CAPITULO II · arrojarles un poco de luz sobre algún objetivo. Para ambas cuestiones básicas no...

LA INVESTIGACIÓN POLICIAL DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN ESPAÑA: CUESTIONES CLAVE

CAPITULO II

93Serafín-Rafael Gómez Rodríguez

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116 Informe Criminalidad Organizada 2003 de la U.E., OCR‐2.002.

Cuando la Unión Europea 116 afirma que los delitos graves son cada vez más difíciles de investigar y que se cometen tras una cuidadosa planificación que implica a varios autores, incluyendo a personas a las que se coacciona para delinquir, está enfocando con nitidez las consecuencias que tales metodologías delictivas acarrean para las fuerzas policiales, encargadas legalmente de averiguar los delitos que se cometan y descubrir a los delincuentes (art. 282 LECrim). Y ello, en el sentido de q ue lo s investigadores tendrán que vencer muchas más dificultades que con la delincuencia histórica no profesional, con la pasional, o con la ocasional.

Es decir, que los agentes policiales no sólo deberán vencer más dificultades en número, sino que algunas de ellas serán nuevas e insalvables con las herramientas de que están dotados en la actualidad. La mayor parte de las nuevas dificultades policiales están generadas por esa planificación y especialización con que los delincuentes profesionales actúan. Desaparece la precipitación delictiva y se instaura la paciencia y la preparación concienzuda de los golpes. Toman medidas exhaustivas, tanto para la anulación sistemática de indicios de prueba, como para la intimidación a posibles testigos o víctimas. Conocen el sistema legal de donde actúan y reemplean el producto de sus ganancias delictivas en actividades legales, que enmarañan enormemente sus reales actividades. Les importa, por supuesto, delinquir para lucrarse, pero elevan mucho más el listón de la búsqueda de impunidad.

Por su parte, otro organismo experto, el Plan Nacional sobre Drogas español, expresa en su Estrategia 2000-2008 otras características fundamentales de la criminalidad organizada respecto al área de intervención que nos interesa, la de re ducción de la o fert a ( la lucha efica z antidr oga ) que es pr áctic amente responsabilidad y trabajo policial. Así, el organismo citado parte de reconocer que la clave del éxito de la expansión de la delincuencia globalizada, es la flexibilidad y la versatilidad con que se organizan los grupos criminales. Y añade que la forma de operar esos grupos, tanto en su régimen interno como en el ámbito de la colaboración intergrupal, es la interconexión sumamente eventual y dificultosa de detectar. Es por ello por lo que se concluye que la complejidad e intensidad de

1. LA DETECCIÓN POLICIAL DE LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES EN ESPAÑA

94 La Lucha Policial contra la Delincuencia Organizada en España


118 Por Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, se creó el art. 263.bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para regular las «entregas vigiladas» de drogas, dando vida legal a las prácticas policiales que, en aplicación del Convenio de Viena de 20 de diciembre de 1988, ya venían realizándose entre la mayoría de las policías europeas.

117 PLAN NACIONAL SOBRE DROGAS, Estrategia Nacional sobre drogas 2000‐2008, Edita Ministerio del Interior –Secretaría General Técnica‐, Madrid, 2000, aprobado por RealDecreto 1911/1999, de 17 de diciembre. pp. 66 y 67. Este Plan es, a su vez, consecuencia de la ʺEstrategia de la Unión Europea sobre Drogas (2000‐ 2004)ʺ, aprobada en el Consejo de Helsinki los días 10 y 11 de diciembre de 1999, que era continuación del Plan de Acción de Drogas 1995‐1999 , aprobado en Cannes en junio de 1995.Y se continua con la Estrategia europea 2008‐2012 aprobada por el Consejo en diciembre de 2004.

95 Serafín-Rafael Gómez Rodríguez este fenómeno criminal se concreta en una amenaza real sobre toda la sociedad, y obliga a modificar el enfoque 117 con que las Administraciones abordan el problema.

Finalmente, el Legislativo español, siempre un paso por delante en cuestiones formales, pareció ver la dificultad investigadora y la necesidad de ese nuevo enfoque antes que sus homónimos europeos o que el P.N.D., y lo expresó con tanta brillantez como ausencia de resultados, ya en enero de 1999. Así, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1999, afirma el Legislador español que "la criminalidad organizada ha adquirido en nuestro tiempo una alarmante dimensión, tanto por su importancia, como por el «modus operandi» con el que actúa". Y, ante este nuevo reto se proclama que los sucesivos Gobiernos han ido poniendo instrumentos de todo orden (aunque que no matiza cuáles) en manos de qui e ne s t i e ne n l a mi si ón d e p e r se g ui r y r e p r imi r di c ha s c on duc t as (fundamentalmente las Fuerzas Policiales). Si bien, dice el Parlamento español que existen todavía algunos de los que puede dotarse legítimamente un Estado en su lucha contra esas formas de criminalidad y que no han tenido acogida en nuestro sistema jurídico.

Con ese rodeo literario el Legislador español se está refiriendo, en exclusiva, al agente encubierto, puesto que la entrega vigilada, que también regula en la Ley citada, ya lo estaba desde 1992 118 Es decir intenta explicar el Legislador que hay que emplear técnicas camufladas (y autoriza una infiltración-ligth como veremos posteriormente) para poder ser eficaces en tan dificultosa tarea delincuencial. En esen cia, el L egislativo esp añol, con la unan imidad de todos los G rupos Parlamentarios, justificaba la acogida legal de la herramienta policial de trabajo



La Lucha Policial contra la Delincuencia Organizada en España 96

encubierto (que no de la infiltración policial prolongada y eficiente), matizando que las reformas que se incorporaban en la Ley partían de "la insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales en la lucha contra este tipo de criminalidad organizada, que generalmente actúa en ámbitos transnacionales y con abundante medios conducentes a la perpetración de los delitos".119

Pues bien, aunque el Legislador concentró en 1999 la lucha eficiente contra la delincuencia (y ya no ha vuelto a hablar del tema) en el uso de las técnicas de las entregas vigiladas y los agentes encubiertos de forma conjunta, deja sin analizar el desarrollo secuencial de esa lucha y las derivadas necesidades operativas tanto pol ic ial es c omo jud ic ial es. P orqu e es o es lo que ex ig en los Conv enios internacionales de Viena y Nueva York firmados por España, que siempre agrupan esas dos herramientas citadas, con la aceptación de medios electrónicos de escucha, y la potenciación de los testigos protegidos y arrepentidos. Y ello, en el sentido de que cada momento o fase de la lucha contra una organización criminal requiere su específica herramienta o técnica, y que debe de ser entendida y configurada idóneamente para ese preciso momento, sin perder la idea de conjunto.

Detectar el grupo criminal; acopiar indicios delictivos e identificaciones; detener e incautar efectos; acusar con eficiencia y lograr la condena de los responsables o participantes son fases concatenadas que no pueden quedar incompletas o defectuosas, si se quiere lograr el éxito policial y judicial. Con que falle una de ellas, se arruinan todas las demás.

Así pues, dentro del desarrollo de esa lucha contra la delincuencia organizada la primera fase a considerar, para que puedan sobrevenir las siguientes, es el de la detección de las organizaciones criminales y el inicio real de la investigación policial contra objetivos más o menos nítidos. Mal se puede destruir a una organización criminal si no se llega a saber de su existencia y su inicial ubicación o implicación en alguna de sus mínimas partes. Es decir, se precisa una labor policial de sondeo informativo permanente, casi a ciegas, que no tiene configurada herramienta policial alguna en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por ejemplo, imaginemos un agente policial "mosqueado" por algún leve indicio

119 Con estas palabras comienza la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modif icación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves.

97 Serafín-Rafael Gómez Rodríguez de una empresa/persona/vivienda (entrada de gente, nivel de vida, actividad oculta etc.) y que pretende profundizar en su intuición. Lo primero que el agente peticionará al Juez será alguna intervención telefónica o datos fiscales, capaces de arrojarles un poco de luz sobre algún objetivo. Para ambas cuestiones básicas no e s que ne ce s it e " sólo" ma nd a mie n to j udi ci al (que por l imita r de r ec hos fundamentales sería lógico) sino que la dificultad máxima del agente es la de motivar ante el Juez el porqué de su investigación. Y como no tenga unos indicios sólidos (que es precisamente lo que busca para poder intervenir y detener) le serán denegados los necesarios mandamientos judiciales.

A este respecto es precis o reiterar una vez más que el Juez español es legalmente desde el siglo XIX instructor de sumarios (Juez-policía) cuando se le dan "casi solucionados" por una actuación policial previa. Pero se trasmuta en un Juez-desconfiado y quisquilloso, absolutamente ajeno al problema de la delincuencia, mientras no hay sumario. Es decir mientras se desarrolla, o se debería desarrollar, la sistemática, necesaria y auténtica investigación policial.

Es el pez que se muerde la cola. El agente policial busca indicios y evidencias por su cuenta para poder efectuar acciones o detenciones contra los sospechosos de algún delito como le obliga la Ley. Pero el Juez se los pide (esos indicios) antes de que los obtenga, precisamente para autorizarle a emplear las herramientas que generaran los indicios buscados. Todo un galimatías y un despropósito. Mientras, la Fiscalía española, cómodamente expectante en la mayor parte de los casos, contempla tales tiras y aflojas, como si fuera un problema del obsesivo y contumaz agente policial. ¡Ah, y no digamos como queda dicho agente policial si, al final, se le conceden esos mandamientos judiciales y no obtiene evidencias delictivas de los investigados!

Pues bien se hace imprescindible analizar una cuestión trascendental en el tr abajo policial e n España, s is temátic amente obviada en su desarr ollo y necesidades tanto por el Legislador, como por los responsables policiales, fiscales y judiciales, sin la cual toda la maquinaria judicial penal es superflua. Y esta cuestión consiste en estudiar cómo se generan los servicios policiales positivos contra la criminalidad organizada. Es decir, aquellos en los que se ha producido una investigación policial oficial, con desenlace de desarticulación operativa de la orga niza ción cr imina l, i ndep e ndie nt eme nt e d el re su ltado más o men os confirmatorio de la instancia judicial posterior.

Se trata de saber cómo consiguen las fuerzas policiales españolas llegar a detectar, relacionar y lograr datos suficientes para poder, en un momento posterior,


Información Policial Propia

Inf. Org. Ofc. Internacionales

Inf. Org. Ofc. Nacionales

Denuncias o Colaboración Ciudadana Otros Medios

1,29% 19,37%

4,43%

3,14%

71,77%

ORIGEN ACTUACIONES POLICIALES EN ESPAÑACONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. AÑO 2003

detener a los componentes de la organización criminal. Es decir, de llevar a cabo la denominada modernamente como acción proactiva, consistente en realizar la investigación de actividades sospechosas, antes de que se lleve a cabo el delito. Y esta es una cuestión que, especialmente por la influencia del cine y la literatura norteamericanos, está intensamente distorsionada sobre lo que realmente acaece en la práctica policial de un país como España. Lo que estamos acostumbrados a ver en el cine, sobre actuaciones policiales del mundo anglosajón, se ha convertido en cuestión de aceptación general, llegándose por la sociedad a la creencia de que tales métodos policiales americanos son semejantes a los que se aplican también en España. Nada más lejos de la realidad.

Ha sido gracias a las exigencias de la Unión Europea por lo que ese importante dato criminológico del origen de la detección de las organizaciones criminales es posible saberlo hoy. Y todo como consecuencia de la necesidad de realizarse y reflejarse, por parte de las autoridades policiales españolas, las distintas formas de detección de los grupos criminales en España y la forma de inicio de las investigaciones contra ellos, en el específico Informe anual que han de remitir a la sede comunitaria. Así, en el Informe de la Unión Europea de 2.003, que engloba los datos aportados por las autoridades policiales españolas, se pone de relieve la decisiva importancia en la lucha contra la delincuencia organizada, del trabajo proactivo de las fuerzas policiales, es decir, la investigación de actividades sospechosas. Y ello porque de los 542 grupos de delincuencia organizada analizados en el año 2003, el 71,77 % (389) fueron detectados e investigados a partir de información policial propia.



121 Informe Anual sobre Delincuencia Organizada de España–2002, de Junio de 2003, aportado a la U.E.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez

Al tiempo, solamente 17 organizaciones criminales (un 3,14 %) fueron desarticuladas como consecuencia de la información y datos aportados por Organismos oficiales internacionales (INTERPOL, EUROPOL, OLAF, Banco Mundial y Europeo, etc.)

Igualmente únicamente en 24 casos (un 4,43 %) la aportación clave lo fue por Organismos oficiales nacionales, especialmente el Banco de España a través del Servicio de Prevención del Blanqueo de Capitales —SEPBLANC—, el Servicio de Inspección de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria.

Finalmente, en 19,37 % de los casos (105 de los 542), la acción clave desencadenante tuvo su origen en las denuncias o colaboración ciudadana, sin que parezca estar incluido en dicho grupo la colaboración prestada mediante confidencias de colaboradores habituales, sino solamente la de las víctimas y las de los testigos ocasionales.120

Por su parte, los datos oficiales respecto a la misma cuestión de detección y iniciación de las actuaciones policiales contra la delincuencia organizada durante el año 2002, ponen de manifiesto datos casi idénticos a los de 2001, destacándose nuevamente la decisiva importancia, en la investigación criminal la delincuencia organizada, del trabajo proactivo de las fuerzas policiales, ya que de los 594 grupos desarticulados, 448 (75,42%) fueron detectados e investigados a partir de información policial propia.121

Y si consideramos el Informe español sobre 2004, publicado y enviado a la Unión Europea en septiembre de 2005 para formar parte del Informe europeo, las investigaciones y detección de los grupos criminales a partir de información policial propia siguen siendo de nivel similar al de años anteriores.

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120 Informe Anual sobre Delincuencia Organizada de España–2003, de Junio de 2004, aportado a la U.E (OCR‐Junio de 2004), p. 8 y 9, estructurado según las directrices contenidas en el

documento 6204/2/97 Enfopol 35 rev.2 y las orientaciones del documento provisional 11689/99 Crimorg 145.

Internacionales

DenunciasoColabor.

200 Otrosmedios

Así, de los 494 grupos conocidos y analizados en 2004, el 73,28% (362) fueron detectados e investigados por medios de información policial propia 122 Y este dato oficial tiene extraordinaria importancia práctica, que suele pasarse por alto, pero que significa que, a pesar del grado de confianza y colaboración que la sociedad actual

Nº Organizaciones criminales desarticuladas en

2.004, según la fuente desencadenante InformaciónPolicial Propia

600 Inf. Órg. Ofic.

Inf. Órg. Ofic. 400 Nacionales

Ciudadana

9

83

494

0 Total Desarticulado

22

les manifiesta hacia la Guardia Civil y la Policía 123 las Fuerzas Policiales españolas consiguen, por sí solas, detectar y, gracias a ello, posteriormente investigar hasta su desarticulación, a as es artas partes l tr cu de las organizaciones de delincuencia organizada puestas a disposición judicial. Y esto, a pesar también del potenciado incremento de las relaciones internacionales policiales de cooperación directa para intercambio de información. O del apoyo teórico de organismos supranacionales de colaboración, como EUROPOL, INTERPOL, OLAF, DEA, y Oficiales de Enlace policiales extranjeros con autorización de comunicaciones directas, etc.

Para conseguir tamaña producción, y descendiendo al concreto campo operativo de los Cuerpos policiales españoles, tendrían que concurrir, como mínimo, una o las dos en conjunto de las dos siguientes premisas:

122 Informe Anual sobre Delincuencia Organizada de España–2004, de Septiembre de 2005,aportado a la U.E. y con previsión de publicación europea a primeros del 2006.

123 Barómetro del C.I.S. de junio de 2003, en el que, al igual que en los últimos años la Policía Nacional y la Guardia Civil son las instituciones más valoradas por los españoles, tras laMonarquía.


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a) Que las herramientas legales de detección e investigación criminales en España, fueran de extraordinaria calidad operativa para hacer frente a la delincuencia organizada actual, unánimemente reconocida como altamente especializada y peligrosa, y/o,

b) Que los agentes policiales españoles gozaran, además de una preparación y dedicación extraordinarias, de unas herramientas tecnológicas y materiales de portentosa eficacia.

Y para deducir cuál de las dos premisas podría cumplirse — aunque ya adelantamos que no se cumple ninguna, y que esa eficacia policial tiene otro origen— es preciso, aún sucintamente, recordar qué herramientas legales y materiales existen en España para enfrentarse a la delincuencia organizada. Y, en paralelo, analizar qué medios y técnicas concretas manejan, y con qué intensidad se utilizan, tanto la Policía Nacional y la Guardia Civil españolas, para generar esa potente detección delictiva autónoma. Nada menos que tres de cada cuatro grupos criminales son detectados y posteriormente investigados de forma autónoma por las fuerzas policiales españolas. Y todo ello excluyendo las ayudas informativas recibidas por las fuerzas policiales provenientes de las denuncias de los interesados; y, también, sin contar las noticias procedentes de la colaboración ciudadana, así como las noticias generadas por organismos oficiales españoles y de instancias internacionales.

Pero, antes de estudiar sucintamente las herramientas de investigación que legalmente pueden usar los agentes policiales para detectar a los criminales profesionales, ya podemos adelantar, como muy bien saben hasta los ciudadanos más profanos en materia policial o penal, que España, en cuestión de regulación de la investigación criminal y de las potestades o capacidades policiales, es una auténtica nulidad. Simplemente se va parcheando lo que nuestros antepasados del siglo XIX tuvieron a bien regular. Y no es que España no innove en ese campo, es que ni siquiera copia de otros países más avanzados. Y en el único caso que ha copiado, como lo ha sido de Argentina para redactar la LO 5/1999, lo ha hecho de forma sesgada e inoperante.

Y si hablamos de herramientas tecnológicas eficaces es preciso hacer dos grupos policiales. En uno se ubican las Unidades antiterroristas, así como las Unidades de Criminalística (laboratorios), que puede decirse que están a la altura tecnológica y científica europea. En el otro grupo, el de los agentes dedicados al resto de delincuencia, o que operan en investigaciones ajenas a la posibilidad de cotejo en laboratorio, la situación es notoriamente, como poco, mediocre. Mal reguladas la

intervenciones telefónicas; absoluto silencio sobre medios electrónicos de escucha o videograbación, etc.

Por tanto, la pregunta es obvia, ¿Cómo se las arreglan las fuerzas policiales españolas para detectar por sí solas, y sin incluir los casos de colaboración ciudadana ni las denuncia de las víctimas, a tres de cada cuatro or ganizaciones criminales? ¿Cómo es posible tamaña producción y eficacia policial con diligencias pensadas en del siglo XIX?

La respuesta es obvia: los agentes policiales españoles utilizan con intensidad una herramienta policial no regulada y tremendamente productiva a la par que problemática: los confidentes . Y ello lo hacen arriesgándose institucional y personalmente tanto por la forma clandestina en la que se acepta y negocia la información, como por la variopinta metodología de compensar la misma, con la conciencia de primar bienes jurídicos valiosos (vida, salud pública, etc.) a costa de formalismos claramente inferiores.

En realidad, los agentes policiales españoles llevan tanto tiempo trabajando con confidentes, sorteando el riesgo de la indefinición y los problemas que genera la lucha atípica contra la criminalidad, que ya ni piden que se regule esa actividad.




Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 2. TIPOLOGÍAS DE LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL Y TÉCNICAS O HERRAMIENTAS DE LAS FUERZAS POLICIALES ESPAÑOLAS

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Se hace imprescindible para comprender la acción policial contra la criminalidad, el descender un escalón hasta un nivel poco transitado tanto por la doctrina jurídica como por el Legislador español, aunque frecuentemente visitado por la Jurisprudencia que es la que en consecuencia "legisla", para bien o para mal, en esta parcela. Y ese escalón al que hay que descender es el de la lucha real, policial, contra la delincuencia organizada. Para ello analizaremos primero las diversas tipologías de la investigación criminal, para seguir después con la problemática de las diversas herramientas o técnicas que pueden usar los agentes policiales en función de la clase de delincuencia a la que se deben aplicar.

Es notorio que la actividad investigadora de las fuerzas policiales es una cuestión no problemática cuando se trata de investigar un hecho ya sucedido (delitos que hemos denominado Tipo A). Por contra, es sumamente costosa en tiempo, medios y riesgo físico y jurídico, en aquellos otros (delitos Tipo B) en que la infracción penal es puesta de manifiesto a través de la investigación policial pura, como gráficamente los clasifica MARCHAL ESCALONA.124 En los primeros, en que se trata de investigar el delito ya cometido, la actividad policial se va a centrar en la adecuada adquisición de los medios de prueba que les permita identificar a los responsables y esclarecer el delito (p.ej: un homicidio en el que aparece el cuerpo del delito). Y en estos casos, siguiendo al autor citado, las investigaciones se caracterizan porque son "abiertas". Los agentes se identifican como tales y pueden

124 MARCHAL ESCALONA, Nicolás, en “Drogas. Actuación Policial. Problemas en la Investigación”, en Conferencia impartida en el Consejo General del Poder Judicial el 28.05.2003, Ejemplar mecanografiado, pp. 3 y 4. Así, los describe gráficamente diferenciándolos en los delitos tipo ʺAʺ que incluyen aquellos hechos ya sucedidos, y delitos de tipo ʺB ,̋ que abarcan los que son puestos de manifiesto por la investigación policial. Cfr., más profundamente con un lógico y fundado sentido crítico, MARCHAL ESCALONA, A. Nicolás, El Atestado. Inicio del Proceso Penal , COYVE, S.A., 4ª Edición, mayo 2003, especialmente Cap. III. INVESTIGACIÓN, pp. 113 a 318. Con enorme sentido práctico también cfr., MARTÍN ANCÍN Francisco y ALVÁREZ RODRÍGUEZ José Ramón, Metodología del Atestado Policial. Aspectos procesales y jurisprudenciales, Ed. Tecnos, 3ª Edición, Madrid, 2003, especialmente su Capítulo IV, Inicio del Atestado: comparecencias y otras diligencias. Igualmente, ALONSO PÉREZ, Francisco (Coordinador), Manual del Policía , La Ley‐ Actualidad, 3ª Edición, Madrid, 2003, en su capítulo de Medios de Investigación en el Proceso



tener acceso a todas las fuentes abiertas de información, vivas e inanimadas.125

Para investigar este tipo "A" de delitos, la inspección ocular y la prueba testifical se convierten en los medios de prueba por excelencia, prestando especial atención, en todo caso, a la observancia de las garantías necesarias en la cadena de custodia de las pruebas que se vayan obteniendo. Se trata, en suma, de un delito cometido con anterioridad al inicio de la investigación policial y que la misma pretende esclarecer, con el aporte de los pertinentes objetos de prueba.

¿Y qué trascendencia o consecuencias tiene este tipo de investigación desde el punto de vista operativo para agente policial?. Pues tres fundamentales, que las diferencian radicalmente del segundo tipo de delitos.

La primera es que el agente policial, al haberse producido un hecho delictivo de obligado conocimiento de la autoridad judicial,126 pasa a un segundo plano como 125 En el argot policial se denominan Fuentes Vivas, a aquellas personas (o a las actividades que desarrollan éstas) que son origen de la información que adquiere una Unidad policial. Se suelen clasificar en Informadores, Colaboradores o Confidentes y Agentes. Son de gran importancia policial,

pero de complejo y delicado manejo. Por su parte, las Fuentes Inanimadas abarcan a todos aquellos hechos, cosas o soportes de los que se

puede extraer una noticia o información de interés, e incluyen todos los archivos o bancos de datos públicos o privados, abiertos o reservados. Su importancia se ha redoblado con la aplicación de las nuevas tecnologías para tratamiento, almacenamiento y transmisión de datos.

126 El art. 284 LECrim. es rotundo al respecto: ʺInmediatamente que los funcionarios de Policía judicial tuvieren conocimiento de un delito público, o fueren requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por razón de algún delito privado, lo participaran a la Autoridad judicial o al representante del Ministerio fiscal, si pudieran hacerlo sin cesar en la práctica de diligencias de prevenciónʺ. Ello significa, mientras no se cambie y aunque la práctica vaya por otros derroteros de lógica eficacia, que la labor de la Policía judicial se contrae legalmente, de forma exclusiva, a actuaciones urgentes, indispensables e interinas. En este sentido, y cuyo criterio compartimos absolutamente, es rotundo Emilio de LLERA SUAREZ‐BÁRCENA, en su obra El Modelo Constitucional de Investigación Penal, que en p. 68 concreta: [...] como se puede ver, esta situación originaba y origina todavía serios problemas en orden a la eficaz investigación penal, en cuanto a la Policía judicial se niega su verdadera vocación y utilidad, mientras que el Juez de Instrucción es sacado fuera de su papel institucional y se sientelejano de la meticulosidad de las labores investigadores, situación que se fue agravando con las sucesivas reformas de la LECrim. .̋ En el mismo sentido operan el art. 308 LECrim, respecto a incoarse por el Juez inmediatamente el sumario poniendo fin a la investigación policial; y el art. 295 LECrim que establece por su parte que: ʺEn ningún caso, salvo el de fuerza mayor, los funcionarios de Policía judicial podrán dejar de transcurrir más de veinticuatro horas sin dar conocimiento a la Autoridad judicial o el Ministerio fiscal de las diligencia que hubiere practicadoʺ


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 105 investigador. Desde ese momento el Juez de Instrucción dirigirá la investigación policial. Por tanto, y a efectos prácticos, el agente policial no va a dar un paso sin que el Juez "investigador" lo autorice. Y eso significa, para la seguridad jurídica del agente que, si alguien le acusa, o le entorpece, o le intimida, va a tener el apoyo de un Juez de forma inmediata. Es obvio decir lo seguro que resulta para un agente policial trabajar así.

No obstante la realidad investigadora, como ya hemos insistido en este trabajo y resalta la práctica totalidad de la doctrina científica, va por el camino, increíble pero cierto, de que el agente policial hace lo que cree conveniente. Y más vale hacer algo, aunque no sea perfecto, en aras de la necesaria eficacia contra el delito y la disminución del número de víctimas. Pero ese trabajo autónomo del agente policial se materializa bajo la sutil fórmula de convencer al Juez de que ordene e impulse, como de ocurrencia de dicho Juez, las diversas diligencias precisas para aclarar el delito cometido. Es decir, al final en la prensa debe quedar clara una falsedad que el agente policial asume como precio del "peaje" para poder trabajar: que el Juez "dirigió" la operación policial. Toda un ficción mantenida por intereses corporativistas del Poder Judicial y complejos políticos del Poder Legislativo que, algún día deberá cercenarse.

El segundo aspecto diferenciador que genera una investigación policial post-

delictum, es la comprensión del Juez para con las necesidades de investigación. Tras un hecho objetivo (homicidio, robo, agresión..), cualquier Juez va a ser comprensivo con las solicitudes policiales. Y no digamos si el hecho delictivo es de trascendencia social por alguna razón —es decir, que haya presión mediática—. En este caso, ser agente policial investigador constituye —independientemente de la complejidad del asunto, que puede incluso ser irresoluble— una actividad cómoda y fácil, pero sobre todo segura desde el punto de vista jurídico.

La tercera diferencia es la seguridad física de los agentes policiales. Cuando no se precisa normalmente utilizar herramientas complicadas, como las de agentes encubiertos, colaboradores, búsqueda autónoma de información por parte del agente policial, sino que casi todas las comprobaciones y diligencias pueden ser "abiertas" y con respaldo judicial, la seguridad física del agente policial se revaloriza, como es evidente, muchos enteros. Su riesgo es prácticamente nulo.

Por el contrario, en lo que hemos denominado delitos tipo "B" siguiendo a MARCHAL ESCALONA, la infracción penal es puesta de manifiesto a través de la investigación policial pura. Es la propia actividad de los agentes la que evidencia la realización delictiva, sin que la misma sea patente antes de que los mismos inicien



sus pesquisas. No sea trata de investigar hechos acaecidos (como en el caso anterior), sino que la investigación es puesta en marcha ante conductas sospechosas que inciden en determinar a las Fuerzas policiales a inferir que se está cometiendo o se va a cometer un delito determinado. Y este es el caso sistemático tanto del narcotráfico como del resto de la delincuencia organizada.

Las investigaciones en este caso serán "cerradas". El sujeto investigado no debe de saber que lo está siendo hasta que finalice con éxito la investigación y se haya podido aglutinar el material probatorio suficiente para poder demostrar en el proceso la culpabilidad del mismo. Puede que este delincuente haya cometido varios delitos con anterioridad pero, seguramente, haya que esperar a la comisión del siguiente para poder detenerlo. Por eso en esta modalidad el agente no puede identificarse, cobrando especial importancia todos aquellos medios que permitan la investigación sin que llegue a saberse que la misma se está llevando a cabo. Ya que si el delincuente la conoce hará lo imposible para que el delito no llegue a ser esclarecido y, en todo caso, que no se obtengan objetos de prueba que permitan demostrar la comisión del mismo en un proceso penal. Y, por supuesto, desaparecerá sin dejar rastro del territorio en que eventualmente opera.

En este tipo de investigaciones es donde adquieren capital importancia la intervención de las comunicaciones, las modernas técnicas de grabación audio y video, la táctica de entregas vigiladas, el empleo de técnicas de intervención encubierta con infiltración, ya sea por agentes policiales o por confidentes y, en su caso, la posterior utilización de testigos protegidos y/o arrepentidos.

La problemática que se genera en este tipo de investigaciones policiales puras, las habituales en delitos en delitos tipo "B" que acapara la delincuencia organizada, es múltiple. Por un lado está la utilización de medios y recursos técnicos de creciente complejidad por parte de las propias organizaciones criminales, no ya para operar ellos mismos sino para detectar a la fuerza policial. Por otro, la dificultad que supone el aporte de verdaderos objetos de prueba, capaces de llevar a la Autoridad judicial al íntimo convencimiento del delito perpetrado o de la pertenencia a la organización criminal y, posteriormente, a la correspondiente condena.

Todo ello hace realmente necesario el uso, por parte de las Fuerzas Policiales y dentro de la ciertamente dudosa legalidad imperante, de métodos y procedimientos especiales. De poco o nada sirve detener al último escalón de la cadena delictiva — el “camello” en el caso del tráfico ilegal de drogas—. La actuación policial debe perseguir obsesivamente a la cúpula, a los "cerebros" de la organización. A los que obtienen el lucro efectivo y realizan las grandes operaciones de narcotráfico u otras

DURACIÓN MEDIA DE LOS EXPEDIENTES POLICIALES EXTRACTO( )

DELITOS EXP.POLICIALES EXP. POLICIALES % VARIACIÓN

1997 (días) 1998 (días)

TRAFICO DE DROGAS 176 154 -12,5 %

BLANQUEO DE CAPITALES 184 141 - 23,36 %

ESTAFAS 177 174 - 1,69 %

TRATA DE SERES

HUMANOS/PROSTITUCIÓN 198 99 - 50 %

DEL. CONTRA PERSONAS 277 180 - 35,01 %

INMIGRACIÓN ILEGAL 216 186 - 13,88 %

RECEPTACIÓN 390 240 - 38,46 %

CONTRABANDO 26 105 303,84


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 107 tipologías de delincuencia organizada, delimitando sus responsabilidades y asegurándolas mediante los oportunos objetos de prueba que se insertaran en el procedimiento penal requerido.

Y es en este tipo de delitos, generalmente de peligro abstracto y de consumación anticipada, cuyo exponente principal es el tráfico de drogas, donde más riesgos de todo tipo corren tanto el agente policial como el propio éxito de la operación. En este último aspecto, la principal debilidad proviene precisamente de la incapacidad y/o incomprensión judicial. Y ello porque, en delincuencia organizada, ningún juzgado está preparado para resistir durante meses, e incluso años, el desgaste y el trabajo de la autorización prorrogada de diligencias de investigación (intervención de comunicaciones, grabaciones, o técnicas encubiertas). A este respecto, el único documento publicado sin carácter reservado que conocemos, que investigue sobre la duración real de las investigaciones policiales de organizaciones criminales, es el de MAPELLI CAFARENA 127 del que extraemos un resumen de datos:

127 MAPELLI CAFARENA Borja, GONZALEZ CANO Mª Isabel; AGUADO CORREA Teresa (Coordinadores), quienes en su obra Estudios sobre Delincuencia Organizada. Medios, instrumentos y estrategias de la investigación policial, describen en su página 78 y en la Tabla 201 de su CD‐ROM datos referidos a los años 1997 y 1998 extraídos de entrevistas a 167 miembros de las UDYCO (Unidades de Drogas y Crimen Organizado) de la Policía Nacional, ubicadas en Andalucía y en unidades centrales de Madrid.



Es decir, que la duración de una investigación policial en delitos graves oscila entre una media de seis meses en delitos de tráfico de drogas, a casi el año en el delito de receptación, según el autor referenciado. Y hay que tener en cuenta que los encuestados en el estudio reflejado pertenecían en sus dos terceras partes a grupos policiales de pequeña entidad. Es decir, capacitados para llevar a cabo operaciones pequeñas y poco complejas que siempre implican menor tiempo de resolución.

No obstante, según nuestra experiencia, en operaciones contra or ganizaciones criminales complejas el tiempo de investigación policial hasta la desarticulación oscila de uno a dos años, pudiendo solaparse por un Grupo operativo policial de entidad media (de 8 a 15 agentes) hasta cuatro operaciones en fases diferentes de explotación. Ello da idea de la cantidad de recursos personales y materiales que requiere la lucha contra la delincuencia profesional, así como del largo plazo preciso para exigirles resultados positivos.

Es en esta situación de complejidad organizativa criminal y de dilación en el tiempo donde la unidad policial sufre la mayor presión moral en su labor profesional. Por un lado, los funcionarios policiales embarcados en esa ardua y desigual lucha contra las organizaciones se "ceban" en hilar los pequeños indicios que van acopiando, llegando casi a la obsesión investigadora. Pero, por otro lado, el "investigador legal" es el Juez de Instrucción que resulte competente y que, en todo caso, vive la investigación criminal con una lejanía y un despegue impropio para abordar con éxito tan nebulosa tarea.

Y, aún existiendo naturalmente excepciones de todo tipo y con diversos fines, lo que es evidente es que la motivación —y la preparación— investigadora de los Jueces en España es altamente deficiente 128 Ello redunda, por lógica, en beneficio directo de las organizaciones criminales cada vez más numerosas y especializadas según todas las fuentes. Lo cual no es desvalorar a nadie, sino reiterar que las herramientas legales y las instituciones jurídicas están mal aplicadas y dimensionadas a los fines que se pretenden. En España, en la práctica policial del siglo XIX en que

128 Como, por otra parte, es lo lógico, cuando la propia Constitución acota exactamente las funciones judiciales en su artículo 117.3 y 4 CE: 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales... 4. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho. (la negrilla es nuestra). Con idéntico contenido, véase el artículo 2.1 y 2.2 de la L.O. 6/1985, 1 de julio, del Poder Judicial.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 109 continuamos, se ha hecho investigadores policiales casi absolutos a los Jueces de Instrucción. Cuestión mantenida por muchos como evitadora de desmanes o lesiones de las fuerzas policiales, en las que hay que desconfiar por su obsesión de reducir la delincuencia.

Esta alegación, frecuente pero absurda, puede ser solventada perfectamente con un Juez de Garantías como en otros países. Y, por supuesto, con el casi medio Código penal que se dedica a poder condenar a funcionarios que se sobrepasen en sus funciones. Si tal razonamiento, el de necesitarse encima de cada agente policial un Juez permanente y ubicuo, se trasladara por ejemplo al campo de la medicina, se llegaría al absurdo de que los cirujanos españoles serían los ayudantes del Juez. El cual pasaría a ser el "operador" en aras de que esos cirujanos no generasen delitos de lesiones con sus afilados bisturís. Ojalá, en aras de la eficiencia médica y la salud pública, no les llegue nunca a los ciudadanos enfermos el Cirujano-Juez a curarles. Pues ya sabemos lo que da de sí el Policía-Juez.

Pues bien, es en ese marco lamentable de lucha contra la delincuencia organizada, donde los agentes policiales españoles se esfuerzan por insistir en las solicitudes de investigación al Juez correspondiente, exagerando indicios unas veces para conseguir mandamientos judiciales. Y repitiéndolos en otras ocasiones bajo diferente armazón fáctico, o ante Juez diferente y ajeno a las denegaciones de sus colegas descoordinados. Y, en fin, arriesgando su seguridad jurídica por un exceso de celo tan habitual como incomprendido, cuando lo cómodo —y lo legal— sería esperar tranquilamente a ver que ordena el Sr. Juez de Instrucción como impone la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Aunque, en este último caso, los ciudadanos iban a pagarlo caro, dada la ajeneidad que muestran los distintos Jueces legalmente dueños de la investigación criminal en España, sobre problemas tan terrenales como si la delincuencia que sufren dichos ciudadanos sube o baja. Es de sobra conocido que los Jueces no responden nunca de los efectos de la delincuencia indeseable y dañina para los ciudadanos y que, sin embargo, tanto depende de ellos.

Se culpa, por contra, al esforzado Ministerio del Interior que tradicionalmente sí se toma muy en serio tal asunto, desenfocándose la titularidad de las responsabilidades que deberían exigirse por la lucha contra la delincuencia. Y se llega hasta acabar en la simpleza de que la delincuencia depende de las patrullas policiales que recorren las calles. Cuando lo verdaderamente trascendente que ocurre es que cualquier organización criminal que no es investigada y localizada rápidamente (asunto de responsabilidad judicial y no policial) genera por sí sola centenares de acciones



delictivas. Haya más patrullas o menos, pues para eso gozan esas organizaciones de tecnología y técnica esquivadora suficiente.

Porque, como acertadamente resume MARCHAL ESCALONA 129 la investigación policial pura, en este tipo de delincuencia tipo "B" que encabezan las bandas organizadas, se caracteriza por su dinamismo y la necesaria inmediatez . Si en una intervención telefónica se anuncia un contacto para dentro de diez minutos, hay que acudir o intervenir de inmediato el mismo. O si se está ante "pruebas de confianza" o de "éxito", como explicaremos posteriormente, hay que intervenir o dejar de hacerlo respectivamente de inmediato. Sin embargo, en la práctica ocurre que los mecanismos procesales (con su necesario sistema de garantías sustantivas y adjetivas) no responden en absoluto a la celeridad y autonomía que este tipo de investigación reclama.

a) Las herramientas policiales "tradicionales", usadas contra la delincuencia habitual o puntual.130

Las diligencias de más frecuente utilización en el Atestado policial, son las que se emplean en la investigación de delitos de los que hemos denominado de tipo "A". Es decir, para delitos ya cometidos o que se están cometiendo. Estas diligencias y técnicas son realizadas por los diversos funcionarios de la policía judicial con un permanente examen sobre la proporcionalidad de la medida adoptada, comparando los bienes en conflicto y con una adaptación constante a la legalidad en su

129 MARCHAL ESCALONA, Nicolás, en Drogas. Actuación Policial. Problemas en laInvestigación, op. cit, p.5.

130 En realidad casi coinciden con las estructura del LIBRO II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: ‐ Título V ʺDe la comprobación de delito y de la averiguación del delincuenteʺ ‐ Inspección Ocular. ‐ El cuerpo del delito. ‐ La identidad del delincuente y sus circunstancias personales. ‐ Las declaraciones de procesados y testigos. ‐ El careo de testigos y procesados. ‐ El informe pericial. ‐ Título VIII: ‐ Entrada y registro en lugar cerrado. ‐ Registro de libros y papeles. ‐ Detención y apertura de correspondencia escrita y telegráfica. ‐ Intervención de las comunicaciones telefónicas.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 111 actuación. Lo que, en la mayor parte de las veces no resulta complicado, puesto que la norma es clara y la resolución judicial concreta. Entre ellas, y siguiendo a la COMISIÓN NACIONAL DE COORDINACIÓN DE POLICÍA JUDICIAL, a fin de valorar su efectividad y riesgo para los agentes que las utilizan, tenemos: 131

- Entradas y Registros:

- En cualquiera de los lugares considerados domicilio, la entrada sin el correspondiente mandamiento judicial —excepto en casos de situaciones excepcionales de consentimiento del morador, flagrancia o terrorismo (art. 553 LECrim)— dará lugar a responsabilidades penales para el funcionario judicial y/o nulidad de pleno derecho de la prueba por violación de un derecho fundamental (art. 11.1 LOPJ).

- La histórica necesidad de solicitud policial motivada –con las excepciones señaladas-, y la presencia actual mínima del secretario judicial 132 hacen de esta diligencia un casi trámite, cuyo único problema acaece en su eficacia, en atención a la rapidez de su concesión y apoyo judicial. Pero la actuación es clara y concreta: si el Juez firma un mandamiento se efectúa el registro, y si no, no se hace. Por tanto, riesgos jurídicos nulos para el agente policial. Al tiempo el resultado de éxito o fracaso del mismo no genera ninguna responsabilidad al agente policial.

- Reconocimientos fotográficos

- Son métodos policiales válidos para investigar la identidad de una persona, 133

con el valor procesal inherente a otras diligencias de un atestado policial. Para la jurisprudencia no constituye prueba apta para destruir la presunción de inocencia, ya que sólo se trata de la apertura de una línea de investigación.

1 3 1 Seguiremos en esta explicación los criterios de la COMISIÓN NACIONAL DE COORDINACIÓN DE POLICÍA JUDICIAL, Criterios para la práctica de Diligencias por la Policía Judicial, editado por Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, Madrid,

132 Obligatoria presencia judicial en los registros domiciliarios desde la Ley 22/1995, de 17 de julio, modificadora del art.569.4º de la LECrim.

133 Así, SSTS de 7‐3‐97, 10‐5‐99 y 22‐10‐99.



- Los riesgos jurídicos por su mala ejecución, para los agentes policiales, son nulos.

- Registros personales (cacheos)

- Estos actos de investigación corporal están amparados, bien por la LECrim (art. 282, 339 y 478.1º); por la LO 1/1992 de seguridad ciudadana (art. 18 y 19); o por la Ley 2/1986 de FCSE (art. 11).

- Los riesgos para los agentes policiales provienen de que se estime a posteriori por un Juez la falta de proporcionalidad entre la duración e intensidad del cacheo con el fin perseguido y fundamento de las sospechas.

- En general, los riesgos para los agentes son más de tipo físico al realizarlos y posteriormente de tipo jurídico, por las posibles denuncias de los registrados, ya sean por malos tratos, lesiones o vejaciones. Sin duda esto último frena a los agentes de forma muy importante, y les lleva muchas veces a adoptar una posición pasiva en la práctica de su servicio.

- Grabación videográfica y fotográfica

- La necesidad de mandamiento judicial para domicilios y lugares privados (aseos públicos...), y la posibilidad de grabación en lugares públicos, 134 asemejan esta diligencia a la de los registros domiciliarios, por lo que los agentes policiales tienen noción concreta y clara de cómo actuar en derecho, sin que genere riesgo especial.

- Interceptación de las comunicaciones

- Se abarca todo tipo de comunicaciones telefónicas, fax, Internet, móviles, 135

excepto la grabación clandestina de una conversación por uno de los que en ella participa, que es impune.136

134 Con las prescripciones de la LO 4/1997 de 4 de agosto, de utilización de videocámaras; y el RD 596/1999 de 16 de abril.

135 ATS de 18‐6‐92 y SSTS de 20‐12‐96 y 8‐2‐99; así como Circular 1/1999 de la Fiscalía General del Estado.

136 STS 9‐7‐93.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 113

- Además del art. 579 de la LECrim, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha configurado numerosa doctrina, de difícil puesta en práctica para el funcionario policial. Lo esencial es la necesidad ineludible de autorización judicial y existencia previa de indicios de la comisión de un delito y no meras sospechas, exigiéndose entrega de todos los soportes originales al Juez, además de la costosa trascripción.

- Su incumplimiento por parte del agente policial origina nulidad de las actuaciones por violación de los derechos fundamentales y la comisión del delito tipificado en el art. 536 del Código penal.

- La no-confirmación de las sospechas iniciales, tras la intervención telefónica, no genera responsabilidad para el agente policial por lo que, independientemente de su disminuida eficacia actual, sigue siendo usada intensamente, aunque más como herramienta que facilita el apoyo y control para las vigilancias del "objetivo", que como prueba directa delictual.

- No obstante, la utilización de las tarjetas telefónicas pre-pago, sin la obligación legal para las operadoras de identificación al adquirirlas, ha conseguido dar, a las organizaciones criminales, un balón de oxígeno de incalculable valor. Nunca habían soñado esas organizaciones que tan imprescindible herramienta para operar, pudiera

ser "gratis total" en su sentido de impune, por la simple —y rentable— conveniencia de la operadoras de telefonía.

- Interceptación postal y telegráfica

- Exige también auto motivado del Juez de Instrucción, excepto para los paquetes de etiqueta verde.

- Su incumplimiento da lugar a la comisión por el agente policial del delito tipificado en el art. 535 del Código penal. Pero es tan inoperativa esta diligencia de investigación, que su ausencia de uso la convierte en inocua.

- Detenciones

- Esta medida cautelar, que obliga a los funcionarios policiales a privar de libertad deambularoria a un imputado (persona sobre la que existen indicios racionales de criminalidad), como consecuencia de hechos delictivos que se investigan, se debe ajustar siempre a los principios de proporcionalidad y racionalidad (art. 492 LECrim).

- La vulneración de los numerosos e indefinidos requisitos que se deben guardar, puede constituir para el agente policial la comisión de un delito de los tipificados en



las secciones 1ª y 3ª del Capítulo V del Título XXI del Código penal, con independencia de la responsabilidad disciplinaria generada por violación del art. 5.3 de la LOFCS, 2/1986, de 13 de marzo.

- La trascendencia de la detención hace que, excepto en los casos de delitos flagrantes, los agentes policiales posean la autorización judicial o fiscal formal o tácita, lo que anula prácticamente cualquier imputación posterior al agente policial, al ser respaldados por el Juez.

- Por contra, en las detenciones ante delitos flagrantes o sobrevenidas por la acción del sujeto (agresión al agente policial, generalmente por el cumplimiento de su obligación), los problemas para el agente son numerosos y de difícil solución. Elloporque las denuncias de malos tratos o de lesiones acaecidas sobre el detenido(posiblemente falsas, pero sumamente rentables para su defensa), se le van a imputar al agente como producto de su abuso de autoridad o de su ánimo degradante para con el detenido. Y este desamparo, generalmente con dañina resonancia mediática, puesto que siempre se cuestiona la actuación del agente, aunque la denuncia sea falsa o inmotivada, es otra de las cuestiones más desmotivadoras y generadoras de absentismo policial, que debería obligar a meditar a los Poderes públicos o mediáticos.

- Inspección Técnico-Ocular

- Esta diligencia preprocesal, conjunto de observaciones, comprobaciones y operaciones técnico-policiales que se realizan en el lugar del suceso, a efectos de su investigación, es la diligencia de investigación clásica y reina de la delincuencia tradicional. El desarrollo de las diversas ciencias han hecho que el lugar del delito y los vestigios de la víctima puedan ser casi concluyentes en el proceso penal.

- Siendo lo anterior cierto para la mayoría de los delitos de resultado, su evidente inoperatividad en los delitos de peligro y, en general, en los de delincuencia organizada, hace que la tradicional investigación policial precise un vuelco radical en sus técnicas, debiendo buscarse necesariamente otras técnicas objetivas de incriminación.

Todas las anteriores diligencias de investigación, junto a las que consisten en análisis y valoración de datos policiales (inteligencia criminal) y a las de cotejo de bases informáticas de investigación (antecedentes e indicios), puede decirse que conforman el trabajo policial técnico y burocrático. Y en todas ellas, salvo en la consiste en detenciones de personas, hay

ausencia de riesgo jurídico para los agentes


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 115 policiales, aunque se produzcan acusaciones por parte de los delincuentes o imputaciones iniciales por parte de los Jueces.

Son, por tanto, diligencias y técnicas policiales usadas al máximo por los agentes policiales, al ser inocuas para el funcionario que las utiliza, aunque su rendimiento sea escaso.

b) Las diligencias y técnicas policiales modernas necesarias contra la delincuencia organizada

Estamos completamente de acuerdo con el profesor MEDINA ARIZA cuando afirma que, "La investigación policial y persecución penal del crimen organizado es y ha sido siempre problemática. La naturaleza extendida de sus actividades..., los límites de la propia legislación penal, son algunas de las barreras que impiden un mayor éxito en la lucha contra el crimen or ganizado" 137 Y nosotros añadimos además que esa reconocida falta de eficacia está generada, entre otras causas, por la injustificable posición de peligro en la que el ordenamiento jurídico coloca a una pieza clave de la lucha contra la delincuencia organizada: el agente policial operativo.

Se queja el profesor citado, con razón, de la dificultad de la criminología en España para estudiar la Delincuencia Organizada. Dificultad desde un principio en las fuentes, por lo que afirma que por eso hay tan pocos trabajos sobre crimen organizado, concluyendo que ningún investigador está dispuesto a malgastar su tiempo con fuentes no cooperativas que rechazan hablar. Además, añade que "el estudio científico de la delincuencia organizada entraña riesgos personales". Siendo esto cierto, más sorprendente es que a ello se añada la ausencia de datos policiales, judiciales o fiscales sobre el uso o desuso de herramientas legales de investigación. Puesto que serían la única forma objetiva de valorar la idoneidad o ineficacia de las distintas herramientas y técnicas que el Legislador ha instaurado y que es evidente que no cambiará mientras no se aporten datos objetivos de su bondad o inutilidad. Pero en nuestra opinión, lo más grave de esa ausencia de estudios y análisis de las herramientas policiales de lucha contra este tipo de delincuencia, es su repercusión en los agentes que operan contra ella.

137 MEDINA ARIZA, Juan, ʺUna Introducción al estudio criminológico del Crimen Organizadoʺ, en AA.VV. Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, de Ferré Olivé / Anarte Borrallo Editores, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Huelva, 1999. p. 127.



La clara confusión de determinados estamentos de la Administración — generalmente de carácter político— en el campo de la seguridad, sobre lo que deben ser datos operativos reservados y lo que deben ser estudios de productividad y rendimiento policial y análisis de mejoras, lleva a dos mundos policiales diferentes. Por un lado el burocrático, con tendencia al permanente y bloqueante diseño teórico, en aras de auto justificarse. Por otro el operativo, con obsesión por la práctica silenciosa, que desarrolla su trabajo con cierta eficacia, pero que ni pide mejoras ni da datos de cómo opera. Son mundos estancos que se necesitan y se respetan, en la certeza de que ninguno se meterá a perturbar el mundo del otro.

Pues bien, dentro de los Convenios internacionales de Viena (1988) o NuevaYork (2000), firmados por España y específicos contra la delincuencia organizadacomo hemos explicitado en el capítulo anterior, se reiteran determinadasherramientas que se consideran específicas para atacar y lograr la destrucciónefectiva de las organizaciones criminales. Así, la última de la Convencionescitadas, en vigor desde el 2003 en España, acoge en su artículo 20 lo quedenomina "Técnicas especiales de investigación" . Y cita como tales las tressiguientes: Las entregas vigiladas; la Vigilancia electrónica; y las Operacionesencubiertas. Además, para lograr esa eficacia contra las organizaciones criminales,añade, en su artículo 24 la "Protección de Testigos" y en el artículo 26 lo quedenomina como "Medidas para intensificar la cooperación con las autoridadesencargadas de hacer cumplir la Ley" , o lo que es lo mismo, el empleo dedelincuentes arrepentidos.

Pues bien, si descontamos la vigilancia electrónica (instalación de micrófonos y videocámaras inalámbricas), que en España sigue en el limbo de los justos, dado que ni siquiera esta bien regulada la vulgar intervención telefónica o la grabación videográfica, por lo que su utilización es sumamente restringida y autorizada específicamente por determinados Jueces como si fueran posibilidades de otra galaxia, nos quedan cuatro técnicas especiales. Éstas también se han instaurado en España aunque, como vamos a analizar, con escasa fortuna. Las dos primeras (entregas vigiladas y agentes encubiertos), son aptas para la investigación policial, siendo los agentes encubiertos específicas herramientas dirigidas a la infiltración capaz de alcanzar la cúpula criminal, por lo que son objeto preferente de nuestroestudio. Las dos últimas (testigos protegidos y arrepentidos) son de preferente empleo judicial y fiscal, para lograr las imputaciones a los responsables, por lo que las referiremos brevemente.



- Protección de Testigos

Estas medidas de protección son aplicables a quienes intervengan en calidad de testigos en procesos penales. La condición de testigo protegido necesita resolución judicial, que deberá indicar las medidas de protección a dar por fuerzas policiales, por existir peligro grave para su persona, libertad o bienes, siendo ampliable a sus familiares o personas con relación afectiva directa. Con independencia de eso, las medidas de prevención que la policía judicial pueda adoptar a priori de esa medidas judiciales, vendrían amparadas en el art 104 CE y 11 de la LOFCS.

No obstante haberse regulado en en 1994, 138 en cumplimento de la primera Convención de NN.UU hecha en Viena y en vigor en España desde 1992, curiosamente España justifica tal figura por ser admitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se trata de una regulación tan importante como sumamente deficiente (Ley con sólo 4 artículos), y cuyo desarrollo reglamentario, casi 11 años después de su promulgación, está todavía pendiente, a pesar del mandato legal que se dio a sí mismo el Legislador de llevarlo a cabo en 1 año.

Las medidas que permite instaurar, además de la lógica protección visual entre el testigo y los imputados, oscilan desde la asignación de escolta policial, pasando por la dotación de medios económicos, hasta llegar a proporcionársele una nueva identidad. Aunque todo ello, a falta de desarrollo reglamentario, se queda a medias, por el desacuerdo administrativo sobre quien afronta los elevados costes económicos, personales y documentales que tales testigos precisan. Amén de las posibles discrepancias o abusos que los distintos Jueces pueden llevar a cabo ante tan débil regulación.

En esencia, se trata de una herramienta específicamente dirigida a las víctimas, aunque quienes más se benefician de ella son los delincuentes arrepentidos. Éstos, además de lograr las rebajas de la pena que les correspondería por las actuales Leyes, buscan medidas terrenales (dinero básicamente) a su nuevo estatus de "ayudante decisivo" del Juez o Fiscal.

Curiosamente, la Comisión Nacional de Coordinación de Policía Judicial, en un gesto aparentemente magnánimo, recuerda a los Jueces que también podrán extender la condición de testigos protegidos a los agentes policiales que se atrevan a actuar como "Agentes Encubiertos", según prescribe el art. 282 bis LECRim. Y, por primera vez en la legislación española, se cita por la misma Comisión el caso de los

138 LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales.



"Informadores", o sea de los colaboradores y confidentes policiales. A ellos también podrá instarse, por la Policía Judicial a través del Ministerio Fiscal, el acuerdo judicial de protección, cuando su testimonio quede comprometido por una amenaza o peligro grave inferido a través de las investigaciones. Aunque tanto para los agentes encubiertos, como para los confidentes o informadores tal acuerdo judicial de protección es sorprendentemente facultativo: el Juez podrá. Ello quiere decir que, en asunto tal trascendental, podría ocurrir que el Juez NO accediera a dotarles de tal condición en el proceso, con los riesgos y miedos que eso plantea sólo con pensarse que pueda ocurrir.

- Arrepentidos Judiciales

El Código Penal derogado sólo preveía desde 1988 la figura del arrepentido en su art 57 bis b),139 como remedio de emergencia para la lucha antiterrorista. Tal figura importada de la legislación italiana (los "pentitis") venía precedida de numerosas críticas, dadas las arbitrarias imputaciones y materiales injusticias que su empleo precipitado ha generado en numerosas ocasiones. No obstante, y ante la unicidad delictiva en la que sólo se podía emplear tal arrepentido (sólo en terrorismo), los Tribunales lo extendieron por su cuenta a otras tipologías delictivas logrando iguales efectos por medio de la figura del arrepentimiento espontáneo del art. 9, párrafo 9º

del Código penal anterior,140 en relación con el art. 61.5 del mismo Código. En el nuevo texto del actual Código Penal de 1995 se contempla, de una manera

139 Este artículo fue introducido en el Código Penal por la Ley Orgánica 3/1988, de 25 de mayo.

140 Esta atenuante de la responsabilidad criminal establecía: ʺla de haber procedido el culpable, antes de conocer la apertura del procedimiento judicial y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción a ofendido o a confesar a las autoridades la infracción. La doctrina se ha pronunciado, de modo exhaustivo, de esta circunstancia, y su evolución en su dimensión aplicativa. Su tendencia hacia la objetivación máxima ha llevado a que, en el actual Código Penal de 1995 y en su art. 21.4ª, quede formulada en términos estrictamente objetivos, entre los que ni siquiera figura el concepto de arrepentimiento. Entre la doctrina, por todos, CALDERÓN SUSÍN, E.: Arrepentimiento espontáneo, EDERSA, Madrid, 1990. Entre la Jurisprudencia de la Sala Segunda, por ejemplo, SSTS de 26 de octubre de 1989, 22 de febrero de 1991, 27 de marzo de 1992, etc.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 119 similar, el contenido del antiguo art. 57 bis b) en el art. 579, ("de los delitos de terrorismo"). Además, un precepto prácticamente idéntico al instaurado para terrorismo se incluyó, novedosamente, entre los dedicados a punir los delitos contra la salud pública, en el art. 376. No obstante, a dicho artículo se ha le ha vuelto a dar, sin más explicación o justificación, una nueva redacción por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, para rebajar sus exigencias al delincuente arrepentido por tráfico de drogas, con efectos a partir del 1 de octubre de 2004.

Por tanto, y sorprendentemente, el art. 579 del que procedía, referido a delitos de terrorismo, queda inalterado en el aspecto sustancial de que el terrorista debe "presentarse a las autoridades confesando los hechos". Y, sin embargo, en el art. 376, que abarca sólo las tipologías de tráfico de drogas, ha suprimido el citado requisito parapasar a operar directamente en beneficio del delincuente desde que decide el "abandono de actividades" y pasa a "colaborar activamente" por la motivación que sea.

Esta clara opción por buscar terroristas o, sobre todo, narcotraficantes que se arrepientan y que, para disminuir o anular su pena en aplicación de los nuevos artículos del Código penal, coadyuven eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables se puede llegar a entender, en principio y si nos olvidamos de posibles víctimas, en aras de la eficacia. Pero, lo que el Poder Legislativo no ha explicado o debatido es qué datos o experiencias le han llevado a tales decisiones normativas. Porque tales decisiones, independientemente de su eficacia o inutilidad, también repercuten en otros operadores trascendentes en la lucha contra la delincuencia: los agentes policiales. Y

de forma muy negativa. Así lo demuestra la doctrina jurídica más solvente. En efecto, el uso de

arrepentidos plantea importantes interrogantes y dilemas, como ha dejado plasmado el profesor QUINTANAR DÍEZ 141 Dado quiénes son y cuáles son sus motivos, están más orientados a mentir, a ser menos responsables por sus acciones, al tiempo que los mecanismos por los que se obtiene su colaboración (leniencia 142 y dinero) pueden llegar a favorecer actos criminales o a promover la utilización de métodos ilegales para la obtención de pruebas.143

141 QUINTANAR DÍEZ, Manuel, La Justicia penal y los denominados <<arrepentidos>>, ed. EDERSA e Instituto de Criminología de Madrid, Madrid, 1996.

142 Blandura en exigir el cumplimiento de los deberes o en castigar las faltas.

143 Así se expresa MEDINA ARIZA, Juan, op. cit. p. 128.



Es esta perspectiva de su peligro para la verdad de los hechos, la que queremos resaltar en nuestro estudio, y que el profesor COBO DEL ROSAL 144 resume claramente: "La política de promoción del llamado «pentitismo» que lamentablemente se va generalizando, y no sólo en la República de Italia, condujo a la conclusión de que estaban siendo utilizados falsos «arrepentidos», con la finalidad de dejar fuera de juego a los principales enemigos de las organizaciones criminales". O sea, a los agentes policiales.

Para buena parte de la doctrina española el riesgo del empleo de arrepentidos es la indefensión en que puede quedar cualquier persona conocida o relacionada, por una u otras razones, con ese nuevo y repentino colaborador judicial. Y ello, porque si demuestra que colabora imputando a otros va a disminuir drásticamente la condena que pudiera corresponderle por la actividad ilegal que desarrollaba hasta que se le detuvo. Nosotros queremos especificar y lo reiteraremos que, dentro de esa lotería de candidatos a la indefensión y al daño de ser imputados, quienes más participaciones tienen son los agentes policiales operativos, cuando en la operación de arresto del futuro arrepentido existió infiltración y técnicas encubiertas o empleo de confidentes.

Y ello es así, no por la primera razón que parecería lógica y podría darse alguna vez, como sería la de acusar ar los agentes policiales por haber sido la causa de la caída y desgracia del delincuente y por ello, vengarse contra ellos. La razón principal

es la de que el delincuente detenido puede pasar a la categoría de arrepentido denunciando falsamente (o con imposible prueba en contrario) la provocación y manipulación de pruebas de los agentes policiales infiltrados o de sus colaboradores. Y si a lo anterior lo adereza con detalles de corrupción policial de muy difícil prueba en contrario, y se le proporciona la suficiente publicidad junto a alguna medida preventiva contra los agentes policiales por parte del Juez Instructor [la otrora prisión provisional por la alarma social previamente prefabricada], se genera el típico escándalo que, años más tarde, y cuando se resuelva, nadie asociará al discreto resultado final a la gran operación inicial.

Ante esta cuestión, posible producto indeseado de la legislación que fomenta la

144 COBO DEL ROSAL, Manuel, ̋ PRÓLOGOʺ en QUINTANAR DÍEZ, Manuel, La Justicia penal y los denominados <<arrepentidos>> , ed. EDERSA e Instituto de Criminología de Madrid, Madrid, 1996, a propósito del suicidio del magistrado Doménico Signorino –colaborador de G.Falcone‐ tras ser acusado por un arrepentido de connivencia con la cosa nostra: ʺSoy inocenteʺ escribió antes de pegarse un tiro.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 121 delación sin instaurar cautelas, creemos que la Legislación penal y procesal española contra la delincuencia organizada debería modificarse. Y contemplar, específicamente, las cautelas y protección precisa para con los agentes policiales, cuando los narcotraficantes se arrepienten imputando, en aras de beneficios de pena o situación, a agentes policiales investigadores

- Entregas Vigiladas / Controladas

Según establece el art. 263 bis.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, instaurado para drogas en 1992 y ampliado a numerosos delitos en 1999, se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304 (blanqueo de capitales) y 368 a 373 del Código Penal (tráfico ilegal de drogas y tráfico de precursores), circulen por territorio español o salgan o entren de él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia . Y ello con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.

Entre los requisitos del art. 263 bis.1 se matiza que la medida habrá de acordarse en resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de la autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate, conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que toda medida que pueda afectar a derechos fundamentales debe adoptarse en resolución suficientemente motivada.

Para acordar esta medida se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de la investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. Con ello el legislador contempla el principio de la propor cionalidad, convirtiéndose así, como dice PAZ RUBIO, 145 en un medio de investigación

145 PAZ RUBIO José María, y otros: La prueba en el proceso penal: su práctica ante los Tribunales, Colex, Madrid, 1999, pág. 324. En el mismo sentido, DELGADO MARTIN, Joaquín, La entrega vigilada de droga u otro elemento ilícito. LA LEY, 2000‐5. y ALONSO PÉREZ, Francisco, Circulación y entrega vigilada de drogas y otras sustancias prohibidas. LA LEY, 2000‐7.



excepcional, al que habrá que recurrir sólo cuando no sea posible descubrir el delito y sus responsables de otras formas menos lesivas.

Sin embargo, nada se ha regulado sobre otro método de investigación eficaz habitual en Europa y Estados Unidos, como es el de las Entregas Controladas. Este método, del que recogemos textualmente las palabras del Informe de la Comisión Constitucional de la Asamblea Nacional Francesa,146 sobre el proyecto de Ley nº 2216, relativo al fortalecimiento de la lucha contra el tráfico de estupefacientes, consiste en que los servicios policiales, en lugar de limitarse a seguir el envío de mer cancía ("entrega vigilada"), van a intervenir "más activamente en el proceso de entrega, incluso comprando, teniendo o transportando, o entregando ellos mismos los estupefacientes", es decir, realizando, en servicio ordenado, actos reprimidos por la Ley.

Es decir, las entregas vigiladas (reguladas en España en 1992 y 1999) y las entregas controladas (de uso ilegal, o no previsto, en España), parecen iguales, y de hecho son confundidos sus términos sistemáticamente por la doctrina y jurisprudencia española. Sin embargo son totalmente distintas en su potencial operativo e investigador. Nada menos que con las segundas (las controladas) se puede llegar a las cúpulas criminales y con las primeras (las vigiladas) sólo a lo que "caiga" en el único decomiso de la entrega.

Esas entregas controladas son citadas por un único autor en España, el profesor

GASTÓN INCHAUSTI 147 que, aún sin más explicación sobre ellas, deja traslucir su diferencia con las entregas vigiladas. Y ello lo hace al describir los especiales medios de investigación con los que "habría que dotar a las autoridades de persecución penal", ante la "acuciante" necesidad de que el legislador les provea con unas técnicas forzosamente «nuevas» , dada la insuficiencia de las existentes, que se adapten mejor al descubrimiento y obtención de pruebas respecto de las nuevas formas de criminalidad y, en especial, de la organizada.

146 ASAMBLEA NACIONAL FRANCESA (Nº 2334. Registrado en la Presidencia de la Asamblea nacional el 13 de noviembre de 1991. Introducción al INFORME realizado por la Diputada SRA. DENISE CACHEUX, en nombre de la Comisión de Leyes Constitucionales, de la Legislación y de la Administración General de la Rep. Francesa sobre el PROYECTO de LEY (Nº 2216) y la PROPOSICION de LEY (nº 2327)

147 GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, Infiltración Policial y «agente encubierto», COMARES, Granada 2001, p.5 y 4 respectivamente. Se trata de una obra espacialísimamente importante –la mejor en España– en el estudio de la infiltración en la delincuencia organizada, tanto por la visión certera del autor en la problemática policial diaria, como por el exhaustivo estudio de la legislación comparada en ese aspecto.



En España, el recurso a la entrega vigilada presenta el grave problema de que, cuando por la tipología de la operación policial no sea factible la sustitución de la sustancia o elemento delictivo, las Autoridades judiciales piden en la práctica al responsable policial, sistemáticamente, la "certeza" de que la droga o elemento delictivo no se perderá. Por ello, si el funcionario policial acepta esa condición, se embarca en un verdadero peligro. Sólo sabiendo lo complicado e incierto que es, por muchos medios técnicos que se posean, el controlar los movimientos de una organización criminal, se comprenderá lo que arriesga un funcionario policial si el Juez del caso le pide cien por cien de seguridad, y el funcionario acepta guiado por ese exceso de celo, tan frecuente en los Cuerpos policiales.

En cuanto a la entrega controlada, sería la técnica idónea para ser utilizada con organizaciones de narcotraficantes en sus fases de asentamiento, sin que quepa confundirlas con el denominado delito provocado . Es decir, sistemáticamente los narcodelincuentes buscan nuevas vías de introducción de sustancias –y su paralela de blanqueo de capitales-, y esas vías pasan por "tocar" muy frecuentemente a funcionarios policiales o aduaneros.

Pues bien, la aceptación simulada de colaborar con la organización criminal, por parte de un funcionario policial con la anuencia de sus superiores, conlleva, si de verdad se quiere alcanzar la cúpula de la organización, el que, necesariamente, deberán asumirse "entregas controladas", con carácter inicial. Todo para vencer las pruebas de confianza (y de éxitos parciales) de los narcodelincuentes, en aras de que crean en el funcionario que se supone corrompido o en el infiltrado que es puesto a prueba antes de realizar operaciones de envergadura. Y eso, en la práctica supone dejar pasar al mercado partidas de drogas u otros elementos ilícitos.

Es decir que, rotundamente, si se quiere detener a la cúpula de la organización criminal, forzosamente tiene que permitirse, en determinados casos, que las operaciones de tráfico ilícito iniciales deban tener éxito . Hay que perder conscientemente batallas parciales (dejar pasar mientras se adquiere información vital de la organización criminal), si se quiere ganar la guerra (destruir completamente la organización criminal). Hacer lo contrario, como en la actualidad se hace en España interviniendo todo envío o tráfico delictivo sin dejar perderse remesas, significa que, guste o no guste, y por anquilosamiento formal o comodidad farisea, se favorece a la organización criminal , como ampliaremos posteriormente.

En definitiva, la supuesta necesidad de "pureza" procedimental, no aceptándose por los Jueces de Instrucción las pérdidas iniciales de partidas de drogas u otros



elementos —ni queriéndose regular tan elemental caso práctico por el legislativo— ce que se intervenga, policialmente, en cuanto se detecta la más mínima partida del

elemento o producto ilícito. Ello genera una aprehensión material, estadística yperiodísticamente rentable, pero operativamente arruinadora de la desarticulación de

la organización criminal en sus escalones superiores trascendentales. En definitiva. Podemos seguir así en España. Pero es lo que también desean las

organizaciones criminales.

- Los Agentes Encubiertos

Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas , justifica la nueva aportación de los agentes encubiertos en que la situación policial actual es de insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales en la lucha contra este tipo de criminalidad organizada, que generalmente actúa en ámbitos transnacionales y con abundantes medios conducentes a la perpetración de los delitos. Y, textualmente, afirma introducir en el ordenamiento jurídico medidas legales especiales que permitan a los miembros de la Policía Judicial participa r del entramado organizativo, detectar la comisión de delitos e informar sobre sus actividades, con el fin de obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detención de sus autores.

En fin, la regulación en España del agente encubierto –que no de las operaciones de infiltración, como veremos en un capítulo específico- constituye el caso habitual en el que se normaliza una situación que se venía llevando a cabo de forma atípica 148 Y, por consiguiente, peligrosa no sólo para el ciudadano, sino y principalmente, para el agente policial. Porque muchos agentes policiales, en su habitual exceso de celo que fomenta su cercanía a las víctimas, intentan sistemáticamente mayor eficacia contra la delincuencia que tantos desastres causa

148 En este sentido matiza acertadamente GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, op. cit, p. 7: ʺSea como fuere, hay que reconocer que el Derecho siempre va un paso por detrás de la realidad social, y a nadie se le escapa que muchas de estas técnicas de investigación se usan en la práctica, a pesar de su eventual falta de previsión legislativa, bien con el consentimiento de la Jurisprudencia, bien ocultando en la medida de lo posible su utilización cuando es de temer una desaprobación judicial de su empleo; de ahí que dijéramos antes que, en ocasiones, lo novedoso no es ni la técnica en si, ni su utilización, sino su regulación expresa por parte del legislador.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 125 a muchas personas, especialmente por motivo del tráfico de drogas y de personas.

Sin perjuicio de la posterior profundización, solamente dejaremos apuntados en este apartado dos aspectos trascendentes de la nueva regulación. Por un lado, la no regulación de la actividad de agentes encubiertos a personas que no sean funcionarios policiales, es decir de los confidentes policiales . Por otro, la peligrosidad de la nueva herramienta para los agentes policiales que se atrevan utilizar operativamente esta figura legal.

En conclusión, las diligencias de investigación tradicionales casi desaparecen por completo para el agente policial que investiga el tráfico de drogas y la delincuencia organizada en general. En delincuencia organizada, sólo al final de la investigación, cuando el detener a los integrantes de la organización es un mero trámite, son empleables las diligencias tradicionales. Y es una lástima su uso tan limitado al final de la investigación pero no son utilizables antes, ya que tales diligencias son las de más evolución científica y las que tan eficaces se muestran en delitos de resultado. Así ocurre, por ejemplo, con las de inspección ocular, análisis químico y de ADN, las de testigos del hecho delictivo, o las de las víctimas, registros domiciliarios, etc. Su empleo en delincuencia organizada sirve para lograr imputaciones directas contra los miembros de la organización previamente detectados y perfectamente individualizados en sus responsabilidades. Y están llamadas a evitar la necesidad de testificaciones peligrosas o ruinosas como serían las de los confidentes o agentes infiltrados y determinadas víctimas.

En definitiva, las diligencias tradicionales de investigación sólo constituyen una ratificación objetiva, un fruto maduro a posteriori, de los datos previos y suficientes logrados por técnicas de infiltración, y que capacitan para intervenir penalmente. Es decir que al desarticular una organización criminal, realizando numerosas detenciones, registros, o intervención de comunicaciones y documentación etc., necesariamente ya se tiene que poseer con antelación la radiografía completamente diagnosticada del grupo criminal. O sea, que las tradicionales y evolucionadas diligencias objetivas, sólo se las empleará en el caso de la delincuencia organizada tras la localización e investigación completa de la organización criminal, en el momento de las detenciones y de la desarticulación organizativa.

Y por eso sorprende el enorme nivel de detección autónoma policial de las organizaciones criminales en España, al lograrse alcanzar al setenta y cinco por ciento de los grupos criminales que se desarticulan. Y ello porque aún siendo fundamental una buena organización y calidad policial —y España las tiene en el Cuerpo Nacional de Policía y en la Guardia Civil principalmente—, como



evidencian tanto las opiniones de los ciudadanos reiteradamente, como los Organismos internacionales, y los escasos sucesos de corrupción o extralimitación que afectan a dichas fuerzas, es evidente que la calidad notable de los agentes policiales no genera, sin más ayuda, tal nivel de eficiencia para detectar, por sí solos, a tres de cada cuatro grupos criminales que se desmantelan en España.

En definitiva, volvemos a realizar la misma pregunta que en el epígrafe anterior, ¿Qué es lo que ocurre para que, siendo España un país reconocidamente arcaico 149

en la regulación y admisión procesal de las diligencias de investigación policiales, las fuerzas policiales sean las que detectan e inician las investigaciones de la mayor parte de las organizaciones criminales que operan en España?

Ocurre, sin lugar a dudas, que un gran por centaje de esos casos de "trabajo proactivo de la Policía" 150 es debido a la acción de una figura desconocida para el ordenamiento jurídico español, pero inalterada y absolutamente presente en el trabajo policial de todos los países del mundo: el confidente o colaborador policial. Esta figura, de escasa problemática y relevancia en los delitos de resultado, por ser ajena a la autoría del hecho, se transforma en una figura altamente comprometida y fundamental para desarticular organizaciones criminales complejas.

149 Cfr., por todos, LLERA SUAREZ‐BÁRCENA, Emilio de, El Modelo Constitucional de Investigación Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.quien afirma que ̋ En suma cuando la LCRrim se refiere a la actividad investigadora autónoma de la Policía Judicial, lo hace precisamente para reducirla al mínimo, si no para casi excluirla...ʺ p. 71.

150 Es decir, ʺinvestigación de actividades sospechosas, antes de que se lleve a cabo el delitoʺ. Así lo expresa Marceliano GUTIÉRREZ, ʺProcedimientos Legales y Operativos en la lucha contra la Delincuencia Organizadaʺ. Aportaciones doctrinales del Seminario Internacional sobre Delincuencia Organizada (Sevilla, 17 y 18 de diciembre de 1999). Incluido en el libro de MAPELLI CAFARENA Borja, op, cit.... , epígrafe VI.1. p. 1,


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 127 3. LA SEGURIDAD INTERNA DE LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES

La clave para la desarticulación de una banda criminal, sea terrorista, narcotraficante o de otra tipología delictiva organizada está en "permitir" la paciencia y la libertad de iniciativa policial. En efecto, cualquier organización criminal de cierta complejidad y potencial económico asegura al máximo posible —como no podía ser de otra forma— sus operaciones. Y ello se hace escalonando y compartimentando el desarrollo de sus actividades y operaciones delictivas. Al mismo tiempo adopta múltiples medidas de seguridad, tanto en las comunicaciones internas y contactos externos, como en la instalación de controles de verificación de fidelidad, que se llevan a cabo en dos versiónes complementarias.

Por ello vamos a analizar separadamente tanto el factor de las comunicaciones internas de los grupos criminales, como las medidas que adoptan para garantizarse su impunidad ante intentos de penetración policial.

a) Las facilidades de comunicación y relación de los grupos criminales en la sociedad actual

Si algo precisa una organización criminal compleja es relacionarse a distancia y

comunicarse en todo momento. Y ambas necesidades las tiene casi solucionadas, en la actual sociedad tecnológica, de una manera tan eficiente como económica. Las múltiples garantías para preservar la privacidad de las comunicaciones, junto a las facilidades para realizarlas desde cualquier punto, así como el ingente número de comunicaciones por canales diferentes y las dificultades policiales, tanto técnicas como legales, para realizar con rapidez intervenciones sobre las mismas, conducen a un panorama en el que las organizaciones criminales campan a sus anchas, agradeciendo sin parar las bondades de las sociedades «desarrolladas». Y tal situación no quiere decir que el Estado no pueda actuar, con mucha más intensidad, en esos aspectos.

En efecto. Respecto a las formas de ataque policial a las comunicaciones internas de la organización criminal podemos afirmar, sin temor a exagerar, que la permisividad otorgada a las operadoras telefónicas para emitir tarjetas pre-pago, y vender terminales móviles sin obligarles a la identificación completa del adquirente, es el principal combustible de las organizaciones criminales. Nada ni nadie ha potenciado tanto la eficiencia de las organizaciones criminales como las comunicaciones descontroladas.



Es paradójico, y desconcertante, que para comprar otros bienes muebles — automóviles u otros vehículos—, o para un simple alojamiento hotelero, se exija en España identificación personal completa (D.N.I.), y se siga permitiendo, sin restricciones de ningún tipo, el anonimato de las herramientas más útiles que se hayan inventado para interrelacionarse con inmediatez y en toda circunstancia de tiempo y lugar. Y capaces de potenciar a cualquier organización criminal hasta límites increíbles en cuanto a toma de decisiones y alteración de procedimientos y planes. Hasta los narcotraficantes o terroristas que hemos conocido, siguen sin dar crédito a tamaña facilidad operativa y dudan sobre a quien agradecer tal favor. Parece que tal despropósito va a ser remediado en fechas próximas por algunos países en aras de favorecer la concreta lucha contra el terrorismo islamista. Aunque está por ver si se realizará con eficiencia auténtica o sólo con el formalismo de aparentar solucionar un problema.

Pero nada ocurrirá si así se hace con eficiencia, exceptuando, claro está, las ligeras pérdidas económicas (mejor, merma de ganancias) de algunas operadoras telefónicas, puesto que no hay delincuente organizado que no se precie de utilizar una docena de teléfonos móviles pre-pago. ¡al mes! . El resto de ciudadanos

«normales» no tiene ningún problema en identificarse al adquirirlos o usarlos, como tampoco lo tiene al alojarse en un Hotel. Al tiempo, su privacidad queda garantizada (incluso aunque por error se le interviniera policialmente el teléfono), dadas las enormes previsiones del Código penal para frenar en seco a cualquier funcionario policial que se atreviera, dolosa o negligentemente, a divulgar cualquier dato de las mismas.

La cuestión anterior debe combinarse con la real dificultad policial, y en todo caso enorme lentitud para intervenir comunicaciones, para deducir el tipo de cóctel de ineficiencia con que se afronta hoy día en España la lucha contra la delincuencia organizada. Los exquisitos requisitos judiciales formales y el descarado pasotismo de las operadoras telefónicas para facilitar datos y apoyo, incluso cuando se les presenta la orden judicial expresa, –especialmente de mensajes, listados de llamadas, ubicaciones y otros datos asociados que la tecnología digital permite de inmediato—, generan un rentable jardín en el que florecen con todo su esplendor los grupos criminales. Y ello conduce a un cuadro final que explica tanto el potencial y crecimiento de las organizaciones criminales como la dificultad y desespero del trabajo policial. Trabajo policial que está obligatoriamente reenfocado al decomiso puntual de sustancias y efectos, ante la imposible desarticulación de la completa estructura delictual.



b) Las Trampas de Fidelidad

El primero de los controles internos que realiza una organización criminal consiste en la intercalación de «trampas de fidelidad», aportándole al sujeto del que se desconfía —que son todos los individuos por el sólo hecho de incorporarse a la organización criminal para algún trabajo menor— sucesivos datos de operaciones reales de la organización criminal. Pero con la característica común de ser ya inofensivos para la organización, o bien, ser dañinos directos para otras organizaciones criminales rivales o de la competencia.

En definitiva, se aportan por la cúpula criminal, de forma dosificada y medida, datos muy concretos e individualizados para que, si alguno de los incorporados es un agente policial o un confidente en trance de infiltrarse o de trabajar como agente doble, se produzca una intervención policial directa. Acción policial que será muy ligeramente dañina pero desvelará, con mayor o menor certeza, la fuente origen de la noticia. Para la cúpula criminal será suficiente, pues cortarán "por lo sano" toda conducta sospechosa.

Esta forma de actuar de las organizaciones criminales suele ser tremendamente efectiva cuando los datos aportados por dichos grupo señalan la inminencia de una acción contra la vida de una persona. Ante esto, tanto la sensibilidad del posible infiltrado como la de la fuerza policial con la que está enlazado, suelen ser determinantes para moverles a actuar. Si eso ocurre, la operación de infiltración y, seguramente la vida del infiltrado, habrán concluido.

Constituye una auténtica tragedia para el profesional policial el tener datos de riesgo inminente para una persona y saber que, si actúa, otra u otras personas pueden perder la vida. O, como mal menor, se arruinará una operación de infiltración, que generará la impunidad de la organización criminal. Si se actúa, se salvará en principio a esa persona (aunque posteriormente se materialice la amenaza contra ella), pero ello impedirá adquirir más datos de la estructura criminal. Y, en definitiva, permitirá a la organización criminal continuar indefinidamente su acción delictiva contra otras personas y bienes jurídicos. Aunque sea duro admitirlo, es mucho peor el remedio (actuar ante un posible daño puntual) que la enfermedad (no lograr destruir a la organización criminal).

La solución de este caso es de dificilísima regulación legal. Pues exige, al tiempo que una verdadera y dramática ponderación inmediata de bienes jurídicos en peligro real, la exención penal de quienes tomen la decisión que profesionalmente creen más eficaz. Y pone de manifiesto la extraordinaria



necesidad de contar con unidades policiales altamente especializadas y con capacidad de decisión en tales extremos. Pues deben discernir rápidamente, con su experiencia, ante qué tipo de información se encuentran en cada momento. Y, lo reiteramos, con la garantía legal expresa de que la solución adoptada de buena fe y con criterio profesional no generará consecuencias penales o económicas a los agentes intervinientes. Sólo cabrán indemnizaciones policiales asumidas por el Estado para compensar daños no evitables o colaterales.

c) Las Pruebas de Confianza

La segunda medida de control de una organización criminal es la de las "pruebas de confianza" , que constituyen una variante de la anterior y que consisten, como apunta ligeramente SANTOS ALONSO,151 en que se le exija por algún miembro de la organización criminal, al funcionario policial infiltrado que actúa en una operación encubierta, la realización de acciones delictivas para probar su fidelidad. Pues bien, en este concreto caso, ni para el Fiscal referenciado ni para otros autores habituales en la materia, parece haber otra solución —ante el silencio de la Ley, de la jurisprudencia y de la doctrina para indicar qué debe hacer el angustiado agente— que la de acabar examinando en su día (juzgando) al agente policial encubierto o a sus colaboradores.

Y ello porque, tanto el citado como el resto de autores, enmarcan el problema de la operatividad de los agentes policiales en la figura sumamente peligrosa (para los agentes) del agente encubierto instaurado en 1999 por medio del art. 282 bis LECrim, (y admitido confusamente por la Jurisprudencia anterior), aunque sin dar la mínima solución. A lo más que llegan, tanto el Legislador como la doctrina y la jurisprudencia, es a plantear el etéreo escenario en el que será examinado, con todo rigor, el arriesgado agente policial encubierto, y en cuya platea le obligan a estar y actuar casi a oscuras, sin ninguna protección o apoyo.

Es decir, en su día y tras desarticular a la red criminal, el agente policial será examinado por un Juez o Tribunal que jamás se podrá poner en la angustia, e imposibilidad de contraste real de situaciones, que él vivió dentro de la

151 SANTOS ALONSO Jesús, “La figura del Agente Encubierto: Agente provocador y Agente encubierto”, en Jornadas sobre medios de investigación en el proceso penal; su práctica por la policía judicial, organizadas por Ministerio del Interior, Madrid, 11‐13, junio de 2001. Ejemplar mecanografiado, p. 16.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 131 organización criminal siendo agente infiltrado o guiando a un confidente doblado. Tal examen judicial lo será pues bajo la difusa luz y tremenda inseguridad jurídica que supone ser juzgado, a posteriori, bajo las peligrosísimas premisas de "las circunstancias concurrentes en cada caso, en función de si la actuación fue necesaria y resultó proporcional a los fines de la investigación" ,152 para acabar dilucidando si existe o no responsabilidad penal del citado agente.

Y es evidente, como analizaremos en profundidad en el siguiente capítulo con apoyo de la mayoría de la doctrina científica, que la inseguridad jurídica en que se embarca al citado agente encubierto es clamorosa, en el sentido de producir rubor —y pavor—. Y ello, no sólo por ser evidente el enorme riesgo físico y sobre todo jurídico del agente, sino también por la enorme responsabilidad que adquieren quienes se atrevan —o se vean obligados— a mandar a un hombre, en esas condiciones, a enfrentarse a una organización criminal.

En nada disminuye la responsabilidad diferida que adquirieron en su día los Diputados españoles que diseñaron la Ley, el que el agente policial sea voluntario para actuar como agente encubierto como recoge el art. 282 bis LECrim de la L.O. 5/1999. Y ello porque tal asunto constituye un clarísimo abuso encubierto del Legislador porque en su momento fue consciente, sin duda alguna, de algo notorio. Pues es de dominio público lo rápido que se arriesgan muchos policías nacionales y guardias civiles, en cuando sus responsables les piden ese sacrificio por la sociedad a la que sirven.

Los agentes operativos españoles, que son conscientes tanto del desmesurado riesgo que se les pide como de la necesidad de asumirlo, dejan para sus responsables políticos y profesionales la defensa de sus intereses más vitales. Y entre esas obligaciones está el garantizar, en límites razonables, su seguridad. Cuestión que la regulación del art. 282 bis de la LECrim. sobre el agente encubierto desprecia tan profundamente que lo hace inviable para el agente operativo. E inasumible, absolutamente, para cualquier responsable o mando policial que tenga el mínimo aprecio y respeto por sus hombres.

152 En este sentido, SANTOS ALONSO, Jesús, ob. cit, p.17.Con la misma fundamentación DELGADO MARTÍN Joaquín, La Criminalidad Organizada, J.M. Bosch Editor, Barcelona 2001, p. 108, que al respecto matiza acertadamente que: ̋ El peligro de que el agente encubierto cometa un delito o participe en el cometido por otro, es directamente proporcional al grado de infiltración en el grupo criminal: cuanto mayor es laintegración en la organización, más grande es el riesgo de verse obligado realizar actos para ganarse la confianza de sus miembrosʺ.



Pues bien, dentro de las pruebas de confianza en las que, normalmente, la organización criminal encarga la comisión de un delito a los nuevos miembros de la banda —entre los que cabe obviamente el agente infiltrado, sea agente policial o confidente por él dirigido—, existe una variante que es la de empleo más habitual y que es la que podríamos denominar como " prueba del éxito operativo",153 especialmente en el tráfico ilegal de drogas. Consiste, esencialmente, en que el "aspirante" a miembro de la organización "consigue" realizar una parte comprometida de la operación criminal con éxito comprobado. Y este éxito operativo debe proporcionarse, habitualmente, en las últimas fases del tráfico de drogas por dos razones principales: porque es donde más se multiplica el valor de la operación para la organización criminal y donde más colaboradores "externos" necesita dicha organización.

Un ejemplo habitual puede ilustrar lo que estamos diciendo. Imaginemos una potente organización criminal, dedicada principalmente al tráfico ilegal de cocaína. Como con enorme claridad explica PÉREZ DE LOS COBOS,154 si la citada Organización produce la droga en Colombia y aspira a introducirla en España, habrá multiplicado por 13 , en un primer momento, los 80 $ pagados por la cocaína-base en la amazonía colombiana, hasta los 1.000 $ que podría recibir por cada kg. de clorhidrato de cocaína puro en Bogotá. Sin embargo, si la propia organización transporta dicho kilogramo a España, su precio pasa a ser de más de

22.000 $ (20.000 euros). Es decir que en el tránsito de las drogas desde su depuración en Bogotá hasta su entrega en Madrid se multiplican las ganancias por 22. Finalmente, el precio de ese mismo kg. de clorhidrato cortado ya en España una sola vez (al 50%) y vendido al por menor en cualquier lugar de España o Europa alcanzaría los 120.000 euros, es decir "sólo" se multiplica por 6'25 su anterior valor.

153 Cierto es que, en determinadas organizaciones criminales, la ʺprueba de confianzaʺ más expeditiva y difícil es la de pedir al ʺexaminadoʺ el ejecutar una acción contra la vida de una persona. En tales casos, la lógica negativa del posible infiltrado debe tenerse preparada, con la correspondiente cobertura. Y, de ocurrir así, seguirá un tiempo de estancia ʺbajo sospechaʺ que sólo se disminuirá con grandes dosis de habilidad y preparación.

154 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Diego, la Lucha contra el narcotráfico en España y su marco legal , LI Curso de Capacitación para el Ascenso a Comandante de la Escala Superior de la Guardia Civil, Aranjuez, mayo de 1997. Ejemplar mecanografiado, p. 14, y cuyas cifras son sustancialmente válidas hoy día, especialmente en los factores de multiplicación deganancias, que han seguido similares.



Como podemos observar, cualquiera de los eslabones de la cadena multiplica enormemente su inversión en una sola operación, aunque, si algo resalta de estas operaciones, es que el verdadero negocio de las organizaciones de nar cotráfico está en transportar e introducir la cocaína en clorhidrato desde un país productor hasta España (o Europa), ya que supone multiplicar por 22 el dinero invertido. Ello genera, de inmediato, el que los grandes cárteles de la droga —y últimamente las organizaciones guerrilleras, que son las que controlan la producción— sean los que dirijan y organicen directamente los transportes de drogas. Para tal labor necesitan, lógicamente, colaboración en el lugar de destino, ya sea para facilitar las tareas de introducción o bien la de almacenaje y posterior venta.

Y es en este preciso momento donde, en el submundo de la droga u otra delincuencia organizada, entra de lleno la actividad policial de investigación y, en su caso, de infiltración. La necesidad de la organización criminal de incorporar nuevos colaboradores, infraestructuras y vías de acceso constituye el talón de Aquiles de la misma. Es entonces cuando, en general, el sistema policial español y cualquier otro tiene posibilidades reales de actuación, ya sea abortando y decomisando un cargamento detectado con o sin empleo de la técnica de entrega vigilada (que añade como relativo éxito la detención de los receptores). O bien fomentando una operación de compra-venta (compra ficticia) a través de un agente provocador, ya sea por un funcionario policial o alguien particular –confidente– controlado por los agentes, que acabe con la incautación y detención de los proveedores. O, simplemente, dejando que los pequeños cargamentos iniciales de prueba tengan éxito (no intervención policial), mientras se acopian datos de personas relacionadas para asestar, tiempo después, un golpe definitivo a todo el grupo criminal.



4. LA NECESIDAD DE NO-INTERVENCIÓN POLICIAL, ANTE LA POSIBILIDAD DE DECOMISOS O DETENCIONES INICIALES A UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL

Dependiendo de cómo lleven cabo las unidades policiales sus operaciones, se generará más o menos daño a una organización criminal. Si consideramos una organización criminal dedicada al tráfico internacional de drogas, que es según la Unión Europea 155 a actividad principal de casi el 80 % de la delincuencia organizada, la acción policial puede oscilar entre el decomiso sin detenidos de un cargamento, hasta la destrucción de la cúpula dirigente con anulación definitiva de toda su infraestructura. Pues bien, esa variable cantidad y calidad del daño es la que hay que evaluar no sólo al emplear la acción policial sino, muy especialmente, al diseñarse por el Parlamento las herramientas legales que permitan unos u otros resultados.

Y este asunto es, sin duda, tan importante como desconsiderado por quienes tiene la responsabilidad de garantizar la seguridad de los ciudadanos en los máximos niveles posibles. Su mediocre e inexperta consideración por el Legislador deriva, de forma directa, en vulgares resultados operativos policiales. Y a cuyo escaso rendimiento son ajenos los que, sin embargo, son imputados generalmente como culpables: los propios Cuerpos policiales.

Y es que la actuación policial prematura o la actuación casual, derivada la mayor parte de las veces del empleo obligatorio de la legislación que se les impone a las Fuerzas de Seguridad, generan muy diferentes resultados en la estructura de las organizaciones criminales. Por ello, vamos a analizar las siguientes formas de dañar a una organización criminal y sus consecuencias dependiendo de cómo y cuando se realicen:

a) Detección de alijos o efectos delictivos por mera inspección personal o tecnológica:

En este caso, el habitual en la actividad policial preventiva o en las investigaciones apresuradas, lo primero que se genera es la incautación de las sustancias y, si hay suerte, se realizaran también detenciones. O sea, que en esta tipología de intervención policial aparentemente exitosa caben tres niveles de 1 5 5 «Estrategia de la Unión Europea contra la droga para el período 2000‐2004» en su Considerando L. Resolución A5‐0063/1999 del Parlamento Europeo (DOCE de 7.7.2000)


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 135 rendimiento. En el peor de los caos , se realizará la aprehensión pura, sin poder imputársela a persona o empresa alguna. En los casos de éxito intermedio, además de las sustancias o efectos, se detendrá a los remitentes o trasportadores, lográndose detenidos de bajo nivel que son miembros del propio cártel, con mero status de representante comercial o recaudadores de cobros. En el mejor de los casos, y suponiendo que pueda utilizarse la moderna técnica de la entrega vigilada, con sustitución de la sustancia y continuación del envío ya inocuo, se detendrá a los compradores —mejor, a los que se hacen car go— de la droga o efectos delictivos.

En esta tercera versión en que cabe la entrega vigilada, a no ser que se emplee alta tecnología y medios de importancia en su vigilancia, si la operación comercial diseñada por la organización criminal lo es sin solución de continuidad en la vigilancia y control del cargamento, entonces la fuerza policial no se atreverá normalmente a esperar por el riesgo a perder la droga. Ello nos lleva de nuevo al caso primero de incautación pura y simple de efectos y sustancias. O al segundo caso en el que, todo lo más, a ese decomiso se añade la detención de los transportistas. Y todo como consecuencia de que el art. 263 bis LECrim impone al responsable policial la durísima carga de asegurar, bajo su responsabilidad, que la droga o efectos no se perderán. En definitiva, ante las incautaciones descubiertas o detectadas, en España las fuerzas policiales no pueden llegar a la cúpula criminal. Deben obligatoriamente intervenir.

Y si nos retrotraemos al caso explicado en el apartado anterior (or ganización sudamericana que trafica con cocaína hasta España) sobre las ganancias o pérdidas en el tráfico de drogas según el tipo de desplazamiento y fase en que se encuentren, podremos analizar el coste y el daño de la acción policial de incautación. Y así, podemos afirmar que en los casos de las aprehensiones anteriores, en las que queda indemne la estructura comercial y operativa de la organización criminal, el daño real que se le causa es, simplemente, porque pierde la droga, o, mejor, porque deja de ganar un 2.200 por ciento de lo invertido por ejemplo en Colombia, ya que en ese salto hasta España el valor de la mercancía se multiplica por 22. Pero, si consideramos que las actuales guerrillas revolucionarias (en Sudamérica) son las que también llevan a cabo la primera compra de pasta de coca y su transformación en la selva amazónica 156 —que, recordemos,

156 Sería el mismo caso, más o menos, que si se tratara de la heroína depurada por los islamistas de Afganistán o Pakistán, o las mafias kurdas, turcas, rusas o chinas.



multiplicaba por 13 su valor en esa operación— lo que se genera, realmente, es una pérdida de ganancias del 27.500 por ciento, que es el resultado de minorar la inversión inicial (en el ejemplo 80 $, precio del kilo la cocaína en Colombia) con lo dejado de ganar (22.000 $ de precio/kilo en España)

Ello significa algo muy importante que se olvida en la actual política de lucha contra la droga, en su versión de reducción de la oferta. Y es que, tal como está organizado el comercio mundial de drogas —en razón, fundamentalmente, del alza de los precios que origina el consumo permitido y el tráfico prohibido— los efectos de la lucha habitual contra las organizaciones criminales, consistente en la detección e incautación de las ilegales mercancías, tienen el siguiente valor final:

- Que una organización criminal internacional dedicada al tráfico de drogas, se puede permitir el lujo de que, para compensar lo invertido en UNA sola operación de tráfico de drogas generada en Sudamérica e introducida en Europa, puede sufrir DOSCIENTAS SETENTA Y CUATRO incautaciones y desarticulaciones policiales en destino, sin que se haya quebrantado su economía; es decir, con balance cero.

- Que, en cuanto a la detención de miembros de la organización, lo son en el lugar de recepción de la droga, con ínfima relevancia organizativa y sin trascendencia para poder aportar información valiosa de la cúpula a la fuer za policial interviniente.

Ante tamaña perspectiva real, que habla por sí sola, es preciso dejar constancia de que, tanto desde el punto de vista científico como policial, la actual política mundial sobre drogas debería ser replanteada con la seriedad y conciencia de que, en el aspecto de reducción de la oferta, y mientras se mantengan esos terribles porcentajes de ganancia, lo que se está haciendo, realmente, es el ridículo.157

b) Detección de la organización criminal proveedora y / o de la receptora

Cuando las fuerzas policiales, por canales propios o por colaboración de confidentes, consiguen enhebrar un hilo de investigación dentro de una redcriminal, ya sea porque es proveedora o porque va a ser adquisidora, lo primeroque ocurre es que va a tener conocimiento temprano, habitualmente, de unaoperación de compra-venta. Pero con múltiples lagunas, dada la fragmentacióntanto de la información como de las actividades. Es por tanto imposible, muchas

157 Al menos, en su acepción 2ª del diccionario RAEL: ʺescaso, corto, de poca estimaciónʺ; o, quizás, de la nº 3, como ʺextraño, irregular...ʺ.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 137 veces, aportar explicaciones completas con la implicación de las distintas personas a la Autoridad judicial, por el simple motivo de que no se conocen con exactitud, y se van adquiriendo sobre la marcha.

Pero el Cuerpo policial va a tener dificultades, si se actúa de inmediato ante el objetivo descubierto, para dañar sensiblemente en extensión y calidad a la organización emisora o receptora. Si no se permanece tiempo acopiando información dentro de la red no se puede llegar a destruirla. Para lograr esa penetración en el entramado organizativo criminal es obvio que se precisa dejar pasar el tiempo preciso para conocer a todos sus integrantes y a toda su infraestructura. Y eso exige utilizar en paralelo dos parámetros muy problemáticos.

El primero es un problema legal que se va a generar en ese tiempo de espera y maduración. Y no es otro que el que le surge a cualquier fuerza policial cuando tiene conocimiento de un delito: la legislación obliga a intervenir imperativamente. Y si se interviene ante un vulgar cargamento ya acabamos de ver el resultado: daño ínfimo a la organización criminal. El segundo es un problema de técnica policial, y consiste en que una vez conseguido el hilo conductor para alcanzar la cúpula criminal es preciso emplear una al menos, o las dos, de las herramientas siguientes: o bien alta tecnología de captación y grabación en todos los lugares oportunos; o bien la información interior y operativa de la organización criminal facilitada por un infiltrado, ya sea este agente propio (encubierto) o confidente doblado.

c) Los efectos de intervenir o no policialmente, ante el conocimiento de un delito enmarcado en organizaciones criminales

Hemos visto que las vías generales de ataque a una organización criminal, habitualmente configurada por operaciones de tráfico ilegal de drogas, u otras mercancías ilícitas, de personas, o de actividades terroristas, se pueden singularizar en dos:

a. El más habitual y sencillo, consistente en intervenir policialmente decomisando el alijo de droga —o de otras sustancias o actividades—, y deteniendo a algún transportista o integrante de escasa relevancia habitualmente Y ello ya sea por utilizar la entrega vigilada o las técnicas encubiertas del simple agente provocador, en el sentido de simular ser un comprador que oculta su condición policial.

y / o, en su caso,



b. El de demorar artificialmente la intervención, aunque se pierdan partidas ilegales, y utilizar la infiltración y la paciencia, junto a la tecnología, como únicas herramientas eficaces para destruir la mayor parte posible de la or ganización criminal.

Al analizar ambas soluciones, la primera pregunta que debemos hacernos es: ¿En España, cuál se utiliza?

Sin lugar a dudas, es el primer camino citado el procedimiento sistemático que las autoridades policiales españolas llevan a cabo por imperativo legal. Es decir, en cuanto hay detección de sustancias u otros efectos ilegales —sean, drogas, armas, u otros— hay detención casi inmediata e incautación de dichos efectos. Y con la correspondiente divulgación de la actuación policial, que se enmarca por las instancias políticas o judiciales, sistemáticamente y sin más profundidad en el análisis de lo que realmente se ha hecho, en la eficacia de la lucha contra la delincuencia organizada. Si, además, se consigue justificar y alargar levemente la operación para que permita la técnica de entregas vigiladas, entonces lo único que se añade al resultado primero es que se puede detener también a los compradores, si los hay. Pero que no son, en casi ningún caso en las organizaciones potentes, los dirigentes ni de la organización criminal que compra ni, menos, de la que vende.

Y ya hemos visto anteriormente la prácticamente nula consecuencia que, para las organizaciones transnacionales de tráfico de drogas, tiene el que se le incaute un cargamento de sustancias o efectos ilegales. Desde este punto de vista, e imaginando las operaciones de tráfico ilegal de drogas más relevantes y habituales, constituidas por un barco cargado con una media de 3.000 kilogramos de cocaína, ¿qué pasaría si la organización criminal está moviendo, a la vez, varios barcos?.

Pues, lo primero que ocurriría, es que pocos Estados europeos tiene capacidad tecnológica y de infraestructura policial para controlar varios objetivos de ese calibre a la vez. Y lo segundo, es pura estadística. Es más que suficiente el que la organización criminal «cuele» la mitad de los objetivos, pues en ese caso la saturación del mercado será total. No digamos si, como ha descrito de forma objetiva el autor más experimentado, PÉREZ DE LOS COBOS 158, y que nosotros

158 A este respecto es preciso significar la esclarecedora aportación investigadora de PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Diego, la Lucha contra el narcotráfico en España y su marco legal, LI Curso de Capacitación para el Ascenso a Comandante de la Escala Superior de la Guardia Civil, Aranjuez, mayo de 1997. Ejemplar mecanografiado, que al analizar la inveterada ʺcifra de eficacia policial de las incautaciones de drogasʺ, demuestra objetivamente que la cantidad incautada es mucho menor de lo que sistemáticamente (en todos los foros se da


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 139 siempre por aprehendida del 10 al 20 % del tráfico ilícito) se afirma. Dice así respecto a 1995: ʺComo ya se ha dicho, según estadísticas del antiguo Ministerio de Asuntos Sociales, son

40.000 los jóvenes que en España se declaran consumidores de heroína, cifra muy similar a la de 40.077 correspondiente al número de personas distintas admitidas a tratamiento por heroína en centros sanitarios de nuestro País en 1995. Con arreglo a estos datos podemos afirmar que en España hay, como mínimo 40.000 consumidores de heroína, pues difícilmente va a manifestar nadie en una encuesta ser consumidor de heroína si en verdad no lo es, sobre todo por no tratarse ni mucho menos de un atributo en boga, y porque nadie va a ser tratado en nuestros centros sanitarios por una crisis por consumo de heroína siendo distinto el origen de la misma. Sí debe ser probable que sean bastantes más los consumidores, puesto que no en todos los consumidores habrán concurrido las circunstancias de tener crisis por consumo de esta sustancia, acudir a un centro sanitariopara su tratamiento y, además, que los responsables de ese centro lo contabilicen como tal; también parece probable que algunos de los heroinómanos que hayan sido sometidos a la encuesta de Asuntos Sociales no descubran su condición de consumidor. Pues bien, teniendo en cuenta que un consumidor de heroína necesita 5 dosis diarias de esta sustancia, deduciremos que, según sea el grado de dependencia del consumidor, necesitará desde 1ʹ25 gr. de heroína al día para los casos más leves (dosis de 0ʹ25 gr) hasta 5 gr. al día para los más graves (dosis de 1 gr). Considerando que el precio del gramo de heroína en el mercado callejero de nuestro País está entre las 15.000 y las 17.000 pesetas, concluiremos que, como mínimo, un consumidor de heroína en España necesita para comprar la droga que consume, siempre en los casos de menor dependencia y mejor precio, la impresionante cantidad de 562.500 pesetas al mes, consumiendo 456ʹ25 gramos al año. Realizando las correspondientes multiplicaciones podemos deducir que en España se necesitan anualmente para abastecer a los 40.000 consumidores declarados de heroína un mínimo de 18.250 kilogramos considerando a todos estos como poco dependientes y una media de 36.500 kg. si contabilizamos como dosis normal la de 0ʹ5gr. Para adquirir esta ilícita mercancía, nuestros 40.000 heroinómanos declarados necesitan anualmente entre 22.500 y 90.000 millones de pesetas. Teniendo en cuenta que la media de incautaciones de heroína en nuestro País en los últimos cinco años es de 677 kg. no podemos continuar permitiendo que se mantengan como porcentajes de droga incautada esos 10 % y hasta 20% que, sin ningún fundamento, señalan algunos tertulianos mal llamados ʺexpertos en la materiaʺ. En el caso más favorable , considerando solamente a los 40.000 consumidores de heroína declarados y adjudicándoles a todos ellos y en todos los casos el consumo de las dosis más pequeñas, se estaría incautando el 3ʹ7% de la droga que se consume. En realidad, si nos alejamos de los datos mínimos y hacemos un cálculo más subjetivo pero más acorde con la realidad, teniendo en cuenta, además, que por nuestro País también pasa heroína para su consumo en otros lugares, no creemos que se incaute más del 2% de la heroína que circula ilegalmente porEspañaʺ (la negrita es nuestra). Lo anterior es más grave a fecha actual, si cabe, con la cocaína, cuyo número de consumidores ha pasado a ser en España, en el primer semestre de 2005, el más elevado de la Unión Europea



compartimos completamente, la eficacia policial real contra el tráfico de drogas la situamos únicamente entre el 2 y el 4 por ciento de aprehensiones de lo que realmente se introduce en España. Era hora de destruir el inveterado tópico, manejado sin más apoyo científico o profesional que la simple reiteración, sobre que las fuerzas policiales incautan ordinariamente entre el 10 y el 20 % de drogas y efectos delictivos. Nada más lejos de la realidad objetiva, tanto en heroína en que se enmarca el estudio comentado, como especialmente en cocaína, en la que España ha logrado en 2005 el podium no solo en aprehensiones sino, lo que es más grave, en cuanto a... consumidores.

Llegados a este punto es cuando, de inmediato, se nos alegará por algún experto jurídico o político que lo anterior no es cierto, porque en España existen herramientas legales para investigar las bandas organizadas de forma eficaz. Y ello lo basarán en que ya desde 1992 en el caso de las entregas vigiladas, y desde 1999 en el caso del agente encubierto (con nueva reiteración de las entregas vigiladas), las fuerzas policiales disponen de herramientas de investigación suficientes —como en el resto de los países europeos— para lograr la desarticulación profunda de las bandas criminales.

Y formalmente así es. Pero en el fondo, en la realidad, nada más equívoco que lo anterior, puesto que ninguna de las dos modernas herramientas citadas permiten realizar lo que venimos clamando: demorar la intervención policial hasta el extremo necesario para destruir toda su estructura . Demostrarlo y dejar patente esta imposibilidad, que constituye el eje de nuestro trabajo, es ciertamente sencillo en comparación con la importancia que tiene. Porque sólo hay que ir a las disposiciones legales con sentido práctico y no académico, para ver realmente qué pueden hacer los agentes policiales españoles y, sobre todo, qué no pueden hacer.

En primer lugar, a los Cuerpos policiales les opera el mandato general de los artículos 282 y 284 LECrim, por los que, además de facultarles para averiguar los delitos y detener a los delincuentes, se ordena que inmediatamente que los funcionarios policiales tuvieran conocimiento de un delito público, lo participen a la Autoridad judicial o Fiscal. Es lo que acaece, habitualmente, cuando se investigan delitos de peligro abstracto y resultado cortado —tráfico de drogas y pertenencia a banda armada, principalmente—, en los que, a poco que se investigue a alguien con mínima actividad de colaboración con un grupo criminal, el tipo penal completo (el delito) se encuentra consumado. Pues bien, con base en estos artículos las unidades policiales están facultadas a "empezar" la investigación en una banda organizada, y a comunicar al Juez toda actividad delictiva de la que sospechen.



El siguiente paso, una vezcentrado algún objetivo de esa banda organizada, sería el de localizar —por técnicas policiales de seguimiento, vigilancia, escucha o confidencia— alguna actividad delictiva concreta y objetiva. Es en este momento donde —imaginemos que se han conseguido datos sobre una venta o transporte de droga atal hora, en tal lugar o con tales personas— la actuación del agente policial puede oscilar entre:

a) Detener de inmediato a quien está cometiendo el delito, y aprehender los efectos correspondientes, en aplicación de los art. 282 y concordantes de la LECrim,

o bien...

b) Utilizar las nuevas técnicas de investigación instauradas por el art. 282 bis. LECrim en 1999: la entrega vigilada y el agente encubierto . Las supuestamente modernas herramientas 159 deberían permitir participar del entramado organizativo, como proclama la Exposición de Motivos de la Ley que las instaura, para alcanzar la desarticulación de las cúpulas criminales.

Pero lo que ocurre, realmente, es lo siguiente:

1. Si se empleara la técnica de la entrega vigilada (art. 263 bis 2. LECrim): 160

¿En qué cambiaría la actuación policial descrita como de detención o incautación inmediata que hemos valorado como inoperante?

159 La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, define el objetivo de la Ley de forma más bien voluntarista. Dice así: [...] De esta forma, se introducen en el ordenamiento jurídico medidas legales especiales que permitan a los miembros de la Policía Judicial participar del entramado organizativo, detectar la comisión de delitos e informar sobre sus actividades, con el fin de obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detención de sus autoresʺ.

160 Art. 263 bis 2. LECrim: ʺSe entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas.../.., circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.



Pues, en la práctica, en nada. Por una razón fundamental: la entrega vigilada en España consiste exclusivamente en dejar circular los efectos delictivos hasta el momento de la transacción o recogida, porque el art. 263 bis de la LECrim impide que en la entrega vigilada se pierda la droga o efectos delictivos.161

Por tanto, ningún Juez autoriza una operación de entrega vigilada cuando "existe riesgo de pérdida de la sustancia". Y este riesgo acaece lógicamente cuando, por la razón operativa que sea, no se puede sustituir la sustancia ilegal por otra inocua (la droga por polvos de talco o yeso, por ejemplo). Es precisamente lo habitual que sucede en grandes cargamentos pues, al circular acompañados y entregados por miembros de la organización criminal, no se puede sustituir la sustancia. Por contra, en el tráfico de drogas que podemos definir como minorista y que opera generalmente con pequeños envíos de paquetes postales, es del todo factible la sustitución de sustancias.

Y es en este habitual caso del tráfico de drogas menor en donde las fuer zas policiales sí actúan mediante la técnica de entrega vigilada, en la que, además de la incautación de la droga, siempre se detiene al receptor. Pero, insistimos, se trata del tráfico de drogas ligth, sin relevancia ninguna en la lucha antidroga ni en la protección real del bien jurídico. Y sin organización criminal receptora que detener, puesto que sistemáticamente el destinatario es un delincuente particular o

un eslabón del emisor al que jamás podrá imputar porque ni le conoce.

En paralelo, en los grandes envíos en los que no sea factible sustituir las sustancias o efectos delictivos, y ante la exigencia judicial de certeza en la vigilancia y custodia de la droga o efectos, ningún funcionario policial se atreve a certificar que no existe riesgo de pérdida en cargamentos de importancia que siguen en manos de miembros de la organización criminal, y cuyos planes nunca se conocen al completo. Por tanto, y en la práctica, las únicas entregas vigiladas en las que la fuerza policial garantiza su imposible pérdida es en las que se ha sustituido la sustancia ilegal. Y esto sólo ocurre habitualmente, insistimos, en los envíos postales (paquetes, cartas, y mercancías sin vigilancia permanente de la banda criminal).

2. Y si se empleara la técnica del Agente Encubierto (art. 282 bis LECrim) , ¿En qué cambiaría la primera actuación policial descrita como de detención inmediata?

En este caso, si es un agente encubierto el que está operando dentro, o en la

161 En este caso, dice el art. 263 bis. 1, que ʺpara adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia...ʺ.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 143 periferia de la organización criminal, sus facultades legales llegarían, tal como está legalmente configurado su campo de acción, hasta, y sólo hasta , "adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos" 162.

Y es evidente que este mandato legal, de obligado cumplimiento si se pretende aspirar a la exención de responsabilidad penal que instaura en su apartado 5 del artículo 282 bis LECrim, tiene el alcance que da la significación gramatical de susverbos:

1 ° Adquirir objetos, efectos o instrumentos del delito : En realidad el agente encubierto puede hacer lo que ya hacía el agente provocador de fabricación policial y jurisprudencial: simular o perfeccionar una compra de sustancias o efectos ilegales. Es decir, cualquier agente policial español, sin ser para nada agente encubierto de los regulados en el art. 282 bis LECrim, podía y puede llevar a cabo, en cualquier momento, una compra ficticia o simulada de efectos delictivos, viniendo obligado a detener al vendedor que los tuviera ya preordenados al tráfico, finalizándose la operación.

2.° Transportar esos objetos, efectos o instrumentos; lo que conecta la actuación

del agente encubierto con la técnica de la entrega vigilada de droga u otra sustancia ilícita. También esta conducta le era factible al alegal agente provocador de uso policial sistemático. O sea, se podía antes de instaurarse las entregas vigiladas, trasportar sustancias por cualquier agente policial durante una operación de provocación o compra simulada. Pero siempre venía y viene obligado a detener al sujeto vendedor o provocado, con lo que la operación finaliza.

3°. Diferir,163 lo que quiere decir dilatar o demorar la incautación de esos objetos hasta el momento en que la evolución de la investigación lo aconseje, pero SIEMPRE

162 Artículo 282 bis LECrim.: 1. A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el MinisterioFiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos...ʺ

163 R.A.E.L., ʺDilatar, retardar o suspender la ejecución de un cosaʺ



antes de la posible pérdida de la droga. Y ello porque, en todo caso, debe de tenerse presente que al igual que en la entrega vigilada, se hacen depender esas operaciones, como una espada de Damocles sobre la cabeza del agente policial, de las reales posibilidades de vigilancia. Porque, si ocurriera que la droga acaba en el mercado —independientemente de los fines del agente— podría imputarse al funcionario agente encubierto o a sus compañeros, como autores del delito de tráfico de drogas, con las agravantes de funcionario público y pertenecer a organización. Es lo que ocurrió en el caso UCIFA 164 analizado en el Epílogo de esta obra, donde varios guardias civiles fueron condenados por tráfico de drogas, despreciándose el "fin o ánimo altruista, y el de quitar droga de la cir culación", y condenándose por el resultado objetivo: Favorecer "de otro modo" el tráfico de drogas.

Con lo anterior, ¿Qué agente policial se atrevería a dejar, siquiera por un momento, la droga y efectos bajo la confianza de los narcotraficantes con los que trabaja, con la lógica probabilidad de pérdida de control, por cambio de planes o situación en la red criminal?, y ¿Qué ocurrirá si, en el posterior juicio contra los narcotraficantes, éstos se defienden acusando al agente encubierto de haber permitido "perderse" diversas partidas de droga?

En definitiva, lo que ocurre en la práctica es que las herramientas modernas de investigación se usan muy poco. Y ello por la inseguridad que conlleva el participar

en el entramado organizativo o procedimental de las organizaciones criminales, especialmente cuando el tipo delictivo es tan amplio 165 que, desde el punto de vista

164 TS.2ª, Sentencia de 11/01/1999. Ponente, García Ancos.

1 6 5 Como excepción a la común aceptación de la doctrina científica, SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando, El Tráfico de Drogas ante el Ordenamiento Jurídico (Evolución normativa, Doctrinal y Jurisprudencial), La Ley‐Actualidad, S.A, Madrid, 2000, quien en su página 102 afirma que «la fórmula ʺo de otro modoʺ es correcta y no atenta contra principio alguno ni merma derechos del justiciable». Para nosotros, no obstante, tal juicio lo creemos posiblemente cegado por el espíritu Fiscal del autor, y pensamos que, además de incorrecta para el justiciable, la fórmula es peligrosísima para el agente policial, en cuya seguridad, insistimos una vez más, casi nunca se piensa ni cuando se legisla ni cuando se comenta la legislación por la doctrina científica, o se aplica por los Tribunales. Preferimos el criterio más realista de REY HUIDOBRO, Luis Fernando, La nueva regulación de los delitos de tráfico de drogas, en LA LEY, 6 de marzo de 1996, p. 1325. que afirma que al tipo básico del art. 368 CP ʺle son achacables los mismos defectos que la doctrina penal atribuía al precepto anterior: básicamente el tratarse de un tipo extraordinariamente abierto que atenta contra los principios consagrados constitucionalmente de legalidad y seguridad jurídica..ʺ


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 145 policial, se cae en él a poco que el Juez o el Fiscal quieran. O por otra cuestión peor, que sucede cuando los detenidos cuadran sus testimonios para anular al agente encubierto, alegando violación de derechos fundamentales para conseguir anular las pruebas obtenidas (por efecto del art. 11,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En este caso consiguen, además, generar responsabilidad penal en el agente encubierto. En esencia, los mandatos legales obligan a los agentes a diferir las incautaciones sin erderlas jamás. Y eso, a priori, no da margen más que, en el mejor de los casos, a retrasar las incautaciones horas o días. Y en el peor, si hay extravío de droga, a

que haya responsabilidad penal directa y dolosa de los agentes policiales, porque "quisieron, voluntariamente, que las sustancias ilegales entraran en el

mercado, con ánimos ilusorios (Sentencia caso Ucifa)". Y a este respecto es preciso recordar que para muchos Magistrados españoles,

Tribunal Supremo incluido, la ausencia de ánimo de lucro u otro beneficio en la actitud del agente policial es indiferente. Como también les esindiferente el hecho comprobado de que, si se dejara pasar a veces una parte de droga, se acabaría cogiendo muchísima más. En ésta cuestión los ojos cerrados de muchos Jueces, en aras de un cómodo formalismo ignorante de la realidad del mundo de las drogas, sin duda derivado del silencio culpable del Legislador, son realmente favorecedores de la sobreabundancia de drogas y efectos delictivos en el mercado. Utilizar el papel de fumar para enjuiciar la conducta del agente policial, y el papel de estraza para las consecuencias de la defectuosa legislación, tiene un coste real, y muy dramático, ensalud pública.

Y, aunque se profundizará en el capítulo dedicado al agente encubierto , si conviene dejar claro, desde ya, lo que ha ocurrido en España, en donde las nuevas herramientas de investigación legisladas sólo han conseguido que se siga interviniendo policialmente como antes, o peor . Esto último ocurre, como analizaremos en un epígrafe posterior, con la técnica policial denominada provocación policial, otrora impune para el sujeto provocador (agente policial

Cfr. también en el mismo sentido, Rey Huidobro, L. F., «El delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas», en Comentarios a la legislación penal,Tomo XII, Edersa, Madrid, 1990, págs. 81 y ss.; Diez Ripollés, J. L., Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, Ed. Tecnos, Madrid 1989, pág. 59; González Zorrilla, C., «Política criminal y drogodependencias», en Modificaciones penales y atención de personas con drogodependencias, Comunidad y drogas, monografía núm. 3, May. 1988, pág. 55; Carmona Salgado y otros, Manual de Derecho Penal, Parte especial, Tomo IV, Edersa, Madrid 1994, págs. 153 y ss.; Landrove Díaz, G., «La contrarreforma de 1988 en materia de tráfico de drogas», en Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona, Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristáin, San Sebastián 1989, pág. 756.



habitualmente) y que, desde 1999, su regulación impide el que, si acaece, se opere la exención penal para el agente policial encubierto. Todo ello es la consecuencia de que se ha legislado realizando un refrito normativo de legislaciones de otros foros, con ausencia de criterios operativos sobre la realidad criminal que se pretendía atajar.

Debería haberse hecho una profunda reflexión en el foro competente y decisivo, el Poder Legislativo (y no en el Judicial, que lo viene haciendo de forma impropia a falta de decisiones legislativas) sobre la necesidad de autonomía policial para intervenir o permitir la realización de un delito de los e n m a rcados en delincuencia organizada, adoptándose por ejemplo la autorización del Ministerio Fiscal, como en la mayoría de países de nuestro entorno. Y no sólo por evitar posibles sufrimientos y daños a funcionarios policiales que se dejan su vida en la lucha contra la delincuencia or ganizada, sino también porque, desde nuestro punto de vista, es lo que permite a una banda criminal deslindar, cuando sospecha la existencia de algún infiltrado policial, el deducir si lo es o no.

Con una vulgar prueba de introducción de drogas (prueba del éxito operativo) se salda el asunto: si la droga es incautada por las fuerzas policiales, en la forma que sea, el sospechoso es, para la organización criminal y a todos los efectos, un colaborador o miembro de la policía. Si la operación tiene éxito, y por tanto la droga llega a su final fuera del alcance policial, el sospechoso de colaboración queda redimido.

En definitiva, y desde el punto de vista de la eficacia policial real —que es lo que la LO 5/1999 dice que intenta conseguir—, para poder lograrla se deberían permitir la "entregas" sistemáticas, y dejar "pasar" sin detención operaciones de tráfico ilegal con el sólo criterio policial y el control del Ministerio Fiscal. Lo que, en ordenamientos como el Español, está vedado legalmente. Aunque no en los países de nuestro entorno, que también tienen la misma cultura jurídica y los mismos Convenios firmados.

Porque éste es uno de los asuntos más trascendentales para la lucha eficiente contra la criminalidad organizada. Y tal como se viene haciendo en España histórica y obligatoriamente, podemos afirmar que la detención policial prematura es, para una organización criminal de envergadura, todo un éxito por tres razones principales:

- Impide que, dada la fragmentación organizativa, se llegue a la cúpula de la


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 147 organización, por el simple hecho de que los detenidos en labores de transporte carecen de esa información. Se aborta definitivamente, en ese caso, cualquier escalada informativa policial.

- Permite a la organización criminal conocer los métodos, tácticas y despliegues policiales al completo , por la desmesurada información que se aporta tras la incautación de un alijo, con toda clase de imágenes de personas, medios y datos de las Unidades policiales intervinientes.

- Consigue enfocar a las unidades policiales hacia objetivos reales conscientemente "entregados" por la organización criminal, con la importancia suficiente para contentar el clamor social de eficacia policial. Pero, al mismo tiempo y muy posiblemente, se están llevando a cabo por la organización criminal "chivata" otras operaciones rentables por puntos desprotegidos o simplemente "calmados" en el ánimo investigador policial.

Dicho en otras palabras, el bloqueo del trabajo policial moderno, ya sea en aras de un formalismo exacerbado o de una trasnochada desconfianza hacia las fuerzas policiales, o simplemente por dejación, puede decirse que conduce de forma directa y segura, a la potenciación del tráfico de drogas y a la protección injustificable de la delincuencia organizada. Falta saber si, a veces, quienes esto producen, lo hacen consciente o inconscientemente...



5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES POLICIALES POR ACTUAR, U OBTENER PRUEBAS, CON VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Una vez diferenciados los dos tipos básicos de investigación que deben abordar los agentes policiales, y también la ineficacia de las detenciones prematuras en delincuencia organizada, es preciso analizar una cuestión sumamente importante para los agentes policiales españoles. Y no es otra que examinar las consecuencias que para ellos (no para el Estado por el que desarrollan su labor) puede tener el violentar, en el desarrollo de su servicio profesional, y sin ánimo de lucro o beneficio personal de ningún tipo, algún derecho fundamental de los numerosos que poseen los ciudadanos.

Y ello, naturalmente, sin intención de esos agentes de dañarlos a priori. Sin embargo, el propio desarrollo de las actividades policiales, sumamente violentas a veces, o confusas casi siempre, o de decisión inmediata en otras muchas ocasiones, conducen a lesiones, limitaciones de derechos o daños objetivos, patrimoniales o personales, que los genéricos tipos que acoge el Código penal configuran como delitos.166

Y no se nos diga que para librarles de las dañinas consecuencias de ser difamados, o acusados, o procesados, o en el peor de los casos condenados, los agentes policiales gozan de las históricas eximentes y atenuantes del Código penal (arts. 20 y 21). Ya decíamos al inicio de esta obra que "el cumplimiento del deber o

el ejercicio de un derecho, oficio o cargo", u otras similares, viven horas judicialesbajas para ayudar a los agentes policiales en sus problemas. Y esto en un sentidodoble.

Por un lado porque muchos Jueces y Tribunales estiman las eximentes con suma dificultad según dicta la realidad, a poca presión mediática que exista contra los agentes policiales. Tal vez lo hagan, aunque no lo sabemos cierto, para contrarrestar los tiempos pasados en que sucedió al contrario, o porque es más

166 Delitos por los que pueden ser condenados, con suma facilidad, los agentes. Pero además, la pena de inhabilitación, sistemática a lo largo del Código penal para los funcionarios, genera para los agentes policiales otra pena perpetua poco conocida a veces: su expulsión definitiva del Cuerpo policial. Por ejemplo, para el personal de la Guardia Civil, el Art. 88 de la Ley 42/1999 de su Régimen de Personal impone la pérdida definitiva de la condición de guardia civil, por la condena a ¡ UN solo día de pena de inhabilitación principal o accesoria por un Tribunal ordinario!. Es decir, que esa pena judicial mayor o menor, pero acotada en sus efectos temporales, se trasforma administrativamente en una inhabilitación PERPETUA al originar la expulsión profesional de por vida.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 149 políticamente correcto acusar a los agentes que comprenderles o respetarles su presunción de inocencia. Y por otro, no podemos olvidar que la delincuencia organizada no sólo tiene capacidad para delinquir, sino que también la tiene para acusar con enorme potencia y medios a los agentes que causaron su desgracia económica o detención. O sea, que al final, los agentes policiales van a ser acusados (falsamente pero de forma eficaz) por la organización criminal detenida. Y lo serán por la supuesta comisión de delitos llevados a cabo, bien durante las propias tareas de la investigación o bien por las incidencias durante las detenciones y registros realizados. Los delincuentes organizados harán todo lo posible porque esas irregularidades, ocurridas realmente o prefabricadas, puedan invalidar las pruebas que les acusan. Y todo ello tiene un resultado indirecto añadido, tan real como lamentable la mayor parte de las ocasiones, de arruinar profesionalmente a muchos agentes policiales operativos.

Así ocurre facilísimamente con actuaciones policiales sistemáticas en la lucha contra la delincuencia organizada, que precisen realizar registros domiciliarios y se incumple algún detalle de sus prescripciones (art. 534 CP). O bien con violación de correspondencia (art. 535 CP). Igualmente con la interceptación de telecomunicaciones (art. 536 CP) donde la simple grabación sin divulgación casi conlleva la misma pena para el agente policial que si esa información obtenida se divulga (sólo se añade a la inhabilitación prescrita en el tipo básico, una vulgar multa de 6 a 18 meses), cuando resulta que esa publicación es lo que daña verdaderamente al bien jurídico protegido (la intimidad) y en absoluto podría dañarla, por ejemplo, la escucha errónea que jamás se publica.

De la misma manera, puede ser condenado el agente policial por cualquier obstaculización de derechos de los detenidos (art. 537 CP). O, más general y abierta todavía, por cualquier impedimento de "otros derechos cívicos" (art. 542 CP). Y no digamos la posible facilidad para el agente policial en caer en la comisión de detenciones ilegales (art. 167 y ss. CP); coacciones (art. 172 CP) o amenazas (art. 169); torturas (art. 173 y ss. CP); o falsedades documentales (art. 390 y ss CP), al alterar los atestados para ocultar a los inexistentes confidentes (para el Derecho, que no de hecho), o la forma y hechos reales de la operación ejecutada que se ocultan policialmente en aras de buscar seguridad para la vida de los agentes y colaboradores; y el subsiguiente falso testimonio al comparecer en la Vista Oral y ratificar lo falseado (458 y ss.CP).

No obstante, donde más posibilidades tiene un agente policial de "ir por lana y salir trasquilado", es en las frecuentes actuaciones en las que, por su propia razón



de ser (persecuciones en delitos flagrantes, disolución de manifestaciones, controles, etc.), se pueden cometen lesiones más o menos graves (art. 147 y ss CP), u homicidios (art. 138 y ss CP), ya sea en intervención voluntaria o por imprudencia, y que conllevan fuertes penas de prisión y económicas. Y especial referencia merecen las detenciones que, siendo obligatorias para los agentes policiales por Ley (delitos flagrantes, de tráfico, agresiones a ellos mismos o a otras personas, requisitorias, etc.), se convierten en violentas por una sencilla razón: porque el «detenible» no quiere serlo bajo ningún concepto y se defiende con violencia atacando y golpeando a los agentes. En este caso, España es un ejemplo lamentable de como se puede condenar, mediática y políticamente, a los agentes policiales por las consecuencias, tristes pero accidentales, de reducir a su "previo" agresor.167

Pues bien, muchos de los problemas de los agentes policiales españoles provienen de dos cuestiones paralelas, una cultural y otra legal, pero con el mismo origen anglosajón. Por un lado, la cultural es una cuestión previa que genera de forma sutil serios problemas a los agentes. Y consiste en que existe, en la sociedad actual española y europea, una amplia cultura policial que está marcada por los estereotipos y pautas generadas por la expansión cultural norteamericana, especialmente por el cine y la literatura. Pues ambas han inundado —de forma tan intensa como la sufrida en otros aspectos como la alimentación o el ocio— las creencias y costumbres ciudadanas hasta el punto de generarse instituciones como

el jurado, la conformidad, el agente encubierto o la regla de la exclusión, etc., que de otro modo seguirían ajenas a nuestro ordenamiento.

Por su parte, la vertiente legal difundida del mundo anglosajón, con EE.UU a la cabeza, consiste en que en esencia determinadas conductas policiales, que atañen a la lesión de derechos fundamentales de los ciudadanos, se consideran asumibles y factibles. Pero en el sentido de que si se producen generan todo lo más la 167 Así, por ejemplo en el caso ʺRoquetasʺ, cuya presión mediática se llevó puesto por delante algo que, en otras ocasiones, llena absolutamente la boca de los que, en dicho caso, bramaron contra los agentes: la presunción de inocencia y el respeto a las resoluciones judiciales. Y, por supuesto, tampoco explicaron, de forma explícita y concreta (y no con indignantes generalidades), cómo se debe «reducir» (detener con violencia) a quien arremete previamente con violencia extrema contra los agentes... ¿Acaso convenciéndole con palabras mientras te destroza la mano para siempre?. Por ello, ¿Qué harán a partir de ahora uno o dos agentes policiales aislados cuando la Ley les obligue a detener a los que en absoluto quieran ser detenidos y éstos sean varios?... Sabemos lo que harán. Y también lo que deberían hacer.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 151 anulación las pruebas obtenidas con esa violación y la posible indemnización por el Departamento de Policía implicado, sin excesivas consecuencias para el agente autor. Y esto es lo que sucede, precisamente en EE.UU, que en el país patrocinador de esas garantías e inviolabilidades de los derechos ciudadanos fundamentales. Es decir, esa protección de los derechos fundamentales que hacen los anglosajones conduce como veremos, a anular a veces las pruebas obtenidas de forma ilegal o irregular. Pero rara vez tiene consecuencias para los agentes policiales causantes de tales lesiones, siempre que no haya existido beneficio o lucro del agente.

El derecho norteamericano evita que tengan efecto procesal negativo sobre un ciudadano las pruebas viciadas obtenidas. Pero no busca, en absoluto, condenar a los agentes autores por diversas razonas prácticas. Todo lo contrario sucede en España donde, paradójicamente, se ha transpuesto la doctrina norteamericana de la nulidad de pruebas de obtención ilegal, pero donde también se condena sistemáticamente a todo agente policial que vulnere derechos fundamentales en el desarrollo de su labor profesional. En esencia España ha importado de EE.UU lo que favorece al supuesto delincuente, y ha obviado y desechado todo lo que favorece al agente policial operativo.

Como concreta ANADÓN JIMENEZ,168 es fundamentalmente en la investigación de un hecho delictivo donde puede plantearse la colisión entre la prevención del delito y la necesidad de respetar esos derechos fundamentales. Y este equilibrio entre prevención y respeto de derechos es un equilibrio altamente inestable. En sus vértices opuestos se encuentran el mandato general del respeto a los derechos fundamentales de toda persona, configurados en los artículos 14 al 30 de la Constitución española, y la misión de los agentes policiales a que se refieren tanto el art. 104.1 de la misma Constitución, como el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986 al establecer las misiones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, protegiendo el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizando la seguridad ciudadana.169

168 ANADON JIMENEZ, Miguel Ángel La recogida de pruebas con relación al proceso penal por la policía judicial. LA LEY, 1999‐5.

169 Y, más específicamente, el art. 297.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al señalar «los funcionarios de Policía Judicial están obligados a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen y se abstendrán bajo su responsabilidad de usar medios de averiguación que la Ley no autorice». En la misma línea y en términos más genéricos el art. 5.1 a) de la Ley Orgánica 2/1986 señala que «las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre sus principios básicos de actuación tienen el ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico».



Ese equilibrio es sumamente difícil de mantener por quienes son colocados por el Estado en el borde del precipicio, porque se les pide que, en asunto tan importante, decidan de inmediato y por sí mismos. Y que lo realicen tanto en las múltiples situaciones en que se producen diariamente, como con la enorme cantidad y disparidad de operadores que entran en juego: nada menos que toda la población en un lado y los agentes policiales en otro.

La constante lucha por encontrar ese equilibrio, sin dejar de garantizar las libertades y la seguridad ciudadana puede producir, y produce, desajustes. Y sucede que si sequiere ser exquisito en el respeto absoluto de derechos a todo ciudadano, sin elmínimo atisbo de lesión o error, hay que levantar la presión policial de intervención.Pero en este caso puede ocurrir y ocurre, que se generan daños en los derechos ylibertades de otras personas, las más indefensas socialmente, a las que esa dejadezpolicial en aras de la exquisitez, ha dejado inermes. Son las numerosas y silenciosasvíctimas que esperaban más protección de ese Estado que proclama la Seguridad comouno de sus tres valores fundamentales, junto a la Libertad y a la Justicia.

Por el contrario, un exceso de presión policial, aún generada por insistentes demandas sociales de seguridad, puede producir indeseables casos de excesos policiales, con lesiones a derechos, considerados trascendentales. Y no importa que los casos de excesos o violación de derechos sean pocos en comparación al número de actuaciones diarias, ya que la resonancia mediática va a generar de inmediato tanta alarma social como la que produce la inseguridad objetiva.

Sin embargo, y paradójicamente, para el agente policial la actuación por defecto —es decir, la que no se hace — no genera consecuencias dañinas para su seguridad personal o jurídica. A lo más que puede afectar es a su poca progresión profesional. Aunque muchas veces hoy día, más de las que podría pensarse, sucede todo lo contrario. El agente policial que medra es aquel que no ha tenido nunca un incidente ni ha sido acusado por nada ni por nadie. O sea, el que jamás ha dado "palo al agua" (permítase la expresión en aras de la brevedad), en el sentido de desconocer la realidad práctica y la dureza o necesidades de la investigación policial de calle, por habérselas arreglado para no pisarla.

Por el contrario, la actuación por exceso –en aras de cumplir mejor su compromiso de servicio al ciudadano— puede acarrearle al agente policial consecuencias jurídicas altamente perjudiciales para su persona o su status profesional.

En definitiva, la disyuntiva en que se embarca al agente policial en España es rotunda y no debe obviarse como si no existiera. Tanto el agente policial que se limita a patrullar de forma pasiva , y sin meterse nunca con nadie (con nadie


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 153 desconocido, porque no deja de "visitar a los amigos"), como el agente investigador que se limita a esperar lo que le diga un Juez o a utilizar herramientas sin riesgo (bases de datos, escuchas telefónicas, etc..) pueden resistir en su puesto de trabajo durante años y sin problemas. Su rendimiento es casi nulo pero difícilmente cuestionable pues aparentan frenética actividad de ir y venir, o burocrática. Por contra, los agentes policiales que patrullan de forma activa (y, por ejemplo, no se dan la vuelta ante un coche o individuos sospechosos en su ronda nocturna en un polígono industrial o urbanización aislada), o bien los agentes investigadores que se atreve a realizar operaciones de infiltración, o encubiertas, o simplemente registros o identificaciones intensas ante "mosqueos" fundados, van a tener, de forma absolutamente segura, problemas profesionales por denuncias sobre su actuación.

Las cuestiones clave están en saber qué clase de fuerzas policiales quiere o está dispuesta a tener la Sociedad y qué tipología de agentes policiales, de las dos vistas, abunda cada vez más en España.

a) Efectos de la violación policial de derechos fundamentales en España. 170

La consecuencia de la inobservancia de un derecho fundamental por cualquier

miembro de la Policía Judicial, ya sea específica o genérica 171 habitualmente por un exceso de celo profesional se traduce, desde 1985, en dos consecuencias inmediatas en España:

170 Al respecto, cfr., pero especialmente DÍAZ CABIALE, J.A y MARTÍN MORALES, R, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida , Ed. Civitas, Madrid, 2001. También, URBANO CASTRILLO, E. y TORRES MORATO, M.A., La prueba ilícita penal. Estudio Jurisprudencial 2ª Edición, Aranzadi, Pamplona, 2000; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, Cuatro Sentencias del Tribunal Constitucional: Juez legal; pruebas obtenidas ilícitamente, legitimación en los contencioso‐administrativo; secreto del sumario, en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 1985; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegítimamente obtenida, Akal/Iure, Madrid, 1989; ASENCIO MELLADO, José María, Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, Madrid, Trivium, 1989.

171 Existen dos niveles de Policía Judicial (art. 126 de la Constitución Española; art. 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; del Art. 29 y ss. de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; Real Decreto 769/1987 sobre regulación de la Policía Judicial). a) La PJ genérica: cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. b) La PJ Orgánica: conformada en sentido técnico para referirse a las Unidades Orgánicas de Policía Judicial establecidas específicamente por Cuerpo Nacional de Policía y Guardia Civil.



1º. Nulidad de la diligencia de investigación y, por ello, de la prueba que de ella derive en cuanto fuente de prueba, deviniendo prueba ilícita y, en consecuencia,prohibida e invalorable. Y tal nulidad se extiende, desde 1985, a todas lasdiligencias que provienen causalmente de aquéllas y que no existirían sin laviciada y que, por ello, resultan contaminadas igualmente en aplicación del art. 11. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.172

2º. En su caso, responsabilidad criminal de los agentes intervinientes en tal diligencia vulneradora si concurren, por ejemplo, los elementos típicos previstos en art. 534 en relación con la protección penal de la inviolabilidad del domicilio o art. 535 y 536 en relación con la protección penal del secreto de las comunicaciones o cualquier otra figura típica, de las muchas que hemos referenciado anteriormente. Especialmente las lesiones y homicidios producidos en el desarrollo de su servicio. Respecto a este segundo efecto sobre responsabilidad penal de los agentes por causa exclusiva de extralimitación en su labor profesional, la actuación histórica habitual de los Tribunales españoles, a semejanza de los de los sistemas jurídicos europeos a la hora de enjuiciar asuntos en los que se encontraban implicados agentes policiales, fue la de la comprensión. Y, sistemáticamente, con la aplicación

de las eximentes tradicionales —o atenuantes si no concurrían todos los requisitos de las anteriores— consistentes en considerar el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho, oficio o cargo. En otro caso, se les eximía por alegar la defensa de derechos propios o ajenos ante agresiones ilegítimas. E incluso, se aplicaba el estado de necesidad siempre que, produciendo daño menor que el evitado, no mediara provocación 173 intencionada por el agente. En definitiva, la existencia de irregularidades en la obtención de pruebas no impedía su aportación al proceso , en el que se depuraría y resolvería, de acuerdo con la propia valoración del Juez o Tribunal, lo procedente sobre la veracidad del hecho enjuiciado y la real participación de los encausados. En todo caso, y sin que ello significara impunidad, sí existía por parte de los órganos judiciales amplia comprensión con los agentes policiales. Pero en 1985 todo cambió.

En cuanto al primer efecto, la afección a derechos catalogados en el argot socio-

172 L.O. 6/1985, 1 julio, rectificada por Corrección de errores («B.O.E.» 4 noviembre).

173 La Provocación policial para delinquir constituye un caso concreto que precisa, desde el punto de vista policial, un análisis específico, que se verá en el apartado siguiente.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 155 político como inviolables, lo cierto que esos derechos fundamentales no son ilimitados, sino que la propia Constitución establece las condiciones y requisitos de restricción con carácter taxativo de tales derechos. Y ello en aras de no dejar indefensa y desprotegida a la sociedad frente al delito y de hacer realmente compatibles la seguridad pública o colectiva y el respeto a esos derechos fundamentales. Limitaciones que en tales casos son legítimas y que determinan la licitud de los medios de prueba que de tales actos de investigación se deriven y que, básicamente y sin perjuicio de especificidades, se articulan en una triple exigencia: jurisdiccionalidad, motivación y proporcionalidad 174 En esencia, es legítimo violar derechos fundamentales de determinados individuos, en aras de protección de derechos propios o de los demás, siempre que se cumplan requisitos formales previamente establecidos, que podrán ser autorizaciones judiciales previas o situaciones de hecho (casos de ejercicio de deberes, legítima defensa, etc..).

Es en este segundo aspecto, el de las situaciones de hecho, en el que se desarrolla la actividad diaria policial. Especialmente en la investigación del trafico de drogas y resto de delincuencia organizada, en donde se producen, por su complejidad, múltiples situaciones no previstas inicialmente por los agentes policiales que derivan, a veces, en actuaciones operativas "en caliente". Éstas, al ser analizadas posteriormente con la minuciosidad, ajeneidad y relajación de un Tribunal, pueden ser consideradas como no respetuosas con algún derecho fundamental. Pero no hay que olvidar –y se olvida por

los Jueces o la prensa frecuentemente– que el agente policial, al actuar en su momento ni estaba relajado, ni era ajeno al resultado, ni seguramente le dieron tiempo para ser minucioso. En fin, cuando eso ocurre caben dos posturas:

- La primera, que es la que se ha adoptado formalmente en España desde la LOPJ de 1985, y que se admite de forma tan simplificada como a veces

174 Respecto a la Jurisdiccionalidad, sólo la Autoridad Judicial mediante resolución en forma de auto (art. 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) puede acordar tal diligencia y ello pese a la inexistencia de reserva constitucional de jurisdiccionalidad en relación con elderecho a la integridad física o la intimidad personal o corporal a diferencia de lo que ocurre con la inviolabilidad del domicilio o del secreto de las comunicaciones. Por su parte, y como exceso de judicialidad, tan frecuente en España, la sentencia del Tribunal Supremo 35/1996 de 11 de marzo, declara constitucional y desestima el recurso de amparo interpuesto por un interno sometido a examen de Rayos X en Centro Penitenciario para garantizar la seguridad del Centro previa autorización de la Juez de Vigilancia Penitenciaria. Respecto a la Motivación, constituye una exigencia del art. 120.3 de la Constitución Española y su ausencia determina por sí solo la violación de tal derecho.



demagógica, consiste en que "toda diligencia policial obtenida de forma irregular o con violación de algún derecho sea considerada nula sin más". Y su corolario no escrito, el "caballo de Troya" introducido sibilinamente en contra del agente policial, es el de que se debe condenar al agente policial violentador de derechos, independientemente de las circunstancias. En este grupo dominador de opinión nunca están, obviamente, ni las víctimas del delito, ni los agentes policiales que, con más voluntad que acierto, intentan esclarecer los delitos. Delitos que en el caso de organizaciones criminales, aplicando con amenazas y otros medios esta herramienta formal de defensa, quedarán impunes en muchas ocasiones.

Es decir, que por ejemplo, se tienen pruebas objetivas de que un individuo es un traficante de armas y drogas porque en el registro domiciliario se le han incautado grandes cantidades de ambos efectos delictivos. Sin embargo queda libre dicho imputado porque la diligencia policial de registro domiciliario se ejecutó de forma indebida (sin mandamiento judicial u otra irregularidad). Además de quedar libre el delincuente se procederá penalmente contra los agentes policiales que actuaron por posible violación domiciliaria o agresión a otros derechos cívicos.

- La segunda solución, mas racional y justa para con las víctimas y para los agentes policiales que luchan contra la criminalidad consiste, como con vehemencia resalta FIDALGO GALLARDO 175 en no ignorar la verdad material, y en resaltar lo preocupante que es imponer al juzgador cerrar los ojos ante fuentes claramente probatorias de la culpabilidad [de un acusado]. Y en este caso se solventa el defecto formal, en determinadas circunstancias, mediante la aplicación de excepciones que permitan que, autores materiales de delitos,no queden impunes por esos defectos formales.

En España, es desde 1985, con la entrada en vigor del art. 11.1 de la LOPJ,176

175 FIDALGO GALLARDO Carlos, Las ʺpruebas ilegalesʺ: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 14. que traduce la expresiva cita de D.M. HARRIS, Back to basic: An examination of the exclusionary rule in light of common sense and the Supreme Corurt’s original search and seizure jurisprudence, 37 Ark. L. Rev. 646. (1983), pp. 649.50 sobre los dañinos efectos de la Exclusionary Rule en EE.UU: ʺLa aplicación de la regla de la exclusión trasformó el procedimiento criminal, de una búsqueda de la verdad y la justicia, a una búsqueda de los errores de la Policía [...]. Esto tiene implicaciones perturbadoras, prácticas y morales, dado que permite a los criminales convertir sus propios juicios en juicios contra la Policía, y de ese modo desplazar el foco de la atención lejos de supropia culpabilidadʺ (en negrilla es nuestra)

176 ʺEn todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentalesʺ


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 157 cuando se da vida legal a la primera solución, anulando cualquier efecto, a partir de entonces, de medios de prueba obtenidos con violación de derechos. T al regulación, nacida ex novo en el ordenamiento español, se forjó de forma casi clandestina, al introducirse sorpresivamente en los debates parlamentarios, como resalta FIDALGO GALLARDO 177 y cuyo texto fue debido a la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 26 de noviembre. Y esto se produce a pesar de que la propia Sentencia afirma que "ni la Constitución española ni las Leyes procesales ordenan, la ineficacia o inadmisibilidad de las esas pruebas obtenidas ilícitamente" y que parte de la doctrina científica admite como con claridad expresa DE LA OLIVA SANTOS.178

Se trata, en definitiva, de un caso más de creación judicial del derecho y de precipitación parlamentaria en un asunto de gran importancia. Como con máxima claridad expresa FIDALGO, "llevada a cabo en un ejercicio de voluntarismo judicial, a la que sólo a posteriori se intentó dotar, en una labor que bien pudiera calificarse de ingeniería constitucional , del necesario soporte jurídico para su legitimación e imbricación en nuestro ordenamiento jurídico" 179 Con esta Sentencia 114/1984, el Tribunal Constitucional da un giro copernicano a su propia doctrina, expresada en los Autos del propio Tribunal meses antes: el ATC 173/1984

y el ATC 289/1984, y en los que, en esencia, se rechazan las pretensiones de los recurrentes consistentes básicamente en alegar que las piezas de convicción se habían obtenido ilícitamente, aportándose al proceso tras ser robadas, unas, en un despacho de Abogados y, otras, incautadas por la Policía al amparo de un Real Decreto-Ley publicado en el BOE el día siguiente a esa incautación y registro (Caso Rumasa), denegando el amparo por no estar apoyadas tales pretensiones "en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución".

Pues bien, con la aparición del art. 11.1 de la LOPJ por decisión judicial, se aparentó dar, en España, un salto de modernidad y protección de derechos

177 FIDALGO GALLARDO Carlos, op. cit., p.31, que refiere los siguientes: Ley Orgánica del Poder Judicial. Debates parlamentarios, Cortes Generales, Madrid, 1986, Tomo I, p.608; Tomo II, pp. 1801‐2; Tomo III, pp. 3040‐41.

178 En este sentido DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, en PRÓLOGO a la obra de FIDALGO GALLARDO Carlos, Las ʺpruebas ilegalesʺ: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. XXVII.

179 FIDALGO GALLARDO Carlos, op. cit., pp. 20‐21.



ciudadanos, del mismo tenor a como se venía aplicando, supuestamente, en el derecho norteamericano. Para buscar, efectivamente, el objetivo del artículo citado hay que ir a la STC 114/1984 donde se explica, al intentar justificar la postura del Tribunal (FJ, 4º), que "la nulidad radical de todo acto público o, en su caso, privado, violatorio de los derechos fundamentales..." se fundamenta "en la necesidad institucional por no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales (el «deterrent effect», propugnado por la Corte Suprema de los Estados Unidos)".

O sea, que para TC español es el «efecto disuasorio o deterrent effect» lo que justificaría la penalización absoluta de indicios probatorios aportados al proceso si se han obtenido de forma irregular. Efecto disuasorio que iría mayoritariamente dirigido según la jurisprudencia norteamericana, y aunque no lo diga el TC español, a los agentes policiales y a los miembros de la Judicatura (porque en España es la responsable teórica de "investigar", no como en EE.UU) y de paso al etéreo Ministerio Fiscal. Y es aquí, precisamente, donde radica nuestra más profunda crítica tanto del art. 11.1 de la LOPJ como de sus lamentables precedentes, al ser imprescindible reenfocar las negativas consecuencias de este efecto disuasorio desde el punto de vista del profesional policial español. Asunto que, por las razones que sean, no ha sido considerado hasta ahora por la doctrina científica o la jurisprudencia.

En efecto. Si para la mejor y más moderna doctrina, que no dudamos en encabezarla por FIDALGO GALLARDO, el deterrent effect juega un papel muy limitado y no existen pruebas claras de que la regla de la exclusión norteamericana efectivamente disuada 180 para nosotros la cuestión de la disuasión comenzaría por especificar a quienes debe disuadir. Y es que, en Estados Unidos la exclusionary rule (la regla de excluir todo lo obtenido de forma irregular) acotó su campo, desde su inicio, a las fuentes de prueba aportadas por los agentes de policía (más el fiscal investigador o prosecutor), excluyéndose específicamente a los propios Jueces y Magistrados 181 Además, en Estados Unidos, tanto para el profesor OAKS

180 FIDALGO GALLARDO Carlos, op. cit., p. 345 y Nota 138 en que cita del ProfesorDALLIN W. OAKS , Studying the exclusionary rule in search and seizure, 37 U. Chi. L. Rev. 665 (1970), cuyo estudio objetivo es comúnmente aceptado por la doctrina, y del que algunos extraen la conclusión de que la exclusionary rule no disuade en absoluto.

181 En el caso United States v Leon, 489 U. S. 897 (1984), la Corte Suprema de Estados Unidos declaró que la exclusionary rule no está dirigida a prevenir errores de Jueces y Magistrados en la emisión de órdenes de registro (searchs).


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 159 referenciado, como para la Jurisprudencia 182 la regla de la exclusión "no impone un castigo directo al agente de las fuerzas del orden que ha violado la Ley" . Lo único que se busca es que ese agente policial se sienta contrariado cuando vea que se excluyen pruebas y que un delincuente queda libre, y esa experiencia puede afectar a su comportamiento en el futuro".

En definitiva, la iniciativa legislativa aportada por el Tribunal Constitucional español y refrendada por el Poder Legislativo (art. 11,1 LOPJ), instauró un nuevo desvalor a los posibles medios de prueba aportados por las fuerzas policiales sin más consideración a circunstancias y excepciones. Y que pueden originar, facilísimamente, la privación de justicia material a víctimas de delitos graves, por meras actuaciones irregulares. Pero, aunque se reconoce la fuente norteamericana de la innovación, se silencia, de forma dañina para los agentes policiales españoles que en Estados Unidos, el reconocimiento por un Juez o Tribunal de que se han violado derechos por parte de las fuerzas policiales origina, aunque cada vez con más excepciones, la nulidad de esas diligencias de prueba. Pero también y en paralelo, la impunidad de los agentes policiales intervinientes . Aunque no, lógicamente, la responsabilidad patrimonial del Departamento Policial, que la asume sin más trauma como una consecuencia de su misión preventiva, y aseguradora de la labor de sus agentes operativos.

En España nada se reguló al respecto, por lo que los agentes policiales españoles caen directamente en el Código penal que protege lógicamente derechos fundamentales en multitud de sus figuras delictivas. En estas figuras caerá irremediablemente el funcionario policial español, porque se desprecia completamente cuál es su intencionalidad real al producir la lesión del derecho, para alejarle de la protección profesional que en Estados Unidos se dispensa al agente policial. En definitiva lo que siempre puede generar esa lesión de derechos en España para el funcionario policial, independientemente de que su motivación fuera altruista, sin beneficio o por exceso de celo , es responsabilidad penal. Y consecuentemente, si hay pena de inhabilitación aunque sea de un solo día ,

182 En este sentido, el Voto Particular emitido por el Juez BRENNAN, en el caso United States v. Peltier, 422 U. S. , 531 (1975), pp. 556‐57, que afirmaba: ʺLa regla de la exclusión no está orientada a la disuasión especial, porque no impone ningún castigo directo al agente de las fuerzas del orden que ha violado la regla [...]. La regla de exclusión está orientada a la audiencia más amplia de los agentes de las fuerzas del orden y a la sociedad en general. Pretende desmotivar violaciones [cometidas por] individuos que nunca han experimentado ninguna sanción por ellasʺ. Traducción de FIDALGO GALLARDO, op. cit., p. 306.



posible expulsión de la profesión. A ellas se añade, como un lastre histórico, la responsabilidad civil directa del funcionario. Y la responsabilidad patrimonial si hubo dolo o culpa grave. En definitiva, igual que a principios del siglo XIX.

Una vez más se ha copiado de forma parcial el derecho extranjero, pero en este caso con graves y dañinos efectos secundarios y colaterales para los agentes policiales españoles. A pesar de ser éstos los que por profesión tienen que, obligatoria y sistemáticamente, lesionar derechos fundamentales. En definitiva, cerrar los ojos a las circunstancias en que opera el agente policial es abocarle, o a la dureza ciega e injusta del Código penal, o bien afincarle en la más placentera de las situaciones: el absentismo profesional en el sentido de no intervenir vea lo que vea.

b) Efectos de la violación policial de derechos fundamentales en Estados Unidos

Dado que el Tribunal Constitucional español citó el «deterrent ef fect» norteamericano como la solución para impedir las afecciones y contravenciones de los derechos fundamentales, es preciso referir lo más sucintamente posible lo que la Justicia y la doctrina norteamericana consideran al respecto. Y ya hemos referido que Estados Unidos perfeccionó, desde principios del siglo pasado, una fórmula eficiente para conjugar los dos aspectos cruciales de la investigación criminal: nulidad de las diligencias realizadas con la infracción de derechos procesales constitucionales (exclusionary rule) , pero sin causar en sus fuer zas policiales investigadoras más daños, por esas violaciones, que el efecto disuasorio (deterrent effect) de mejorar su técnica, ante la evidencia de la puesta en libertad del delincuente favorecido por esa irregularidad.

La jurisprudencia norteamericana, como matiza PÉREZ ARROYO 183 ha reconocido hasta tres etapas en el marco de la exclusión de valoración probatoria o de prohibición en la utilización de pruebas cuya incorporación al proceso ha lesionado, directa o indirectamente, derechos fundamentales:

- De 1886 a 1961. La doctrina de la Exclusionary Rule: En esa etapa la

183 PÉREZ ARROYO, Miguel Rafael, La provocación de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto: la validez de la provocación de la prueba y del delito en la lucha contra la criminalidad organizada desde el sistema de pruebas prohibidas en el Derecho penal y Procesal penal. LA LEY, 2000‐1.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 161 prohibición en la utilización de la prueba obtenida o practicada de manera ilícita es total. Es decir, no importa si la lesión al derecho fundamental, con la obtención, adquisición o práctica, es directa o indirecta. Basta con haberse lesionado normas ordinarias de orden procesal y/o constitucional vinculada al reo, para que la prohibición de la utilización de la prueba surta sus efectos de nulidad radical. El medio de prueba no debe ser considerado a efectos de formar convicción en el juzgador. Y como hemos dicho, sin consecuencias penales para el agente policial, pues sólo se le busca su motivación ante su fallo profesional y que no lo vuelva a cometer (deterrent effect).

- Esta doctrina jurisprudencial De 1961 a 1984. La doctrina del balancing-test:sopesaba el interés de la justicia con el de los ciudadanos. Surgió de una necesidad de justicia material , ante la presión social de verdadera alarma como consecuencia del incremento de la criminalidad y la impunidad de delincuentes. Y ello debido a que por defectos técnicos policiales, alegados por las defensas, delincuentes ciertos quedaban impunes, lo que obligó en la Corte Suprema a un replanteamiento de la anterior doctrina de la exclusionary rule. En aras del efecto preventivo y de búsqueda de justicia material sí que se valoraría ya en ciertos casos la prueba, aun cuando su adquisición vulnerara derechos fundamentales, cuando menos indirectamente.

- Esta doctrina es De 1984 a la actualidad. La doctrina del good-faith exeption:una segunda revisión de la exclusionary rule inicial. Aquí, el alcance de la buena fe del policía , o lo que en nuestra perspectiva equivaldría a la imprudencia o culpa, afectaría a la posible valoración de la prueba. Es decir, a su validez, siempre que el agente policial hubiera actuado en aras de esos efectos preventivos, en servicio ordenado y sin ánimo de beneficio propio o ajeno. Esta doctrina ha sido muy criticada por subsumir el análisis de la prevención de la exclusión a ámbitos demasiado subjetivos. Pero en nuestra opinión no es más que una autorización de adaptación de la solución judicial al caso concreto, que capacita para impartir una Justicia de más calidad cuando el Juez o Tribunal son capaces de valorar esas circunstancias. Y supone que el sistema judicial norteamericano debe de considerar, específicamente, el caso concreto de la actuación policial, en aras de validar o no lo aportado por los agentes. Pero buscando el que no queden desamparadas las víctimas y desterrando, por supuesto, el que se acabe juzgando a los agentes por acusaciones de los investigados por ellos.



En definitiva, en todo el desarrollo anterior, ya sea en laexclusionary rule inicial o en sus ajustes menos radicales posteriores, nunca se ha contemplado la sanción penal directa contra el agente policial trasgresor. Como recuerda FIDALGO GALLARDO1,84 la exclusión no es una sanción para el policía que cayó en la tentación de recurrir a métodos expeditivos y poco respetuosos con los derechos individuales de los ciudadanos investigados Y respecto a la supuesta frustración del agente por haberse rechazado su material probatorio en el proceso penal se apunta que, lo más probable, es que nunca llegará a enterarse el citado agente. Y si se enterara (y se diera el caso de haber violado conscientemente los derechos del imputado) se regocijaría de haberle causado al sospechoso la pena y los gastos del "banquillo", lo que sería una subversión del proceso penal. No obstante, el peor efecto pernicioso que se apunta por la aplicación ciega de la exclusionary rule, es la institucionalización del perjurio policial, mediante la fabricación de coartadas policiales ajustadas al entramado del caso y la aplicación de la "ley del silencio". Ley no escrita pero escrupulosamente observada, en las testificaciones policiales, en aras de mantener a ultranza la virginidad de las diligencias policiales aportadas al proceso.

No obstante, para los casos más graves, el Congreso Federal promulgó la norma 18 U.S. C. § 242 (1994), tipificando el delito de privación de derechos constitucionales. No obstante, como matiza DELGADO GARCÍA, 185 las leyes estatales y federales norteamericanas se limitan a establecer, en el caso del tráfico

de drogas, una inmunidad general para los funcionarios policiales en el ejercicio de las competencias que les son propias y legalmente tengan atribuidas. Asimismo, el Código Federal en su Título 21."Alimentos y drogas", Capítulo 13. "Prevención y control", artículo 885-d. "Inmunidad de funcionarios federales, estatales, locales o de otro tipo" , establece que: "No se impondrá responsabilidad civil o criminal alguna en virtud de este subcapítulo a ningún oficial federal debidamente autorizado, legalmente implicado en el cumplimiento de este subcapítulo, ni sobre oficial debidamente autorizado de cualquier Estado, territorio, subdivisión política del mismo, Distrito de Columbia, o cualquier posesión de los EE.UU., que se

184 FIDALGO GALLARDO Carlos, op. cit., p. 343 y 344.

185 DELGADO GARCÍA María Dolores, ʺEl Agente Encubierto: técnicas de investigación. Problemática y legislación comparadaʺ, en GUTIERREZ‐ALVIZ CONRADI Faustino (Director), La Criminalidad Organizada ante la Justicia, Seminario organizado por la UIMP en Sevilla los días 16 a 20 de octubre de 1995. Editado por Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1996.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 163 encuentre legalmente implicado en la ejecución de cualquier ordenanza en relación con sustancias prohibidas".

Respecto a la conveniencia de impulsar acciones penales contra los agentes policiales que violen derechos, la doctrina norteamericana no es partidaria, con base en que mermaría radicalmente su efectividad. Al mismo tiempo reflejan la consideración pragmática de que los Fiscales incoan muy pocos procesos penales contra los agentes del orden por violaciones de la Constitución "al menos en parte porque los Fiscales típicamente protegen a los agentes federales, de los que dependen [para desarrollar su función], y porque raramente se les informa de las violaciones [cometidas] por agentes estatales".186

Con estos apuntes, de referencia obligada por su interés práctico, se remarca la diferencia habitual de los agentes norteamericanos que, cuando actúan en el ejercicio de sus funciones, y en su actuación no existe lucro o beneficio de ningún tipo, quedan fuera de la responsabilidad penal por esa violación. A lo más que cabe contra ellos, es a la reclamación de la responsabilidad civil o administrativa, que asumirá su Departamento policial. Y, en su caso, a las medidas disciplinarias que el propio Cuerpo policial adopte contra el agente, por la lesión a derechos fundamentales de los ciudadanos americanos.187

Un buen ejemplo de flexibilidad en nuestra opinión, instaurado poco antes que

la LOPJ de 1985 española, se llevó a cabo en Gran Bretaña, donde en 1984, como refiere ampliamente GASCÓN INCHAUSTI 188 entró en vigor el Police and criminal Evidence Act 1984 —P.A.C.E.—. Su sección 78 reguló por primera vez la espinosa

186 G.C. THOMAS & B‐ S. POLLACK, Balancing the Fourth Amendment scales: The bad‐faith «exception» to exclusionary rule limitations, 45 Hastings L. J., 21, (1993), p. 26. Traducción y cita de FIDALGO GALLARDO Carlos, op. cit. p.356. Dependencia en sentido práctico, en cuanto que los agentes de policía son los que les proporcionan a los Fiscales la asistencia personal y material necesaria para llevar a cabo su labor.

187 Como profundamente analiza FIDALGO GALLARDO, las normas contenidas en la Bill of Rights, contienen los derechos constitucionales individuales de los ciudadanos, en relación a la actividad de investigación y enjuiciamiento de los delitos por los poderes públicos, acogidos en la Enmiendas Cuarta, Quinta, Sexta, y Decimocuarta, adjuntas a la Constitución de los Estados Unidos. FIDALGO GALLARDO Carlos, op. cit., p. 59.

188 GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, Infiltración Policial y «agente encubierto», COMARES, Granada 2001. pp. 72 y 73, que incorpora la traducción del texto del autor, y acompaña su original en Nota 85.



cuestión de la ilicitud probatoria de los materiales de prueba obtenidos por las fuerzas policiales de forma irregular. Y lo hizo en los siguientes y razonables términos para permitir Justicia material: "En todo tipo de procedimiento el Tribunal puede rechazar aquellas pruebas propuestas por la acusación si considera que, teniendo en cuenta todas las circunstancias, incluidas aquellas en que se obtuvo la prueba, su admisión tendría, a juicio del tribunal, efectos intolerables sobre la justicia del proceso"

En definitiva, la regla de la exclusión norteamericana, origen directo de la innovación legal producida por el art. 11.1 de la LOPJ se encontraba en EE.UU, en el momento de aterrizar el ordenamiento español, en horas bajas de aplicación, intentándose remediar mediante correcciones que solventaran las injusticias materiales generadas por su aplicación ciega, como muy bien corrigió el ordenamiento inglés que hemos reflejado. No obstante, el Legislador español lo trasladó a nuestro derecho interno, con los honores de quienes han encontrado la piedra filosofal para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Aceptación general de lo ajeno y triunfo, una vez más, de las formas, sobre el fondo. Y encima, creando nuevos riesgos a los agentes policiales, al convertirse la petición de declaración de nulidad de las pruebas obtenidas por los agentes, en la obsesión de la defensas de los delincuentes.

Y es evidente la necesidad de atemperar su radicalidad, cuando lo que se busca

es la Justicia. En paralelo, es imprescindible distinguir las diversas tipologías y motivaciones de los agentes policiales al cometer contravenciones y lesiones a derechos catalogados como fundamentales. Tratar cualquier afección a derechos de este tipo sin más contemplaciones que la condena pura y dura para los agentes policiales es, de entrada un tremendo error. Y un potente generador de inactividad policial, especialmente en la reconocidamente difícil delincuencia organizada. O su reverso, un potente generador de víctimas de esas organizaciones criminales, que actúan largo tiempo impunes ante el pasotismo al que se aboca a los Cuerpos policiales. Y es, por último, una generalización injusta, que contraviene directísimamente la Sentencia del Tribunal Supremo que tanto nos gusta recordar, por estar referida al duro trabajo policial: "Cuanto más se distingue en materia penal, mayores posibilidades hay de hallar Justicia" 189

En esencia, eso es lo que pedimos, que se distinga en el trabajo de los agentes policiales. Y cuanto más, mejor.

189 STS, 22.3.1986, F.J.2B, ʺCaso Comisario Ballesterosʺ


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 165 6. LA INSEGURIDAD Y PELIGROSIDAD DEL «DELITO PROVOCADO» ACTUAL

En España, hasta 1999 nada se había legislado, desde el punto de vista de las operaciones policiales y de sus consecuencias para los agentes, respecto a los requerimientos de la provocación que en ellas podía acaecer. Se disponía sistemáticamente la impunidad de los agentes tanto en la provocación auténtica (en la que el agente policial induce a alguien a cometer un delito que no tenía previsto), como con la provocación policial encubierta (en la que la provocación dagente sólo busca aflorar la actividad delictiva que ya se estaba produciendo voluntariamente por el sujeto provocado). Y tanto si los actuantes eran funcionarios policiales como particulares a su servicio (confidentes).

Para todos ellos, agente provocador y sujeto provocado, y en el caso de provocación autentica, se acordaba por decisión del Tribunal Supremo que, con unos u otros fundamentos justificantes, procedía la impunidad tanto del agente provocador como del ciudadano provocado. Y sólo era condenada la persona provocada si se probaba que ya había comenzado a realizar el delito de forma previa a la provocación del agente, siendo impune también en este caso, naturalmente, la actuación de ese agente provocador.

Pero ocurre que cuando se ha legislado sobre este asunto, con motivo de la L.O

5/1999 que introduce la figura del agente encubierto como explicaremos a continuación, se ha hecho de una manera que altera radicalmente la situación precedente pero, desde el punto de vista policial, a mucho peor.

a) Las vicisitudes de la «provocación policial» anterior a 1999

El concepto básico de agente provocador construido tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, en el marco casi exclusivo de los delitos de tráfico de drogas, se concreta en aquel que provoca a otro a la comisión de un delito con el fin de que el autor provocado sea castigado precisamente a causa de ese hecho, sin que el provocador tenga voluntad de consumación del delito y poniendo para ello las medidas necesarias 190 De tal forma que si lo esencial en tal concepto es el comportamiento provocador con la finalidad de

1 9 0 Como matiza MONTON GARCIA, Maria Lidón, Agente provocador y agente

encubierto: ordenemos conceptos. LA LEY, 1999, para que se produzca esta figura, deben observarse dos presupuestos: uno, la inducción necesaria para manejar la voluntad de un individuo, haciendo que realice una actividad presumiblemente delictiva; y otro,



la punición del autor provocado, dicha labor puede recaer sobre cualquier tipo de personas, como de hecho ocurre cuando el agente provocador es un part icular actuando como mero « c o n f i d e n t e » . Así lo ha admit ido la jurisprudencia históricamente, 191 ya que actúa bajo control del Estado y, especialmente, de los Cuerpos policiales.

No obstante, la Jurisprudencia ha sido confusa y acumulativa en este sentido,192

que ésta no llegue a término, es decir, que el inductor impida su consumación empleando las medidas de precaución que considere oportunas estando, entonces, ante un delito imposible. Cfr., al respecto y especialmente, del monografista del tema: RUIZ ANTÓN, Luis Felipe, El agente provocador en el Derecho Penal, Madrid, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, 1982; y del mismo: El delito provocado, construcción conceptual de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , en ADPCP, 1982, T. XXXV, Fas. I (enero‐abril). Véase también, ASENCIO MELLADO, José María , Prueba prohib ida y prueba preconstituida, Madrid, Trivium, 1989; DÍAZ CABIALE, José Antonio, La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1992; MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan, El agente provocador en el derecho penal. La moderna problemática jurídico‐penal del agente provocador, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995; CUADERNOS DE DERECHO JUDICIAL, La prueba en el proceso penal II, Madrid, Escuela Judicial/Consejo General del Poder Judicial , 1996; FERNÁNDEZ ENTRALGO, Jesús, «Las reglas del juego. Prohibido hacer trampas: la prueba ilegítimamente obtenida», en La prueba en el proceso penal (II), Madrid, CGPJ, 1997; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Madrid, Akal, 1989. Del mismo, El agente encubierto , en LA LEY, 1999, 104; MAGLIE, Cristina De. LʹAgente Provocatore. Unʹ indagine dommatica e politica‐criminale,

É191 Por ejemplo, STS, 2ª de 16 de septiembre de 1994. ʺNo hay provocación si esta (la conducta delictiva) es anterior a la acción policial, que se limita a poner de manifiesto la delictiva preexistente...Para que exista Delito provocado es preciso que la Policía, o personas a su servicio, induzcan al acusado a su realización, actuación que ha de preceder y motivar la conducta delictivaʺ.

192 Entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo 22 de junio de 1950; 27 de junio de 1967; 20 de febrero de 1991; 10 de abril de 1991; 13 de mayo de 1991; 18 de septiembre de 1991; 21 de septiembre de 1991; 4 de marzo de 1992; 10 de julio de 1992; 14 de junio de 1993; 3 de noviembre de 1993; 3 de marzo de 1998.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 167 aunque perfiló las consecuencias jurídicas en el empleo de tal táctica policial señalando los presupuestos, requisitos y efectos de la provocación policial en sus diversas variantes. 193 En el mismo sentido, la Fiscalía General del Estado ,194

considera las dos vías diferentes de esa genérica provocación: i. Que los agentes policiales incitan a llevar a cabo una actuación tipificada

como delictiva y consiguen que una o varias personas la realicen. ii. Que el delito ya existe y los agentes policiales se introducen y operan en el

círculo delictivo para su descubrimiento. De acuerdo con esto la jurisprudencia ha mantenido que el problema más

complicado de los generados en esta figura es el referido a la responsabilidad penal del agente provocador, el cual se enmarca en un abanico de actuaciones que oscila entre dos modalidades extremas. La primera modalidad, que sería el auténtico «delito provocado», se consigue tras una verdadera inducción delictiva a quienes no habían iniciado ninguna actividad per se para llevar a cabo la figura típica, ni tenían intención autónoma de hacerla.

i. La responsabilidad del agente en el delito provocado auténtico

193 Que tiene lugar, como expresa la STS, 2ª 53/1997, de 21 de enero, cuando un delito se realiza en virtud de una incitación engañosa por parte de un agente provocador, generalmente miembro de las fuerzas policiales que, intentando la detención de personas sospechosas de delincuencia, les impulsa eficientemente a perpetrar un hecho delictivo, haciendo nacer una voluntad comisoria antes inexistente de un delito concreto, el cual no se hubiera cometido sin la causa que fue la incitación del agente provocador.

194 MEMORIA de la FISCALÍA GENERALDEL ESTADO del año 1995, p. 194 y ss., que explica: ʺEs a partir de esta doble posibilidad de actuación, reflejo de la continua tensión entre la eficacia represiva y el utilitarismo que se proponen como métodos para combatir esas formas de criminalidad, con la que se ha elaborado la actual doctrina del delito provocado, toda vez que, como recogen reiteradas Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo —entre otras la de 21 de junio de 1994— hay que señalar que, así como la primera vía es absolutamente legítima, porque la intervención de los agentes no determina en nacimiento de ningún hecho delictiva, sino que a veces, hasta heroicamente, se introducen en la organización criminal para descubrirlo, es decir, cuando el delito ya existe. En el segundo supuesto, la incitación policial obliga a considerar el hecho como atípico, puesto que el mismo, desde el primer momento, ha estado dominado por el agente que lo provocó, y no es además aceptable en un Estado de Derecho, que las Autoridades o sus agentes se dediquen a provocar actividades delictivasʺ.



En este caso, la Jurisprudencia consideraba impunes 195 del delito tanto para el sujeto provocado, como para el agente provocador. Igualmente parte de la doctrina 196

ha sostenido la no punibilidad de dicho agente provocador apoyándose para ello en que éste obra sin el "doble" dolo que la inducción requiere [art. 28 a) del Código penal actual, o art. 14.2 del Código penal anterior]. En efecto, en la inducción al delito se requiere que el inductor haya tenido no solamente el dolo

de crear el propósito delictivo en otro, sino de que éste alcance también laonsumación y señalándose que la actuación del agente policial está justificada por

el cumplimiento de los deberes del cargo, siendo, por tanto, un hecho lícitoamparado por el art. 126 CE y por los art. 282 y ss. de la LECrim, desarrollado enel ámbito de la averiguación del delito y en el descubrimiento y aseguramiento del delincuente.

Igualmente para ALONSO PÉREZ,197 la impunidad del delito provocado (para el sujeto provocado , se entiende) se produce por la falta de tipicidad y de culpabilidad en el autor del mismo. Es decir, la voluntad está viciada desde el principio 198 Ausencia de culpabilidad, porque el provocado no es el que crea el

195 Con la excepción de la STS de 20 de febrero de 1991, el resto es uniforme: Sentencias del Tribunal Supremo 6 de febrero de 1980; 30 de diciembre de 1980; 21 de marzo de 1986; 10 de julio de 1992; 14 de junio de 1993; 3 de noviembre de 1993; 22 de diciembre de 1993; 11 de mayo de 1994; 30 de diciembre de 1995; 3 de marzo de 1998.

196 Específicamente GARCÍA VALDES, Carlos, El agente provocador en el tráfico de drogas, en Colección Jurisprudencia Práctica nº 117, Ed. TECNOS, Madrid, 1996 que matiza que,para un Sector minoritario, en el que se encuentra el monografista español RUIZ ANTÓN más la doctrina alemana, ̋ no se puede hacer responsable criminalmente al agente provocador porque carece del dolo de consumación, ya que interviene en el hecho precisamente para impedir el delitoʺ. Sin embargo, anota que, para la Doctrina mayoritaria, de consuno con la bibliografía italiana, el criterio es el contrario: ʺque el Agente Provocador incita, en todo caso, al sujeto provocado a llevar a cabo una tentativa de delito, y por ello debe de responder de la mismaʺ. Por su parte, añade que la Jurisprudencia española ̋ nunca se ha planteado condenar penalmente al agente provocadorʺ, pp. 17 y 18.

1 9 7 ALONSO PÉREZ, Francisco, ʺLa figura del Agente Encubiertoʺ en Medios de Investigación en el proceso penal, Ed. DYKINSON, 2ª Edición, Madrid 2003. Capítulo XIII, pp. 553 a 578

198 Como afirman, entre otras, las SSTS de 30 de diciembre de 1995 y 3 de marzo de 1998.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 169 propósito delictivo —no hay dolo independiente y autónomo—, sino que alguien le induce a ello . Y falta de tipicidad porque no hay infracción penal al no consumarse el delito, por tratarse de una ejecución controlada o, lo que es lo mimo, de un delito imposible.

No obstante, para otra parte de la doctrina que MUÑOZ SÁNCHEZ 199 señala como opinión mayoritaria, sobre la responsabilidad del agente provocador por el delito consumado en contra de su voluntad, se propugna una responsabilidad de ese agente a título de culpa. Sin embargo se presentan importantes objeciones porque esa solución sólo vale en sistemas que admiten la participación culposa en un delito doloso. Y en nuestro sistema no es viable la inducción imprudente en un delito doloso.

Desde nuestro punto de vista este caso es el que debería ser más profundamente considerado por el Legislador, puesto que, en una operación policial real contra las complejas redes de delincuencia organizada, es el caso más frecuente que puede darse a los agentes que se atreven a arriesgar en la investigación, en la que nunca se sabe, realmente, como se desarrollan todas las variables que entran en juego.

ii. La responsabilidad del agente en la provocación para descubrir delitos ya

cometidos

La segunda modalidad, dentro de la confusión terminológica instaurada por el Tribunal Supremo —causada, no obstante, por la dejadez de quienes sí debían legislar la casuística policial, para mayor seguridad jurídica tanto de los implicados como de los agentes policiales—, ha llevado a la doctrina a ir rebautizando esta figura como «provocación policial para descubrir delitos ya cometidos» , como también de forma descriptiva realiza DELGADO MARTÍN.200

Pues bien, esta frecuentísima modalidad policial esta dirigida a desenmascarar un entramado criminal previamente existente y más o menos permanente. En este

199 MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan, La moderna problemática jurídico penal del Agente Provocador, ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1995, p. 47 y ss.

200 DELGADO MARTÍN Joaquín, La Criminalidad Organizada, J.M. Bosch Editor, Barcelona 2001, p. 56 y ss., que la denomina ̋ intervención policial para descubrir delitos ya cometidosʺ. Cfr. en similares términos MARTÍNEZ PÉREZ, R., Policía Judicial y Constitución, Aranzadi ‐ Ministerio del Interior, Elcano (Navarra), 2001, pág. 395.



último caso, gracias a la provocación puntual de una actuación delictiva, se hace aflorar el previo ánimo delictivo de los sujetos provocados. Son, en general, las llamadas compra-ventas simuladas o ficticias de drogas, realizadas por agentes policiales con ocultación de identidad. En este caso, la Jurisprudencia era unánime en condenar al sujeto provocado, siendo naturalmente impune la actividad del agente provocador.

Por tanto la clave para imputar a un sujeto "provocado" está en dilucidar cuándo, realmente, se comenzó la provocación y si en aquel momento el sujeto provocado ya había iniciado por su cuenta el delito que se trata de imputarle. Pues bien, la impunidad del sujeto provocado, que sólo procedería en el delito provocado auténtico, sólo la pueden decretar los Tribunales cuando, en el desarrollo fáctico inicial o en el vista oral posterior, queda suficientemente acreditada la inducción delictiva externa para con el sujeto, y llevada a cabo por un agente policial o sus colaboradores.

Y esto constituye una cuestión sencilla cuando se trata de actividades delictivas de las que hemos denominado de tipo "A". Es decir, delitos cometidos claramente en momentos anteriores al inicio de la investigación policial y que la misma pretende esclarecer, con el aporte de los pertinentes objetos de prueba. Sin embargo, es en los delitos que hemos llamado de tipo "B" , habitualmente conformados por los delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales —en los que la infracción penal es puesta de manifiesto a través de la investigación policial pura—, donde la dificultad de demostrar objetivamente el inicio del iter criminis,

va a generar la defensa a ultranza de los sujetos provocados. Porque éstos harán todo lo posible (legal o ilegal) para probar que fueron inducidos, desde el principio, a la comisión del delito por los agentes policiales o sus confidentes.

En estos casos, de producción sistemática en la lucha contra la delincuencia organizada, es la exclusiva investigación de los agentes policiales —y sus posibles colaboradores—, la que evidencia la realización delictiva ( la pertenencia a organización criminal, al menos), sin que la misma sea patente antes de que los mismos inicien sus pesquisas. No se trata de investigar hechos ya acaecidos (como en el caso anterior), sino que la investigación es puesta en marcha ante conductas sospechosas que infieren a las Fuerzas policiales a que se está cometiendo o se va a cometer un delito/delitos determinado/s.

En este sentido, llama la atención que los Jueces de Instrucción en España, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no autoricen las intervenciones telefónicas a personas sospechosas policialmente, para poder acreditar muy


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 171 previamente su voluntad de realizar operaciones delictivas, si no se aportan indicios claros y evidentes de su presumida actividad delictiva. Y la pregunta es obvia: ¿con qué herramientas de investigación van a extraer los agentes policiales esos indicios, tan reclamados por los Jueces para una simple intervención telefónica, cuando es con ella, precisamente, con la que se consiguen esos indicios habitualmente?

Es en estos casos, de enorme complicación objetiva para demostrar de quién partió la intención criminal del delito concreto, donde se juegan bienes y valores de suma importancia. De un lado, si se prueba la inducción policial plena, los sujetos provocados no sólo quedan impunes, sino con capacidad —y razones—para ser indemnizados por el funcionamiento normal —o mejor, anormal— de los servicios públicos. Es coherente pensar que la defensa legal de los inicialmente imputados va a emplear todo tipo de estrategias legales, en paralelo a los posibles medios ilegales que puedan aplicarse por otros miembros del grupo organizado. Ya que la única salida de los imputados para salvarse —dado que la intervención policial procura detener con pruebas y decomisos suficientes—, es la de probar que existió provocación policial auténtica.

Estrategias de defensa — las ilegales— muy visibles, pero poco empleadas en España, cuando consisten en agresiones, homicidios y daños patrimoniales. Pero muy eficaces y subterráneas —y, por tanto, difíciles de detectar —, cuando de coacciones, amenazas y sobornos se trata. Y este último caso si es practicable en España, y con absoluta certeza más practicado de lo que se conoce, por las pujantes y complejas organizaciones criminales que operan en nuestro país. En este contexto, y sin perjuicio de reiterarlo, resaltamos que al igual que los Cuerpos policiales españoles han creado potentes y eficaces Unidades de Asuntos Internos, para investigar especialmente la posible corrupción policial, por parte del Poder Judicial se solvente la cuestión con la Inspección existente el Consejo General del Poder Judicial, formada por Magistrados y funcionarios judiciales. Sólo en casos extremos se emplea a algún funcionario policial.

Pues bien, en nuestra opinión, es esa Inspección del Poder Judicial la que necesita urgentemente dotarse de una Unidad Policial dedicada, exclusiva y permanentemente, a investigar conductas y actividades de los miembros del Poder Judicial. Singularmente las de aquellos que tengan capacidad decisoria en asuntos de gran trascendencia penal o económica, y llevándose a cabo con medios y técnicas policiales de última generación. Y no se trata de desconfianza hacia los Jueces. Se trata de pura estadística.



¿Porqué razón las grandes organizaciones criminales y especialmente los narcotraficantes, van a dejar de invertir dinero —de las ingentes cantidades que manejan— en las fases más decisivas, como son las judiciales, de la acción estatal contra sus miembros?. Es decir ¿cómo ignorar que una potente or ganización criminal intentará influir sistemáticamente en la trascendental instrucción del sumario llevada a cabo por un solitario Juez, o en el Tribunal que dictará Sentencia?. Porque está comprobado que las organizaciones criminales invierten obsesivamente en todas las demás etapas de su ilícita actividad. E intentan sistemáticamente y consiguen a veces la compra de voluntades y actitudes de aduaneros, agentes policiales, empresas, etc., cuyos ejemplos son relativamente frecuentes gracias a los propios controles internos especialmente de los Cuerpos policiales.

Por ello nos preguntamos ¿Es qué a los Jueces y miembros del Ministerio Fiscal españoles, nadie les ofrece nunca nada para «comprender o frenar» su problema penal?. Es lo que se deduce de la práctica ausencia de denuncias por intento de cohecho o ya casos consumados. Aunque bien podría ocurrir lo que nosotros creemos que ocurre a veces: que se investiga a Jueces y Fiscales con escasísimos medios, con ligerísima profundidad y en contadísimas ocasiones.

Porque también creemos que en España, como en otros países o a otros

colectivos poderosos, es imprescindible llevar a cabo una vigilancia permanente y exquisita del patrimonio y actividades de los Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal, siempre que desarrollen actividades en casos de trascendencia penal o gran importancia política o económica. Incluso creemos que los propios profesionales de la judicatura y la fiscalía, dada su conciencia de la trascendencia de su labor judicial y fiscal, estarían encantados de que se les investigase profunda y permanentemente. Echarle un vistazo frecuentemente a los bienes y cuentas corrientes (o no corrientes) de un Juez no debería de ser necesario, porque él mismo las debería de enseñar, como una carga de su trascendental labor y, sobre todo, de su enorme poder.

Porque tanto a estos colectivos decisivos (Jueces y Fiscales), como a otros colectivos políticos, periodísticos, empresariales o policiales, van a dedicar las organizaciones criminales enormes recursos, tanto para su defensa jurídica legal como a su defensa práctica ilegal, tras ser detenidos y pasar a disposición judicial. Pero es preciso recalcar un hecho fundamental. Que las Fuerzas de Seguridad, al contrario de lo que ocurre en otros países, desaparecen prácticamente de la fase sumarial en España, quedando los agentes que intervinieron inermes e ignorantes


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 173 ante la guerra jurídica que se les avecina y que puede afectarles gravemente — como un boomerang—, a algunos de sus miembros más implicados en la investigación. Porque, cuando los agentes policiales entregan a los detenidos y efectos intervenidos en su caso, comienza una larga fase de alejamiento y descoordinación completa, tanto del Ministerio Fiscal como del Juez Instructor, respecto de la Unidad Policial que realizó realmente la investigación. O mejor, la ausencia general de contacto.

Lo habitual es que, cuando años después de la intervención policial, se celebre el Juicio Oral, la Fiscalía solicite la comparecencia, como testigos, de los agentes policiales que intervinieron, muchas veces ya en otras ciudades y destinos. Y es frecuente entonces que el agente policial pase a testificar sobre su antigua actuación en el caso sin, ni siquiera, haber cruzado una palabra con el Fiscal del caso. En otras ocasiones, casos de mucha importancia o Fiscales con preocupación profesional, incluso dedican éstos unos minutos a preparar la comparecencia testifical, indicando al agente policial cuál es la posición y preguntas del acusador público, para el que y por el que, se supone que el agente policial realizó la investigación.

Es al final de ese largo sendero descrito, bien con el sobreseimiento de la causa o con la Sentencia tras el juicio oral, donde puede ocurrir que el Juez o Tribunal certifiquen que se ha provocado el delito por los agentes policiales o sus colaboradores. En este caso, frecuente en la realidad judicial, los agentes policiales quedarán, de repente, en una posición que oscila desde el simple fracaso profesional, pasando por la reclamación patrimonial directa, hasta llegar a la pura imputación penal a esos agentes, si el Tribunal juzgador cree que existió dolo o culpa grave. Y esta imputación penal puede ser por la inducción delictiva o, en el peor de los casos, por la realización de la figura típica del delito investigado — delito contra la salud pública habitualmente—. Recargado muy posiblemente con

las agravantes de organización —la Policial lo es— o de cantidades delictivas de notoria importancia (que es lo normal en delincuencia organizada), o de realizarse por funcionario publico —pues también los agentes lo son. Las consecuencias penales, profesionales y económicas para el esforzado agente policial pueden ser, sin duda, tan desorbitadas como posibles.

En nuestra opinión, esta cuestión tiene enorme trascendencia en la lucha contra la criminalidad organizada, a la que el Legislador no ha prestado suficiente —más bien ninguna— atención. Y no sólo por las consecuencias dañinas que, para la libertad y patrimonio de los agentes —o desde el lado opuesto, para fomentar el pasotismo y dejadez de los mismos—, tiene la cuestión de no matizarse muy cuidadosamente.



Sino muy especialmente porque, de acreditarse la provocación policial ,201 se garantizaría la impunidad de los delincuentes acusados o procesados.

En efecto. La prueba obtenida mediante la inducción al hecho delictivo sería una prueba ilícita , así regulada por el art. 11.1 de la LOPJ 202 como hemos analizado en el epígrafe anterior. Y por ello, al margen de consideraciones penal-sustantivas y de origen del artículo citado, la prueba obtenida mediante esa inducción por parte de agentes encubiertos —policiales o confidentes conducidos por ellos— invalida el proceso de forma insanable en España desde 1985. Lo que significa, en palabras del Tribunal Supremo, que el "proceso celebrado para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autoridades que tienen la misión de perseguir y descubrir el delito, carece absolutamente de legitimidad".203

Con todo lo anterior, en nuestra opinión, la problemática del delito provocado hasta 1999 ha dado de sí, en el aspecto teórico-jurídico, casi todo lo que de ella cabía esperar. Y aunque no es lo habitual, desde la óptica del profesional policial la Jurisprudencia salió al paso de las lagunas del Legislador, en el sentido favorable para los agentes policiales. Realizando, creemos, verdaderos malabarismos jurídicos para que, ante un comportamiento policial de exceso de celo nato, la consecuencia jurídica no fuera la desmesura que, aplicando ciegamente el Código penal, sí procedería: un autentico delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Y ello porque la problemática del agente provocador / encubierto se enmarca en los delitos de consumación anticipada y peligro abstracto. Y, en ellos, la teoría clásica encuentra importantes dificultades para comprender la investigación policial, puesto que no se exige en el tipo un peligro efectivo del bien jurídico.

Ante tamaña consecuencia para el funcionario policial que, de buena fe y sin beneficio propio de ningún tipo, se extralimitaba en su afán de lucha contra la

201 Lo que quiere decir que, judicialmente se reconoce así, pero muy bien puede proceder esa resolución judicial de vacíos legislativos previos, o de hábiles medios de prueba incorporados —testigos manipulados por el grupo criminal— o bien de deficiente actuación policial, y del Juez Instructor y Ministerio Fiscal.

202 Para la mayor parte de la doctrina, porque se ataca o vulnera los principios del Estado de Derecho (art. 1° CE), la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), el derecho fundamental a la seguridad (art. 17 CE), y finalmente se vulnera él‐principio de un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

203 Sentencia TS, 2ª, de 14 de junio de 1993.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 175 delincuencia, específicamente en la compleja trama comercial del tráfico de drogas, la Jurisprudencia adoptó una postura tan razonable y práctica, como preservadora de la moral policial. Y ello en el sentido de no favorecer el absentismo investigador y la desmotivación de los agentes con condenas sin sentido como lo serían las que sólo persiguen el puro castigo y retribución. Ni tampoco avocarles a posturas tan cómodas para los agentes, pero tan dañinas para la Sociedad a la que sirven enormemente cuando son eficaces, como las de limitarse a actuar ante delitos de hallazgo casual, o con autores sólo sorprendidos "in fraganti".

No arriesgar, no hacer casi nada, aparentar investigar o patrullar sin ver es algo tremendamente rentable y fácil de realizar sin que se puedan tomar medidas contra él, para un agente policial español. Y ciertamente dañino, y desconocido, para la Sociedad que anhela y exige seguridad. Y ello se produce cuando las coberturas jurídicas y vitales de los agentes no se establecen adecuadamente por quienes tienen la obligación moral y jurídica de hacerlo. Para la Sociedad son imprescindibles en una cierta dosis, desgraciadamente, los agentes policiales arriesgados. Pero es una vileza animarles a sobreactuar o exigirles arriesgarse siendo conscientes, o simulando ignorar, su desprotección.

b) Las posibles consecuencias de la «provocación policial» desde la publicación de la LO 5 / 1999, de 13 de enero

Como hemos visto, el Tribunal Supremo, en solitario pero sistemáticamente hasta la actualidad, ha favorecido la acción operativa de los agentes policiales puesto que en ningún caso de actividad provocadora (inducción delictiva o afloramiento de conductas delictivas ya existentes) ha condenado a los agentes actuantes. La ausencia de legislación le llevaba a analizar solamente la conducta de los sujetos provocados para absolverlos o condenarlos en uno u otro caso.

Pero lo más importante que ocurría con esta decisión judicial (y el silencio del Legislador) es que los delincuentes no tenían, hasta la Ley Orgánica 5/1999, ninguna esperanza de que se condenase a los agentes policiales que les habían investigado y destruido, puesto que, por ese criterio jurisprudencial, en todos los casos esos agentes quedaban impunes. En consecuencia, los grupos or ganizados solo buscaban para su defensa el demostrar que no estaban cometiendo el delito cuando conocieron o entraron en contacto con el agente policial provocador. Pero nada más. Por contra, como veremos, se ha instaurado en la Ley 5/1999 una



condición a los agentes encubiertos que deshace todo lo establecido previamente en este aspecto. El agente encubierto NO está exento de pena a partir de esa Ley si se prueba por el delincuente que se le ha provocado para cometer el delito.

En lógica consecuencia las defensas jurídicas de los grupos organizados acaban de ver una salida extraordinaria para librar a sus clientes. Todas sus armas legales se van a dirigir a lograr que se declare judicialmente esa provocación. Y ello arrastrará obligatoriamente responsabilidad penal del agente policial provocador y la consiguiente nulidad ansiada de todo lo actuado. La forma de librarse penalmente los delincuentes organizados, desde 1999, pasa por el cadáver profesional del agente policial que actúa en técnicas de delitos provocados o de infiltración. O sea, que se ha generado un enorme peligro jurídico para el agente policial en un asunto en el que, previamente, el peligro era nulo.

En efecto. La Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilegales, ha incorporado a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el Título III del Libro II un nuevo artículo 282 bis, que proporciona habilitación legal a la figura del "agente encubierto" en el marco de las investigaciones relacionadas con la denominada delincuencia or ganizada. Al respecto establece el apartado 5 del artículo 282 bis LECrim que el agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo

de la investigación, siempre que guarden la debida propor cionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito.

Ciñéndonos a este tercer requisito para lograr la exención penal del agente, y teniendo en cuenta lo expresado en el apartado anterior sobre las resoluciones del Tribunal Supremo en lo referido a las provocaciones policiales , no deja de ser sorprendente esta redacción del art. 282 bis 5) de la LECrim. En efecto, hasta la publicación de este artículo hemos reflejado que incluso en los casos de delito provocado genuino, los agentes policiales españoles —y hasta los confidentes o colaboradores por ellos manejados, 204— quedaban impunes, en compañía, lógicamente, de los sujetos provocados. Por supuesto, quedaban también impunes los agentes —y no los sujetos provocados— en los casos denominados como provocación policial para descubrir delitos ya cometidos, que serían lo que para nosotros son las operaciones encubiertas sin infiltración.

204 como matiza la STC 11/1983, de 21 de febrero.



En paralelo a esto, el nuevo Código penal de 1995, en su art. 18, se ocupa de provocación,205 modificando la anterior definición que de la misma ofrecía el art.

4 206 del Código penal de 1973 derogado. Y es que ahora la provocación exige "publicidad o concurrencia de personas" . No obstante, se dispone en ambos Códigos que si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se

castigará como inducción, lo que, por obra del art. 28 207 del nuevo Código penal transforma al provocador inicial en autor. Al igual que en la conspiración y

proposición recogidas en el art. 17, el legislador ha optado por remitir su tipicidad a los casos en que así se prevea expresamente en la Parte Especial del Código penal.208

Y es en esa parte especial donde, en el art. 373 del Código Penal sanciona con pena —inferior en uno o dos grados a la del delito de tráfico de drogas de que se trate— a quien provoque a otro a cometer los delitos establecidos desde el art. 368 al 372 del Código Penal relativos al tráfico de drogas y sustancias psicotrópicas. Esta actividad delictiva, al igual que la provocación recogida en el art. 577 de delitos de terrorismo , o la provocación en delitos de secuestro de personas prevista en el art. 166, etc., son delitos que están considerados en la

Ley Orgánica 5/1999 como figuras fundamentales de la delincuencia organizada

205 Artículo 18, L.O. 10/1995, 23 noviembre de Código Penal:1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.

206 Artículo 4, Texto Refundido del Código Penal (Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre): La provocación existe cuando se incita de palabra, por escrito o impreso, u otro medio de posible eficacia, a la perpetración de cualquier delito. Si a la provocación hubiera seguido la perpetración del delito, se castigará como inducciónʺ.

207 Art. 28 CP.: Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

208 Sin embargo, el Texto inicial del Proyecto del Gobierno era diferente puesto que, si bien limitaba el castigo de la apología a los casos expresamente previstos por la Ley, omitía esta cláusula en relación a la provocación.



y campo de actuación, por tanto, de las técnicas de infiltración y de agentes encubiertos.

Pero más allá de la exigencia del nuevo art. 18 de que la incitación sea directa, el genuino signo distintivo que individualiza a la provocación en el nuevo Código Penal es, como matiza GÓMEZ RIVERO, 209 la expresa limitación de su ámbito típico a las incitaciones de carácter colectivo. Hasta el punto de que su tipicidad se desgaja formalmente de la del resto de las formas de participación intentada —la proposición y conspiración—, dejando así claro que, frente a éstas, la provocación se singulariza por su dimensión eminentemente pública.

En efecto, para la autora citada, a diferencia de la anterior redacción del último párrafo del art. 4 del Código Penal, que posibilitaba englobar en él todas las formas de incitación intentada, tanto las formuladas inter-personalmente a un sujeto determinado, como las vertidas públicamente , la nueva definición de la provocación se decanta inequívocamente por limitar su ámbito típico a las incitaciones realizadas frente a un colectivo de personas . Y así, el art. 18.1 requiere ahora que la incitación a la perpetración de un delito tenga lugar por un medio de alcance masivo, enumerando entre ellos «la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas».

La consecuencia inmediata de la caracterización de la provocación como una incitación pública va a ser la expulsión de su ámbito típico de una de las formas de participación intentada que en la anterior regulación podía reconducirse a la misma: la tentativa de inducción. Por tanto, la previsión recogida en el art. 18 in fine «si a la provocación hubiera seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción» - se la priva de cualquier valor, cuando de una provocación interpersonal se trata, con relación a la previsión del art. 28 a) que regula la inducción, determinando la misma pena que a los autores.

La única alternativa que resta entonces es su reconducción a otros preceptos capaces de acoger los pre-estadios de la inducción. Estos no pueden ser otros que alguno de los contemplados en el art. 17 CP, y que, por contraposición a la provocación, se contextualizan en el marco de una relación interpersonal: la conspiración y la proposición . Y es ésta última figura la que, reproduciendo la dicción del anterior Código, es capaz de acoger, aún de forma forzada, la tentativa

209 GOMEZ RIVERO, María del Carmen, Regulación de las formas de participación intentada y de la autoría y participación. LA LEY, 1996‐1. p. 1.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 179 de inducción interpersonal que la nueva definición legal de provocación deja huérfana: «La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo».

Interpretación forzada porque la histórica provocación policial se reputaba impune en la construcción jurisprudencial precisamente porque el agente policial "no tenía la voluntad de consumación". Sin embargo, en la figura de la proposición vemos que la dicción legal se concreta al que «ha resuelto cometer». En definitiva, y como concluye GÓMEZ RIVERO, la figura de la proposición e s t a r í a contemplando tanto las propuestas de coautoría —la antigua provocación del Código penal derogado—, como aquellas que se orientan a que sean otro u otros los que ejecuten el delito —la genuina proposición—.

Del mismo tenor es la conclusión de RIFÁ SOLER,210 para el que, si la actuación del agente encubierto se enmarca en una indudable inseguridad jurídica –por las exigencias legales de la etérea exigencia de actuar de forma proporcional y necesaria a los fines de la investigación–, más complejo es el supuesto de responsabilidad criminal por posible inducción al delito. Matiza que hasta 1999, para la jurisprudencia, no se imputaba al agente provocador por faltar el dolo exigido por la inducción (consumación), pero que existen discrepancias en la doctrina penal sobre esta materia y en consecuencia —contradiciéndose con lo afirmado anteriormente— los agentes provocadores de un delito, cuando resultase acreditada esa provocación, "deberán tener la condición de coimputados o cómplices en relación con el delito provocado".

Para LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,211 la actuación del agente encubierto, para estar exenta de responsabilidad criminal, no ha de constituir una provocación al delito, siendo ello consecuencia de la dilatada jurisprudencia del T ribunal Supremo en relación con los agentes provocadores. Y pone de relieve algo discutido en la doctrina, pero defendido por él, respecto a que debe exigírsele al agente provocador responsabilidad criminal por tentativa. Para tal conclusión este autor no aporta, sin embargo, mayores consideraciones de orden jurídico ni, mucho menos, de orden práctico o criminológico, en cuanto a la lucha real de los agentes policiales contra la delincuencia organizada. Desconoce o parece ignorar

210 RIFÁ SOLER, José María, El Agente Encubierto o Infiltrado en la nueva regulación de la LECrim, Poder Judicial, nº 55, 1999. pp. 173‐174.

211 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, El agente encubierto. LA LEY, 1999‐2.



que la primera y sistemática acción que los citados agentes van a sufrir, generalmente falsa, por parte de los miembros de la organización criminal, es la de que fueron provocados, con testimonios perfectamente coincidentes.

Por su parte, para SEQUEROS SAZATORNIL 212 el art. 282 bis. 5), en lo referido a la no-exención del agente policial cuando medie provocación del delito, no deja de ser un despropósito del Legislador por la redacción tan raquítica de la provocación, que habrá de traducirse, en la práctica, en un acto irrelevante al no ir acompañado regularmente de los requisitos objetivos impuestos por la Ley. Matiza, por ello, que ante la obvia imprecisión de la terminología adoptada, debe entenderse que lo que se ha querido excluir de la exención del art. 282 bis 5) es la "inducción al delito" como forma de participación. No obstante, recuerda que "ante el incierto mañana del agente encubierto como sujeto de derecho...[...], los Jueces deberán efectuar malabarismos legales, y sortear obstáculos procesales.., si no quieren dar al traste con tan singular institución..."

Pesimismo de lo más realista el de este autor, ante el triste porvenir de los agentes policiales, pareciendo que, por el autor comentado, se insta directa y anticipadamente a la clemencia judicial . Esto demuestra, además de su comprensión por la situación del investigador algo más profundo: el increíble desprecio de los que redactaron la norma para con sus destinatarios, los agentes policiales. Porque éstos, además de arriesgar su vida en la lucha contra la delincuencia organizada, quedan abocados, de la forma rotunda que expresa la doctrina más sensible y capacitada, al "banquillo" casi con total certeza.

Finalmente, para el autor que más profundamente ha estudiado el delicado trabajo de la infiltración policial, GASCÓN INCHAUSTI,213 después de afirmar la "peculiar y, cuando menos, poco reflexiva tramitación parlamentaria [de la LO 5/1999]", la exclusión de la provocación al delito del ámbito de conductas exentas de responsabilidad penal al amparo del art. 282 bis 5) de la LECrim, plantea un importante problema jurídico-penal, afirmando que es dudoso que la nueva previsión legal esté buscando un cambio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo 214 que,

212 SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando, El Tráfico de Drogas ante el Ordenamiento Jurídico (Evolución normativa, Doctrinal y Jurisprudencial), La Ley‐Actualidad, S.A, Madrid, 2000. p. 322 y 818.

213 GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, op. cit., p.189.

214 GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, op. cit, p. 281 y 282.


Serafín-Rafael Gómez Rodríguez 181 como hemos visto en los casos de delito provocado, no consideraba punibles ni las conductas de los agentes provocadores ni las de los provocados.

Para este autor, no hace falta amenazar de sanción penal al «infiltrado» para que no «provoque el delito». Es decir, que el que no se aplique la causa de justificación del art. 282 bis 5) citado no puede significar por sí sólo que, a partir de ahora, vaya a resultar punible la conducta del infiltrado que «provoca un delito» que el inducido no tenía la intención de cometer. Lo que busca la LECrim con este precepto, según él, no es hacer punible la conducta del agente encubierto que, como única forma de obtener pruebas, induce a los miembros de la organización a que cometan un delito, puesto que para disuadir de este tipo de proceder ya está la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Lo que busca el precepto, para este autor, es evitar que el infiltrado asuma un papel de especial actividad y protagonismo dentro de la organización, especialmente cuando esa actividad no esté preordenada a suministrar pruebas del delito inducido.

En definitiva, después de este recorrido por la doctrina más relevante, resulta que, para la mayoría, la redacción del art. 282 bis 5), de la L.O. 5/1999, con la inclusión de la provocación como causa eliminatoria de la exención penal del agente encubierto, sólo se pretende llamar la atención de los agentes policiales para evitar el abuso de tal proceder. Y opinan que se tiene que seguir con la asentada doctrina jurisprudencial anterior a esa Ley, debiendo considerarse esa provocación con la amplitud que otorgaba el art. 4 del Código penal de 1973. O bien, considerarse como la actual figura de la proposición del art. 17.2 CP siempre que, en tal estadio inductivo, se mutile su redacción legal para, en vez de abarcar

las invitaciones a delinquir por «quien ha resuelto cometer un delito», se considere que esa pre-inducción la lleva a cabo un sujeto que «ha resuelto cometer un delito sin ánimo de consumación».

En nuestra opinión, tal complicación semántica y conceptual, fruto sin duda de concepciones más políticas que jurídicas, y de actitudes más formalistas que de respuesta técnica a problemas policiales de gravedad, constituye una amenaza real a la seguridad jurídica de los agentes policiales. Especialmente para los que se embarcan en el difícil camino de la investigación de tramas organizadas en actividades encubiertas. Los funcionarios policiales no deben sobrellevar, además del riesgo físico y familiar evidente a su peligrosa actividad, la carga de enorme duda que representa la no-exención penal por posible provocación policial, tal como se ha legislado en 1999. Si la doctrina penal más solvente no se aclara todavía con lo que quiere decirse en la Ley sobre la provocación de un agente



¿cómo lo va a saber el esforzado agente que no piensa más que en sobrevivir mientras intenta destruir a la organización criminal?

Porque, cuando lo que está en juego son años de prisión para los agentes, no puede quedar margen a la buena voluntad o a la caridad de los Jueces del momento. Y ello no sólo porque Magistrados los hay con muy diversas opiniones al respecto, llegando a quienes consideran a las Fuerzas Policiales como un peligro a vigilar estrechamente. Sino por la muy cualificada razón de que la imputación de provocación delictiva les vendrá a los agentes, en masa y con testimonios coincidentes, por parte de los detenidos de la organización criminal, por una razón evidente: la declaración judicial de que existió provocación policial significa su salvación procesal.

CAPITULO II · arrojarles un poco de luz sobre algún objetivo. Para ambas cuestiones básicas no...

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