Capítulo 5 Por Qué Interpretar

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Captulo 5.

Por qu interpretar?

en VIOLA, Francesco, ZACCARIA, Giuseppe, Derecho e interpretacin. Elementos de teora

hermenutica del derecho, Ana Cebeira, Aurelio de Prada, Aurelia Richart (trads.), Coordinacin de la

traduccin y Prlogo de Gregorio Robles Morchn, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las

Casas, Universidad Carlos III, Dykinson, Madrid, 2007, 452 pp.

Resumen

1. Concepciones de la ciencia jurdica en relacin con la perspectiva hermenutica - La crisis del modelo

dogmtico tradicional - Referencias bibliogrficas - La teora analtica de la ciencia jurdica - Referencias

bibliogrficas - La aportacin hermenutica de la ciencia jurdica - Referencias bibliogrficas - 2. La filosofa

hermenutica del derecho - Referencias bibliogrficas - La primaca de la comprensin - Referencias

bibliogrficas - La variedad de las aproximaciones hermenuticas al derecho - Referencias bibliogrficas - La

filosofa hermenutica del derecho como filosofa prctica - Referencias bibliogrficas - El derecho como

evento de discurso - Referencias bibliogrficas - El mtodo de la filosofa hermenutica del derecho -

Referencias bibliogrficas - La interpretacin como lugar del sentido del derecho - Referencias bibliogrficas



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Texto

1. Concepciones de la ciencia jurdica en relacin con la perspectiva hermenutica

La crisis del modelo dogmtico tradicional

Segn la concepcin dogmtica tradicional la ciencia jurdica tiene que adecuarse a su objeto

perfectamente como si se tratara de un fenmeno natural en el que nada se pueda aadir ni quitar [Bergbohm].

La cuestin de la adaptacin del derecho positivo a los cambios que sin descanso produce el transcurso de la

historia en la realidad social representa un problema esencialmente dogmtico y puramente lgico y, por esto,

solucionable recurriendo a la ayuda de meras deducciones lgicas [Mengoni].

La dogmtica tradicional, por tanto, se auto-reconoce solamente una funcin sistematizadora y

reproductora del material jurdico ya existente y disponible, de puntos de vista ya introducidos y consolidados

en el sistema de derecho positivo. En esta auto-imagen de la dogmtica basada en un modelo de racionalidad

formal, eran esenciales dos elementos: el primero, la pretensin de completitud del sistema jurdico normativo y

conceptual que ya en el siglo XIX tena una larga historia tras de s y la reivindicacin de una absoluta autosuficiencia y un neto cierre hacia todo lo que le fuera externo (pretensin destinada a sucumbir en el

momento de la interpretacin porque cada texto, cada material jurdico, instituye, necesariamente, una relacin

con lo que le es externo y resulta por consiguiente bastante difcil concebir la aplicacin de la norma como mero

despliegue de un potencial normativo ya completamente acabado y existente). Segundo elemento central, unido

estrechamente al primero, es el ideal de la subsuncin, segn el cual las decisiones jurdicas tienen que

deducirse del sistema normativo-conceptual exclusivamente por medio de la lgica.

En realidad, incluso en el periodo de su mayor auge el de la jurisprudencia de conceptos la dogmtica tradicional ya era consciente de no poder permanecer fiel a su tesis programtica de completitud y de

falta de lagunas del ordenamiento, y que tena, por ello, que realizar tambin una funcin innovadora y de

desarrollo del derecho. Lo cual puntualmente suceda atribuyendo a los conceptos jurdicos y a su relacin

sistemtica el carcter de fuente de conocimiento. Se llegaba incluso a hablar, como en el primer Jhering, de la

productividad de los conceptos jurdicos que, unindose entre ellos, generaban conceptos nuevos o, como

Bergbohm, de la fuerza de expansin lgica de la ley positiva y de su fecundidad interna [Jhering,

Bergbohm]. La innovacin del derecho estaba por tanto justificada y realizada en el plano de su incremento

meramente lgico a travs del cual se intentaba ofrecer soluciones a nuevos y extra-sistemticos problemas que

se hubieran producido despus del momento legislativo, y que no se pudieran fcilmente adaptar a la trama

sistemtica de los conocimientos y del material jurdico ya adquiridos y preconstituidos.

Una vez establecido que todas las normas jurdicas que se pudieran necesitar se encuentran ya

potencialmente contenidas como posibilidades lgicas internas al sistema que tiene siempre en s la base para

la decisin de todas las cuestiones que en la vida puedan surgir [Fadda, Bensa], la tarea de la dogmtica se

transformaba en el anlisis y en la reordenacin de las premisas normativas y de las constelaciones de casos

caracterizados por una misma estructura tpica. Aunque, conduciendo a resultados necesarios y presentando, por

ello, la ventaja de la constriccin, la deduccin lgica no est, sin embargo, en disposicin de enriquecer

efectivamente el discurso jurdico al tener un carcter meramente analtico y con su dimensin axiomtica

expulsa, pretendiendo suprimirlos y proscribirlos, aquellos problemas de valoracin y de valor que no est en

disposicin de acoger. De esta manera, penetraban en el sistema, slo, las resoluciones de sentido

preestablecidas por las abstracciones conceptuales de la ciencia jurdica [Mengoni, 1985]. Se trataba, en otras

palabras, de una dogmtica que en su funcin racionalizadora estaba orientada toda ella al input y no al output

del sistema jurdico [Barata], desde la perspectiva de la conservacin y de la autoactualizacin de un sistema de

conceptos dirigido a garantizar al derecho previsibilidad y homogeneidad. En efecto, incluso afirmando que la

individualizacin del derecho consiste en un proceso de naturaleza cognitiva realizable por medio de

operaciones de pensamiento meramente lgicas, quedaba sin embargo en todo caso sin resolver el problema de

cmo tratar aquellos materiales normativos que no se consegua adaptar totalmente al sistema conceptual

dejando a la decisin del interprete un relevante espacio de movimiento discrecional.

En otras palabras, la sistematicidad conceptual presenta, para los fines de la interpretacin, un valor tan

slo limitado [Larenz, 1973 y 1991].



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El presupuesto epistemolgico implcito en la tesis dogmtica tradicional consista en la instauracin

de una clara separacin entre la labor descriptiva y sistematizadora de la ciencia jurdica y el objeto el derecho positivo vigente al que se aplica y hacia el que se orienta. El campo prctico de la accin y de los comportamientos est configurado en formas objetivizadoras y reificantes y se convierte en materia de

consideraciones puramente descriptivas [Zaccaria 1996]. Se trata, por tanto, de un procedimiento

epistemolgico y de realizacin del derecho, de naturaleza totalmente a-histrica, modelado sobre las ciencias

naturales, en las que para los fines de formacin de los conceptos y de las teoras, el factor tiempo tiene una

relevancia relativa [Bubner], un procedimiento en el cual no se ven alterados sustancialmente, ni el sujeto

cognoscente, ni el objeto conocido, ni la ley, ni el caso concreto, que permanecen entre ellos inconexos, y en el

cual tampoco sucede nada verdaderamente significativo, ni nada viene efectivamente modificado [Kaufmann

1990]. En consecuencia, no capta el punto fundamental de la actividad dogmatizadora y de actuacin del

derecho, que consiste siempre en actos de transformacin del material jurdico. Tales actos transformadores son

necesarios para entender y organizar conceptualmente el derecho, caracterizado estructuralmente por

evolucionar y por modificarse en la praxis. Con su estructural movimiento (...) de reenvo entre la subjetiva

capacidad de reflexin y la objetiva materialidad sobre la que reflexionar [Lipari], la experiencia jurdica pone

incesantemente en discusin la separacin entre sujeto cognoscente y objeto conocido: el derecho no es objeto

preconstituido y enteramente otorgado, sino mbito que se va configurando en su estructuracin prctica.

El riesgo concretsimo que tal enfoque dogmtico produce es el de una teora del derecho sin

derecho [Dreier]. Que factores extralegales y extradogmticos existen y juegan un papel en el proceso de la

decisin jurdica no puede ponerse en duda, pero se trata ms bien de ver cul sea ese papel [Dreier]. El punto

es esencial si se quiere que la dogmtica jurdica se dirija tambin a la descripcin y a la prognosis del

comportamiento decisorio del juez que realiza no slo una funcin terico-descriptiva sino tambin prctico-

normativa.

Por estos motivos, por su no idoneidad para tener una eficaz relacin con la praxis jurdica que se

configura como una incesante obra de adaptacin de los textos legales a situaciones nuevas y diferentes, la

perspectiva dogmtica tradicional que segn sus principios tendra que conducir a una dogmatizacin absoluta del derecho que cerrara toda posterior reflexin sobre bases y condiciones del sistema jurdico

[Kaufmann 1973] entr inevitablemente en crisis: se encontraba de hecho con la imposibilidad de mantener separados en aquellas relaciones reales de la vida de las que se ocupa el derecho los aspectos lgicos, de los

axiolgicos, la estructura formal del ser, de la consideracin de los valores [Kaufmann 1972, Engisch]. El

derecho no puede ser dogmatizado hasta el punto de que el significado del texto jurdico se encuentre

totalmente comprendido en l. En el derecho es irrenunciable la conceptualizacin del conocimiento y es

asimismo irrenunciable la comprensin de su contenido de sentido. Al contrario del anlisis conceptual, la

comprensin hermenutica se funda sobre todo en la praxis vital. El discurso normativo no puede estar libre de

su contexto, sino que debe tener presente el hecho de que est destinado a servir en la vida y en la experiencia

concreta y por eso a ponderarse con los contextos de accin y de comunicacin. El procedimiento

hermenutico-aplicativo no se produce en trminos de solucin de un problema aritmtico de clculo sino que

ms bien presenta las caractersticas de una confrontacin de pensamiento por parte del intrprete con las

diferentes posibilidades ofrecidas en el texto jurdico [Larenz 1973], para adaptarlo a las nuevas y diferentes

formas de vida que incesantemente se crean.

Uno de los puntos neurlgicos de la dogmtica es si sta puede limitarse a tener un carcter de

autoridad o si puede tambin englobar los momentos de la reflexin y de la crtica, adquiriendo en suma el

carcter no cerrado y provisional del conocimiento cientfico. En este caso las palabras decisivas se convierten

entonces en intersubjetividad y capacidad de consenso: una y otra no estn preconstituidas ni garantizadas de

manera exclusivamente formal, sino que implican para el derecho y para la ciencia del derecho el

reconocimiento de un carcter necesariamente plural. El punto fundamental, que no se puede ignorar por parte

de una concepcin dogmtica que pretenda hacerse cargo del hecho de que la concrecin del derecho se

configura como un proceso continuo, est representado por la circunstancia de que los contenidos y las

orientaciones valorativas del conocimiento, y que sirven como puntos de vista fundante para la sistematizacin

del derecho positivo se modifican incesantemente en el tiempo.

Referencias bibliogrficas

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Kaufmann zum 60. Geburtstag, Decker und Mller, Heidelberg 1984, pp. 57-75; K. Bergbohm,

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R. Jhering, Esprit du droit romain, Pars, impresin anasttica de la edicin 1886-88, trad. it. de L.

Bellavite, Pirotta, Milano 1855; A. Kaufinann, Perch la filosofia del diritto oggi?, en Rivista

internazionale di filosofa del diritto, 1972, pp. 79-99;A. Kaufinann, ber den Zirkelschluss in der

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Richters an das Gesetz ais hermeneutisches Problem, en E. Forsthoff, W Weber, F. Wieacker (a cargo

de), Festschrift fr E.R. Huber zum 70. Geburtstag, Schwartz, Gottingen 1973; K. Larenz,

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La teora analtica de la ciencia jurdica

Los dogmas de la ausencia de lagunas en el sistema jurdico y de la subsuncin, sobre los que

descansaba la concepcin dogmtica tradicional, estn hoy definitivamente superados y archivados por la teora

contempornea del derecho. Un importante intento de superacin que, sin embargo, no atacaba la idea

fundamental de la imposicin del derecho por parte de una autoridad externa competente sino que volva a

proponer dicha idea desde perspectivas culturales ms recientes y sofisticadas, ha sido realizado por obra de la

teora analtica del derecho que reconoce la tarea fundamental de la teora del derecho en el anlisis de tipo

lgico-lingstico. Al convertir los problemas epistemolgicos y metodolgicos en una cuestin

fundamentalmente lgico-lingstica, la teora analtica del derecho identifica su funcin con la de la sintaxis

lgica del lenguaje jurdico, con la del anlisis lgico-lingstico de los procedimientos discursivos de los

juristas [Bobbio 1965].

Somos conscientes de que teora analtica es una expresin problemtica, ya porque denota una serie

de planteamientos cientficos diferenciados entre s (y entre ellos no siempre compatibles), ya porque no est

del todo claro el carcter comn que unifica tales planteamientos. Sin embargo, si asumimos que este dato

comn est constituido por la identificacin de derecho y lenguaje, y si tomamos para nuestros fines como

ejemplo la transcripcin analtico-lingstica del kelsenismo realizada por Norberto Bobbio, cabeza de la

orientacin analtica en Italia, podemos encontrar los aspectos de continuidad y de discontinuidad de las teoras

analticas con relacin a las tradicionales concepciones iuspositivistas de la ciencia jurdica.

Al sostener que la investigacin jurdica tiene entre sus tareas la de completar el lenguaje jurdico

legislativo, la teora bobbiana inspirada por los instrumentos del anlisis lingstico, se limita a reafirmar la tesis

tradicional de la dogmtica jurdica. De hecho, partiendo de la idea fundamental de que el conjunto de

proposiciones normativas que componen el ordenamiento representan una totalidad cerrada, la nica novedad se

encuentra en el hecho de que el ordenamiento no es de por s completo sino completable (con esta labor de

integracin nos situamos, sin embargo, en el terreno de la interpretacin entendida como un procedimiento

eminentemente lgico).

Donde, en cambio, la teora analtica marca un importante elemento de discontinuidad respecto a la

tesis dogmtica tradicional es en la tarea de purificacin del lenguaje atribuida a la jurisprudencia. Esta ltima,

ocupndose de la operacin fundamental de construir un lenguaje riguroso, es decir, cientfico, realiza y encarna

el ideal de la nueva concepcin neo-positivista de la ciencia que traslada el acento, respecto de la concepcin

positivista de la ciencia, de la verdad al rigor [Neurath]. Esto permite al jurista superar el verdadero complejo de

inferioridad constantemente lamentado, en contraste con los otros cientficos, y evidenciado en su continua

bsqueda de un paradigma cientfico que le dignifique [Dufour], y a la vez afirmar que la compleja actividad en

que tradicionalmente consiste su tarea es a todos los efectos cientfica. En cuanto est orientada al anlisis del

lenguaje prescriptivo del legislador y desde el momento en que la funcin de ste es guiar los comportamientos



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[Scarpelli], la ciencia jurdica se configura segn la orientacin analtica como un discurso sobre un discurso,

o sea, como un meta-lenguaje de carcter descriptivo [Bobbio 1950]. Este describe las proposiciones normativas

emitidas por el legislador para prescribir a los destinatarios el comportamiento a seguir. Al definir la ciencia

jurdica en los trminos de un discurso meta-lingstico de descripcin del discurso jurdico legislativo, la teora

analtica recurra a un instrumento conceptual elaborado por la filosofa lingstica contempornea: la teora de

los niveles del discurso, que permite distinguir dos lenguajes diferentes, el lenguaje-objeto, o sea, el lenguaje

como objeto de estudio y de descripcin, y el meta-lenguaje, o sea, el lenguaje de segundo grado y superior

construido a partir del lenguaje-objeto.

Aplicada al derecho, la teora de los niveles del discurso pretende poner en evidencia que el discurso

del cientfico del derecho tiene por objeto el discurso del legislador y que, por ello, consta de proposiciones

relativas a las normas. Sin embargo, paga inevitablemente el precio de suministrar una nocin decididamente a-

tcnica y poco rigurosa del meta-lenguaje [Gianformaggio]. En efecto, el lenguaje del jurista, que al igual que el

lenguaje-objeto que describe va sedimentndose en el tiempo, no podr nunca alcanzar la absoluta perfeccin

del lenguaje ideal, porque inevitablemente combina elementos del lenguaje convencional-artificial y elementos

del lenguaje ordinario. Adems, el lenguaje del jurista no tiene que ver slo con normas, con el mundo no

fctico del deber ser, sino asimismo con hechos [Kalinowski].

La llamada teora conductista del derecho, denominada as por contraposicin a la teora normativista

[Guastini 1980], ha subrayado que tambin la ciencia jurdica y en esto no se diferencia de cualquier otra ciencia social versa sobre comportamientos del hombre entendidos como orientados por normas o como actos para crear normas. Pero puede realmente sostenerse que el meta-lenguaje se limita a describir los

comportamientos lingsticos y los significados contenidos en el lenguaje-objeto sin intervenir activamente

sobre l? La tesis descriptivista no parece demasiado convincente corre el riesgo de deslizarse en un proceso al infinito, pero aunque lo fuese, entrara necesariamente en conflicto con otra exigencia fundamental de la filosofa analtica, la de la terapia que hay que desarrollar sobre el lenguaje. Cmo pensar que la ciencia

jurdica, para ser coherente con su tarea de descripcin, renuncie a utilizar las tcnicas de la razn analtica para

ordenar lo que pueda estar desordenado y eliminar todo lo que en el lenguaje pueda haber de oscuro y de mal

formulado, para integrar lo que no haya sido completamente previsto? Si, en efecto, la ciencia jurdica no se

ocupara de remediar algunos de los defectos caractersticos del lenguaje legislativo como su incertidumbre y su ambigedad, causas frecuentes de equvocos renunciara a una tarea que, en lneas generales, caracteriza a la ciencia, incluso en su concepcin neo-positivista. La ciencia jurdica no puede limitarse a la descripcin de

una determinada disciplina legislativa, actividad que consiste en definir los trminos utilizados en el lenguaje

estableciendo las reglas de formacin, sino que habitualmente se ocupa tambin de una labor de transformacin

de proposiciones lingsticas. Sera muy extrao e innatural que el cientfico del derecho renunciara a utilizar la

dogmtica jurdica para realizar valoraciones y para dirigir recomendaciones o propuestas al legislador o al juez.

En realidad, con esta labor difcilmente renunciable de reelaboracin del derecho se hace difcil y problemtico

mantener un lmite neto y riguroso entre lenguaje-objeto y meta-lenguaje.

Si observamos la realidad del discurso jurdico, cuyas condiciones de posibilidad y de funcionamiento

se determinan en un mbito institucional, resulta evidente que los instrumentos del trabajo cientfico del jurista

(por ejemplo, los conceptos), sujetos como estn a una continua actividad de reelaboracin por parte de la

dogmtica jurdica, no son en ningn caso neutrales ni puramente descriptivos de los enunciados en el terreno

del derecho positivo, sino que terminan a la fuerza por configurar una constante e inmanente remodelacin de

las intenciones del legislador y del juez. Un componente de tipo normativo es estructuralmente intrnseco a la

meta-jurisprudencia en cuanto discurso de tipo metodolgico [Jori]. El jurista-cientfico, ms que colocarse en

un nivel superior al del legislador, con su labor de redefinicin, contina e incluso anticipa el discurso con sus

propias propuestas, introducindose sin pausa en l mismo con sus elaboraciones. En todo caso, las operaciones

productivas o propositivas del derecho forman parte integrante y fundamental de la obra del jurista. Si se

limitase, en cambio, a un saber riguroso y puramente descriptivo, capaz slo de observar y de describir los

mecanismos y las reglas del lenguaje legislativo, la ciencia jurdica, que segn palabras de Bobbio estudia las

reglas de los comportamientos, o sea, cmo determinados comportamientos estn regulados [Bobbio 1950],

slo podra ofrecer una consideracin del actuar necesariamente reducida y empobrecida.

Por ello, la teora de los niveles de lenguaje no puede ser seguida fcilmente y sin contradicciones en el

mbito jurdico donde en la praxis efectiva se produce una maraa insuperable entre derecho y ciencia jurdica y

donde, por ello, estructuralmente el uno pertenece a la otra [Viola]. Por decirlo, en suma, con el lenguaje de la

filosofa analtica se realiza y alimenta una produccin y un intercambio incesante entre el metalenguaje y el

lenguaje-objeto, de manera que resulta bastante problemtico mantener una lnea precisa de delimitacin entre



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ambos lenguajes.

Pero existe otro aspecto a propsito del cual la concepcin analtica de la ciencia jurdica, al menos en

la versin bobbiana, plantea cuestiones y suscita dificultades. Situmonos todava en la perspectiva de examinar

si a la luz del concepto neopositivista de cientif icidad, (segn el cual el discurso cientfico no se caracteriza

tanto por el valor de sus proposiciones como, ms bien, por el rigor del procedimiento), la jurisprudencia

constituye una ciencia: todo esto en un intento de huir del juicio de condena en trminos de cientificidad

consecuente al predominio no contrastado, propio de la teora iuspositivista tradicional, de una concepcin

naturalista del saber cientfico. Si se acepta de verdad la distincin elaborada por la filosofa neopositivista y, en

particular la adoptada por Rudolf Carnap, entre ciencias empricas que trabajan sobre hechos y ciencias

formales que trabajan exclusivamente sobre smbolos y sobre comunicaciones de smbolos, las consecuencias

de esta tesis en el mbito jurdico son inevitables. En efecto, desde el momento en que nos preguntemos en cul

de estos dos mbitos puede ser encuadrada la labor del jurista, que sin duda es una labor unitaria y compleja, es

imposible evitar un doble efecto: en primer lugar el de desdoblar, duplicar, la actividad del jurista en dos

momentos diferentes [Opocher]. En efecto, ya que la ciencia jurdica no tiene que ver directamente con hechos,

sino con proposiciones normativas, porque, en definitiva, es ciencia de normas, la posibilidad de un control

emprico de las proposiciones cientficas y ms radicalmente la propia referencia a la experiencia de los

comportamientos reales, deviene escasamente relevante: los procedimientos de verificacin cientfica son

redenominados como operaciones de tipo lingstico sobre proposiciones normativas contenidas en

determinados documentos.

En esta perspectiva es difcil de aceptar, sin embargo, la tesis segn la cual al jurista no le interesa

tambin cuanto ha sucedido, sino nicamente cuanto debe suceder, o en otras palabras, la descripcin de la

ciencia jurdica slo en trminos del deber ser, de conocimiento y de ordenacin segn conexiones sistemticas

de las normas de un determinado derecho positivo [Bobbio 1950 y 1965]. El recurrir a los hechos no puede

excluirse o minimizarse por la ciencia jurdica que a menos de querer atribuirse un precepto de abstinencia cognoscitiva [Barberis] no puede excluir de sus investigaciones el mtodo de bsqueda de la regla que hay que aplicar a las decisiones del caso concreto [Mengoni] y, por esto, debe referirse estructuralmente tambin a

los hechos, lo que no sucede en las teoras normativistas del derecho que ven la figura tpica del jurista como la

de un intrprete slo de leyes y, por tanto, conciben la ciencia jurdica como indagacin, aclaracin,

reconstruccin y sistematizacin tan slo de las normas jurdicas positivas. Pero la ley, como bien ha

demostrado entre otros Franois Geny, est lejos de agotar en s misma el fenmeno jurdico: los juristas tienen

que trabajar no slo con normas legislativas generales, sino tambin con normas individuales, como son las

decisiones judiciales [Guastini 1982, Bobbio 1950]. Partiendo del axioma de que construir una ciencia equivale

a construir un lenguaje riguroso [Bobbio 1950] es fcil darse cuenta de que en el lenguaje jurdico no es posible

pre-definir todas las palabras empleadas en las proposiciones iniciales, es decir, establecer de manera rigurosa

todas las reglas de formacin y de transformacin del lenguaje. La elaboracin de un lenguaje jurdico riguroso

ser, en otros trminos, siempre necesariamente imperfecta y parcial, porque el lenguaje comn del que tambin se forma el lenguaje jurdico, ya que no es solamente lenguaje tcnico, nunca podr ser totalmente exacto. Un lenguaje absolutamente riguroso nunca es posible en el derecho. El calificar la ciencia jurdica, el

discurso de los juristas, como ciencia de normas [Bobbio 1970], como descripcin de las normas, indica una

meta-jurisprudencia prescriptiva, cuyo principio fundamental es que la ciencia jurdica debe describir no hechos sino normas [Guastini 1980].

El segundo efecto terico que se produce en el campo jurdico cuando se acepta en trminos generales

la distincin de Carnap entre ciencias empricas y ciencias formales, consiste en el carcter inevitablemente

instrumental y auxiliar que tiende a asumir la interpretacin (en cuanto ciencia emprica en el sentido de

Carnap), en relacin a la teora general considerada, siempre en el sentido de Carnap, como ciencia formal.

Esto significa e implica atribuir al momento de la interpretacin jurdica un carcter secundario y

marginal respecto de la teora general, entendida, coherentemente con las premisas de la teora pura del derecho

de Kelsen, como una teora formal y normativa del derecho [Kelsen]. Desde esta ptica, el aspecto ms

importante del derecho se ve en la funcin estructural de calificar jurdicamente determinados actos o

determinados hechos, y precisamente por este motivo es considerado elemento formal distinto de los contenidos

de la experiencia, mientras que a la interpretacin se le asigna la labor de reconstruir las normas y por esa va

acceder a la esfera no de los hechos, sino de lo que es jurdicamente posible, en otras palabras, al mbito del

deber ser. Pero entonces el momento de la interpretacin y de la concrecin del derecho, como ya sucedi

tambin en Kelsen, no puede alcanzar la objetividad y la controlabilidad caracterstica de la ciencia. Los hechos,

objeto de la interpretacin jurdica no son genricos hechos sociales, sino eventos vitales preventivamente



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sujetos a la abstraccin selectiva del intrprete. La lgica rigurosa y coherente que puede hallarse en las

construcciones cientficas que mueven el lenguaje del legislador no puede, en cambio, aparecer en aquellas que

asumen como protocolo propio el hecho interpretativo. De este modo, si en las tesis de Bobbio se consegua

atribuir un carcter cientfico a la labor del jurista que daba rigor al lenguaje legislativo, sin embargo, se dejaba

de lado el momento judicial y la actividad del jurista prctico, corriendo el riesgo as de abandonar todo el

terreno de la praxis jurdica a la irracionalidad y a la casualidad: un resultado particularmente criticable si se

tiene presente que la actividad del jurista no finaliza en el mero conocer, sino en el conocer para actuar

[Orestano].

Ms all de las apariencias y de sus propias intenciones, las tesis neopositivistas de Bobbio parecen

quedar todava sustancialmente unidas al monismo metodolgico, es decir, a la posicin segn la cual el nico

mtodo autnticamente cientfico es el utilizado por los cientficos naturales [Zaccaria 1989, Villa]. La

jurisprudencia puede realmente ser reconocida como ciencia pero slo a condicin de que acoja un modelo de

cientificidad elaborado en otro lugar.

El objetivo de la teora analtica de Bobbio era sin duda el de salvaguardar el carcter cientfico de la

jurisprudencia sin alejarse, por ello, de las tareas practicadas diariamente por los juristas. En realidad, su teora,

aunque autorizada, terminaba por privilegiar la construccin esttica del lenguaje de la ciencia jurdica, como

lenguaje prescriptivo del legislador en lugar del anlisis de los efectos tericos que el reconocimiento de la

funcin creativa del intrprete lleva consigo.

Est claro que el concepto de ciencia jurdica es estrictamente interdependiente del concepto de

interpretacin y est destinado a variar con las variaciones de las concepciones relativas a la naturaleza y a los

procedimientos de interpretacin jurdica [Bagolini]. Desde este punto de vista, no es difcil reconocer que la

evolucin de la ms reciente discusin terica se mueve en direccin exactamente opuesta a la tesis analtica del

carcter subalterno de la interpretacin respecto a la teora general: sea porque en algunas de sus autorizadas

expresiones la teora ms reciente del derecho se conciba como ciencia de los fundamentos de la ciencia del

derecho [Dreier] y de la jurisprudencia, considerada a su vez ms que como discurso terico como discurso

prctico [Tarello 1974 y 1980], sea porque ha resultado siempre muy claro que en la interpretacin, considerada

como una de las actividades fundamentales del jurista, no es legtimo ni oportuno comprender los significados

de las proposiciones normativas sin al mismo tiempo tener en cuenta la realidad social. En los procesos

intelectuales, sean del interprete-juez o sean del interprete-jurista, existe, en suma, una relacin especfica y

caracterizadora entre norma y caso real que implica segn una famosa imagen de Karl Engisch la necesidad de ir y venir de la mirada entre la norma jurdica y el caso concreto [Engisch], de ah la necesidad

estructural de un enlace y de un enriquecimiento recproco entre hechos y supuestos normativos [Hassemer,

Mller]. Norma y caso concreto deben ponerse en relacin recproca y la labor concreta del jurista es realizar

lenta y progresivamente esta tarea, dirigida a poner en correspondencia y a dinamizar, dentro de su relacin de

reciprocidad, elementos que son originariamente de naturaleza heterognea.


L. Bagolini, La scelta del metodo in giurisprudenza, en Rivista trimestrale di diritto e

procedura civile, 1957; M. Barberis, Una critica realista a Kelsen, en Materiali per una storia

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La aportacin hermenutica de la ciencia jurdica

El paso de la dogmtica tradicional a la analtica y de sta a la hermenutica jurdica no representa una

escansin exclusivamente temporal o de desarrollos tcnicos internos a la ciencia jurdica, que se suceden unos

a otros [Pastore, Zaccaria 1998]. Es cierto que incide en el mrito de las diferentes representaciones del derecho

que presentan las diversas perspectivas: derecho como concepto lgico, como proposicin lingstica, como

interpretacin. Hay que tener claro que la perspectiva hermenutica no rechaza la funcin de garanta y de

control que la dogmtica est en disposicin de asegurar [Esser 1974, Zaccaria 1984], ni tampoco la aspiracin

analtico-lingstica a una formalizacin sintctica del lenguaje jurdico, sino que pretende recuperar los

aspectos mas fecundos de ambos enfoques con una visin ms amplia que vuelva a conectar la teora con la

praxis del derecho y en este sentido supere la arraigada costumbre de los juristas de profesar tericamente una

doctrina que en la prctica diaria condenan [Meneghelli]. La praxis jurdica, sobre la que el modelo

hermenutico llama la atencin por su importancia, es objeto de observacin, de investigacin, y de

descripcin terica, porque suministra los elementos sobre los que el jurista elabora sus conceptos [Capograssi].

En la ciencia jurdica teora y praxis se hallan estrechamente unidas, modelo operativo y modelo

cognoscitivo se encuentran ntimamente compenetrados en una continua interaccin que tiene como finalidad

ltima conocer para obrar y obrar conociendo [Orestano]. Y es, de hecho, en la praxis interpretativa donde el

jurista comprende algo como derecho o como perteneciente al derecho [Viola 1994]. En contraposicin a la

rigidez del antiguo imperativismo de tipo iuspositivista y negando la autosuficiencia semntica sostenida por

parte de la filosofa analtica, el enfoque hermenutico atribuye a la praxis jurdica, a las conexiones de

significado temporalmente vividas, un carcter intersubjetivo y plural, y evidencia las prdidas

antropolgicas que la modernidad jurdica, an con sus importantes conquistas de igualdad de trato y de

imparcialidad portadoras de una valoracin despersonalizada de las situaciones humanas, ha trado

necesariamente consigo. La justificacin jurdica, ms que del poder, procede de una actividad hermenutica, de

una manifestacin de competencia que se evidencia en el interior del lenguaje y de la prctica jurdica, es decir,

de un contexto que se convierte en un factor indisolublemente unido al significado de los enunciados.

Por otra parte, es verdad que la evolucin en la direccin de la hermenutica corresponde a la

progresiva maduracin de nuevas certezas que se determina en base a las nuevas coordenadas de las sociedades

occidentales. Si alrededor de los aos cincuenta la concepcin del derecho como lenguaje se poda considerar

atrevida y pionera, posteriormente se ha convertido en algo de comprensin comn entre la mayor parte de los

juristas, e influye ya en una parte significativa de la teora jurdica contempornea. Al mismo tiempo, la

creciente insatisfaccin, sea por un acercamiento al derecho en trminos exclusivamente normativistas que

considera al derecho como un conjunto de normas, sea por la rigidez de los primeros acercamientos de tipo

neopositivista vinculados a la limitante conexin entre significado y verificacin emprica, ha contribuido una vez asumida la insuficiencia de los puntos de vista lgico-formal y perceptivo-factualista [Quine, Davidson,

Zaccaria 1999] al reconocimiento cada vez ms amplio de la innegable importancia de los conceptos de



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accin, de intencionalidad y de sentido. Se ha generado consecuentemente un fuerte avance, en sectores

importantes de la teora jurdica contempornea, de los problemas de la interpretacin, ciertamente diferentes,

pero tambin fuertemente entrelazados con la cuestin de la ciencia jurdica.

El antiguo y tradicional planteamiento dicotmico de la relacin entre explicar y comprender, de Kant

pasando por Dilthey a la filosofa analtica, planteamiento por el cual el primer trmino se supona que haca

referencia a las ciencias naturales, mientras el segundo se consideraba aplicable al mbito del espritu, ha

perdido, poco a poco, gran parte de su utilidad en el mbito del derecho, ya que se considera inadecuado para

hacer frente a la dificultad especfica de colocar en uno u otro plano (y en las dos categoras de ciencias que se

conectan con ellos) fenmenos tpicamente jurdicos, como las coordenadas y las estructuras institucionales de

los ordenamientos jurdicos positivos. En el derecho la zona de naturaleza no se opone, en trminos de

exclusin, a la zona de espritu: las dos viven en estrecha correlacin. El hombre lo es por su simultnea

pertenencia al mundo de la naturaleza y al mundo del espritu. A pesar de tener que ver con hechos empricos, el

derecho regula y califica comportamientos dotados de intencionalidad, como las acciones humanas: por ello, no

puede despreciar la investigacin hermenutica del sentido. Existir siempre un carcter subjetivo en la

comprensin que es necesaria para aplicar el derecho, pero moderado por la inter-subjetividad que la prctica

jurdica posee. De dicotmica, la relacin entre explicar y comprender tiende a transformarse en dialctica: es

en el seno mismo del complejo procedimiento interpretativo donde la inmediatez de la comprensin se enfrenta

a las reglas que disciplinan la explicacin.

En los sistemas jurdicos actuales, regidos por constituciones con fuerte connotacin axiolgica y ricas

en referencias a valores y puntos de vista histricamente condicionados, los cnones metodolgicos del

normativismo y en concreto las dos tesis, entre ellas correlativas, de que los textos normativos poseen un significado propio, objetivo y preconstituido, y que por eso a cada cuestin de derecho se le tiene que dar por

deduccin del precepto normativo una nica respuesta correcta [Dworkin, pp. 147 ss.] son difcilmente practicables.

En las sociedades contemporneas, caracterizadas por un creciente pluralismo fragmentado de

valores y de culturas, se desvanece la homogeneidad compartida de significados y del propio derecho como

sistema de normas y de convicciones omnicomprensivo y comn a todos [Pawlowski]. Va desapareciendo la

idea de un horizonte cultural orgnico y relativamente estable, del que descienda una voluntad normativa

constante, incontestada e incontestable [Vlachos]. La presencia de valores en conflicto y la falta frecuente de

una jerarqua pre-constituida entre ellos implica a menudo que la eleccin entre los valores se determine por la

especfica concrecin de las situaciones individuales, por tanto, tiende a trasladarse al plano del operador

jurdico o de la interpretacin del derecho [Corso], o sea, al terreno de una interpretacin que no se limita a

verificar significados sino que procede a innovarlos. La amplia variedad de puntos de vista y de valoraciones

presentes en la sociedad, la falta de puntos de referencia ampliamente compartidos vienen, por tanto, a incidir

directamente en las bases infra-estructurales de la dogmtica y de la hermenutica jurdica, en la trama de las

categoras cientficas, y en los significados concretos atribuidos por las personas a los enunciados normativos

[Lipari]. En su tradicional funcin de modelar y reelaborar conceptualmente el material jurdico, la dogmtica y

la ciencia jurdica ya no pueden acogerse a ncleos de valor estables y comunes, a un cmulo de creencias y

saberes relativamente indiscutibles, a estructuras sistemtico-conceptuales sobre las que haya amplio consenso,

y a la presencia de una base tica comn [Rodot] de un conjunto de valores sociales generalmente acogidos

que es puesta en discusin cada vez ms radicalmente.

Ya en el uso del lenguaje, ideas derivadas de la lengua corriente y nuevas sensibilidades sobre las

relaciones familiares y extrafamiliares, as como tambin conceptos de naturaleza valorativa relativos a la vida

ntima o personal, condicionan notablemente el alcance de la aproximacin al derecho en muchos sectores as

como el alcance de los correspondientes textos jurdicos [Esser 1972], suscitando cuestiones y dificultades

nuevas en el terreno del saber jurdico y sometiendo a una dura prueba las categoras tradicionales (como, por

ejemplo, las de nacimiento y fin de la vida humana) [Zatti],y adems poniendo en entredicho nociones

cardinales como por ejemplo las de hombre, individuo, persona, ciudadano (pensemos, slo para poner un

ejemplo, en cmo se ha puesto radicalmente en crisis el tradicional enfoque del art. 5 del Cdigo civil it.

relativo a los actos de disposicin sobre el propio cuerpo debido a las nuevas y explosivas cuestiones sobre el

tratamiento mdico y debido a la creciente importancia de los derechos de la personalidad). En consecuencia,

resulta cada vez ms problemtico considerar de antemano las diversas hiptesis interpretativas como

inmediatamente integrables a travs de la simple deduccin en unidades coherentes de sentido, y mucho menos

pensar en soluciones pre-constituidas, instantneamente deducibles de un homogneo tejido normativo, social y

de valores.



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Sea desde esta ptica cultural, sea en virtud de las transformaciones de carcter institucional que

intervienen en el derecho que han visto atenuarse la rigidez de los textos, debilitarse la fuerza imperativa de las

normas y consecuentemente aumentar la importancia de la bsqueda de la regla jurdica, est destinado casi de

modo natural a aumentar el espacio y el inters por la perspectiva hermenutica, caracterizada por una

especifica atencin al modo de actuar del comprender interpretativo y que est perfectamente en condiciones, en

cuanto planteamiento que se interroga sobre sus propios presupuestos y sobre los de los diferentes objetos de

conocimiento, de aclarar la complejidad fenomenolgica y conceptual del dato jurdico, pero tambin de criticar

toda visin dogmtica y preconstituida [Zaccaria 1996].

Podemos, entonces, afirmar que la perspectiva hermenutica est en disposicin de interesar al mundo

del derecho y de la ciencia jurdica desde una pluralidad de puntos de vista.

En primer lugar, en cuanto reflexiona sobre las bases ontolgicas de las ciencias del espritu, sobre los

presupuestos no epistemolgicos de la epistemologa. Desde este ngulo visual la universalidad terica de la

hermenutica, como estructura del comprender que concierne a la existencia en su totalidad, aparece como

condicin preventiva y presupuesto de partida para dar soluciones a cada temtica de la ciencia jurdica. La

concepcin hermenutica pretende, en efecto, ir ms all de la epistemologa para descubrir las condiciones

ontolgicas del comprender [Ricoeur 1996a]: en otras palabras, las condiciones trascendentales que hacen

posible la comprensin del sentido. Desde este punto de vista, que subraya ya la co-esencialidad de comprender

y ser, ya la relevancia que asumen para el derecho las condiciones generales del comprender, la hermenutica se

configura como una modalidad de acercamiento a objetos, como un fenmeno estructural del comprender que

precede y constituye la base de las ciencias individuales. La comprensin del derecho presupone la comprensin

de las modalidades segn las cuales el derecho se auto-comprende [Zaccaria 1996].

En segundo lugar, la hermenutica asume la problemtica del derecho como metodologa til para

entender mejor y describir la articulacin de los procedimientos cognoscitivos jurdicos. La categora de la

precomprensin, que la hermenutica jurdica toma prestada de la hermenutica filosfica general para despus

adaptarla a sus propios fines, dice que no existe comprensin fuera e independientemente de las expectativas de

sentido basadas en la experiencia vital [Esser 1974, Zaccaria 1984 y 1998]. Si no toma conciencia de las propias

precomprensiones [Gadamer 1995] es muy difcil para el jurista que reflexiona sobre las condiciones de los propios juicios y ms radicalmente sobre las caractersticas y fundamentos de la empresa jurdica introducir y reconocer un sano alejamiento de las propias convicciones subjetivas y de las limitaciones que derivan de

hbitos mentales inconscientes [Pawlowski]. Sabemos, sin embargo, que, para todos los que operan con el

derecho y en el derecho, darse cuenta de las estructuras conceptuales entre las que se desplaza el uso jurdico

del lenguaje en cuanto definen las condiciones de posibilidad y funcionamiento de la prctica discursiva del derecho adquiere una importancia esencial. Ser despus la confrontacin con el texto, como ha sealado, una vez ms, Gadamer, la que ponga en movimiento la cadena de interpretaciones siempre ms adecuadas

[Gadamer 1995].

Colocado en primer plano de la hermenutica jurdica, el elemento de la precomprensin (fruto

tambin de la educacin y de la socializacin profesional del jurista), entendido como mbito que delimita el

flujo de las interpretaciones, est sujeto a la apreciacin y control intersubjetivos: se obtiene, de este modo, el

efecto de depurarlo de los aspectos predominantemente subjetivos y de los eventuales sedimentos de carcter

irracional que an pueda contener [Mengoni]. Est implcita, de hecho, en el momento mismo de transmitirlo, la

sugerencia de que para ser aceptado el elemento-precomprensin debe ser al mismo tiempo comprensible y

razonable. Transparencia y control tienen que constituir un objetivo rrenunciable de la ciencia jurdica: para el

jurista la mejor garanta de que sus actos de eleccin son relativamente justos se encuentra en el dilogo con

otros. Abrirse a la crtica, someterse a reflexiones y a argumentaciones intersubjetivas obliga, efectivamente, a

discutir racionalmente las premisas valorativas que han guiado el proceso. Por lo dems, en un plano ms

general, lo que diferencia las teoras cientficas y la fantasa privada es precisamente su naturaleza pblica y su

controlabilidad, o sea, la circunstancia de que cualquiera las someta a un proceso de falsacin.

Si el hombre se encuentra estructuralmente inmerso en una historia y en una tradicin, si su

comprender est destinado a revelar un carcter inevitablemente situado, es decir, dependiente del horizonte de

comprensin que asuma en cada caso, la investigacin cientfica que l practique no estar en disposicin de

salirse de ese horizonte histrico y tradicional en el que est colocado: ni siquiera cuando pretenda dar vida a un

saber inmune de prejuicios, y, por ello, universalmente vlido [Volpi]. La historia es la que contiene, lo que

modela desde dentro la ciencia: los procedimientos lingsticos que conducen a la formalizacin de las

teoras cientficas conllevan una serie de consecuencias y de exclusiones de todos los dems puntos de vista, de

todas las dems posibles descripciones de las que no siempre se es consciente. Tambin la ciencia jurdica, en



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cuanto resultado de un proceso extraordinariamente complicado, que conserva y cultiva los procesos de

aprendizaje de los juristas y en cuanto actividad que viene a constituir parte integrante del propio objeto de

conocimiento, se constituye contextualmente. La estructura del Vorverstandnis acoge la historicidad y la

localizacin como dimensiones intrnsecas del conocer.

No puede darse una representacin conceptual de la realidad que no presuponga una previa lectura

interpretativa de sta por medio de un esquema, desde el momento en que el sujeto cognoscente es parte de un

background de conocimientos y de presuposiciones epistemolgicas [Villa]. La misma observacin cientfica

est impregnada de teora: su significado y su importancia estn determinados no slo por los conocimientos,

sino tambin por las expectativas y por los paradigmas posedos [Putnam, Kuhn] que devienen condiciones de

posibilidad de la investigacin cientfica, apertura originaria al mundo, de las cuales el darse de la verdad o

de la falsedad de particulares enunciados no puede prescindir [Buzzoni].

La pertenencia a una tradicin juega un papel decisivo tambin en el conocimiento del mundo

[Laudan]. As en la interpretacin cientfica-doctrinal del jurista, el significado atribuido a los datos empricos y

a las estructuras conceptuales con las que se organiza el material jurdico depende estrechamente del cuadro

terico, de la precomprensin desde la que el jurista realiza sus movimientos y dentro de la cual todo viene

ledo. Ms que una ciencia jurdica que se presenta como algo unitario y siempre igual a s mismo, vlido

siempre y en todo lugar, existen formas diversas de esta actividad que varan segn el tiempo y el lugar

[Orestano]. Se ha dicho que lo cientfico, segn la perspectiva delineada por Kuhn, cumplira una funcin no

diferente a la del juez, justamente porque debe empearse en interpretar, desarrollar, modificar o incluso

subvertir toda una tradicin prctica profesional [King]. En cada campo de la ciencia, tambin en el jurdico, no

es posible partir de cero y se necesita, sin duda, utilizar todo lo que ya ha sido elaborado precedentemente,

apoyndose en los hombros de los predecesores. El explicar no puede prescindir por completo del comprender,

por el simple hecho de que tambin la ciencia es en s una prctica aunque una prctica terica que est arraigada en la praxis de las relaciones pre-cientficas con cosas y personas y que adems posee su propia

finalidad interna. Por ello tambin el explicar depende de condiciones de comprensin especficas en cada caso,

y la razn est siempre subordinada a las situaciones dentro de las que opera. La comunidad del mundo en el

que el jurista trabaja, creada por su pertenencia a una tradicin, se encuentra por otra parte en un incesante

proceso de hacerse; en efecto, es el propio jurista quien la instituye en cuanto comprende, en cuanto participa

activamente, con su elaboracin, a la reproduccin y al desarrollo de la tradicin y de ese modo la lleva adelante

prosiguiendo el discurso de otros e insertndose en l [Dworkin] renovndola [Gadamer 1995, Pastore].

En tercer lugar, en cuanto se puede considerar no slo como una descripcin de lo que sucede en el

evento interpretativo [Gadamer 1995], sino tambin como verdadero y propio criterio que establece el problema

de los parmetros segn los cuales decidir si una interpretacin es o no correcta, la hermenutica puede ser vista

tambin como un mtodo que impone concienciarse de las anticipaciones cognoscitivas para controlarlas y

alcanzar as la justa comprensin [Gadamer 1995], un mtodo que sometiendo la precomprensin al control

racional representado por la comparacin con el texto, permite el paso de una comprensin provisional a una

comprensin fundada.

El hecho de que el intrprete, gracias a la precomprensin, esboce un proyecto inicial de sentido que

despus pueda ser revisado continuamente poniendo a prueba la legitimidad y la no arbitrariedad de su hiptesis

inicial, ha llevado a sostener [Antiseri 1981] que el mtodo hermenutico no difiere lo ms mnimo del

mtodo de ensayos y eliminacin de errores, del mtodo por trial and error que, segn Popper, constituye por

excelencia el procedimiento metodolgico de las ciencias [Popper 1970a y 1970b]. Un procedimiento que

partiendo siempre de problemas avanza por el terreno de las conjeturas y de las refutaciones que, si a lo largo

del proceso resultan a la luz de estas ltimas errneas, obligan a buscar teoras diferentes y ms adecuadas.

La situacin especfica de la interpretacin jurdica no permite, sin embargo, acoger plenamente esta

tesis que, equiparando la epistemologa a la hermenutica, conciba a esta ltima como un conjunto de reglas

procedimentales cuya finalidad es alcanzar el objetivo establecido [Antiseri 1997]. En el caso del derecho, en

efecto, la precomprensin, aunque necesaria para iniciar el procedimiento interpretativo, no est en disposicin

de satisfacerlo, actuando esencialmente en el mbito del llamado contexto de descubrimiento [Mengoni

1996], es decir, de la bsqueda de la hiptesis de solucin, que debe sucesivamente ser aprobada y comparada

con otras posibles hiptesis de solucin; lo que sucede en el llamado contexto de justificacin, dentro del cual

se suministran las razones que presiden la eleccin de una particular posibilidad interpretativa. En el derecho,

donde la idea de validez es central, y la pretensin de correccin se define por tanto como particularmente

relevante, la idea de interpretacin no puede bastarse a s misma, pero las tcnicas de interpretacin y las

tcnicas de argumentacin se implican, se combinan y se presuponen recprocamente [Ricoeur 1996b]. El



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derecho no puede ser slo interpretacin: hablar de interpretacin metodolgicamente correcta no tiene sentido

completo si se pierden de vista los objetivos que a travs del derecho se pueden alcanzar y las finalidades que a

travs del discurso jurdico se pueden conseguir.

Ahora bien, la dogmtica jurdica, en este nuevo cuadro de una ciencia jurdica muy consciente del

aspecto hermenutico del derecho, mantiene sin embargo una funcin precisa.

Es cierto que tiene que ser profundamente revisada con respecto a la concepcin tradicional que la

consideraba como un mtodo de trabajo que, con el vnculo a la autoridad de los textos, sistematiza y reproduce

el material ya existente [Esser 1972]. La dogmtica reconquista su espacio en una relacin ms estrecha con la

praxis y con los casos concretos, su funcin y su alcance se redef inen en el marco de un concepto de ciencia

ms abierto para acoger en su interior sea los juicios de valor sea al sujeto interpretante. En efecto, una vez

afirmada la funcin central de la hermenutica en la continua y necesaria adaptacin de los textos a las

circunstancias presentes, la dogmtica, diferente y complementaria respecto a la interpretacin [De Lazzer],

conserva una irrenunciable funcin ordenadora, reflexiva y de control. Se ejercita instituyendo conexiones entre

las normas entre s, y de las normas con los casos particulares, y todo ello por un fundamental control de

coherencia y en la perspectiva de tener que decidir sucesivamente otros casos [Luhmann].

En el nuevo horizonte hermenuticamente sealado la circularidad de la relacin entre interpretacin y

dogmtica [Mengoni 1989] instituye un continuo y productivo reenvo e intercambio entre los resultados de los

procedimientos interpretativos y su introduccin en la organicidad del material jurdico conjunto. Lo que

permite otorgar estabilidad y consistencia, excluyendo las continuas discusiones, tanto a la integracin

hermenutica de las normas como a su aplicacin concreta a los casos reales; permite igualmente someter al

beneficio de la duda cientfica, para el cual todo esquema explicativo de la realidad debe concebirse como

provisional, los que en un tiempo fueron dogmas indiscutibles pero hoy son entendidos de modo ms avezado

como puntos de vista consolidados por la tradicin jurdica.

Esta funcin estabilizadora e integradora de la dogmtica constituye una exigencia mucho ms

significativa y configura una tarea mucho ms delicada en un contexto como el actual de no homogeneidad de

los valores sustentadores del sistema jurdico. Al mismo tiempo, permite indirectamente poner freno a cualquier

tentacin pan-hermenutica quizs presente en la cultura jurdica contempornea.

Sin embargo, la imposibilidad de reducir la hermenutica a una mera metdica del procedimiento

cientfico no significa decretar su irrelevancia para la investigacin del cientfico. Entre la precomprensin, que

es el acto inicial del comprender jurdico y el hallazgo de la mxima de decisin que es el acto conclusivo, se

desarrolla una serie de anticipaciones de posibles soluciones, que gracias al mtodo dialgico de las preguntas

dirigidas al texto permite consultar los modelos normativos en relacin a las respuestas que pueden ofrecer para

el caso en cuestin.

Pero una vez que el procedimiento se haya terminado y el intrprete haya alcanzado el convencimiento

de la decisin a tomar, cmo y a travs de qu instrumentos se puede demostrar lo acertado de la interpretacin

elegida?

El punto esencial de partida para responder a esta interrogante es que al trmino verificabilidad no se le

puede atribuir en el mbito jurdico el mismo significado que asume en el mbito de la comprensin tcnico-

cientfica [Kalinowski]. El modelo de la certeza matemtica no se puede aplicar mecnicamente a la indudable

especificidad de la lgica y de la argumentacin jurdica: se tratar, ms bien, por parte del intrprete, de

establecer un control del carcter tpico y generalmente representativo, tanto de la situacin de conflicto como

de la alternativa decisional elegida.

Todo esto implica un trabajo de reflexin y de comparacin (valorar significa comparar), un

esfuerzo en el proceso de eleccin progresiva, de eliminacin de las posibles alternativas, que exige una

actividad dialgica y argumentativa. Ms que de una verificacin o de una demostracin de la correccin de un

procedimiento interpretativo y de sus resultados, se podr hablar con rigor en el sentido de la teora de la ciencia de una no falsacin suya. En otras palabras, se podr, todo lo ms, probar que se ha cumplido la condicin por la cual el principio-gua de la interpretacin puede ser mantenido en casos similares.

Estas consideraciones han inducido a autorizados epistemlogos contemporneos [Toulmin, Lakatos] a

concebir el derecho como mbito de anlisis que puede proporcionar un modelo de racionalidad til para

entender mejor los procedimientos y las decisiones metodolgicas que se dan en la ciencia.

Es posible, en efecto, descubrir no pocos elementos de enlace entre el procedimiento de la

interpretacin jurdica y los procedimientos utilizados por los cientficos en sus investigaciones. Tambin en la

indagacin cientfica la comprensin del dato presupone una anticipacin de su sentido, al que despus seguir

la verificacin de tipo experimental. En ambos casos es incriminable el papel que juegan los juicios valorativos



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que para el cientfico es incluso predominante en la fase precedente al propio trabajo cientfico de la eleccin de

la teora de partida as como de la orientacin sobre las direcciones que deba asumir la investigacin: mientras

que para el jurista condiciona la predefinicin terica del objeto y acompaa, paso a paso, todas las fases del

procedimiento de individualizacin del derecho.

Una reflexin de tipo hermenutico necesariamente precede y sigue al conocimiento de carcter

cientfico-metdico: le precede como precomprensin ineliminable de su campo de indagacin y de sus

intereses de investigacin; le sigue como necesidad continua de traducir las nuevas informaciones, alcanzadas

gracias a la investigacin cientfica, al lenguaje social corriente. Las ciencias se encuentran en la necesidad de

recurrir a la retrica para utilizar y dar a conocer los propios resultados y los nuevos descubrimientos. Las

nuevas adquisiciones que surgen y prevalecen en los diferentes mbitos cientficos deben, por la fuerza de las

cosas, si quieren extenderse a una esfera ms amplia de destinatarios, ser reconducidas a las evidencias de la

razn comn. Tambin bajo este perfil, la hermenutica subraya la tarea de proceder a esta integracin de

los nuevos resultados cientficos en el lenguaje, entendido como estructura trascendental que activa las propias

diferenciaciones y precede a la lgica especializada de la ciencia.

Con esta reivindicacin de la evidencia de la razn comn frente a las pretensiones exclusivistas de

lo cientfico, la hermenutica niega que el saber cientfico pueda encontrar fundamento en una auto-institucin

de la propia ciencia: pero sobre todo destruye su dogmtica pretensin de superioridad y de absolutidad

metdica, subrayando que la dimensin hermenutica excede constantemente los estrechos lmites del

metodologismo. La razn no se configura solamente como capacidad de subsumir lo particular bajo un

universal no determinado, un sentido comn, que precede y sustenta la singular investigacin interpretativa

de los significados.

Lejos de identificarse con la verificabilidad metdica, el momento de verdad de las ciencias se

encuentra en su relacin con la conciencia comn.


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2. La filosofa hermenutica del derecho

La constatacin del papel crucial de la interpretacin en los momentos ms significativos de la ciencia

y de la prctica jurdica nos lleva a preguntarnos en qu medida el concepto filosfico del derecho est marcado

por la dimensin hermenutica.

El derecho parece hecho para ser interpretado porque cada acto de la prctica jurdica o presupone

resultados de precedentes interpretaciones o es un acto interpretativo en s mismo. La interpretacin parece

pertenecer de alguna manera a la naturaleza del derecho. Lo mismo puede decirse del arte y de la literatura.

Tambin estn hechos para ser interpretados porque se concretan en productos intencionales cuyo significado

no puede ser captado sin llevar a cabo una interpretacin del sentido. La autoridad que confiere fuerza

obligatoria al texto jurdico equivale al autor de la obra de arte o del texto literario. Desde esta ptica es obvio

que se piense que la moral no est hecha para ser interpretada, a no ser que se acepte una moral heternoma, es

decir, proveniente de una autoridad externa [Raz 1996].

Intentar, en cambio, mostrar que el carcter central de la interpretacin en el derecho est justificado

no tanto por el respeto a la autoridad y a su voluntad cuanto ms bien por su carcter prctico, es decir, por la

exigencia de dar un sentido a las acciones sociales. Desde este punto de vista el derecho se encuentra ms

prximo a la moral que al arte y a la literatura, a no ser que tampoco estas ltimas se desvinculen de una ptica

puramente intencionalista [Walzer, Raz, 1991].

Si es cierto que la interpretacin est indisolublemente unida al carcter prctico del derecho y a su

labor de coordinacin de las acciones sociales, entonces ser posible hablar de una filosofa hermenutica del

derecho, y no ya simplemente de un uso metdico de la interpretacin dentro de una experiencia jurdica que

la utiliza para sus fines. La interpretacin constituye un medio de la prctica jurdica o forma parte de su

misma razn de ser?

La respuesta a esta pregunta har comprender no slo la diferencia entre la filosofa analtica del

derecho y el enfoque hermenutico, sino tambin, dentro de este ltimo, la distincin entre el uso metdico (o

terico) de la interpretacin y el uso propiamente filosfico.

Por ello nos referiremos aqu a la filosofa hermenutica, expresin que es preferible a la de

hermenutica filosfica, por ser ms adecuada para indicar que no se trata tanto de aplicar el mtodo

hermenutico a las investigaciones filosficas o de entender la propia filosofa como interpretacin, cuanto ms

bien de tematizar la propia interpretacin como la cuestin fundamental de la filosofa. Esto corresponde a la

pregunta de Heidegger: Cul es el modo de ser del ser que existe slo en el comprender?, pregunta que,

trasladada a nuestros fines, se transforma en: Cul es el modo de ser de la prctica jurdica que existe slo

mediante actos interpretativos?

A pesar de las radicales diferencias de origen entre las dos principales orientaciones del pensamiento

contemporneo, es decir, la llamada hoy de manera aproximativa filosofa continental y la analtica

[D'Agostini, Cremaschi], se estn dando las condiciones para que tenga lugar un autntico debate entre las



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posiciones contrapuestas que no se convierta en un dilogo de sordos [Viola].

Uno de los puntos centrales de esta convergencia se encuentra en el campo de la filosofa de la accin.

Aqu se puede constatar un amplio acuerdo en torno a la conviccin de la imposibilidad de comprender la

accin nicamente en base a la explicacin causal. Para que una accin sea comprendida debe ser observada

bajo el prisma de su finalidad, de sus intenciones, de sus reglas, de los contextos de ejercicio y de las formas de

vida a las que pertenece. Se necesita, por tanto, superar la visin meramente psicologista, as como pasar de una

observacin externa y distante a otra de alguna manera participante. Esta exigencia es sentida hoy por las ms

diversas orientaciones de pensamiento, aunque diferentemente articulada por cada una de ellas. En particular, la

filosofa hermenutica se ha ido caracterizando en la medida en que se ha ido distanciando radicalmente del

psicologismo, que sin embargo la haba generado, as como de la concepcin que entiende la interpretacin

como una transferencia a la vida mental ajena [Ricoeur, p. 53].

Otro aspecto en comn, estrechamente unido al anterior, viene dado por el llamado giro lingstico.

El lenguaje se convierte en la base y horizonte ltimo del pensamiento filosfico, entendido no ya como

lenguaje tcnico o ideal, sino como lenguaje ordinario que est presente en la multiplicidad de los lenguajes.

Realmente existe una profunda diferencia entre la consideracin del lenguaje propio de la filosofa analtica,

para la cual queda marcado por un carcter artificial y de alguna manera tcnico [Wittgenstein, par. 199], y la

propia de la filosofa hermenutica, para la cual tiene un alcance ontolgico. Como dice Gadamer: el ser que

puede ser comprendido, es lenguaje [Gadamer, p. 542]. Sin embargo, queda el hecho de que la filosofa

hermenutica tiende de esta manera a poner siempre ms intensamente el acento en el carcter lingstico de la

comprensin del mundo, convirtindose en una Sprachhermeneutik. Por su parte, la filosofa analtica, en la

medida en que abandona el aislamiento del lenguaje con respecto al mundo y valora la importancia de los

contextos, del punto de vista interno, de las condiciones de xito de los juegos lingsticos y del aporte de la

comunidad lingstica, tiende a redimensionar de alguna manera el carcter meramente instrumental del

lenguaje. La pragmtica lingstica representa el puente de unin entre filosofa analtica y hermenutica.

Lenguaje y accin, comprensin y giro lingstico son todo uno, porque el entender y el comprender

son partes esenciales del lenguaje pensado no ya como un conjunto de signos abstractos, sino como un ejercicio

comunicativo vivo. Si el significado est ligado al uso de los enunciados, entonces podr ser individualizado

slo haciendo referencia a la intencin de los que usan el lenguaje y dentro del juego lingstico en cuestin. En

efecto, no se trata de un uso privado, sino de un uso pblico de las palabras y de otros signos, es decir, de un uso

segn reglas o de un uso de algn modo institucional. Mientras el entender implica como dice Wittgenstein un dirigirse hacia alguien, o sea, captar las intenciones ajenas, el comprender entra enjuego cuando nos

damos cuenta de que stas pertenecen a un contexto ms amplio del que reciben un sentido. Este contexto viene

dado realmente por la participacin en el uso de los smbolos dentro de convenciones lingsticas aceptadas

tambin por otros, pero asimismo conjuntamente por el tipo de actividad de la que se trata y de sus razones.

Entender y comprender son, por tanto, estrechamente interdependientes.

Las convergencias entre filosofa analtica y filosofa hermenutica se acaban aqu, al menos en lo que

se refiere a los lmites de nuestro tema [Mitchell y Rosen]. Ahora quisiera mostrar las razones por las que

considero que la filosofa hermenutica es ms adecuada para rendir cuentas de la experiencia jurdica en su

globalidad que lo puedan ser otras orientaciones de pensamiento que quizs pudieran ser clarificadoras en

relacin a aspectos ms circunscritos.


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16

La primaca de la comprensin

No basta con estar de acuerdo en la importancia central de la comprensin para las ciencias humanas y

para el filosofar dado que puede entenderse de modos diversos. Pueden darse diferentes respuestas a las

preguntas concernientes a: quin comprende, qu comprende, cmo comprende y, sobre todo, a la que se refiere

al sentido mismo del comprender.

Para la filosofa hermenutica la comprensin tiene un carcter radicalmente temporal. La experiencia

humana no est hecha de estados de conciencia atomsticos y puntuales, sino de conexiones de significado que

implican un incesante re ordenamiento retrospectivo y prospectivo. La conciencia hermenutica es una

conciencia histrica, est expuesta a la historia y a su accin de forma tal que esta accin no puede ser

objetivada sin menospreciar el propio fenmeno histrico. Pero la objetivacin epistemolgica introduce en esta

conciencia una especie de distanciamiento alienante (Verfremdung) que destruye la originaria relacin de

pertenencia. Ser necesario, entonces, recuperar la profunda unidad de la conciencia histrica, mostrando la

posibilidad de superar la fractura entre la tradicin en la que y de la que vive el intrprete, y aquella a la que

pertenece el texto o, ms en general, el mensaje (Horizontverschmelzung). No hay aproximacin a los

documentos histricos que sea neutral. Todo intrprete lleva consigo modelos instilados por su propia tradicin

y cultura. Estos prejuicios (Vorurteile) le llevan a tener determinadas expectativas en relacin con los

significados de un texto. El comprender ser, entonces, un movimiento circular entre las expectativas o

anticipaciones del intrprete y los significados anidados en el texto. El encuentro y la fusin de horizontes es

posible porque, por una parte, la conciencia de los prejuicios otorga la posibilidad de gobernarlos y de corregir

as las expectativas y, por otra, los significados a comprender se extienden ms all de las intenciones del autor.

Por esto toda comprensin hermenutica no es una mera reproduccin, sino que tiene un aspecto productivo y

se desarrolla como un evento histrico que, a su vez, est disponible para ulteriores actualizaciones.

Tambin la experiencia jurdica tiene un carcter histrico que no se puede eliminar. El pasado deja

sentir su peso en el presente que a su vez se siente unido de alguna manera a l. La prctica jurdica es una

incesante labor de mediacin entre mundos diferentes, el de aquellos en que el texto legal (u otro equivalente)

tiene su origen y el de sus actuales usuarios, es decir, de aquellos que se sirven de ella para llevar a cabo la tarea

de coordinacin de las acciones sociales. El intrprete es tradicionalmente un mediador y un traductor. No se

trata solamente de poner en comunicacin culturas diferentes, sino tambin situaciones diversas, eventos

histricos lejanos en el tiempo y expectativas opuestas. Esto requiere no slo la capacidad de participar en un

particular juego lingstico, sino tambin la de saber captar lo que una particular forma de vida puede

comunicar a otra diferente y lo que sta puede recibir del pasado.

En razn al carcter histrico de la experiencia jurdica es necesario preguntarse si el derecho ha de ser

identificado como un juego lingstico particular o como un modo de poner en comunicacin formas de vida

diferentes y eventos histricos distintos. Es el derecho una forma de vida o un modo de gobernar la

comunicacin entre la multiplicidad de lenguajes? Puede realizarse la coordinacin jurdica de las acciones

sociales slo dentro de contextos bien definidos y circunscritos o se ejercita en la interrelacin de formas de

vida distantes en el tiempo y en el espacio?

Desde los tiempos de la codificacin napolenica la idea del derecho se ha concretado en la imagen de

un sistema jurdico nacional constituido por normas provistas de una coherencia interna de significado y

emanadas de una autoridad formalmente reconocida. Alf Ross ha equiparado un sistema jurdico, as entendido,

con el juego del ajedrez. Mientras las reglas del ajedrez se refieren a los movimientos hechos por los jugadores,

las reglas jurdicas se refieren a las acciones sociales de los ciudadanos y de las autoridades pblicas, de donde

deriva la diferencia entre normas de conducta y normas de competencia [Ross, pp. 32-33]. Para Ross un sistema

jurdico nacional es, por as decir, una entidad individual en sustancia inconmensurable respecto a los otros

sistemas de derecho validos. Es como si existieran muchos modos de jugar al ajedrez, cada uno de ellos con sus

propias reglas internas. Su punto de unin residira solamente en organizar de manera coherente y practicable el

movimiento de las piezas en el tablero. Del mismo modo, los diferentes sistemas jurdicos nacionales tienen

elementos comunes simplemente por el hecho de ser un conjunto de reglas sobre la organizacin de la fuerza

pblica y el funcionamiento del aparato coercitivo del Estado.

Esta representacin del derecho necesita, de una vez por todas, una delimitacin rigurosa del contexto

dentro del cual se ejercita el juego del derecho. Consecuentemente, tiende a identificar el derecho vlido con la

dimensin nacional (derecho alemn, dans, italiano, etc.), es decir, segn una terminologa que seguramente



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Ross no aceptara, con una particular forma de vida proveniente de una ideologa de las fuentes del derecho.

Esta conviccin se encuentra, sin embargo, altamente difundida en el pensamiento jurdico contemporneo, pero

es falsa por razones histricas y tericas.

En las pocas precedentes al nacimiento del Estado moderno y a la asuncin por ste del monopolio de

la fuerza pblica ciertamente no se puede hablar de sistemas jurdicos nacionales, pero lo que ms importa es

que los sistemas actuales no pueden ser concebidos como sistemas cerrados, aunque admitamos que lo hayan

sido en un tiempo. Hemos sealado que la cuestin de las fuentes es una cuestin hermenutica. Un sistema

jurdico, an estando caracterizado en principio por la jerarqua constitucional de las fuentes, se desarrolla en su

interior y debe continuamente poner orden en la selva de los hechos y de los actos normativos. Adems va

aumentando la relevancia de leyes y de otros actos constitutivos de ordenamientos externos con los que el

sistema normativo mantiene relaciones, no siempre previstas o previsibles; por no hablar del carcter anmalo

de las fuentes extra ordinem. En suma, las reglas del juego no estn prefijadas de una vez por todas salvo

algunas indicaciones generales, y deben ser reordenadas sin cesar.

Esto significa que un sistema jurdico tiene su propia evolucin interna que est

Capítulo 5 Por Qué Interpretar

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