violaciones a los derechos humanos de las personas, victimizando a la

población. Es decir, los procesos de victimización resultan de los excesos producidos por el

ejercicio de poder instituido.

Estos planteamientos victimológicos hasta el momento son especialmente vigentes a

nivel teórico y sustentan importantes críticas políticas al sistema jurídico. En especial, han

consolidado la exigencia de incorporar en el ejercicio de la práctica judicial el análisis de los

derechos humanos, y la necesidad de asumir jurídicamente el consecuente impacto de la

violación a los mismos.

En particular, el desarrollo de ésta línea ha surgido de los enfoques de criminología

crítica, el abolicionismo penal, el garantismo penal material y el feminismo legal (Zamora: 42-

43). Eso ha fortalecido la exigencia política de judicializar la denuncia de victimizaciones

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sistemáticas contra diversas minorías discriminadas en las sociedades actuales, considerando de

manera muy especial las victimizaciones carcelarias.5

A.2. Institucionalización de la Victimología

En conclusión, de manera hegemónica el discurso victimológico se despliega a partir de

una concepción jurídica de víctima y responde de acuerdo a sus requerimientos. Se inspira en

una concepción positivista del estudio científico y aborda la victimización como victimicidad

aduciendo a las características empíricas de las personas catapultadas de víctimas para el

sistema, la causa de su victimización. Por su parte, se reconoce como único modelo psicológico

considerado como eje de un diálogo a lo victimológico, la vertiente sociocognitiva de la

psicología social.

Paralelamente a lo anterior, para numerosos autores, el que la victimología se haya

institucionalizado y se haya considerado un enfoque valorado dentro de la cuestión jurídica y

penal, no responde tanto a la consideración científica de su avance como conocimiento, sino

más bien por algunos acontecimientos que se fueron fraguando en paralelo, en contra o en

complemento de la victimología positivista. En especial, es lo que se ha denominado segunda

victimología, abordada a partir de una victimología crítica y también de una victimología

feminista, a partir de la década de 1970.

De acuerdo con P. Cuesta (1994), así como muchos otros autores (Sangrador,

Manzanera, Zamora, Nardo, etc.), a partir de los años 60, tiempo de grandes convulsiones y

cambios sociales, los entonces recientes estudios teóricos victimológicos sufren un enorme

impulso y se percibe un creciente y progresivo interés por las víctimas, que va acompañado en

EEUU, según SANGRADOR (1986), de cuatro circunstancias:

1.- El interés por la víctima que se despierta en EEUU a partir del asesinato de Kitty Genovese

(13 de marzo de 1964, N. York), atacada en la puerta de su casa por un individuo que tardó

treinta minutos en consumar el asesinato, sin que los vecinos la ayudaran o llamaran a la policía.

2.- El reconocimiento de una Psicología Social de corte sociocognitivo, que crea los marcos

teóricos que favorecen el desarrollo de la ciencia Victimológica. En ellos, por ejemplo, los

psicólogos John Darley y Bibb Latane estudiaron el caso Genovese minuciosamente, y

desarrollaron una teoría sobre la dilución de la responsabilidad basada en lo que se conoce como

Efecto espectador.

3.- A partir de estos años también se inician en EEUU las denominadas "Encuestas nacionales

de Victimización" (la primera se realiza en 1967). Las encuestas sobre víctimas comenzaron a

cuantificar la proporción de ciudadanos que eran víctimas cada año, la medida de sus pérdidas y

las razones para informar o no a la policía de los crímenes.

5 Ver más en subcapítulo Sistema procesal penal y víctimas.

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14

4.- Y por último, el fuerte movimiento feminista de estos años en EEUU, que exige una mayor

atención contra la violencia dirigida específicamente contra la mujer y que dirige fuertes críticas

al enfoque etiológico de la Victimología, y contra el concepto de victim precipitation (víctima

provocadora) utilizado por Marvin Wolfgang.

Bustos y Larrauri (1993) sugieren que para abordar lo que se entiende hoy por

victimología hay que considerar las nuevas orientaciones criminológicas asentadas en la teoría

del etiquetamiento,6 el desarrollo de estudios sobre seguridad ciudadana y el surgimiento del

abolicionismo, ya que estos planteamientos alteran y modifican la agenda victimológica (:15).

A.2.a. Modelos de Servicio de Asistencia Integral a Víctimas de delito

En el año 1982, la Sociedad Mundial de Victimología comenzó sus discusiones con

funcionarios de la ONU acerca de una declaración internacional para otorgar derechos a las

víctimas. El reconocimiento por parte de Naciones Unidas de la Asociación Mundial de

Victimología, favorece establecer una alianza que desembocará en la publicación de la

declaración de las Naciones Unidas. Para 1985 la Asamblea General de la ONU,7 resolvió

adoptar e implementar la Declaración sobre los Principios fundamentales de justicia para las

víctimas de delitos y del abuso de poder.8

Esta declaración se constituyó en un hito fundamental para el reconocimiento de la

necesidad de actuar como Estados frente a las víctimas de delito y de abuso de poder a nivel

Internacional. Según dicha resolución, se entiende por víctima de delitos a “las personas que

individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales,

sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo substancial de sus derechos

fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal

vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”. Dentro de las

grandes recomendaciones dirigidas a los Estados miembros para implementar planes a favor de

las víctimas de delito y abuso de poder están:

1. Acceso a la justicia y trato justo

2. Indemnización

3. Asistencia

6 La teoría del etiquetamiento argumenta que la actividad criminal o desviada es una cuestión de definición por el conjunto de

poderes y controles del sistema y no algo referido al comportamiento, por lo que el delito deja de ser algo ontológico o natural (:10). 7 Declaración realizada en la Asamblea General de Naciones Unidas, noviembre 1985. 8 Ibid. Esta Declaración de la ONU es una Carta Magna para las víctimas. Los gobiernos de todo el mundo reconocieron el daño

causado en las víctimas. Acordaron las normas fundamentales para dar a las víctimas información, considerar sus puntos de vista en

los tribunales criminales cuando sus intereses personales estén en peligro, dar una compensación del criminal y si es necesario una

compensación del estado. También acordaron que la policía, los tribunales, las instituciones de cuidado de la salud y las

comunidades deberían ser respetuosos y brindar ayuda.

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15

Entre los programas recomendados por el organismo se diferencian cuatro grandes líneas de

acción, distinguiendo entre:

� Leyes de indemnización: creación de un cuerpo normativo que garantice la reparación

material y / o financiera del daño ocasionado por el delito.

� Programas de reparación – conciliación: se incentiva la creación de líneas

programáticas que promuevan la resolución pacífica de conflictos para determinados

delitos que cada Estado determine.

� Programa de asistencia a la víctima: la creación de centros públicos de atención directa,

focalizados en la prestación de la asistencia: material, física y psicológica a las personas

víctimas y sus familiares cuando corresponde.

� Programas de asistencia a víctima como testigo: programas de favorecimiento de la

cooperación de la víctima en proceso judicial, facilitación pública de su asistencia y

traslado a diligencias y juicio.

A partir de las recomendaciones (1985) del Comité de Ministros del Consejo de Europa

a los Estados miembros para mejorar la situación de la víctima en el derecho penal y procesal

penal, se despliegan un conjunto de líneas de acción, destacándose:

1. Consideración del interés de la víctima en proceso penal.

• Trato digno en todas las instancias

• Reparación del daño causado

• Protección especial y de vida privada

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16

2. Responder como Justicia penal a las necesidades de la víctima y a la

protección de sus intereses en todo el proceso.

3. Considerar en los fines del sistema de justicia penal el perjuicio físico,

psicológico, material y social sufrido por la víctima.

Estas recomendaciones suponen, para las reformas de los sistemas que incorporan a la

víctima de delito como sujeto, garantizar como derechos el:

1. Recibir un trato digno

2. Ser recibida y atendida

3. Solicitar protección

4. Ser informada sobre el estado de la investigación y juicio oral, sus derechos y

cómo ejercerlos

5. Ser escuchada por la fiscalía y por el tribunal.

A.2.b. Propuesta de modelo victimológico de atención

H. Marchiori (2001), victimóloga reconocida internacionalmente, publica el año 2001 un

manual de justicia para las víctimas de delito que sirviera como guía para la implementación de

servicios de atención a las mismas en la provincia de Córdoba, Argentina siguiendo tales

recomendaciones.

En la propuesta de H. Marchiori, la creación de un programa social público hacia las

víctimas debiera dirigirse a cuatro ejes (:46-102):

1. Consolidar un programa de asistencia

2. Establecer y financiar tipos de servicios

3. Garantizar un acompañamiento integral

4. Garantizar la participación de la víctima

Si reconocemos una organización temporal de la acción, ésta supone primero diseñar el

plan de acción frente a la crisis, atendiendo a determinados objetivos precisados para el caso:

1. Proteger integridad y seguridad de víctima.9

2. Favorecer la expresión de lo sucedido.10

9 Una persona en crisis no reconoce su riesgo, peligros o necesidades, por eso es importante acompañarla en reconocer y tomar

medidas. Pero también supone reconocer su estado de shock o bloqueo. Por ej, la víctima esta siendo interrogada por la policía en el

mismo lugar que sufrió el ataque, puede tener frío, tener que ir a buscar su hijo al colegio, tener una herida, tener la ropa sucia. 10 Expresar lo sucedido es contar la propia historia. Es un proceso narrativo, supeditado a los modos en que la persona reconstruye lo

sucedido desde su propia biografía, con contradicciones, con miedos, cruzando elementos concientes e inconscientes, por lo tanto no

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17

3. Preparación hacia el futuro.11

Es decir, para H. Marchiori, el plan psicosocial frente a la crisis, consiste en un apoyo

orientando a la víctima,12 aspirando a hacer factibles las mejores formas de normalizar la

experiencia de desorganización, apoyando en restaurar alguna rutina cotidiana, mostrar las

situaciones donde la persona puede tomar el control sobre su vida, focalizar la importancia en

recuperar, estructurar o reconocer redes de apoyo.

Por su parte, una vez que se ha otorgado un servicio frente a la crisis, el plan de acción

total supone los siguientes niveles consecutivos:

• Servicio de intervención en crisis (ya descrito).

• Acompañamiento terapéutico (contención y derivación a servicios de salud

mental).

• Plan de prevención de victimización secundaria o victimización del sistema.

• Asesoría legal (favorecer su acceso a la justicia: orientación a participar en

proceso, trámites y lenguaje, órdenes de protección, ser recibida y escuchada

por fiscal y jueces).

• Acompañamiento en proceso de investigación.

• Apoyo en el juicio y en audiencias (preparación testifical, protección de la

intimidad en ingresos y egresos, medios de comunicación, contacto con

imputado y su familia).

Estos niveles, a su vez, suponen preparar un equipo que responda simultáneamente con:

apoyo emocional, asistencia directa (vinculando a la red de servicios disponibles) e información

(orientación).

es lo que espera el interrogatorio policial y tampoco es la declaración que se pone a disposición de la causa. El proceso de organizar

una declaración lógicamente, es un resultado de procesos es estructuración conceptual que una víctima en shok que no puede dar.

Por lo tanto, de lo que se trata favorecer la expresión de lo sucedido, es más que nada escuchar y validar. En especial, reconociendo

que su miedo, su rabia, su pena, sus sentimientos son válidos. 11 Normalizar sus reacciones, reconocer la normalidad del sentimiento de falta de control sobre su vida. Favorecer que la persona

reconozca cómo puede ir retomando un control, informando de trámites específicos, orientando sobre las consecuencias personales y

las consecuencias jurídicas de participar de un proceso y donde puede acudir para ser apoyada en ellas. 12 Este proceso supone primero individualizar a la víctima. Los servicios no se dan colectivamente, sino individualmente. Por lo

tanto, que el servicio llegue a la persona, implica un proceso de diagnóstico y selección de quien acredite como tal. Las víctimas de

un delito pueden ser 5 personas, pero el servicio se dará a ellas de manera individualizada y según lo establezca la normativa

respectiva. Por ejemplo, en Chile, si se trata de un caso de homicidio donde la víctima ha fallecido, la víctima indirecta, es decir, la

persona que será entendida como víctima para el sistema, a quien se dirige el servicio, será sólo uno, y se selecciona según un orden

de relación: primero cónyuge, luego madre o padre, luego hijos, luego hijos adoptivos. Esto implica que por ejemplo, el hermano de

un niño asesinado no será beneficiario o adscrito a calidad de víctima indirecta y por lo tanto no se considera un usuario del sistema,

no es considerado en sus necesidades de salud u otras.

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18

Como complemento de lo anterior, en el contexto nacional, el año 2009 la Red de

Asistencia a Víctimas coordinada por el Ministerio del Interior chileno, publica un Manual en

temas victimológicos donde reconoce que los funcionarios públicos aún carecen de las

herramientas y la formación especializada en la atención a las víctimas de delito. En el

documento referenciado, se menciona que los servicios públicos que toman contacto con

víctimas de delito tienen que estar formados y preparados para atender a una persona

victimizada.

Citando otras publicaciones (ONU, 1996; S.O.S Víctimas, 2006), reconocen que las

primeras atenciones son fundamentales. “Una persona asistida correctamente es una persona que

se siente apoyada. Una persona que se siente valorada y protegida tiene mayores probabilidades

de recuperarse psicológicamente y con mayor rapidez. Además, tendrá una mejor disposición a

colaborar en el proceso de investigación policial y judicial y menor probabilidad de resistirse a

la ayuda o abandonar su participación en el proceso”.

En consecuencia, de acuerdo al mismo documento, quienes asisten en primera instancia,

sean policías, funcionarios de salud o de justicia deben favorecer:

• La comprensión del sufrimiento

• La acogida de sus necesidades

• El respeto de sus derechos

• La entrega de información comprensible y oportuna

En la misma publicación se mencionan las condiciones que favorecen el trato adecuado

a las víctimas, estos serían:

1. Permitir la expresión de la víctima. Citando a la Oficina para víctimas

del crimen de U.S.A (2004), una persona vulnerada necesita expresar

sus emociones ante una persona que no está involucrada en el delito y

que representa una autoridad moral o social.

2. Valorar la capacidad de la víctima para sobreponerse, por lo que no

puede ser invalidada en sus decisiones y acciones.

3. Respeto por la privacidad. Supone confidencialidad y reserva de la

información a terceros.

4. Acercamiento no victimizante. Las primeras entrevistas no pueden

tener carácter indagatorio.

De acuerdo con lo expresado, en este modelo se entiende que cualquier intervención

institucional organiza una acción sobre un caso. La intervención responde a un plan de acción

que considera el mestizaje entre: una estrategia de acompañamiento muy personal, de acuerdo

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19

con la específica posición en que se encuentra una víctima,13 es decir, lo que se reconoce como

el nivel psicosocial, y su correlativa consistencia con la asesoría legal y jurídica del proceso, lo

que se entiende como asesoría de abogados.

Esta consideración supone estrategias minuciosas, exigencias técnicas precisas, locales,

casuísticas y no estándar.14 Lo que se estandariza es la puesta en común de un espectro de

alternativas posibles que se ponen al servicio del caso, pero para cada caso, el plan de acción

puede contener acciones y decisiones diferentes. Para una persona caminar por los pasillos del

tribunal puede ser totalmente insignificante, mientras que para otra le puede provocar una crisis

de pánico; eso no es predecible, es específico al caso.

DISPOSITIVO JUDICIAL: LAS VÍCTIMAS Y LA DOCTRINA DE L PROCESO PENAL

Crítica doctrinaria a la victimología positivista

En el interior del mundo penal, impugnar el origen positivista de la victimología supuso

retomar una tradición de impugnaciones cruzadas. Retomemos el hilo desde donde cobran

fuerza tales disputas. Dentro del campo doctrinario procesal penal, la cuestión que plantea el

positivismo victimológico, supone atender a una fuente de pugna fundamental al interior de los

procesos de institucionalización de la práctica penal.

Para la doctrina penal formal, se le atribuye al positivismo nada más que la ruina

“carcelaria” de los sistemas judiciales punitivos. Pero esta advertencia hay que atenderla con

13 Se trata de la consideración de diferencias en el caso: un niño desescolarizado, abusado por su padre; una madre que como víctima

indirecta ha padecido la pérdida de su hijo en un homicidio; una mujer adulta, madre de tres hijos, sin trabajo, lesionada por su ex

pareja o se trata de la diferencia de cómo una persona enfrenta una crisis, más o menos expresiva, más o menos desestructurada,

evasiva o participativa, etc. 14 Se está hablando de acciones de coordinación muy precisas, muy específicas al caso, puesto que no pueden ser medidas estándar,

en tanto que, en principio, pudieran ser acciones que atenten contra garantías legales, garantías del debido proceso, garantías que

protegen los derechos de los distintos intervinientes de un proceso penal. Entonces, se trata de conjugar consideraciones

psicosociales y legales en un mismo acto, en una misma recomendación. Por ejemplo: cuidar de realizar una única entrevista de

toma de declaración que prevenga su utilidad jurídica, siendo una entrevista especial, útil como medio de prueba, y por lo tanto,

tiene que ser aplicada por personas entrenadas, competentes y reconocidas para el mundo jurídico, pero competentes en saber

validar y reconocer el proceso de crisis por el que transcurre la persona. Tomar medidas de protección en trámites como

reconocimiento de cuerpo, o en las técnicas de identificación de inculpado -incidir para que sea aceptada la moción de poder

reconocer al inculpado sólo por fotografías, pues el niño se orina en su ropa cada vez que ve a su padre-. Recomendaciones sobre la

toma de exámenes periciales corporales o psicológicos, retraso de audiencias según estado de la víctima -que la audiencia no

coincida con el aniversario de la muerte del familiar o con el aniversario del primer año después de la violación-, necesidad de

interponer alguna herramienta que imposibilite que el acusado haga contacto visual con la víctima en las audiencias, trasladar de

domicilio a la víctima mientras dura el proceso penal previniendo el acceso del imputado a ella, hacer posible que la víctima ingrese

al tribunal por una puerta diferente a la familia del acusado, incidir para que el fiscal solicite como medida de protección en juicio la

salida del público y/o los medios de comunicación de la sala de audiencias, etc.

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cuidado. Cuando emerge el positivismo criminológico, lo hace en nombre del bien social. Y es

por eso que el dogmático Franz von Liszt asumiendo la crítica con la responsabilidad que

implicaba, observó: lo que se nos pide es “acercar el sistema dogmático a la realidad social” (M.

Nardo P., 2003: 7).15

Entonces, reconociendo esas precisas posiciones desde donde se toma la palabra, ahora

respecto de las víctimas de delito, de acuerdo con J. Bustos (1993) se reconoce que en términos

de producción de conocimiento, la victimología abrió para el mundo criminológico la pregunta

por la víctima en el conflicto. Sin embargo, evidentemente se hace necesario por el avance del

conocimiento positivista instalado, el comenzar cualquier análisis doctrinario a partir de la

discusión sobre lo que se entiende por víctima. Hemos atendido que para la victimología de

corte positivista o mecánica, “víctima es la persona natural directamente afectada por un delito”.

Y efectivamente, este término coincide con la definición que recorre en la escritura

doctrinaria-legal. Según A. Etcheberry (1997), en sentido estricto para el derecho penal, por

víctima habrá que entender a quien sufre un delito, y delito es toda acción u omisión voluntaria

penada por la ley(:166).

Pero para J. Bustos (1993) el objeto de la victimología no tiene por qué considerar la

definición de víctima de la escritura legal vigente, veamos porqué.

Desde una consideración amplia de víctima, una disciplina que pretende abocarse a

pensar la víctima, siempre podrá partir por entenderla como “persona afectada por

cualquier hecho”. El problema de una definición así es que se escapa tanto al

sistema penal como a la criminología. Entonces, lo que importa plantear es lo

siguiente: dependiendo de la agenda que defina lo que será la victimología, es lo que

ésta disciplina considerará para una definición de víctima – su objeto. (:14)

15En un anecdótico artículo, Jean Pierre Matus (2007) describe la situación jurídico-legislativa, propiciada por los debates entre la

escuela clásica y la positiva a comienzos del siglo XX en Chile. Tal como retrata el autor, citando esos tiempos, podemos entrever

algunas de las imágenes claves del problema. Primero cita, como llegada de la Escuela Positiva a Chile, en Del Río (1916),

marcadamente en la línea “antropológica” de Lombroso:

“1ª. La escuela positiva no admite el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad moral;

2ª. El estudio de la antropolojía demuestra que los delincuentes presentan anomalías orgánicas, psicolójicas i morales que los

distinguen de los demás hombres;

3ª. El estudio de la estadística demuestra que las penas por sí solas no bastan a disminuir la delincuencia”.

Luego continúa, según Letelier (1919), el positivismo penal nace como reacción al hecho de que la aplicación de los postulados de

la escuela clásica durante todo el siglo XIX los había llevado al descrédito, pues “… después de haber mejorado sin duda los

procedimientos criminales i los rejímenes carcelarios, no hicieron más que poner de manifiesto cuánta era su impotencia para

preservar a los pueblos de la plaga de la criminalidad”.

Como tercera fuente cita a G. Bravo (1935) propone concentrar los esfuerzos de la investigación en “un nuevo objeto de análisis: el

hombre peligroso”. Y por último, Gajardo (1939) declara “la insuficiencia” de la Escuela Clásica y defiende los postulados

positivistas, rescatando la tradición lombrosiana, adaptada a los progresos de la psicología y endocrinología de la época como guías

para determinar la “génesis del delito” y, por tanto, las mejores vías para su prevención y represión. (J. P. Matus, 2007:175-210)

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Recorriendo los planteamientos de J. Bustos, si consideramos a la victimología como

complemento de la criminología y el derecho penal, la victimología atenderá “al estudio de los

procesos que en relación al sistema penal llevan a la definición de víctima”.

Es decir, esta definición victimológica se tiene que desentrañar a partir de la práctica del

sistema penal, y es desde donde se llegará a definir a la víctima para el sistema.

Por lo tanto, esas víctimas resultan de los procesos de definición, que a su vez, resultan

de la interacción entre práctica judicial y doctrina penal - criminal. Esto implicará que “la

definición de víctima, no solo incluya a la persona natural directamente afectada por el delito”

(:16).

Aquí se establece una diferencia sustancial entre perspectivas victimológicas y doctrinas

penales

Para la doctrina penal, el problema no es la identificación de la víctima, sino si hay

un bien jurídico a proteger, y a partir de ese punto, establece cuales son los límites

de esa protección respecto de la intervención del Estado en la libertad de los

ciudadanos. (:18) 16

Frente a estas consideraciones para el profesor es fundamental dilucidar si el concepto

de víctima que comprende la victimología, debe restringirse a lo que el derecho penal ha

considerado víctima o si desde una perspectiva criminológica es posible ampliarlo. No ofrece

discusión entre victimología y derecho penal que la definición de víctima incluya a los afectados

por cualquier delito contra las personas, o todos los afectados personalmente por delitos contra

el funcionamiento del sistema (ibid.).

Pero por los mismos orígenes positivistas de la victimología, cuando se trata de la

colectividad o del Estado, cuando es dudoso hablar de víctima mas no de sujeto pasivo, resulta

ser allí la marca de una restricción arbitraria de la definición de víctima por parte de la

victimología. Y esta contradice la esencia del derecho penal planteado como protección de

bienes jurídicos de personas naturales o jurídicas (:19).

Es decir, desde un proceso de definición por parte del sistema penal debieran

incorporarse en el concepto de víctimas a colectivos y asociaciones. Por otro lado, si

16 Para J. Bustos, una clave de lectura es la diferencia que el derecho penal establece entre el papel de la víctima, esto es de la

persona directamente afectada por el delito y el sujeto pasivo”. En un delito puede coincidir víctima y sujeto pasivo pero esto puede

no ser así, inclusive la víctima puede desaparecer en muchos delitos, pero sin embargo, “está siempre presente el sujeto pasivo, esto

es, por ejemplo, todos y cada uno de los ciudadanos, o los consumidores si el bien jurídico protegido se refiere al funcionamiento

del sistema. En ese sentido desde la formalidad penal, si no hubiera víctima siempre habrá sujeto pasivo”. (:17) Cuestión que el

profesor quiere diferenciar de la actual demanda por reconocer e identificar a la persona natural, e inscribirla en procesos de

participación dentro del proceso judicial.

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consideramos a la victimología como la indagación respecto de la víctima conforme al sistema

penal en su conjunto, también podrán tener la calidad de víctimas:

un testigo desprotegido o un delincuente al que el sistema penal le niega sus

derechos, que si bien no son consideradas tales por lo penal, una victimología si

cabría considerarlas como tales. (:20)

M. Nardo (2003) aclara al respecto. Para Bustos no habría mayor debate en que la

victimología y el derecho penal debieran coincidir en la consideración de la víctima en relación

a bienes jurídicos afectados como la vida, la salud, la seguridad, la libertad, el honor, el

patrimonio. Pero sería fundamental que la victimología también incluyera la afección a los

bienes colectivos como el consumo, el medio ambiente, los daños tecnológicos, etc. (:30).

Es por lo anterior que para J. Bustos, “víctima del sistema penal es cualquier persona

(natural o jurídica) desamparada en la protección de sus derechos” (:35).

Victimodogmática

De acuerdo con el profesor J. Bustos (1993) una de las consecuencias que ha tenido el

impacto de la victimología positivista (mecánica y causalista) en la dogmática penal, es la

victimodogmática. Es decir, han aparecido autores que pretenden encontrar en el

comportamiento de la víctima una categoría dogmática.

Siguiendo en este puntos a J. Bustos, es así que en el derecho penal alemán surge el

principio victimodogmático de la autoresponsabilidad, contribución especial de Bernd

Schüemann (1979), conforme el cual la víctima ha de responder por su propio comportamiento,

en el sentido que ha de evitar que él sea la causa o antecedente del hecho que lo afecte.

El trasfondo de este planteamiento es un pensamiento victimológico positivista, para el

cual hay características intrínsecas de la víctima (antropológicas, biológicas o sociales) que la

predisponen a convertirse en víctima, lo que lleva al planteamiento que el delito estaría también

determinado por la víctima. En otros términos, quien no toma las precauciones correspondientes

a su responsabilidad respecto de sus bienes jurídicos no queda protegido en sus bienes jurídicos

(:25).

De este modo, el principio de autorresponsabilidad de la víctima desnaturalizaría las

bases del derecho penal, pues dejaría de ser protección de bienes jurídicos. Y esto es central

para el profesor. Los tipos penales surgen sobre la base de la protección de bienes jurídicos, los

cuales están en relación al que sufre el ataque y no al que lo realiza. En el trasfondo de todo tipo

penal hay una determinada relación de superioridad o abuso del autor sobre la víctima, que

aparece bajo las características de violencia, intimidación, engaño, abuso de confianza, etc.

(:27).

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Por lo tanto, con este principio de autorresponsabilidad de la víctima se desconocerían

los derechos de las personas y el Estado dejaría de cumplir su labor de organización y

mediación de conflictos.

El Estado no puede exigir por principio para la protección de sus derechos a las

personas que ellas protejan sus derechos, el deber de protección es del Estado, en

razón que se trata de derechos que ha de reconocer, pues son de los ciudadanos.

(:28)

En este punto Bustos, siguiendo a Jaime Peris Riera (1989), plantea que la cuestión del

consentimiento de la víctima para el derecho penal no es una discusión que nace con la

victimología, sino en relación a los fundamentos de un Estado de derecho democrático, en el

sentido de la obligación del Estado de respetar y fomentar la libertad de sus ciudadanos, en

cuanto piedra angular de todo sistema democrático y derecho humano fundamental de las

personas. De ahí que la no intervención del Estado se da en razón de la autonomía ética del

ciudadano frente al Estado para resolver sus conflictos. Por lo tanto, el principio de

autorresponsabilidad estigmatiza a la víctima y lleva a convertirla en una persona de menor

valor o sin valor a proteger, alterando el principio de igualdad (:30).

Es por lo anterior, que para J. Bustos es ineludible sostener una crítica a la

victimodogmática.

Aplicar en el análisis las características personales de la víctima de lo que

justamente se aprovecha el autor, se estaría vulnerando el principio constitucional de

no discriminación esto es: el Estado sólo protegería a los inteligentes, cuidadosos,

santos, héroes, etc. (:40)

En este punto, por los autores revisados se reconoce la importancia de diferenciar el

plano doctrinario de otro plano que será entendido como un ámbito muy diferente, desde donde

se reconoce el mayor aporte de la victimología (crítica), que es en las prácticas que se

despliegan dentro del proceso penal. Es decir, el aporte del conocimiento sobre la situación de

las víctimas como personas naturales, y su consideración para las maneras de llevar a la práctica

el análisis doctrinario durante el ritual judicial.

Considerando este nuevo escenario conceptual, y tal como señala J. Maier (1991),

exponente fundamental de los paradigmas críticos en victimología,

A la escena del debate penal actual, la víctima ha traído de la mano varios factores

positivos (al mundo del derecho) como la victimología y las diferentes escuelas

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criminológicas que procuran cierta despenalización, es decir: la solución de casos

penales por medio de instrumentos culturalmente no penales. (:32)

Siguiendo con el autor,

La víctima es un protagonista principal del conflicto social, junto al autor, y el

conflicto nunca podrá pretender haber hallado solución integral, si su interés no es

atendido si al menos, no se abre la puerta para que ingrese al procedimiento. Solo

con la participación de los protagonistas resulta racional buscar solución al conflicto.

Y es ahí donde el concepto de segunda victimización desarrollado en el ejercicio del

derecho penal, cobra pleno sentido, pues define las circunstancias que vienen a

caracterizar los elementos de desamparo e inseguridad propios al concepto de

víctima. (ibid.)

A.1. Abordajes criminológicos de la victimización

En este punto, la criminología suma una distinción importante que de acuerdo con la

literatura se entiende como la diferencia entre la victimización criminal y la que deriva de las

prácticas del proceso penal. Si por un lado reconocemos la tesis de la criminología realista, para

quienes el tratamiento penal del delito es un problema porque produce víctimas reales (Zaitch,

1992 en J. Zamora, 1996:89). O, partiendo de la tesis de R. Bergalli (1993), J. Zamora (1996)

afirma que el sistema penal es una compleja manifestación del poder social, porque muestra en

sus prácticas un ejercicio de poder planificado racionalmente (:100).

Comenzando desde ahí, y de acuerdo con R. Bergalli (1993), E. Zaffaroni (1990) y E.

Lamo (1989), J. Zamora considera que el estudio de los procesos de victimización del sistema

penal, no solo incluyen la victimización secundaria de las víctimas de delito, sino que abarca

todo el espectro de las víctimas de maltrato ejercido por el sistema en su conjunto: control

policial, sistema procesal, en especial, los malos tratos ejercidos por fiscales y jueces contra

detenidos, procesados, familiares de éstos, víctimas de delito y sus familiares, testigos etc.

También reconoce que peritos, médicos y psicólogos pueden ejercer victimización derivada del

abuso de poder en el ejercicio de su profesión, en especial, de acuerdo con las técnicas

indagatorias utilizadas para reconstruir los testimonios. En especial, es relevante abordar los

fenómenos de victimización derivados de los sistemas penitenciarios, la victimización carcelaria

de la población pobre, así como de la ley penal. (J. Zamora, 1996:92-115)

Cuando se habla de la victimización derivada de la ley penal, E. Zaffaroni (1990) lo

entiende como un proceso de sobrevictimización de la ciudadanía, que puede estar dado por el

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sistema legal que está estructuralmente montado para que la legalidad procesal no funcione sino

que ejerza su poder con altos grados de arbitrariedad selectiva orientándose hacia sectores

vulnerables (J. Zamora, 1996:101).

Abundando en lo anterior, para J. Zamora (1996) la victimización derivada de la ley

penal entiende que las agencias legislativas inflan las tipificaciones legales, creando delitos

donde hay problemas sociológicos. Hay una serie de actos socialmente reprobados pero eso no

implica que deban ser reprimidos punitivamente. El control social de conductas no tiene por qué

estar monopolizado por instrumentos punitivos. Según el análisis del autor, que determinados

comportamientos atenten contra la moral pública no legitima que el Estado sea quien deba

imponer dichas pautas morales. Por lo demás, el problema es que quienes son fácilmente

fiscalizados, controlados y arrestados por esos comportamientos inmorales son las personas de

clases sociales humildes (:104-105).

De acuerdo con J. Zamora, por lo tanto, es importante detallar el impacto y estudio de

los procesos de victimización del sistema procesal penal en su conjunto. En el trabajo de tesis

del autor, estos fenómenos derivan del ejercicio arbitrario que practican las agencias ejecutivas

del poder represivo. En la práctica esto se traduce en un exceso de atribuciones de control e

indagación en las policías. A su vez, señala que también puede reconocerse la victimización que

se ejerce por ciertas atribuciones y competencias atribuidas a los juzgados o centros

penitenciarios (ibid.).

De lo que trata el problema de estudiar la victimización penal en J. Zamora (1986), es

que en el ejercicio de las instancias ejecutivas del sistema penal (policías, peritos, gendarmes,

jueces) los prejuicios (raciales, étnicos, por aspecto) suelen interferir en el trato, lesionando a las

personas. Las policías actúan en una contradicción. Por un lado, deben prevenir el delito, por lo

que deben detectarlo antes que ocurra, pero por otro lado, tienen el mandato legal de detener

solo a quienes han atacado un bien jurídicamente protegido. Esto hace que las policías operen a

través de estereotipos que supuestamente identifican la peligrosidad potencial, vulnerando los

derechos y ejerciendo discriminación. Es por lo anterior que Zamora afirma que la violencia que

ejercen las policías termina siendo idéntica a la que reprimen. Es decir, a través de los procesos

de estigmatización (noción de D. Chapman, 1973) y etiquetamiento la policía decide quien es

delincuente y quien no (:109).

Por su parte, P. Cuesta (1994) confirma del otro lado que lo jurídico recorta su

actuación de manera arbitraria. Si se criminalizan conflictos que son del orden moral, también

se dejan fuera del campo jurídico conflictos y violencias sociales que no se reconocen como

problemas judiciales. De esta manera la autora contribuye con diferenciar entre victimización

delictual y social. De acuerdo con ella cabe distinguir entre lo que podríamos denominar

"victimización derivada del delito", es decir, aquel proceso por el que a una persona se le

convierte en víctima de una conducta tipificada por el ordenamiento jurídico como delito, de las

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que se podrían denominar "victimización no derivada del delito y victimización social". Esto,

pues existe una multitud de actos socialmente admitidos y jurídicamente permitidos donde lo

que crea la victimización no es un delito.

Más bien al contrario, los victimizadores actúan cumpliendo las normas del rol social

que desempeñan.17 En este caso, incluso existen supuestos donde lo que "está bien" es colocar a

la víctima en ese lugar y son las propias instituciones las que colaboran al mantenimiento de esa

injusta -desde un punto de vista material- situación. En este sentido, es plenamente válida

aquella observación según la cual "lo injusto no es siempre lo ilegal".

El problema de estas definiciones sociales es que en las políticas públicas y en las

definiciones de programas de asistencia a víctimas sólo se considera a los grupos de víctimas

que comprende a las víctimas de determinados delitos y no víctimas sociales.

Sistema jurídico penal y cuestión victimal

A continuación pasaremos a considerar los tópicos que se han desarrollado en la

relación entre sistema jurídico penal y la emergencia de la figura de la víctima de delito:

1) Tesis de la ausencia de la víctima

Como veremos, abunda y se reproduce en “todos” los documentos revisados sobre

victimología, la tesis del olvido de la víctima de delito para el sistema jurídico penal. Ahora

bien, las diferencias estribarán en que para unos se trata de un olvido, para otros de una

exclusión de la víctima del proceso y para otros de una expropiación por parte del sistema del

conflicto y de los intereses que los intervinientes pudieran tener en el proceso penal.

Las inteligibilidades que sostienen la justificación de la ausencia de la víctima en la

escena procesal penal supone, por un lado, que el sistema procesal penal “olvida” a la víctima

por estar centrado en el delincuente. Mientras que para otros, el sistema excluye a la víctima por

considerarla una amenaza a los principios de regulación que el sistema pone como requisitos

para juzgar los conflictos. Esta controversia supondrá considerar distintas consecuencias.

Para unos el problema estará en la propia definición de víctima que se considere y cómo

se atiende al interés particular de las víctimas de delito; pero para otros, el problema apunta a

17 Para Paz Cuesta, estamos hablando en especial de ciertas dinámicas que se dan en las interacciones sociales, donde ciertas

personas experimentan malos tratos en su vida cotidiana, sometidos a abusos de poder, bajo el supuesto social que son grupos

sociales que por su “calidad” deben ser conducidos y representados por otros que “saben”, “pueden”, “tienen la capacidad”. En

especial se habla de grupos que ocupan posiciones de desventaja social como niños, migrantes y mujeres, así como grupos

estigmatizados como anormales.

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que el Estado reconozca una expropiación del conflicto, y solucionar ese acto significa

modificar el rol del sistema jurídico y en especial transformar su relación con los actores y los

conflictos que los han constituido. Es decir, para reconocer la participación de la víctima y del

imputado como sujetos de derecho, es urgente transformar los modelos y paradigmas

doctrinarios.

1) A. El olvido

El planteamiento consensual consiste en que la víctima de delito habría desaparecido del

escenario explicativo del hecho penal, en el sentido que habría sido dejada de lado por los

procesos penales y por los mismos estudiosos desde el siglo XIX en adelante. En palabras de

Neuman (1992), “poco pareció importar su papel protagónico en el evento penal. La víctima

quedará sepultada durante mucho tiempo en el más completo de los olvidos, hasta el

advenimiento de la victimología” (:261).

Coincidiendo con lo anterior, pero ampliando el problema a las discusiones doctrinarias

y criminológicas, para Gerardo Landrove (1998) si se recorre la discusión criminológica, tanto

la escuela clásica (delito, penal) y la positiva (delincuente) no le hacen un lugar a las víctimas

(:22-25).18

A partir de esta constatación, el punto de mira se dirigirá a la consideración

historiográfica que permitiría retomar/recordar el momento en que la víctima fue olvidada.19 18 Tampoco fue explícita la opción correccionalista o de defensa social. Carrara en la escuela clásica italiana en el 1907 ya declaraba

la necesaria reparación subsidiaria, precepto que no pasó de una loable declaración de principios, sin eficacia práctica. O. Prins en

el congreso penitenciario de Paris del 1895 que reclama el desigual trato dado por parte del Estado a la víctima, pero con nula

trascendencia práctica en su momento. Una explicación jurídico penal de esta exclusión, dice relación con el concepto de bien

jurídico o contenido sustancial del delito. El cual contribuyó a objetivar la problemática pero despersonalizó la agresión criminal

para convertirla en un atentado contra valores de contenido abstracto, cuya protección corresponde al Estado. (G. Landrove) 19 De acuerdo a la revisión de M. Nardo (2003) el imperio babilónico -año 1792 A. C- el primer registro de haber hecho de las

prácticas judiciales una forma represiva (:33).

En derecho romano ( 450 A.C.) se distinguía entre crimen y delito, el crimen atentaba contra la comunidad y este se perseguía de

oficio, pero en cambio, el delito que era entre particulares, se resolvía entre ellos. En Rodríguez manzanera (2002), en este se

reconocía reparar el daño al ofendido.

Las sociedades fueron modificando su sistema a uno del tipo indemnizatorio. El pago restablecía la paz entre familias, acuerdo

mediado por algún líder de la comunidad. El ejemplo más antiguo de éstos citado por Rodríguez Manzanera 1990, es el código

Hammurabi, 17 siglos a.c. “Si un hombre ha cometido un robo y es atrapado, tal hombre ha de morir, si el ladrón no es atrapado, la

víctima debe formalmente declarar lo que perdió .. y la ciudad .... debe reembolsarle lo que haya perdido. Si la víctima pierde la

vida, la ciudad o el alcalde debe pagar un maneh de plata a su pariente.

En todo caso, para lo demás, la venganza y el hechizo fueron las formas de reacción al interior de las comunidades o entre ellas,

frente a la trasgresión de un tabú. (J. Zamora,1996:12)

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A partir de la presencia del ofendido en la antigüedad hasta la baja edad media, queda

establecido/probado que el ofendido habría ocupado un papel importante antes de la

consolidación del estado moderno y por lo tanto la ausencia de la víctima del proceso penal es

parte de la misma concepción del Estado penal moderno.

1. B. Del olvido a la expropiación

Se planteará entonces que fue el interés prevaleciente de perseguir al infractor, el

motivo y razón del olvido del ofendido. Perseguir y punir se hicieron labores acuciantes e

irrenunciables, haciendo del ofendido un asunto secundario. Ahora bien, si el Estado pasó a

tomar el lugar del ofendido, ¿en qué sentido a esa estrategia se la puede denominar olvido?

Si se atiende a que “El derecho penal vino a sustituir la relación bilateral, por una

relación trilateral, donde se sitúa en la posición de un tercero o una autoridad judicial imparcial”

(L. Ferrajoli, 1995: 333), lo que habría ocurrido dirigiendo su atención sólo al delincuente, es

que se redujo en la práctica a una relación bilateral.

Para quienes suscriben concepciones de criminología crítica o de la segunda

victimología, el paso de los arreglos particulares a la punición del Estado se habría fundado en

directa oposición a la cuestión de la víctima como sujeto. Cuando el Estado planteó que el delito

no era un daño a alguien en particular, sino una infracción a la norma y a la autoridad del rey –

Se advierte la importancia que se asignaba a la víctima desde la antigüedad hasta bien entrado el medievo. Era titular, por así

decirlo, de la acción y la justicia que ejercía sin miramientos. Era debidamente compensada por el daño irrogado, pudiendo al

principio fijar su monto. Estos sistemas funcionaban así, en razón de protección de los directamente agraviados. (ibid.)

Paso a paso, ya frente a la reglamentación del talión será donde se ve aparecer la figura del juez, quien desliga al ofendido de la

ejecución del castigo. (ibid.)

Instituciones como el Talión supusieron serios intentos de superar la aplicación arbitraria de las penas por parte de las propias

víctimas. (Hassemer, :21)

En Mills 1976, en Japón se encuentra un documento del año 1820, extracto donde se suscribe un permiso oficial para la venganza

privada. T. Kyvemon mató a un hombre llamado Yagobe, dejando a sus dos hijos gemelos huerfanos. El gobierno prestó ayuda a la

familia pero no hizo nada para castigar al culpable, este era un deber de la familia. Once años después, cuando los hijos eran

mayores, solicitaron permiso oficial para vengar a su padre, esta es la autorización: Con respecto a su solicitud, se les concede

permiso para buscar y matar a Kyvemon, si todo sale bien habrá que presentat un informe a las autoridades locales, ... la ayuda

alimenticia a su familia se mantendrá, para que no se distraigan de su objetivo.”

Posterior al talión, los parientes de la víctima tenían obligación de vengar la muerte de ésta con la muerte del agresor o a través del

cobro de una determinada suma. Este sistema de composición evolucionó hasta atribuirle un carácter judicial, donde los jueces y no

las víctimas o sus familias determinaban las sumas compensatorias (Carbasse J., 1990).

En la etapa denominada de venganza privada la encargada de hacer justicia era la familia ofendida, la justicia se entendía como un

sistema de arreglos particulares. Tratándose de ciudadanos, antes del derecho penal moderno, la justicia punitiva se habría realizado

entre particulares (aunque con algún tipo de autoridad mediante) (J. Cruz, 2005:7).

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Estado, el Estado ocupa el lugar de la víctima y ésta pierde su lugar. Al desaparecer el daño,

desaparece con él la víctima (A. Bovino, 1993).

Se supone que la estrategia eficaz, que favoreció el nacimiento del Derecho Penal, y el

hacerse espacio junto con el Estado en la Baja Edad Media, resultó de la negación del lugar de

la víctima en el conflicto penal. Es una época en que el Estado absorbió el papel de la víctima

asumiendo el monopolio del ius puniendi. Es decir, el derecho penal surge precisamente, según

la expresión de Kraus, con la neutralización de la víctima (D. Kraus, 1984, en W. Hassemer y en

G. Landrove, 1998:20). Se constituye así al derecho penal como fundamento del procedimiento

jurídico penal legítimo, consolidando el brazo jurídico del Estado y a su poder punitivo como

acto justo.

1. C. La expropiación del conflicto

El fondo del problema es según la expresión de N. Christie (uno de los principales

exponentes del abolisionismo penal) que el Estado no olvidó, sino que expropió del conflicto a

la víctima (en X. Ferreiro, 2005). Y esto es sustancial, pues la expropiación de la víctima resultó

de una práctica activa de exclusión y de enajenación -hacer de lo propio algo ajeno- por parte

del Estado.

¿De qué se expropia a la víctima? En la tesis de la historia penal se señalaba que “el

momento en que el Estado monopolizó la reacción penal, es cuando se prohibió a las víctimas

castigar las lesiones de sus intereses. Incluso instituciones tan obvias como la legítima defensa

aparecen hoy minuciosamente regladas (D. Kraus en W. Hassemer, 1984:22).20

Cuando las prácticas de “venganza” (talión, composición, etc. –resolución de conflictos

entre particulares) se hacen un problema, una urgencia a resolver, un anti valor (porque

razonablemente no terminaban los conflictos, sino que se reproducían y conducían a la

denominada reciprocidad violenta), es el momento en que nace la concepción de la pena como

garantía de un orden colectivo cuyo mantenimiento corresponde al Estado. Es decir, la reacción

punitiva se torna un acto público. “El ius puniendi estatal supone el enjuiciamiento de los

20 El escenario figurativo, lo podríamos relatar de la siguiente manera. Si el sacrificio mantenía el control del orden establecido, a

través de la operación social de elegir a la víctima propiciatoria. La víctima como el elegido culpable y la esperanza de reponer el

orden entre lo pagano y lo sagrado, es porque el sacrificio cumplía una función social, prevenir la invasión de la violencia en la

comunidad, dejando que la violencia sacrificial condensara toda la violencia necesaria para transformar el escenario de crisis,

reponiendo un orden de diferencias (R. Girard). Con la justicia punitiva no hay prevención del conflicto, sino vigilancia de

peligrosos, sanción de infracciones y reducción del adversario. El ritual del sacrificio venía a hacer un acto de prevención-

elaboración, la justicia penal siendo punitiva actúa en los efectos del conflicto, cuando este se ha consumado como acto de

violencia. En estos términos, la práctica de la venganza, luego del talión, etc., puede verse como prácticas-puentes entre el sacrificio

y el sistema penal.

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delitos desde el punto de vista de la colectividad, superando toda idea de odio o venganza –

particular- contra el delincuente”. (Landrove, 1998: 21)

Esto no quiere decir otra cosa que la relación entre Estado penal y ciudadanía, habría

quedado establecida como una relación de control y prohibición de las prácticas e instituciones

de “venganza privada”, convirtiendo la reacción en acto público y a la vez punitivo. Citando a

Hirsch, “la sed de venganza y las emociones deben ser mantenidas lejos de la persecución

penal” (1992: 177).

La denuncia que trata la criminología crítica, es que justamente fue que la modernidad y

su Estado trabajaron sistemáticamente para expulsar a las víctimas de los conflictos que las

constituyeron. Pero la legitimidad de la expropiación es parte del compuesto que cruza y

consolida tres momentos/lógicas:

El único modo posible de garantizar una representación justa, legal y objetiva, sin

animosidades personales sino siguiendo principios profundamente humanos

“universales - ecuánimes - justos” es apelar a la unidad: a la coincidencia del colectivo

(y las víctimas) en la acción del Estado.

Todos-uno persiguiendo a quienes atentaban la vigencia de la norma imperante, todos

contra quienes amenazan el orden social, todos-uno contra el delincuente.21

Una forma de justificar la fuerza que debía imponerse para el control es el supuesto de la

reciprocidad violenta animada por la venganza. Así, la Razón de Estado se justifica ella

misma para actuar en nombre de las víctimas. Esto supuso que las partes no actuaran

por sí mismas sino que representadas, expulsándolas de la arena del juicio. (N. Christie

en X. Ferreiro, 2005)

El sistema penal-punitivo habría nacido en la modernidad como el brazo estatal contra

la violencia. Apropiándose de las formas de regulación de la violencia, legitima su ejercicio

contra ella a partir de la expropiación del conflicto entre particulares apelando al principio

superior de la cosa pública, con el fin de actuar contra la violencia ilegítima, ilegal, que atenta el

contrato público/colectivo.

El Estado, a través del sistema punitivo, legitimó diseñar una economía que controlara

el circuito de la reciprocidad violenta, con la pretendida aspiración que eliminaría las prácticas

de venganza, y en su lugar fundaría la justicia. El tramado jurídico penal del Estado hizo

posible-legítima-autorizada la práctica de la interceptación de los conflictos sociales, y al

hacerlo, fundó un circuito ritual que justamente está hecho para dejar a la víctima sin armas para

gestionar “su venganza”, con el fin de aspirar a un bien superior: la justicia. Pero lejos de

21 Recordar la insistencia unificadora y común que obliga la inquisitio como modelo judicial.

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eliminar la reciprocidad violenta, la violencia se trasladó de escena. Lejos de eliminar la

violencia, el Estado moderno diseñó una economía de la misma.22

En palabras de Bovino (1993), lo que resultó fue más bien un artilugio:

Venganza es el nombre que el derecho penal otorga para sacar de escena – del juicio

- a la víctima y justificar su violencia contra el delincuente. Entonces, si la violencia

que ejerce el Estado contra el delincuente se justifica por la necesidad de proteger la

convivencia social (prohibir la venganza), el castigo punitivo sólo puede tener

sentido si su impacto es menor que de haber cometido la venganza.

Y entonces aquí se establece una gran distinción. Por un lado, estará la irrenunciable

exigencia de modificar el sistema punitivo contra el delincuente-víctima del sistema, y por lo

tanto no olvidar la condición abusiva del derecho punitivo contra el mismo. Pero en especial, y

tal como lo advierte L. Zedner (2002), es importante precaver la instrumentalización de la

víctima:

la palabra víctima evoca la negatividad que va asociada a las experiencias más

oscuras y dolorosas: sufrimiento, injusticia, impotencia y tentativas resueltas de

muerte”. Sin embargo, y a pesar de la condición inmemorial de los testimonios, de

acuerdo con lo que nos advierte la autora citada, “el lado oscuro de las cosas puede

indicar que la víctima puede ser utilizada para justificar la punición y promover la

punición contra el agresor.(:766)

Por otro lado, y tal como observa Christie y muchos otros,23 de lo que se trata es de

formular una exigencia hacia el sistema de persecución para reconocer el acto no de olvido sino

de expropiación del conflicto.

El conflicto penal tiene su origen en una relación autor-víctima, por lo que no sólo el

imputado de haber sido autor del delito, sino también el ofendido, deben ocupar un sitial

destacado al interior del proceso en que se intenta resolver dicho conflicto (Riego y Duce,

1993:56). Y es esa preocupación por el conflicto y por los interesados específicos del mismo, lo

22 Las instituciones públicas del derecho y el proceso penal nacen con el Estado moderno con el fin de regular la violencia. En las

sociedades complejas se reserva para el Estado la persecución y castigo penales. 23 Para J. Zamora (1998), queda claro que hace sólo algunas décadas se empieza a hablar de victimología. Las perspectivas

criminológicas se amplían a propósito de la llamada criminología crítica, y es cuando la víctima empieza a revestir importancia en

su discurso.

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que exige que el procedimiento penal y la doctrina sean reformados, en especial respecto de sus

fines punitivos.

Esta segunda exigencia supondrá la necesidad de modificar prácticas y doctrinas para

hacer posible incluir la participación de la víctima de delito. Centralmente, estos planteamientos

suponen modificar la perspectiva donde el Estado se relaciona con las personas, con las figuras

del imputado y la víctima, con los ciudadanos como sujetos de derechos. La práctica jurídica del

proceso penal es una instancia que puede resolver junto con los protagonistas, con quienes habrá

que desentrañar la solución jurídica de un conflicto penalizado por ley.

Por último, para varias escuelas no hegemónicas ciertamente, lo que “trae la víctima de

delito” es la exigencia de impugnar los efectos del sistema punitivo imperante. El momento

actual internacional es un momento de crisis del sistema punitivo. De lo que se trata entonces es

de afianzar la necesidad ética, política y jurídica de transformar el sistema (y no solo

reformarlo).

Por eso, para Rodríguez Manzanera (2002) la discusión doctrinaria que pretenda hacer

frente a sus crisis tiene que auto imponerse un examen político de sus formas de actuar sobre lo

social, formas que recortan, ocultan, olvidan, excluyen estratégicamente:

Hoy, las víctimas son objeto de un interés sin precedentes, (…) alterando

profundamente nuestras representaciones del delito al desvelar una inmensa gama de

crímenes ocultos, dirigidos muchos de ellos contra los miembros más vulnerables de

nuestra sociedad (…) La víctima de delito significa el fracaso de la función tutelar y

proteccional del Estado. Pero, el peor problema es que hay víctimas que se hacen

dejar en el olvido, por que su atención y estudio pueden representar un severo costo

político, como las víctimas de injusticia social, de abuso de poder, de segregación

étnica o religiosa, de criminalidad dorada, etc.