capitalización empresas de economía mixta -Sentencia judicial-

5/10/2018 capitalizaci n empresas de econom a mixta -Sentencia judicial- - slidepdf.com

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REPÚBLICA DE COLOMBIAREPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIALRAMA JUDICIAL

JUZGADO TREINTA Y OCHO (38) ADMINISTRATIVO JUZGADO TREINTA Y OCHO (38) ADMINISTRATIVODEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C.DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C.

SECCIÓN TERCERASECCIÓN TERCERA

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010)

Expediente : 2009-0209Demandante : SINTRATELÉFONOSDemandado : ETB y DISTRITO CAPITALAsunto : Sentencia de primera instancia

ACCIÓN POPULARACCIÓN POPULAR

Procede el Despacho a decidir la acción popular presentada porSintrateléfonos en contra de la Empresa de Telecomunicaciones

de Bogotá E.S.P S.A.–ETB- y el Distrito Capital.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

a) En la Asamblea General de Accionistas de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.S.P S.A.–ETB- del 27 de marzo de2009, con voto favorable del Distrito Capital como accionistamayoritario, se aprobó una resolución para que la Junta Directiva de

la empresa vincule un inversionista estratégico mediante unproceso de capitalización.

b) La Junta Directiva de la Empresa de Telecomunicaciones de BogotáE.S.P S.A., con asesoría de la Banca de Inversión, elaboró unreglamento en el cual se plantearon los siguientes negocios jurídicos:

• Una capitalización. Mediante la cual el inversionista seconvierte en socio de la empresa suscribiendo nuevas acciones.

• Una conversión de las acciones. Por medio de la cual es elDistrito Capital y los socios minoritarios renuncian al derecho demanejo de la empresa que les confiere sus acciones ordinariastransformándolas en acciones con dividendo preferencial y sinderecho de voto. De esta forma, sería posible aceptar una oferta conmanejo operativo.



Acción Popular Rad. 2009-0209

Sentencia

• Una Oferta Pública de Acciones (OPA) del inversionistaestratégico. Con el fin de que los socios minoritarios no quedendiluidos en la empresa el nuevo socio que ya tiene el control

operativo de casi el 100%, ofrece comprarles sus acciones a unprecio igual o superior al incluido en su oferta económica.

2. PretensionesSe formulan en la demanda las siguientes:

PRIMERA: Que se protejan los derechos colectivos al patrimonio público, a lamoralidad administrativa, a la seguridad pública y los derechos de los usuarios, enconcordancia con el acceso a los servicios públicos – y a que su prestación seeficiente y oportuna-, amenazados y vulnerados por los hechos narrados en estademanda.

SEGUNDA: Que, en consecuencia, se ordene al Alcalde del Distrito Capital deBogotá y al Presidente de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ESP S.A. –“ETB”, abstenerse, de manera inmediata y definitiva, de continuar el actual procesode consecución de un socio estratégico para la ETB.

TERCERA: Que se conforme un Comité de Verificación del Cumplimiento de laSentencia, de que trata el inciso tercero del artículo 34 de la Ley 472 de 1998. EsteComité deberá estar integrado, entre otros, por el Señor Juez, las partes de este proceso y la Defensoría del Pueblo.

CUARTA: Que se reconozca y ordene el pago del incentivo a la demandante, en la

cuantía de 150 smmlv – habida cuenta la importancia y magnitud del caso-, o ensubsidio en la cuantía que el Señor Juez estime.

3. Contestación de la demanda3.1. Distrito Capital (fls. 63 a 69 c2)Se opuso a las pretensiones de la demandada efectuando un recuentode las etapas adelantadas para la búsqueda de socio estratégico paraETB. De lo anterior concluyó que la decisión acogida se dirige aviabilizar la empresa que ha mostrado efectos favorables desde que seanunció su adopción.

Propuso como excepciones contra el ejercicio de la acción la falta delegitimación en la causa por pasiva, la falta de legitimación en la causapor activa y la improcedencia de la acción popular.

3.2. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.S.P S.A.–ETB-(fls. 71 a 107 c2).Se opuso a la demanda indicando que el proceso de capitalización dela ETB se ajusta a las previsiones constitucionales y legales por lassiguientes razones:

•

De acuerdo con la Ley 142 de 1994 y la Ley 1341 de 2009 la ETBes una sociedad por acciones de carácter mixto sometida a unrégimen de derecho privado.

• El entorno actual de la telecomunicaciones hace perentorio queETB busque alternativas de apalancamiento financiero, tecnológico,

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experticia y de economías de escala que le permitan competir deuna mejor manera en el ámbito nacional.

• El proceso de capitalización no requiere autorización del Concejo

Distrital por cuanto que el artículo 164 del Decreto 1421 de 1993 seencuentra derogado tácitamente. Sobre el punto se refirió alconcepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo deEstado de diciembre 18 de 1997 y a la sentencia C-198 de 1998 dela Corte Constitucional.

• El proceso no es una enajenación, sino una emisión y colocaciónde acciones. Por tal motivo no se sujeta a las previsiones de la Ley226 de 1995.

• El proceso de capitalización de la Empresa de Energía de Bogotáno tiene ninguna relación con la búsqueda de socio estratégico de laETB. Son empresas que prestan servicios distintos que llevaron acabos sus procesos de capitalización según los reglamentos quepublicaron.

• En el proceso el Distrito Capital sigue conservando la mayoríaaccionaria de la empresa y la ETB seguirá siendo una empresa deservicios públicos mixta.

• La ETB ha cumplido con los principios de transparencia y de

igualdad de los accionistas de la sociedad. Así mismo, ha cumplidocon el deber de información revelando al mercado de valores todala información pertinente sobre la sociedad.

• Descartó la amenaza a la seguridad pública y a los derechos delos usuarios pues están presentes todas las garantías jurídicas delproceso de capitalización.

4. CoadyuvanciasSe presentaron como coadyuvantes las siguientes personas naturales y jurídicas:

4.1. De la parte demandanteRodrigo Hernán Acosta Barrios (fls. 133 a 167 c2); Gelasio CardonaSerna, José Ignacio Castaño y Orlando Bernal Morales (fls. 211 y 212c2); Fernando Rojas y Laureano García Perea (fls. 213 a 214 c2); OscarDueñas Ruiz (fls. 215 a 216 c2); Gloria Inés Ramírez Ríos (fls. 223 a 227c2); Jaime Caicedo Turriago (fls. 238 a 240 c2); y Alexander LópezMaya (fls. 294 a 307 c2). Consideraron que además de vulnerar lademocratización accionaria contemplada en la Constitución y en la leyse pone en riesgo el patrimonio público y no se tiene en cuenta laspotencialidades tecnológicas de ETB.

4.2. De la parte demandadaInstituto de Desarrollo Urbano (fls. 11 a 13 c2) y Diego Piñeros Latorre(fls. 52 y 53 c2). Como accionistas minoritarios de la ETB respaldan alos demandados en este juicio, por el impacto social que, a su juicio,generó la acción popular.

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5. Audiencia de Pacto de CumplimientoEl dos (2) de diciembre de 2009 se llevó a cabo la audiencia que sedeclaró fallida (fls. 260 a 261 c2).

6. Acervo probatorio

6.1. Pruebas documentalesSe recaudaron en el curso del proceso las siguientes: a) Copiaauténtica del reglamento del “proceso de selección de un inversionistaestratégico para la empresa de telecomunicaciones de Bogotá S.A.E.S.P.” (fls. 140 a 246 c1); b) Copia auténtica de la Adenda No. 1 alreglamento del “proceso de selección de un inversionista estratégicopara la empresa de telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.” (fls. 247a 251 c1); c) Copia auténtica del Acta No. 25 correspondiente a la

Asamblea General de Accionistas de la ETB del 27 de marzo de 2009(fls. 1 a 12 cuaderno de reserva comercial); d) Copia auténtica delaviso publicado por la ETB para iniciar el proceso de búsqueda de unsocio estratégico por medio de una capitalización (fl.261 c1); e)Certificación sobre apartes de las siguientes Actas de Junta Directivarelativas al proceso: Acta 157 de julio 30 de 2008, Acta 159 deseptiembre 22 d 2008, Acta 160 de octubre 22 de 2008, Acta 161 denoviembre 26 de 2008, Acta 163 de enero 29 de 2009, Acta 166 demarzo 26 de 2009, Acta 167 de abril 22 de 2009 y Acta 173 de 2 de julio de 2009 (fls. 13 a 29 cuaderno de reserva comercial); f) Copiaauténtica del Acta No. 26 de agosto 25 de 2009 de la AsambleaGeneral de Accionistas de la ETB (fls. 30 a 33 cuaderno de reservacomercial); g) Copia simple del Oficio No. 200923176 de marzo 6 de2009 suscrito por el Contralor de Bogotá (fl. 262 c1); h) Copia simpledel concepto de la Superintendencia de Sociedades No. 220-36709 de junio 30 de 2008 (fls. 263 a 265 c1); i) Copia simple del concepto de laSala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de diciembre 18de 1997, radicado No. 1066 (fls. 266 a 272 c1); j) Copia simple de laescritura pública No. 1319 de abril 20 de 2009 (fls. 273 a 289 c1); k)Certificado de existencia y representación legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –ETB- (fls. 387 a 418 c1); l)Documentos sobre las Consideraciones Económicas y FinancieraRelevantes para la Enajenación Parcial de la Empresa de Teléfonos deBogotá de Juan Carlos Echeverry PH. D. (fls. 34 a 93 cuaderno deapelaciones No. 2); m) Copia auténtica del Acuerdo No. 7 de 1998 delConcejo de Bogotá D.C. (fls. 94 a 97 cuaderno de apelación No. 2); n)Copia auténtica del Acuerdo No. 21 de 1997 del Concejo de BogotáD.C. (fls. 99 a 102 cuaderno de apelación No. 2); o) Informe de Gestióny Financiero ETB año 2008 (fls. 213 a 291 cuaderno de apelación No.2); p) Informe presentado por la Ministra de Comunicaciones el 5 denoviembre de 2009 (fls. 293 a 299 cuaderno de apelación No. 2); q)Certificación sobre la composición accionaria de ETB a 30 de

septiembre de 2009 (fl. 62 c2); r) Informe financiero de la sociedadcomisionista de bolsa BOLSA Y RENTA S.A. (fls. 121 a 130 c2); s) Copiasimple del voto negativo a la reforma estatutaria y constancia del Actasuscrita por Rodrigo Acosta B. (fls. 168 a 170 c2); t) Copia simple delOficio de marzo 27 de 2009 dirigido al Alcalde Mayor de Bogotá porSintrateléfonos (fls. 171 a 172 c2); u) Copia simple del Oficio 02-ETB-168-09 de abril 1º de 2009 dirigido al Concejal Jaime Caicedo Turriago

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por la ETB (fls. 178 a 182 c2); v) Copia simple del programa degobierno de Samuel Moreno Rojas del 23 de agosto de 2007 (fls. 189 a198 c2); w) Copia simple del Ideario de Unidad del PDA (fls. 199 a 206c2); x) Informe presentado por el Concejo de Bogotá D.C. el 3 de

febrero de 2010 (fls. 7 y 8 c3); y) Copia auténtica del Oficio2007007682-001 de marzo 2 de 2007 de la SuperintendenciaFinanciera de Colombia (fls. 113 a 118 c3); z) Copia de la presentacióna la Asamblea e Accionista de ETB el 27 de marzo de 2009 (fls. 210 a251 c3); a1) Copia simple de la sentencia del 16 de enero de 2009 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira (fls. 290 a 322c3); b1) Copia simple del concepto de la Secretaría Distrital deHacienda 11175 de 2002, consultado en internet el 20 de abril de 2010(fls.323 a 328 c3); c1) Copia simple del Oficio 220-000049 de enero 2de 2008 de la Superintendencia de Sociedades, consultado en internetel 19 de abril de 2010 (fls. 330 a 333 c3); d1) Informe de gestión y

financiero ETB 2009 (fls. 350 a 411 c3); e1) Certificación expedida porel Concejo de Bogotá D.C. sobre el Acuerdo No. 21 de 1997 y elAcuerdo No. 7 de 1998 (fls. 31 a 36 c4); f1) Copia autentica del poderotorgado por el Alcalde Mayor de Bogotá a la doctora MARTHA YANETHVELEÑO QUINTERO para representar al Distrito Capital en la AsambleaGeneral de Accionistas de ETB el 27 de marzo de 2009 (fl. 38 c4); g1)Copia auténtica de los estatutos sociales de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (fls. 40 a 62 c4); h1) Informede la firma de abogados Brigard & Urrutia (fls. 63 a 73 c4); i1)Documento del debate en el Concejo de Bogotá sobre el futuro de ETBrealizado entre el 13 de mayo y el 26 de abril de 2010 (fls. 139 a 315c4); j1) Copia de las adendas del reglamento del “proceso de selecciónde un inversionista estratégico para la empresa de telecomunicacionesde Bogotá S.A. E.S.P.” aportadas por el Secretario General de la ETB(fls. 339 a 382 c4); k1) Informe presentado por la Contaduría Generalde la Nación (fls. 65 a 66 c5).

6.2. InformesLos informes rendidos por RAFAEL ANTONIO ORDUZ MEDINA (fls. 74-76c3), JUAN DAVID PEÑA URIBE (fls. 76b-83 c3), ANDRÉS PÉREZ VELASCO(fls. 64-73 c3), MARIO CONTRERAS AMADOR (fls. 96-102 c3), JUANCARLOS ÁLVAREZ BARRIOS (fls. 29-63 c3), SERGIO MICHELSEN JARAMILLO (fls. 84-95 c3), ANTONIO HERNÁNDEZ GAMARRA (fls. 103-105 c3), JORGE HUMBERTO BOTERO (fls. 106-110 c3) y MARTHACLEMENCIA CEDIEL DE PEÑA (fls. 11-14 c3) no serán tenidos en cuentaen acatamiento de los dispuesto por el Consejo de Estado en lassentencias de tutela por medio de las cuales se ordenó dejarlos sinefectos jurídicos.

6.3. Pruebas testimonialesSe recibieron las declaraciones juradas de los siguientes ciudadanos:

a) JAIME CASTRO CASTRO (fls. 1 a 6 c3); b) JUAN CARLOS ÁLVAREZBARRIOS (fls. 203 a 209 c3); c) JUAN DAVID PEÑA URIBE (fls. 270 a 277c3); d) SERGIO PABLO MICHELSEN JARAMILLO (fls. 278 a 285 c3); e)ADOLFO ANDRÉS PÉREZ VELASCO (fls. 336 a 344 c3); f) ANTONIOFRANCISCO HERNÁNDEZ GAMARRA (fls. 345 a 348 c3 y 326 a 328 c4);g) JORGE HUMBERTO BOTERO ANGULO (fls. 4 a 8 c4); h) MARTHACLEMENCIA CEDIEL DE PEÑA (fls. 9 a 12 c4); i) RAFAEL ANTONIO

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ORDUZ MEDINA (fls. 317 a 320 c4); j) MARIO CONTRERAS AMADOR (fls.329 a 333 c4).

6.3.1. Decisión sobre las tachas de sospecha de los testigosEl Despacho desestima las tachas de sospecha propuestas contra losdeclarantes JAIME CASTRO CASTRO, JUAN DAVID PEÑA URIBE, SERGIOPABLO MICHELSEN JARAMILLO, ADOLFO ANDRÉS PÉREZ VELASCO,ANTONIO FRANCISCO HERNÁNDEZ GAMARRA, JORGE HUMBERTOBOTERO ANGULO, MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEÑA y MARIOCONTRERAS AMADOR teniendo en cuenta que no se aportaron pruebasque permitan inferir que vicios en sus declaraciones. Por una parte, noaparece prueba de la filiación política del doctor CASTRO CASTRO y,menos aún, medio de convicción que permita inferir válidamente quesu declaración está motivada en fines políticos. En cuanto a los

declarantes que forman parte del nivel directivo de ETB, quienes loscensuran no aportan elemento de juicio distinto a su vinculación con laempresa de telecomunicaciones. En este sentido, y como ya lo señalóel Despacho en cada una de las diligencias, la mera vinculación laboralno se encuentra contemplada en el Código de Procedimiento Civilcomo una causal que inhabilite a los testigos para rendir declaración.

Sin perjuicio de lo anterior, la valoración de los testimonios que hará elDespacho de todos los deponentes se sujetará a los criterios de la sanacrítica.

7. Alegatos de conclusión.

7.1. Sintrateléfonos (fls. 67 a 100 c5)Reiteró los argumentos planteados en la demanda, en el sentido deratificar que el proceso de búsqueda de socio estratégico tenía laobligación constitucional y legal de dar cumplimiento al principio dedemocratización de la propiedad accionaria en la enajenación delcapital social del Estado en la empresa.

En segunda instancia, consideró que con la expedición de la Ley 1341de 2009 el servicio público de telecomunicaciones deja de serdomiciliario derogando la aplicación de la mayoría de normas de la Ley142 de 1994. En consecuencia de lo anterior, nuevamente seencuentra vigente la obligación de solicitar autorización al ConcejoDistrital prevista en el artículo 164 del Decreto 1421 de 1993.

De otro lado, a su juicio, la pérdida de control operativo por parte delDistrito Capital implica una grave lesión para el patrimonio público.Finalmente, destacó que con la vinculación del socio estratégico lostrabajadores de la empresa se encuentran desprotegidos.

7.2. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.S.P S.A.–ETB-(fls. 167 a 204 c5)Retomó los argumentos planteados en la contestación de la demandaagregando que la adenda No. 9 del reglamento del proceso no modificalas reglas del proceso de capitalización.

7.3. Distrito Capital (fls. 205 a 259 c5)

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Consideró que no existe prueba de los fundamentos fácticos y de laviolación de los derechos colectivos invocados en la demanda,teniendo en cuenta que el único respaldo es la declaración del doctor JAIME CASTRO, que solamente hace apreciaciones “ligeras e

irresponsables” sobre un asunto del que admite ignorar sus aspectosmás relevantes. Al efecto, hace un análisis pormenorizado deltestimonio del doctor JAIME CASTRO para, en su criterio, desvirtuar lasafirmaciones efectuadas por el declarante.

Con respaldo en los testimonios rendidos dentro del proceso reiteró losargumentos de defensa planteados en la contestación de la demanda,para solicitar el rechazo de las pretensiones.

7.4. Rodrigo Hernán Acosta Barrios (fls. 10 a 64 c5)Reafirmó sus argumentos sobre el desconocimiento de la obligación de

democratizar la propiedad accionaria del Distrito Capital en laempresa, la necesidad de permiso previo del Concejo de Bogotá.Centra sus argumentos en presentar, en su perspectiva, un diagnósticode la ETB como una empresa solvente y competitiva en Colombia yLatinoamérica.

7.5. Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- (fls. 151 a 166 c5)Solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda teniendoen cuenta que el régimen jurídico de la empresa es el del derechoprivado y, en ese sentido, el requisito de permiso previo del Concejoestablecido en el Estatuto de Bogotá fue derogado tácitamente por laLey 142 de 1994. En la misma dirección, esta derogatoria se mantienecon la aparición de la Ley 1341 de 2009. Concluye su intervenciónseñalando que la decisión se encuentra debidamente fundamentada yes beneficiosa para la ETB.

7.6. El Ministerio Público (fls. 261 a 311 c5)Solicitó denegar las pretensiones de la demanda por las siguientesrazones:

• En cuanto al Distrito Capital existe una falta de legitimación en la

causa por pasiva porque la actuación o proceso sometido a juicio esexclusivo de la ETB. Según el derecho comercial, las sociedadesanónimas son personas jurídicas distintas de sus accionistas.

• La ETB desarrolla sus actividades conforme a las reglas delderecho privado y las leyes 142 de 1994, 489 de 1998 y 1341 de2009, en las que una de sus características fundamentales es lalibertad de negociación para desarrollar su objeto social en unmercado de libre competencia.

• Desde el punto de vista lógico-formal el proceso de capitalización

de la ETB cuenta, en principio, con el debido soporte para llevarse acabo.

• La acción popular no procede para solucionar controversiasestrictamente jurídicas como la planteada en este juicio. Por lotanto, se debe considerar si el asunto tratado vulnera derechos

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colectivos o si la discusión es eminente jurídica, lo cual haríaimprocedente la acción.

• Luego de analizar las pruebas aportadas al plenario considera

que el proceso de consecución de un socio estratégico se ajusta a laley y no advierte inmoralidad administrativa. Lo anterior, sinperjuicio de que el acuerdo accionario garantice los derechos delente público, y las garantías laborales y prestacionales de lostrabajadores. Sobre este particular señaló algunos puntos quedebería contener el acuerdo accionario.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico principalConsiste en establecer si el proceso de búsqueda de un inversionista osocio estratégico para la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá –ETB-mediante una capitalización existe vulneración o amenaza a losderechos intereses colectivos a la moralidad administrativa, la defensadel patrimonio público, los derechos de los consumidores y usuarios, laseguridad pública, el acceso a los servicios públicos y a la prestaciónse eficiente y oportuna.

1.1. Problemas jurídicos secundariosConsiste en absolver los siguientes interrogantes:

¿Es la demanda planteada un asunto de estricto control legal?

¿Cuál es la diferencia entre privatización, capitalización y enajenaciónde empresas estatales?

¿Qué negocios jurídicos se encuentran planteados en el reglamentopara la búsqueda de un inversionista o socio estratégico?

¿Puede el Distrito Capital renunciar a su derecho de voto en la empresacon el fin de entregar el manejo operativo al socio estratégico sincumplir con el principio de democratización previsto en el artículo 60

de la Constitución y desarrollado por la Ley 226 de 1995?¿En qué consiste la capitalización conocida como “operación acordeón”o “golpe de acordeón”?

2. Decisiones previas y resolución de excepciones contra elejercicio de la acción

Antes de entrar a resolver el fondo de la controversia entre las partes,el despacho resuelve la petición de terminación del proceso porcarencia actual de objeto formulada por los apoderados de la ETB y elDistrito Capital y las excepciones propuestas contra el ejercicio de la

acción, en los siguientes términos:2.1. De la solicitud de terminación del proceso por carenciaactual de objeto. Los apoderados de la ETB y del Distrito Capitalradicaron solicitud de terminación del proceso por carencia actual deobjeto, luego de vencido el término de alegatos de conclusión, peroantes del ingreso del proceso al despacho para sentencia (fls. 373 a

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375 c5). Se sustentó la petición en el hecho de que la Junta Directivade la ETB en reunión del 1º de septiembre de 2010 decidió dar porterminado el proceso por ausencia de proponentes. Para soportar susolicitud anexaron el extracto del Acta No. 197 de la Junta Directiva

(fls. 376 a 380 c5).

Pues bien, sea lo primero recordar que la carencia actual de objeto noes una causa de terminación de origen legal, sino jurisprudencial, quebusca fundamentalmente evitar que la orden del Juez “caiga en elvacío por sustracción de materia” 1. En este sentido, la CorteConstitucional ha precisado que la carencia actual de objeto seproduce por dos causas: a) el hecho superado y b) el dañoconsumado. En palabras de la Corte Constitucional la distinción de losdos fenómenos es la siguiente2:

La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tantode la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de

amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha

solicitado. En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunquesí para Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisissobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin

embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir

observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la

atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que

originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia

de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. Deotro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial

incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo.Esto es, que se demuestre el hecho superado.

Ahora bien, la carencia de objeto por daño consumado supone que no se reparó la

vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se

ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. Enestos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como ensede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados enla demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe informar aldemandante o a los familiares de éste, sobre las acciones jurídicas de toda índole, alas que puede acudir para la reparación del daño, así como disponer la ordenconsistente en compulsar copias del expediente a las autoridades que considere

obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causóel mencionado daño. (se subraya y resalta)

De acuerdo con los derroteros expuestos por la corporaciónconstitucional, encuentra este estrado judicial que debe negarse lapetición de los demandados. En primer lugar, no estamos ante unhecho superado. Aunque exista una aparente decisión de la JuntaDirectiva de ETB de no continuar el proceso, aparente porquesolamente se aporta un extracto del Acta, todavía subsiste la decisiónadoptaba por la Asamblea General de Accionistas el 27 de marzo de2009, que es la verdadera decisión de la empresa. Desde esta

perspectiva, el conflicto no se ha superado porque, precisamente, esadecisión de la Asamblea –acto jurídico- es la que está siendo acusadapor los demandantes de vulnerar o amenazar los derechos e interéscolectivos que aquí se discuten. El proceso precontractual que se habíaabierto, era una consecuencia de la decisión, pero aún persiste el1 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2006, Humberto Antonio Sierra Porto.2 Corte Constitucional, Sentencia T-170 de 2009, Humberto Antonio Sierra Porto.

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debate sobre la decisión misma que, se reitera, sigue vigente tal ycomo lo advierte la apoderada de la parte actora (fls. 391 a 398 c5) yel coadyuvante Rodrigo Acosta (fls. 368 a 372 c5).

En segundo lugar, aunque eventualmente se concluya que no existe undaño consumado, porque no se presentó ninguna propuesta y no secelebró ningún contrato, la acción popular puede promoverse duranteel tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interéscolectivo (artículo 11 Ley 472 de 1998).

Finalmente, como lo establece la Corte Constitucional, ninguno de losdos fenómenos impide o releva al Juez de pronunciarse de fondo sobrela vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivosinvocados. Contrario a lo planteado por los demandados, ahora que sefrustró el negocio, es todavía más relevante determinar si esas

actividades precontractuales o preliminares adelantadas por losdemandados atentaron contra la moralidad administrativa y la defensadel patrimonio público, al presentar a la comunidad negociaciones sinintención real de llegar a un acuerdo de voluntades. En Colombia, laCorte Suprema de Justicia ha reconocido esta función interpretativa delos tratos preliminares o precontractuales en los siguientes términos:

(…) es obvio que en caso de aceptación, todos los actos, tratos o conversaciones preliminares llevados a cabo con el fin de perfeccionar el acuerdo de voluntades, enun momento dado resultarían trascendentales, no solo para desentrañar la verdaderaintención de las partes, sino para ver cuáles fueron las reglas de juego, inclusive

jurídicas, a las que se iban a someter, conductas que, desde luego, cobrarían mayor relieve si después de ocurrida la propuesta, así como su aceptación por eldestinatario aparecen ratificadas de modo expreso o tácito.3

En consecuencia, se negará la solicitud de terminación del proceso porcarencia actual de objeto.

2.2. De la excepción de falta de legitimación en la causa porpasiva del Distrito Capital. El apoderado del Distrito Capital y larepresentante del Ministerio Público consideran que al ser la ETB y elDistrito Capital personas jurídicas distintas no hay lugar a que se

vincule a este último al proceso, como quiera que lo que se cuestionaes una decisión de la empresa adoptada por la Asamblea deAccionistas.

Para esta instancia judicial el Distrito Capital sí está legitimado en lacausa para acudir al presente proceso en calidad de parte demandada,pues el Sindicato accionante lo acusa de presunto responsable del hecho uomisión, que motiva la demanda que no está limitada a la decisión de laAsamblea aunque también la involucra, tal y como lo prevé el artículo18 de la Ley 472 de 1998, que es la norma especial que rige esteproceso. Sobre éste tema, el Consejo de Estado en sentencia del 4 de

diciembre de 20024

, entre otras, expuso:

3 CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia de agosto 12 de 2002, e6151, José Fernando Ramírez Gómez.4 Expediente No. 12791, actor: Tito Julián Orrego Ocampo

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“La Sala en anteriores oportunidades ha precisado que tal situación no esconstitutiva de excepción de fondo en los procesos ordinarios. En efecto, en proveído de 19 de agosto de 19995,, se expuso:

“La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrinadesde dos puntos de vista: de hecho y material.

“Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesalque se establece entre el demandante y el demandado, por intermedio de la pretensión procesal, es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de unaconducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Quien cita aotro y atribuye está legitimado de hecho y por activa y a quien cita está legitimadode hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho.

“La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas,

por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda,independientemente de que se haya demandado o no” (negrillas del original).

Ahora bien, la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, noenerva la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción defondo. Sobre este aspecto, en sentencia de 20 de septiembre 2001 (Exp. 10973), laSala precisó:

“La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba elhecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandadoo advierte el juzgador (art. 164 C.C.A) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

“La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante quea posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado - modificativo o extintivo del

derecho constitutivo del demandante - que tumba la prosperidad total o parcial dela pretensión, como ya se dijo.

“La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior ynecesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o aldemandado.”. (negrillas del texto).”

Al contrario de lo señalado por el Ministerio Público, la circunstancia deque el Distrito Capital sea una persona jurídica distinta de la ETB hace

que, precisamente, esté legitimada de hecho por pasiva para queresponda por su voto afirmativo en la Asamblea General de Accionistasdel 27 de marzo de 2009.

En consecuencia, se declarará no probada la excepción.

2.3. De la excepción de la falta de legitimación en la causa poractiva de SINTRATELÉFONOS. El Distrito Capital considera que elSindicato demandante solamente tiene intereses particulares en elasunto, al pretender que se ofrezca al sector que ellos integran lassupuestas acciones en venta.

Como lo dispone el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 la acción popularpuede ser presentada por “toda persona, natural o jurídica”. Loanterior significa que se trata de una acción constitucional pública,

5 Sentencia del 19 de agosto de 1999, expediente 12.536, Actor: Gildardo Pérez; Sentencia de 15 de juniode 2000, expediente No. 10.171, Actor: Ana Cecilia Valencia Ángel y otro

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amplia y poco ritual. Por tal motivo, no existe restricción para que elSindicato de la empresa pueda promover la acción siempre y cuandose alegue la vulneración o amenaza de derecho e intereses colectivos.En un asunto similar al que aquí se juzga el Consejo de Estado señaló

lo siguiente:

No por la condición que detentó el actor de posible oferente en el procesolicitatorio No. GA-DS-003-2004 adelantado por Emcali, puede negársele a este elejercicio de una acción constitucional que ha sido concebida como mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. Como lo han entendido la CorteConstitucional y el Consejo de Estado, la legitimación activa para la acción popular no exige requerimiento distinto que el de verse afectado como miembro de unacomunidad (grupo indeterminado o determinable) frente a una eventual violación oamenaza de derechos e intereses colectivos de rango constitucional6.

En consecuencia, la excepción no prospera.

2.4. De la improcedencia de la acción popular por tratarse deun asunto estrictamente legal. Consideró el apoderado del DistritoCapital que los cargos esgrimidos por la parte actora se dirigen a unaprobable violación de normas legales en el desarrollo del proceso debúsqueda del inversionista estratégico. En la misma línea deargumentación el Ministerio Público le solicita al Despacho hacer uncuidadoso análisis para determinar si se trata de una controversiaestrictamente jurídica, porque en tal caso, la acción popular esimprocedente y debe acudirse a las acciones judiciales ordinarias.

Atendiendo a la recomendación del Ministerio Público, esta instancia judicial retoma los derroteros trazados por el Consejo de Estado paradesarrollar el derecho e interés colectivo de la moralidadadministrativa. En efecto, la jurisprudencia reiterada del Consejo deEstado ha sostenido que si bien es cierto éste no es un conceptounívoco que puede ser aplicado por el juez de manera silogística,puesto que tiene una textura abierta7; no es menos cierto que suaplicación en el caso concreto debe ceñirse a los parámetros decomportamiento ético generalmente aceptados, de tal forma que, en elcumplimiento de sus funciones, los servidores públicos deben actuar

con honestidad, consultando los intereses de la comunidad y conformea los principios, valores y reglas de transparencia que limitan laactuación administrativa8.

Por otra parte, la defensa de la moralidad administrativa se relacionacon la exigencia de un comportamiento ético frente a la dirección,ejercicio y gestión de la cosa pública. El Consejo de Estado ha dicho:

En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa se destaca queen un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art.1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintasdefiniciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que deberegir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debeentenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien

6 CE3, Sentencia de 21 de febrero de 2007, e2005-0549 (AP), Alier Eduardo Hernández Enríquez.7 Sentencias del 7 de junio de 2001, Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente AP-166 y del 24 deagosto de 2001, Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente AP-4018 Entre otras, sentencias del 25 de enero de 2001 de la Sección Primera, expediente AP-158, del 20 de abrily 6 de julio de 2001 de la Sección Cuarta, expedientes AP-121 y AP-154.

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califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto deacuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral todaactuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, aldesarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario

que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principioy la desviación de poder

(...) Este principio también se relaciona con el problema de la corrupción, cuyarepresión es uno de los objetivos de muchas disposiciones legales, pero no agotanecesariamente su contenido9.

Específicamente, en materia contractual o precontractual como es elcaso que se juzga, es necesario precisar que, conforme lo haexpresado la jurisprudencia de esa Corporación, el derecho colectivo ala moralidad administrativa no se viola por el sólo hecho de constataruna ilegalidad. Así, “en el caso de la moralidad administrativa es posible que se

pretenda su protección por medio de la protección del principio de legalidad. Ello noquiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una protección a la moral, ni quetodo lo ilegal sea inmoral”10.

Dicho de otro modo, “no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la

moralidad administrativa; como también que toda vulneración de la moralidad

administrativa debe implicar la violación de una norma jurídica”11. Ello esevidente, pues si se aceptara que cada vez que se encuentre ilegalidaddel contrato procede la acción popular se vaciaría el contenido de laacción contractual y, al mismo tiempo, se desbordaría la competenciadel juez constitucional, pues asumiría el control de legalidad de losactos o contratos que es un asunto que, por regla general, correspondeal juez contencioso administrativo.

Entonces, es fundamental destacar que la conducta puede calificarsede inmoral no sólo cuando viola una disposición legal, sino tambiéncuando esa conducta desconoce los principios y valores que informanel ordenamiento jurídico y particularmente la Constitución Política.

Pues bien, aunque aparentemente la demanda instaurada porSINTRATELEFONOS únicamente se centra en la legalidad de lasdecisiones relacionadas con el proceso de búsqueda del socioestratégico para ETB; si se observa con mayor atención la formulaciónde los cargos se puede advertir que se reprocha una actuación inmoralde los demandados por desconocer el principio constitucional de la“democratización de la propiedad accionaria del Estado” al referirse ala violación del artículo 60 de la Carta Política.

En este orden de ideas, al contener la demanda una norma de principioes evidente que no se trata únicamente del mero contraste del procesoenjuiciado con las reglas previstas en el Estatuto de Bogotá y en la Ley226 de 1995. Por el contrario, se trata de examinar si el proceso de

capitalización adelantado por ETB, con el voto favorable del Distrito9 Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-518. En elmismo sentido, sentencias del 18 de mayo de 2000, expediente AP-024 de la Sección Primera del Consejode Estado y del 24 de agosto de 2001, expediente AP-100 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente AP-170; ConsejeroPonente: Alier Hernández Enríquez.11 Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia del 29 de mayo de 2003, expediente AP-2599. En elmismo sentido, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-518.

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Capital, intenta defraudar el principio de democratización previsto en laConstitución. Incluso siendo legal la capitalización, como se verá másadelante, esta es inmoral y encierra una desviación de poder porquepretende de manera velada, además de la capitalizar la empresa,

efectuar una enajenación del manejo operativo del Distrito Capital, quepor orden del Constituyente y del legislador debe cumplir el principiode democratización del artículo 60, y en concordancia, lareglamentación de la Ley 226 de 1995.

En este escenario no le queda duda a este estrado judicial que elasunto aunque tiene como premisa la violación del ordenamiento jurídico, también involucra el ejercicio indebido de la función públicapor parte de los demandados que al buscar al socio estratégico no seguían por el interés general, sino por intereses privados, convirtiendosu conducta en antijurídica y violatoria de la moralidad administrativa y

el patrimonio público.

En consecuencia, no prospera la excepción propuesta.

3. Aspectos generales de la privatización, la capitalización y laenajenación

Para poder analizar el caso concreto se deben definir previamente losconceptos y alcances jurídicos de la privatización, la capitalización y laenajenación en las empresas de servicios públicos mixtas por accionesde telecomunicaciones.

3.1. La privatizaciónEl término “privatización” tiene significados diversos que se debenprecisar. Desde el punto de vista político se sostiene que es la retiradadel Estado del ámbito de ciertas actividades y servicios públicos. Por lotanto, privatizar es transferir, atribuir, actividades, bienes o derechosdel sector público al privado o asignar a este último las atribuciones yactividades emergentes.

En el marco del Estado Social del Derecho previsto en la ConstituciónPolítica de 1991 se encuentra consagrada esta política pública queimplica no solamente vender empresas públicas, sino también unareformulación de las funciones públicas: El Estado se retira de unaserie de actividades y servicios que en forma progresiva se habíanincorporado a su ámbito de acción, sin que fueran propias de él. Es así como el artículo 333 de la Constitución nos presenta un sistemapresidido por la libertad de la iniciativa privada y de empresa dentro delos límites del bien común.

En este sentido, siguiendo al tratadista español Gaspar Ariño Ortiz, laoperación privatizadora puede conllevar el traspaso o venta depropiedades y empresas del Estado a los particulares y la devolución

de tareas o servicios, hasta entonces gestionados por el Estado, a losparticulares, acompañada o no de la venta de la propiedad, bien seaprivatizando su gestión o desregulando (“despublificación” según dichoautor) la actividad12.

12 Gaspar Ariño Ortiz, Principios de derecho público económico: modelo de Estado, gestión pública,regulación económica, Universidad Externado de Colombia, primera reimpresión 2008, pp. 482 y 483.

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Para la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1994 laprivatización se entiende como “(…) el proceso relativo a la transferencia de todao parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector privado, dentro de unaestrategia dirigida a mejorar la productividad de la inversión económica, con menores

costos, y reducir, por otra parte, el tamaño del Estado especializándolo en aquellas áreasde importancia para el interés general”. No obstante, en la misma sentencia seprecisa que los procesos de privatización están enmarcados en un finprimordial de “democratización” de la propiedad del Estado en lasempresas públicas:

La "democratización", según la Carta, constituye una estrategia del Estado endesarrollo de la cual, se busca facilitar, dentro de los procesos de privatización, elacceso de los trabajadores y organizaciones solidarias, al dominio accionario delas empresas de participación oficial, otorgándoles para tal fin, "condicionesespeciales" que les permitan lograr dichos objetivos. Como resultado de tal

estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento y consolidación de lasorganizaciones solidarias, multiplicar su participación en la gestión empresarialnacional, y por contera, reducir el tamaño de la concentración del dominioempresarial, que tradicionalmente ha constituido una forma de obstaculizar lademocratización de la propiedad. Las medidas conducentes, que deben adoptarse através de la ley, necesariamente han de estar dirigidas a que efectivamente secumpla el designio democratizador de la norma que, a juicio de la Corte, apunta aeliminar la concentración de la riqueza, lo que naturalmente supone que lasacciones han de quedar en manos del mayor número de personas13.

No es de olvidar que la privatización es un concepto diverso a laasunción de funciones administrativas por particulares. Sobre la

distinción entre estos dos conceptos el Tribunal Constitucional explicó losiguiente:

5. Resulta oportuno señalar, que el tema de la asunción de funcionesadministrativas por parte de los particulares al que se viene haciendo alusión, nodebe confundirse con el tema de la privatización de ciertas entidades públicas. Enefecto, la privatización es un fenómeno jurídico que consiste en que un patrimoniode naturaleza pública, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatización comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio,que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a políticas que miran por la realización de los principios de eficiencia y eficacia de lafunción pública y enmarcarse dentro de los criterios del artículo 60 de la Carta.14

De acuerdo con lo anterior, la administración pública, con arreglo de laLey, debe utilizar adecuadamente sus poderes, para que los procesos deprivatización de sus empresas no incluyan desviaciones quedesconozcan la voluntad del constituyente.

3.2. La capitalizaciónEl capital de una sociedad es ante todo un concepto jurídico y nosignifica un bien o conjunto de bienes, sino la medida de valor de todaslas aportaciones de los asociados. Cuando se constituye la sociedad, su

capital es la expresión de valor monetario resultante de la conjunciónde aportaciones dinerarias y de otros bienes apreciables en dinero15.Sin embargo, debe precisarse que el concepto de capital no esequivalente al de patrimonio porque pertenecen a realidades jurídicas13 C.Const. Sentencia C-037 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.14 C.Const. Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.15 José Ignacio Narváez García, teoría general de la sociedades, Legis, 2008, pp. 177 y 178.

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y económicas diferentes. Como lo ha explicado la Superintendencia deSociedades el capital es solamente una cuenta del patrimonio16.

Ahora bien, tratándose de sociedades por acciones, anónimas y

comanditarias, la regla general es que el aumento del capital suscritopuede efectuarse en cualquier momento en que así lo disponga elórgano competente. Todo aumento de capital responde a la necesidadde nuevos flujos para lograr cualquiera de estas generalidades: a)Ensanchar las instalaciones o la base física de la empresa; b)Acrecentar la producción; c) Capitalizar créditos a su cargo; d)Acometer nuevos negocios e incrementar los existentes; e) Afrontar lacompetencia; f) Ampliar la capacidad de endeudamiento robusteciendola prenda general de los acreedores actuales o potenciales; g) Sortearsituaciones críticas de iliquidez17.

Este aumento de capital o “capitalización” se efectúa mediantediversos mecanismos, entre otros, la doctrina sobre derecho societariodestaca los siguientes: a) con reservas o plusvalías del activo; b) conutilidades líquidas repartibles; c) con créditos a cargo de la sociedad;d) mediante cancelación de acciones readquiridas; d) con primas decolocación de acciones18. Cualquiera que sea el mecanismo utilizado, lacapitalización inicia con una emisión y colocación de las nuevasacciones y se concreta en la celebración de un contrato de suscripciónde acciones que vincula a la sociedad emisora o al suscriptor, sean lossocios de la empresa o terceros. El artículo 384 del Código de Comerciodefine el contrato de suscripción de acciones en los siguientestérminos:

Art. 384.- La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona seobliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y asometerse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidadde accionista y a entregarle el título correspondiente.

En el contrato de suscripción no podrá pactarse estipulación alguna que origineuna disminución del capital suscrito o del pagado.

Según Néstor Humberto Martínez Neira19, se trata de uno de los

negocios jurídicos más complejos del derecho mercantil y uno delos más regulados por el Código de Comercio. Para el Consejo deEstado es un contrato cuyas fuentes se encuentran en la Ley, enlos estatutos y en el reglamento especial de suscripción que dicteel órgano correspondiente de la misma sociedad20 . Una vezperfeccionado el referido contrato de suscripción, surge, en formaautomática, un incremento del capital suscrito21.

16 Superintendencia de Sociedades, Oficio 340-12455, marzo 7 de 1997 : “el patrimonio económico sedefine como el valor residual de los activos del ente económico, después de deducir todos los pasivos, deacuerdo con lo previsto en el art. 37 del decreto 2649 de 1993, y lo conforma, entre otros conceptos, elcapital suscrito y pagado o aportes sociales según corresponda, el superávit de capital, las reservas, la

revalorización de patrimonio, los resultados acumulados y los del ejercicio (utilidades o pérdidas), y elsuperávit por valorizaciones”.17 José Ignacio Narváez García, teoría general de la sociedades, Legis, 2008, pp. 179 y 18018 José Ignacio Narváez García, Op. Cit., pp. 180 a 182.19 Néstor Humberto Martínez Neira, Cátedra de derecho contractual societario, Abeledo Perrot, 2010,

pp.425.20 CE, Sentencia de 3 de mayo de 197121 Superintendencia de Sociedades, Oficio AN-26203, octubre 4 de 1991: “cuando se desea aumentar elcapital suscrito para atender las necesidades diversas de la compañía, se apela a la acciones en reserva y se

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3.2.1. Capitalización en empresas de servicios públicos mixtasde telecomunicacionesA partir de la expedición de la Ley 1341 de 2009 las empresas de

Telecomunicaciones dejan de prestar un servicio público domiciliario.Por tal motivo, ya no le son aplicables todas las disposiciones de la Ley142 de 1994. En este sentido, el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009establece:

A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distanciano les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en elcaso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4 sobre carácter esencial, 17sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y elTítulo Tercero, artículos 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los

derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de lostrabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía localmóvil en el sector rural, como empresas de servicio público.

Quiere decir lo anterior que, la empresa de Telecomunicaciones deBogotá es una sociedad mixta por acciones, su objeto principal es laprestación del servicio público esencial no domiciliario detelecomunicaciones. Para conservar ese carácter mixto debemantener una participación pública igual o superior al cincuenta porciento (50%). Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de laSección Tercera del Consejo de Estado, tales empresas hacen parte dela Rama Ejecutiva del Poder Público, en la medida en que encajandentro de la norma general del literal g) del artículo 38-2 de la Ley 489de 199822.

En cuanto al régimen jurídico aplicable a estas empresas,complementando la posición más reciente del Consejo de Estado –tratando un caso sobre la ETB- se ubica como una sociedad poracciones de naturaleza mixta, que se encuentra sometida alrégimen del derecho privado, la Ley 1341 de 2009, en aspectospuntuales a la Ley 142 de 1994 y por remisión de éstas, a lasnormas civiles y comerciales23. En la contratación es importantedeterminar el porcentaje que representa el capital público para daraplicación las normas que regulan ésta clase de sociedades, entreotras, el Código de Comercio, la Ley 489 de 1998 (artículo 97 ysiguientes), las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 con lasprevenciones establecidas en el artículo 1424. Un análisis sistemático de

emite un número de ellas que se requiere para ser colocadas entre los accionistas y terceros, de acuerdo conun reglamento de colocación o suscripción, elaborado por el órgano social competente”.22 CE3, Sentencia del 7 de junio de 2007, e32896, Mauricio Fajardo Gómez: “(…) Adicionalmente, una delas partes involucradas en el contrato que originó el laudo cuya solicitud de anulación se decide mediante el

presente proveído es una empresa de servicios públicos domiciliarios, pues, de conformidad con elrespectivo certificado de existencia y representación, la Empresa …, es una Empresa de Servicios

Públicos mixta, la cual, al formar parte de la estructura del Estado en tanto que “entidad pública” ,determina que la Sala resulte competente para decidir el asunto, tal como lo ha sostenido en otras ocasiones(…)” ( Se resalta).23 CE3, Sentencia de febrero 1º de 2008, e33644, Mauricio Fajardo Gómez.24 Ley 1150 de 2007, art. 14: “Las empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades deeconomía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%, sus filiales y las Sociedades entreEntidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al 50%, estarán sometidas al Estatuto

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las normas anteriores permite concluir a esta instancia judicial que lasempresas dedicadas a la actividad de las telecomunicaciones en sucontratación se encuentran dentro de las exceptuadas del artículo 14de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de cumplir con los principios

constitucionales de los artículos 209 y 267 de la Carta Política, tal ycomo lo refiere el artículo 13 de la mencionada Ley 1150.

Por ello, aunque es cierto lo afirmado por el sindicato demandante, deque en este momento no le son aplicables los artículos 18 y 19 de laLey 142 de 1994, por virtud de lo previsto en el artículo 73 de la Ley1341 de 2009; no es menos cierto que no se encuentran normasespeciales que regulen la emisión y colocación de acciones, más de loprevisto en los artículos 465 y 466 del Código de Comercio y las quepara la ETB establezcan en la norma de creación y en los estatutossociales de la empresa.

Recapitulando, es evidente que la emisión de acciones de lassociedades de economía mixta que prestan un servicio público quedesde la vigencia de la Ley 1341 de 2009 no es domiciliario, deberegirse por las reglas establecidas para las sociedades anónimas en losartículos 384 y siguientes del estatuto de comercio, pero con lasalvedad que siempre que las mismas no lesionen el régimenexpedido para las sociedades de economía mixta. Se sigue de loanterior que, la emisión de acciones se encuentra reglamentada en elCódigo de Comercio, y en lo que concierne al ámbito del mercado devalores, en la Ley 964 de 2005, en la Resolución 400 de 1995 y todasaquellas normas que se hayan expedido por el Gobierno o laSuperintendencia Financiera para tal efecto.

En el asunto que se juzga, aunque el reglamento general del procesose mencionan algunas normas de la Ley 142 de 199425 para la emisióny colocación de acciones, esta situación no es per se constitutiva de lavulneración de los derechos colectivos invocados, porque el control judicial debe ejercerse respecto del reglamento específico para laemisión, colocación y suscripción de las nuevas acciones. Como quieraque este reglamento no fuera expedido, no corresponde a este estrado judicial ahondar en un estudio sobre el particular. Lo importante, paraefectos de esta decisión, es dejar clara la distinción entre privatización,capitalización y enajenación antes de abordar el estudio de los cargos.

3.3. La enajenación de acciones de entidades públicasEn las sociedades por acciones privadas uno de los derechosesenciales, intangibles e inviolables de todo accionista consiste en lafacultad prevista en el artículo 379 del Código de Comercio deenajenar libremente las acciones, “a menos que se estipule el derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos”.

General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren encompetencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados

monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y

reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de los previsto en el

art. 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la ley 29 de1990 y las disposiciones normativas existentes.El régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en elinciso anterior, será el previsto en el lit. g) del num 2º del art. 2º de la ley 1150 de 2007.25 Artículos 18 y 19, entre otros,

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En el caso de las acciones de propiedad de entidades públicas, pormandato de la Constitución no pueden venderse a terceros sin quepreviamente se haya otorgado a los sectores solidarios un privilegio

para su adquisición. En estos casos, la enajenación de tales acciones afavor de particulares está sujeta al principio de democratización queordena el artículo 60 de la Constitución Política a favor del sectorsolidario de la economía, de conformidad con el procedimientoregulado en la Ley 226 de 1995.

Ahora bien, para efectos de interpretar los alcances del término“acciones” que se encuentra en la norma fundamental, la CorteConstitucional en la Sentencia C-1260 de 2001 precisó que debíaentenderse “en un sentido amplio, que incluya otras formas de participación social enel capital de una empresa”. Para sustentar tal afirmación presentó

argumentos históricos, sistemáticos, lógicos y teleológicos:

El argumento histórico y la voluntad de democratizar los procesos de

privatización

15. Contrariamente a lo sostenido por el actor, el análisis de la formación delactual artículo 60 de la Carta no conduce a la conclusión unívoca de que laAsamblea Constituyente deseaba restringir la obligación de consagrar el derechode preferencia únicamente a la venta de acciones. Así puede constatarse que en el proceso constituyente, la comisión de codificación efectuó una propuesta parasuprimir la expresión “acciones” en la redacción del artículo 6026. Tal sugerenciano fue aceptada en el debate sobre la norma, con lo cual siguió conservándose enel enunciado normativo. Pero esta constatación está lejos de poder determinar elsentido o el significado original que el Constituyente quiso imprimir a la palabra, pues el vocablo “acciones” conservado en el texto, puede interpretarse no sólocomo la referencia a las “empresas con un capital representado en acciones” sinotambién, en un sentido más amplio, como “cualquier forma o tipo de participación del Estado en las empresas”, por la sencilla razón de que la primera parte del inciso se refiere literalmente a la enajenación por el Estado de su“ participación” en una empresa.

16. De otro lado, la utilización de la exposición de motivos refuerza lainterpretación que afirma que la hipótesis fáctica de la regla debe buscarse en laliteralidad de la expresión “Cuando el Estado enajene su participación en unaempresa” En efecto, los argumentos de esa exposición muestran que la finalidadde la regla constitucional tenía un sentido amplio, pues debía aplicarse a todo proceso de privatización, sin que interesara la naturaleza jurídica de la empresaespecífica, ni la forma como estaba constituido su capital social. Así, decía alrespecto el respectivo informe ponencia:

“Con el fin de que los eventuales procesos de privatización que puedan

ocurrir en el futuro , no favorezcan en forma injusta e inequitativa a particulares que puedan obtener privilegios en las transaccionescorrespondientes a costa del interés colectivo, el proyecto propone un sistema

de competencia comercial para estas operaciones , el cual coloca encondición de privilegio a las organizaciones solidarias que de por sí tienen un

interés social, y no abrigan ánimo de lucro. No puede olvidarse que en estos

casos se enajenan bienes que le pertenecen a toda la sociedad .” (Subrayado

fuera de texto).

Esta referencia histórica sugiere entonces que la expresión “acciones” no tenía para el Constituyente el carácter técnico que tiene en el derecho comercial. El

26 Ver Gaceta Constitucional. No 113 del 5 de julio de 1991, p 5.

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significado amplio de la expresión está en armonía con lo desarrollado en el debateen el seno de la Asamblea, que se refería a cualquier proceso de privatización.Efectivamente puede observarse que el Constituyente quiso establecer unadistinción, pero no cabe pensar que ésta consista, como lo entiende el actor, en

marcar una diferencia entre las empresas que representan su capital a través deacciones y las que no lo hacen de esta manera. Es más razonable suponer que esadistinción tiene como objeto realizar una precisión entre la enajenación de la participación del Estado en el capital social de las empresas y otros posibles tiposde enajenación, como sucede por ejemplo con la liquidación de activos. Con estecriterio el Constituyente estableció un imperativo para que el Estado confiera untrato preferencial a los trabajadores y a las organizaciones solidarias cuando vaya aenajenar su participación en el capital social de cualquier empresa en la cual tenga parte. Pero con la precisión terminológica no quería extender esa obligación de brindar un trato preferencial a otros casos de enajenación de bienes estatales, amenos que tuviera alguna conexión con el primer imperativo.27

El argumento sistemático: la finalidad del derecho de preferencia y suconexión sistémica con los principios constitucionales.

17. La Constitución de 1991, al consagrar un Estado social de derecho (CP art. 1º),reafirma la función social de la propiedad (CP art. 58). El principio que obliga afacilitar su democratización, busca promocionar que ciertos grupos tengan acceso aésta utilizando mecanismos como la consagración de un derecho preferencial, enfavor de los trabajadores y organizaciones solidarias de sus empresas. En estesentido, puede constatarse que el artículo 57 la Carta estipula que “la ley podráestablecer los estímulos y los medios para que los trabajadores participen en la

gestión de las empresas”. Por su parte el artículo 58 superior ordena al Estado proteger y promover “las formas asociativas y solidarias de propiedad ” mientras

que el inciso primero del artículo 60 ordena la promoción del “acceso a la propiedad ”.

La regla prevista por el inciso segundo del artículo 60 es entonces claramente unaexpresión de esos principios constitucionales. En efecto, el Constituyenteconsideró conveniente asegurar condiciones económicas y jurídicas especiales enfavor de ciertas los trabajadores y organizaciones solidarias, con el objeto deigualar sus condiciones a través de una regla promocional específica, frente a otrossectores económicos, que por sus especiales características, pudieran tener un másfácil acceso para adquirir esa propiedad. El propósito con esta norma consisteentonces en dar fuerza a varios de los fines específicos del Estado Social deDerecho: la función social de la propiedad, el impulso de la propiedad asociativa,

la promoción del acceso a la propiedad y el estímulo de los trabajadores para que participen en las empresas (CP arts 1º, 57, 58 y 60)

18. Una interpretación sistemática del derecho de preferencia otorgado por elinciso segundo del artículo 60 de la Carta fortalece la idea de que el términoacciones debe ser interpretado en forma amplia, y no de manera limitada, como losugiere el actor. En efecto, si esa regla es expresión de claros principiosconstitucionales, no se entiende por qué debe limitarse su aplicación a laenajenación de acciones, y no a la venta de otras formas de participación estatal enel capital social de una empresa, como las cuotas o partes de interés. Y es que esetipo de propiedad no accionaria debe también ser democratizado y promovido suacceso a los trabajadores. Además, la Constitución fomenta la participación de lostrabajadores en todas las empresas, sin restringirla a aquellas que estén organizadascomo sociedades anónimas. Finalmente, las formas de propiedad solidaria, que laCarta promueve (CP art. 58), no tienen por qué asumir la forma de sociedadesanónimas, por lo que no se entiende cuál sería la razón para que la Carta hubieralimitado el derecho de preferencia, previsto por el inciso segundo del artículo 60,exclusivamente a la venta de acciones, y no a la enajenación de otras formas de participación estatal en el capital social empresarial.

27 Al respecto puede consultarse la sentencia C 074 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón.

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El argumento lógico y teleológico: las consecuencias negativas del

entendimiento restrictivo del término acciones.

19. Directamente ligado a lo anterior, la Corte también considera que unentendimiento restrictivo y puramente técnico de la noción de acciones en elartículo 60 superior comporta resultados irrazonables, desde el punto de vista de lafinalidad misma perseguida por el Constituyente. Esa interpretación podríaconducir, en la práctica, a que algunas empresas en donde el Estado tiene participación en el capital social, evitaran asumir la forma de sociedad de acciones,a fin eludir el derecho de preferencia previsto por el mencionado inciso segundodel artículo 60 de la Carta. En tal contexto, no es lógico suponer que la Cartaestableció un mandato de democratización, pero al mismo tiempo abrió lacompuerta para que éste sea esquivado, incluso con consecuencias perjudiciales para la propia estructura organizacional de aquellas empresas con participación delsector público. En efecto, esa interpretación restrictiva del término de acciones

genera un incentivo desafortunado, y es el siguiente: el Estado y los particulares podrían dejar de constituir empresas con capital representado por medio deacciones y podrían recurrir a otras formas societales, no tanto porque considerenque esas otras estructuras organizaciones sean las más adecuadas para elcumplimiento de los fines constitucionales, sino exclusivamente para evadir elderecho de preferencia en beneficio de los trabajadores y organizaciones solidarias,cuando esas empresas tengan participación estatal.

20. Como vemos, la interpretación restrictiva del término acciones comportaresultados indeseables, pues no sólo permite que la finalidad democratizadora delderecho de preferencia pueda ser eludida en la práctica, sino que podría estimular que las empresas con participación estatal asuman ciertas formas jurídicas, que no

sean las más adecuadas. Por el contrario, una interpretación amplia del términoacciones evita esos inconvenientes, pues fortalece la voluntad democratrizadoradel Constituyente y no genera incentivos inadecuados en el diseño de las empresascon participación estatal Ahora bien, es sensato asumir como principiohermenéutico que el funcionario judicial siempre debe preferir aquellainterpretación que vigoriza el cumplimiento de los fines de la norma y que evitaconsecuencias indeseables en su aplicación. Una conclusión se impone: el términoacciones debe ser entendido en forma amplia, de tal manera que cubra a todas lasformas de participación estatal en el capital social empresarial.

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional hizo especialhincapié en “la prudencia” de la interpretación del término acciones

contenido en la Ley 226 de 1995, para evitar una enajenación veladade las empresas estatales28:

8- De otro lado, si bien la venta de activos estatales no está sujeta al derecho de preferencia del inciso segundo del artículo 60 de la Carta, pues una cosa es laventa de propiedad accionaria y otra la venta de activos estatales, la Corte recuerdaque en anteriores decisiones ya había establecido que esa distinción debe ser interpretada y aplicada "con prudencia29". En efecto, la Corte ha señalado que pueden presentarse "situaciones límite", en las que "al socaire de una aparenteventa de activos de una empresa estatal, en el fondo, se lleve a cabo la enajenaciónde su participación, sustrayendo por esta vía a los trabajadores y organizacionessolidarias la posibilidad que les depara la norma constitucional. Es evidente que enestos eventos, a los cuales se refiere la sentencia anterior de esta Corte, ladistinción carece de sustento y no podrá formularse. El examen de la realidad deuna particular negociación, deberá hacerse caso por caso30".

28 Corte Constitucional C-392/96, Alejandro Martínez Caballero29Ver sentencias C-074/93 y C-474/9430Sentencia C-474/94 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 3.4

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Sentencia

Lo anterior significa entonces que la norma es exequible en el entendido de que

ella es ejercida para la venta de activos estatales, y no para que se encubra la

enajenación de la participación del Estado en una empresa bajo la forma de

venta de activos, pues de ser así, estaríamos en frente de una clásica

desviación de poder que implica la posibilidad de que se anule lo actuado . (seresalta)

En este orden de ideas, corresponde al Despacho, acatando lasdecisiones judiciales de constitucionalidad, con efectos erga omnes,atender a los criterios hermenéuticos señalados por la Honorable CorteConstitucional, al momento de estudiar los cargos contra del procesode búsqueda del socio estratégico para la ETB.

4. Descripción del proceso de búsqueda del socio estratégicopara la ETB

Desestimadas las tachas de sospecha propuestas contra los testigos,debe advertir el Despacho que las declaraciones rendidas en estaacción popular demuestran grandes falencias en la actividad deasesoría y acompañamiento que realiza la sociedad SantanderInvestment Valores Colombia S.A., con la complacencia de losmiembros de la Junta Directiva de la ETB. Aunque la Junta Directiva dela empresa acogió la única recomendación de la Banca de Inversiónconcretada en el reglamento, los miembros que rindieron declaraciónen este proceso dejaron constancia del poco entendimiento que tienensobre el tipo de actos y negocios jurídicos contenidos en el reglamentoaprobado por la Junta Directiva. Mientras que para unos es una simple

capitalización, para otro es una capitalización con cesión de derechosoperativos y para la doctora MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEÑA, noes ni una capitalización, ni una venta.

Tampoco se advierte una mayor ilustración a la Junta Directiva sobrelos aspectos jurídicos del proceso que se viene adelantando. El doctorSERGIO PABLO MICHELSEN JARAMILLO (fls. 278 a 285 c3), comorepresentante de la firma de abogados Brigard y Urrutia, reduce suanálisis a diferenciar la capitalización de la enajenación de acciones, loque es compartido por este Despacho. Sin embargo, no se evidenciaestudio alguno sobre las normas que rigen el derecho societario de la

empresa y la manera como se podrían ver afectadas en el reglamentoaprobado.

Causa especial sorpresa que la Junta Directiva aceptara sin mayoranálisis el reglamento propuesto por la Banca de Inversión y acogierala única recomendación efectuada. De igual manera, resulta extrañoque la apoderada del señor Alcalde Mayor en la Asamblea General deAccionistas celebrada el 27 de marzo de 2009, doctora MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO (fl. 38 c4) siendo la representante delDistrito Capital y sobre quien pesaba la responsabilidad de aprobar oimprobar el proceso, guardara mutismo absoluto, limitándose a proferir

un voto afirmativo sin pedir ninguna clase de ilustración o explicación.Por lo menos eso fue lo que quedó consignado en el Acta aportada alexpediente.

Sin perjuicio de lo anterior, se encuentran probados en la presenteacción popular los siguientes aspectos sobre el proceso de búsquedade un inversionista estratégico que se juzga:

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4.1. JustificaciónLas nueve (9) declaraciones juradas rendidas por empleados,exempleados y asesores del proceso de la ETB, concuerdan con el

informe de la Banca de Inversión presentado a la Junta Directiva de laempresa, según lo consignado en el extracto del Acta No. 166 (fls. 18 y19 c2 reserva comercial), que justifica la búsqueda de un socioestratégico por las siguientes razones:

Economías de Escala: En el mundo, el sector de telecomunicaciones se caracteriza por compañías con presencia global y con tamaños que les generan enormeseconomías de escala tanto en la operación como en la compra de infraestructura yequipos. Colombia no es la excepción.

Portafolio Convergente: En el mundo, las compañías de telecomunicaciones están

evolucionando hacia la oferta de un portafolio de productos convergentes(telefonía fija, telefonía móvil, banda ancha, televisión). Colombia no es laexcepción.

Competencia: ETB tiene una fuerte competencia en sus mercados pro la presenciaen Colombia de dos de los principales jugadores a nivel mundial del sector detelecomunicaciones, los cuales localmente tienen la posibilidad de hacer ofertasconvergentes.

Resultados financieros: A pesar de que ETB ha focalizado su estrategia de negociode manera adecuada, mediante la expansión del negocio de Banda Ancha, y hahecho importantes esfuerzos en la reducción de costos, la compañía no ha obtenido

crecimiento esperado en sus resultados operacionales (medido en preciosconstantes).

Recursos Limitados: Para adelantar las inversiones que se prevén para los próximos años, la compañía necesita recursos mayores a los que generaoperacionalmente.

Aunque el Sindicato demandante y el coadyuvante de la actora,Rodrigo Acosta, discrepan de estas razones para buscar al socioestratégico, debe indicar el Despacho que no corresponde al JuezPopular juzgar las razones de conveniencia o inconvenienciaempresarial de un acto jurídico, negocio o contrato. Baste señalar que

para este estrado judicial las justificaciones son plausibles, creíbles yestán debidamente soportadas en el concepto de testigos expertos enel sector de las telecomunicaciones y de la Banca de Inversión, parabuscar mejorar la competitividad de la empresa. Asunto distinto es queutilizando como vehículo estos loables objetivos empresariales seesconda una causa ilícita, que es la que abordará el juzgado másadelante.

No obstante, es muy importante resaltar que la empresa en estemomento es financieramente saludable reportando ganancias en losejercicios contables de los años 2008 y 2009, lo que descarta que la

capitalización se deba a que la ETB se encuentre dentro de lascausales de disolución previstas en el Código de Comercio. Se tratamás bien de adoptar medidas que prevengan principales debilidadesde mercado para ETB hacia el futuro. Esta precisión es importanteporque incide en el tipo de capitalización planteado en el reglamentosometido a juicio.

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4.2. Los parámetros del procesoSegún el Acta de la Asamblea General de Accionistas No. 25 del 27 demarzo de 2009 (fls. 1 a 12 c2 con reserva comercial) está aprobadauna resolución para que la Junta Directiva de la empresa vincule un

inversionista estratégico mediante un proceso de capitalización. Deconformidad con el extracto del Acta de Junta Directiva No. 166 (fls. 18a 20 c2 con reserva comercial) las condiciones generales delproceso se desarrollan en los siguientes términos:

(i) El Distrito continuará teniendo la mayoría del capital de ETB, la formay condiciones de participación del Inversionista Estratégico en ETB sedefinirán durante el proceso atendiendo el mejor interés de la Empresa yde todos los accionistas; (ii) El Inversionista Estratégico aportará recursosy conocimiento sobre el negocio; (iii)El Distrito y los accionistasminoritarios tendrán acceso a liquidez por medio del reparto de undividendo extraordinario; (iv) El Distrito y el Inversionista Estratégicosuscribirán un acuerdo de accionistas; y (v) El inversionista estratégicoquedará obligado a formular una Oferta Pública de Adquisición (OPA)dirigida a todos los accionistas minoritarios actuales de ETB.

Ahora bien, para concretar la vinculación se determinó en elreglamento que los aspirantes a socio estratégico presenten tres (3)tipos de oferta: a) Oferta de capitalización con manejo operativo; b)Oferta de capitalización sin manejo operativo; y c) Oferta decapitalización con promesa de sociedad futura.

De acuerdo con lo declarado por el Vicepresidente de Banca deInversión del Grupo Santander en Colombia, doctor JUAN CARLOSÁLVAREZ BARRIOS (fls. 203 a 209 c3), el escenario deseable es que sepresenten ofertas con manejo operativo. Las otras ofertas seincluyeron por solicitud de la Junta Directiva pero, en el sentir delexperto de la Banca de Inversión, no cumplirían con los objetivospropuestos. Es decir, que los demás pasos del reglamento seestructuran sobre la base de la presentación de ofertas con manejooperativo31 .

Luego de presentadas las ofertas, los proponentes precalificadosparticipan en una subasta en la cual el mejor postor tendrá derecho asuscribir acciones, a partir de un precio mínimo que será definido porun comité antes de la celebración de la audiencia de subasta. Así mismo, la Junta Directiva debe expedir el reglamento de emisión ycolocación de acciones y ofrecer las acciones ordinarias. El precio seráel resultante de la subasta32 .

Hasta este punto se trata de un típico proceso de capitalización propiode las empresas por acciones y regulado por las normas que ya seenunciaron cuando se explicó la diferencia entre la privatización, lacapitalización y la enajenación. Esta operación concluye con lacelebración de un contrato de suscripción de acciones entre la ETB y elnuevo accionista.

31 “PREGUNTADO: Manifiesta usted la posibilidad de presentar la oferta de capitalización con controloperativo, sabe o le consta por qué se decidió contemplar este tipo de oferta en el proceso CONTESTO:

Porque la recomendación era conseguir un inversionista estratégico y eso implica tener control operativo.”(se subraya)32 Extracto del Acta de Junta Directiva No. 167 (fl. 28 c2 con reserva comercial)

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De aquí en adelante el reglamento comienza a presentar ciertaspeculiaridades que dan crédito a la afirmación de la doctora MARTHACLEMENCIA CEDIEL DE PEÑA (fls. 9 a 12 c4), miembro de la Junta

Directiva y del Comité especial de revisión del reglamento, en elsentido de que el proceso no es únicamente una capitalización33 . Enefecto, como la pretensión principal es que el Socio Estratégico asumael control operativo de la empresa, un proceso de capitalización es jurídicamente insuficiente, porque lo único que se lograría es que fueraun socio más de la empresa en el porcentaje de las acciones emitidas ycolocadas en el mercado de valores, con un derecho de voto en laAsamblea General de Accionistas equivalente a ese porcentaje. Esdecir, que tendría que compartir la gestión y administración de laempresa con el Distrito Capital –que según el reglamento quedaríamínimo con el 50% +1 de la participación- y con los socios

minoritarios.

Entonces, si la capitalización no le entrega el manejo operativo al socioestratégico, es forzoso que se contemple en el reglamento unprocedimiento para que el Distrito Capital y los socios minoritariosenajenen, cedan, entreguen o traspasen sus derechos políticos al SocioEstratégico, para hacer realidad, cabalmente, la oferta con manejooperativo que se aspira.

Para tal efecto, lo primero que se hace es lograr que los actuales sociosrenuncien al derecho de preferencia de suscripción de las nuevasacciones previsto en el artículo 388 del Código de Comercio. Si bien escierto, aún no se ha expedido el reglamento de emisión y colocación deacciones (obviamente ordinarias, porque preferenciales dejarían sinderecho de voto al socio estratégico), en el testimonio rendido por JUAN CARLOS ÁLVAREZ BARRIOS (fls. 203 a 209 c3) se explica que elDistrito Capital en su calidad de socio mayoritario renunciaría a esederecho de comprar más acciones34. Primero porque no existe unaapropiación presupuestal para tal efecto y, segundo, porque elreglamento contempla una reducción de la participación accionaria delente territorial en la empresa del 36% al 38% aproximadamente.Didácticamente, si de un edificio de 10 pisos el Distrito Capital tenía 8,con la capitalización se convertiría en un edificio de 20 pisos pero elDistrito Capital seguiría siendo dueño de los mismos 8 pisos, lo queindudablemente equivale a una reducción de su participación, con losdetrimentos patrimoniales que de ello se derivan.

Empero, esta renuncia a comprar nuevas acciones tampoco le entregael manejo operativo al Socio Estratégico, en caso de presentar unaoferta en tal sentido. Para que sea una realidad este traspaso del

33 “PREGUNTADO: De acuerdo con su respuesta anterior, si no nos encontramos ante un proceso decapitalización, ni tampoco ante una enajenación, qué tipo de negocio jurídico es el que se plantea en el

presente proceso de búsqueda de socio estratégico CONTESTO: Yo no sabría tipificarlo, yo no soy expertaen materia de sociedades (…).”34 “PREGUNTADO: Según el artículo 388 de Código de Comercio, en las sociedades por acciones seencuentra establecido un derecho de preferencia para los socios actuales de la empresa de suscribir lasacciones que se emitan y coloquen en el mercado de valores. Sabe o conoce usted si en este proceso está

previsto que el Distrito Capital y los demás socios de la empresa ejerzan este derecho CONTESTO: A losaccionistas minoritarios se les va a permitir suscribir acciones de tal manera que aquellos que lo deseen nose diluyan dentro del capital respetando ese derecho. El Distrito no tiene intenciones de capitalizar lacompañía por lo tanto no va a ejercer su derecho de suscribir acciones.”(se subraya)

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comando y dirección de la empresa deben convertirse las accionesordinarias, por lo menos del otro socio mayoritario, Distrito Capital, enacciones preferenciales sin derecho de voto. Para tal efecto, elreglamento del proceso contempla una reforma estatutaria de la

empresa, en los siguientes términos:

(B) Primera Asamblea de Accionistas y Reglamento de Conversión de

Acciones

(1) Reformas estatutarias.

Una vez abierta la Etapa de Debida Diligencia, la administración de la Compañíaconvocará una reunión extraordinaria de la Asamblea de Accionistas, en la cual sesometerán a la aprobación de la Asamblea las siguientes decisiones:

- La aprobación de una reforma estatutaria por medio de 1 la cual se aumenta a dos

(2) el número de ejercicios contables de ETB para la vigencia del año 2009.

- La aprobación de una reforma estatutaria por medio de la cual se implementa laConversión de Acciones. Esta conversión únicamente tendrá lugar si se cumple

la condición suspensiva consistente en que, tras la aplicación del Mecanismo

de Subasta, resulte favorecido un Inversionista Estratégico que haya

presentado una Oferta con Manejo Operativo.

- La inscripción de las Acciones Preferenciales en el Registro Nacional deValores y Emisores, la cual estará sujeta a la condición suspensiva consistente enque, tras la aplicación del Mecanismo de Subasta, resulte favorecido unInversionista Estratégico que haya presentado una Oferta con Manejo Operativo.

- La autorización a la Junta Directiva para que emita el Reglamento de Conversión,en el cual (i) se fijarán los términos en los cuales se propondrá a los Accionistasconvertir una porción máxima de sus acciones ordinarias en AccionesPreferenciales y (ii) se establecerá que la conversión únicamente tendrá lugar si,una vez llevado a cabo el Proceso de selección, se selecciona como InversionistaEstratégico a un Postor que haya presentado una Oferta con Manejo Operativo.

(2) Expedición del Reglamento de Conversión.

Una vez la Asamblea de Accionistas apruebe la Conversión de Acciones, la JuntaDirectiva se reunirá para expedir el Reglamento de Conversión. (se resalta)

En este escenario ya no estamos ante una capitalización. Se trata deun nuevo negocio jurídico tendiente a que los actuales socios –públicosy particulares- renuncien a los derechos políticos de decisión, gestión yadministración de la empresa que actualmente tienen, a favor del“Socio Estratégico”.

Finalmente, el proceso termina con una OPA (Oferta Pública deAcciones) por parte del inversionista estratégico dirigido a losaccionistas minoritarios, que no sean entidades estatales, por latotalidad de acciones de propiedad que tengan los minoritarios, a unprecio por acción igual o superior al incluido en su oferta económica.

En resumen, el proceso de búsqueda de socio estratégico plantea lossiguientes negocios jurídicos:

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• Una capitalización. Mediante la cual el inversionista seconvierte en socio de la empresa suscribiendo nuevas acciones.

• Una conversión de las acciones. Por medio de la cual es elDistrito Capital y los socios minoritarios renuncian al derecho demanejo de la empresa que les confiere sus acciones ordinariastransformándolas en acciones con dividendo preferencial y sinderecho de voto. De esta forma, sería posible aceptar una oferta conmanejo operativo.

• Una Oferta Pública de Acciones (OPA) del inversionistaestratégico. Con el fin de que los socios minoritarios no quedendiluidos en la empresa el nuevo socio que ya tiene el controloperativo de casi el 100%, ofrece comprarles sus acciones a unprecio igual o superior al incluido en su oferta económica.

Efectuada la claridad sobre los aspectos relevantes del procesosometido a juicio en este Despacho, corresponde a continuaciónanalizar cada uno de los cinco cargos formulados en la demanda parasustentar la vulneración de los derechos colectivos, enunciados en elplanteamiento del problema jurídico principal.

5. El caso concreto. Los cargos formuladosPRIMER CARGO: No se obtuvo previa autorización del ConcejoDistrital. Se acusa al proceso de no haber cumplido con el artículo 164

del Decreto-ley 1421 de 1993.La cuestión fundamental de este cargo radica en resolver si ladisposición del Estatuto de Bogotá se encuentra vigente o estáderogada tácitamente, como lo alegan los demandados. En primerainstancia, la norma analizada señala lo siguiente:

Con autorización del Concejo Distrital, las empresas de servicios públicos en lasque el Distrito tenga capital podrán participar como socias en otras empresas deservicios públicos. De la misma manera podrán asociarse, en desarrollo de suobjeto, con particulares o formar consorcio con ellos o subcontratar con particularessus actividades. (Se subraya)

Como ya lo había señalado el Despacho en el auto del 9 de octubre de2009, el Juez debe presumir la validez y vigencia de las normas,mientras que no sean expresamente derogadas por el órgano que lasprofirió, a través de una norma derogatoria. En este caso, el legisladorhasta la fecha, no ha derogado expresamente el artículo 164 delDecreto-ley 1421 de 1993.

Ahora bien, para los demandados esta disposición no se encuentravigente en el orden jurídico, pues fue derogada tácitamente con laexpedición de la Ley 142 de 1994 que reguló integralmente losservicios públicos domiciliarios y el régimen aplicable a dichasempresas, por lo que no se requiere de ninguna clase de permiso oautorización para adelantar un proceso de capitalización. Sustentan loanterior en el concepto emitido por la Sala de Consulta del Consejo deEstado del 18 de septiembre de 1997 en la que se señaló:

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En la actualidad el Concejo Distrital no tiene facultades para autorizar medianteAcuerdo a las empresas de servicios públicos como la Empresa de Acueducto yAlcantarillado de Bogotá EAAB E.S.P. para asociarse con otras empresas de

servicios públicos oficiales o privadas, con base en el inciso 4º del artículo 164 deldecreto 1421 de 1993, por cuanto este inciso se encuentra derogado tácitamente por el inciso 3º del artículo 18 de la ley 142 de 1994.

El Concejo Distrital no puede restringir que la asociación de una empresa deservicio público se haga sólo con empresas de servicios públicos oficiales, puestoque el inciso 3º del artículo 18 de la ley 142 de 1994 otorga participación par la participación de tal empresa como socio en otra empresa de servicios públicos sindistinción, o sea, oficial, mixta o privada, también para la asociación con personasnacionales o extranjeras, sin distinción estatales o privadas.

En la actualidad, no es necesario para las empresas de servicios públicos del

Distrito Capital contar con la autorización del Concejo Distrital para asociarse conel fin de constituir otras empresas de servicios públicas, por cuanto tienen para ellola autorización legal conferida por el inciso 3º de la ley 142 de 199435.

A primera vista sería suficiente que este juzgado acogiera losargumentos de la Sala de Consulta para desestimar el cargo. Sinembargo, en el caso sub judice aparece una nueva situación que ameritaser analizada: la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá –ETB- noestá sujeta al artículo 18 de la Ley 142 de 1994 desde la vigencia de laLey 1341 de 2009.

En efecto, como lo indicamos al explicar la capitalización, desde lapromulgación de la Ley 1341 de 2009 se derogó expresamente laaplicación de la mayoría de las normas de la Ley 142 de 1994, para lasempresas que prestan el servicio de telecomunicaciones como la ETB,entre ellas, la norma que según el Concepto de la Sala de Consulta delConsejo de Estado derogaba tácitamente el artículo 164 del Estatutode Bogotá.

Ante este escenario surge entonces un nuevo interrogante: ¿El artículo73 de la Ley 1341 de 2009 revivió la vigencia del artículo 164 del

Decreto-ley 1421 de 1993?Para analizar el tema se debe recordar que la derogación como hasostenido el Consejo de Estado36, conocida como la abolición oabrogación de normas, es un fenómeno que se refiere a latemporalidad de la ley o de otra norma jurídica en virtud de lavoluntad del legislador por fuerza de una Ley posterior, esto es, de unacto emanado por el poder legislativo y revestido, por consiguiente, detodas las formas para la existencia y eficacia de le Ley, por lo cual enla derogación de la Ley se extingue por obra del mismo poder que ledio vida, en aras de la seguridad jurídica.

La derogación puede ser expresa, tácita y orgánica: es de la primeraespecie, cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior por citaresa situación de manera explícita; es de la segunda, cuando la normaposterior contiene normas incompatibles con las de la antigua; y es de

35 CE, Sala de Consulta, Concepto de 18 de septiembre de 1997, e1066, César Hoyos Salazar 36 CE3, Sentencia de agosto 13 de 2008, e2004-0888, Ruth Stella Correa Palacios

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la tercera, cuando una nueva regula íntegramente la materia a que laanterior se refería.

De acuerdo con lo anterior, para este Despacho el artículo 164 del

Decreto-ley 1421 de 1993, se encuentra derogado orgánicamentepor las siguientes razones:

Argumento histórico: La Constitución Política de 1991 cambio elpapel del Estado en la economía. Se pasó de un modelo deintervención a uno de regulación. Este nuevo modelo implicó un nuevodesarrollo legislativo y uno de los primeros fue el previsto en el año1993 para las empresas del Distrito Capital –Decreto-ley 1421 de1993-, en la que todavía se sigue la lógica de la intervención de lasempresas por parte del Estado. Esta es la razón por la cual se exigíapermiso previo del Concejo a las empresas distritales para asociarse.

Sin embargo, la normativa territorial fue paulatinamente desplazadapor la competencia nacional en cabeza del Congreso de la Repúblicaque comenzó a reglamentar la materia por medio de la Ley 142 de1994, la Ley 143 de 1994, la Ley 489 de 1998 y la Ley 1341 de 2009,entre otras, que concretan un modelo económico neoliberal, si así sequiere llamar, pero compatible con los principios del Estado Social deDerecho. En este contexto se presenta la privatización orgánica y jurídica de las empresas estatales, concepto sobre el cual ya tuvimosla oportunidad de ocuparnos al comienzo de estas consideraciones.

Como complemento de las reflexiones anteriores, conviene hacerénfasis en que la sociedad de economía mixta es una figura jurídicaque corresponde, en principio, al derecho privado. Aunque el Consejode Estado en sus recientes decisiones las incluye como parte de laadministración pública, no hay duda que pueden adquirir derechos ycontraer obligaciones bajo el régimen del derecho privado. Por eso hansido reguladas generalmente en las leyes comerciales y en nuestropaís dentro del Código de Comercio. Como lo precisó el comercialistaGabino Pinzón en su momento, una cosa es el régimen de dichassociedades, así formadas con la colaboración de capital oficial y delcapital privado, y otra cosa el régimen o forma como puedenvincularse a ellas, adquirir la calidad de socios y ejercer sus derechoslas personas jurídicas de derecho público37.

Mirándolo así, el artículo 164 del Decreto-ley 1421 de 1993 seencuentra derogado orgánicamente porque no corresponde al modelode despublificación de los servicios públicos desarrollado en lasnormas nacionales expedidas desde 1994.

Argumento sistemático: La Constitución en los artículos 365 ysiguientes reguló lo concerniente a la “finalidad social del Estado y de

los servicios públicos”, precisando el deber del Estado en asegurar suprestación a todos los habitantes del territorio nacional, susometimiento al régimen jurídico que fije la ley y su prestación directao indirecta por el Estado, por comunidades organizadas o por losparticulares.

37 Gabino Pinzón, Sociedades Comerciales, Vol. II, Temis, 1989, pp. 325.

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Se observa como en ninguna de las disposiciones citadas se hacenexcepciones en lo que se refiere al Distrito Capital de Bogotá, y portanto, las disposiciones que en un primer momento regulaban a lasempresas de servicios públicos de su territorio quedaron derogadas

orgánicamente por las normas que el legislador ha venido expidiendopara todo el territorio nacional. En esa dirección se pronunció laCorte Constitucional en la Sentencia C-198 de 199838:

4. La prestación de servicios públicos es una actividad que cumplen tanto elDistrito Capital como los municipios. No se descubre en su prestación por partedel Distrito Capital ninguna particularidad que surja de las características que leson propias. La circunstancia de que la ciudad sea sede de los órganos superioresdel Estado, no implica que los servicios públicos en su aspecto organizativo omaterial deban reflejar rasgos diferenciadores. En realidad, los servicios públicosresponden a las necesidades de la población, no así a las vicisitudes político-administrativas que llevan a escoger un lugar del territorio nacional como capitaldel Estado y, al mismo tiempo, de un departamento. El ámbito de especialidad delrégimen del Distrito Capital, en consecuencia, no reclama como contenido suyoindispensable la regulación de los servicios públicos domiciliarios y de teléfonos,lo cual no quiere decir que sus órganos no puedan ocuparse de los mismos, sinoque la ley ordinaria que los regule puede abarcar a esta entidad territorial en sus previsiones.

5. Corresponde a toda entidad territorial una esfera de autonomía, en orden aregular y gestionar las funciones y los intereses que les son propios, claro está,dentro de los límites de la Constitución y la ley (C.P. art., 287). En lo concernientea los servicios públicos, sin embargo, la misma Constitución ha consagrado demanera expresa una reserva normativa en favor de la ley - “los servicios públicosestarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley” (C.P., art. 365) -, y haseñalado que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y lavigilancia de dichos servicios”. Lo anterior en razón de que la Constitución hadispuesto que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,de modo que es deber suyo asegurar su prestación a “todos” los habitantes delterritorio nacional.

La adecuada prestación de los servicios públicos, resulta imprescindible comocondición material para que el individuo y la colectividad puedan desarrollarsenormalmente. Los destinatarios de los servicios públicos son “todos” los miembrosde la comunidad, como corresponde a las exigencias sustanciales del principio deigualdad, el cual inspira el entero capítulo que la Constitución dedica a regular lamateria. En efecto, los servicios públicos pretenden satisfacer necesidadeshumanas básicas, tanto las derivadas de su naturaleza como las que el progresollega a imponer. La Constitución ha decidido que la calidad de la vida, por lomenos en sus aspectos básicos, no sea factor de diferenciación en el territorionacional. El elemento “unitario” del Estado, no se edifica únicamente, como losostienen los defensores de la ley, con la consolidación de un mercado nacionalúnico, no escindido, sino ante todo con la construcción de una nación que ofrezca a“todos” sus habitantes condiciones dignas de existencia, lo que ilustra por qué losservicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.

Esta situación no cambia con la expedición de la Ley 1341 de 2009,

porque lo que se hizo con dicha ley fue separar al servicio detelecomunicaciones de los servicios públicos domiciliarios y regularloespecialmente, sin que ello implique que recobren vigencia normas deorden territorial.

38 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

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Argumento lógico y teleológico: La finalidad del Estatuto de Bogotáes la de cumplir con la directiva de la Constitución que prescribió queel régimen político, fiscal y administrativo, conforme al cual seorganiza el Distrito Capital, se adopte en una “ley especial”. Esto

quiere decir, que el objeto del Decreto-ley 1421 de 1993 no es enningún momento la regulación de las empresas de servicios públicos.Cosa distinta es que se ocupó de dichos temas porque para el año de1993 no existían normas de orden nacional sobre el particular.

No cabe duda que desde la Ley 142 de 1994 y los desarrolloslegislativos posteriores, en especial el artículo 97 de la Ley 489 de1998 se establece como regla general, que la constitución y los actosde las empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado,independientemente del tipo empresarial de que se trate, esto es:empresa de servicios públicos oficial, mixta, privada o empresa

industrial y comercial del Estado. Esta interpretación no se modificacon la expedición de la Ley 1341 de 2009, que lo único que hace eslegislar de manera especial el servicio público de Telecomunicacionesy Tecnologías de la Información –TICS-.

Esto quiere decir que, al estar derogado orgánicamente el artículo 164del Decreto – ley 1421 de 1993 no es necesario que la capitalización oincremento de capital de la ETB requiera de una autorización previa.Esta conclusión se refuerza al verificar que las normas contenidas enel Acuerdo de creación de la empresa (artículo 4º e inciso 1º art. 5º delAcuerdo 21 de 6 de diciembre de 1997), que reproducían el artículo164 del Estatuto de Bogotá y condicionaban la capitalización de la ETBfueron declaradas nulas por el Tribunal Administrativo deCundinamarca39. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena aclarar que la obligación deobtener permiso del Concejo para enajenar acciones encuentra sufuente en el artículo 17 de la Ley 226 de 1995 40. Como quiera que elreglamento del proceso que se juzga trata de una capitalización, unaconversión de acciones y una Oferta Pública de Acciones (OPA) no serequiere, en principio, de invocar dicho permiso que en todo caso yafue otorgado mediante el Acuerdo 7º de 1998 cuya vigencia esindefinida, según lo señalado por el Consejo de Estado41. Comoformalmente no se está adelantando una enajenación en el asunto deestudiado, no se ahondará en estos aspectos.

SEGUNDO CARGO: Van a privatizar un patrimonio de todos losbogotanos.

39 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, Sentencia de marzo 23 de2000, e981035, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.40

Artículo 17. Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan enajenar la participaciónde que sean titulares, se regirán por las disposiciones de esta Ley, adaptándolas a la organización ycondiciones de cada una de éstas y aquéllas.Los Concejos Municipales o Distritales o las Asambleas Departamentales, según el caso autorizarán,

en el orden territorial las enajenaciones correspondientes.41 CE1, Sentencia de 8 de noviembre de 2002, e5618, Manuel Santiago Urueta Ayola: “En conclusión, elConcejo del Distrito Capital sí tiene competencia para autorizar la participación accionaria del Distrito y delas entidades descentralizadas del mismo que tenga en empresas de servicios públicos domiciliarios; que esafacultad de autorización no está a sujeta a término, puesto que es permanente (…)”

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Evidentemente, le asiste la razón al apoderado de la ETB cuandoseñaló que no puede un bien fiscal, con un objeto socialeminentemente comercial, incluirse como patrimonio cultural de laNación, o en este caso, del Distrito Capital. La antigüedad de la

empresa no la convierte en un patrimonio cultural.

En este sentido, es suficiente recordar los bienes que integran elpatrimonio cultural según el artículo 1º de la Ley 1185 de 2008:

Artículo 1°. Modifíquese el artículo 4° de la Ley 397 de 1997 el cual quedará, así:

Artículo 4°. Integración del patrimonio cultural de la Nación. El patrimoniocultural de la Nación está constituido por todos los bienes materiales, lasmanifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que

son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, laslenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, elconocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así comolos bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye,entre otros, especial interés histórico, artístico, científico, estético o simbólico enámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, lingüístico, sonoro,musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental, literario, bibliográfico,museológico o antropológico.

En consecuencia, no prospera el cargo.

TERCER CARGO: Se inició la venta sin saber el valor de la acción

Como se señaló al referirnos al concepto de capitalización, el valor de laacción es necesario determinarlo de manera previa a expedir elreglamento de suscripción de acciones. En este caso se cumple porquese previó un comité que fija el precio luego de presentadas las ofertaseconómicas y antes de expedir y aprobar el reglamento de suscripción.Este particular se encuentra claramente definido en el reglamento delproceso que en el literal (b), numeral 3º literal (D), del punto 2.3.,estableció lo siguiente:

Una vez vencido el plazo para depositar los Sobres de Oferta Económica, el comité

designado para el efecto por la Junta Directiva se retirará de la Sala de la Audiencia para determinar el Precio Mínimo de las Acciones Ordinarias42.

En este aspecto, la parte demandante confunde el reglamento delproceso, con el reglamento de suscripción de acciones que son dosactos jurídicos diversos. En consecuencia, el cargo no prospera.

CUARTO CARGO: Con el proceso se violan los derechos e interesescolectivos a la seguridad pública, los derechos de consumidores yusuarios y el acceso a los servicios públicos. De acuerdo con elsindicato demandante, la capitalización de la empresa tendrá un

impacto negativo en la prestación del servicio de la ETB.

Los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios públicosestán regulados como colectivos en el artículo 369 de la ConstituciónPolítica y en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, razón por la cual su

42 Folio 193, cuaderno No.1.

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http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=337#4

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protección procede por vía de esta acción. Se consagraron endesarrollo de la garantía constitucional que el Estado le ofrece a losciudadanos, no solo en lo atinente a las calidades de los bienes yservicios ofrecidos, sino también en cuanto a los modos, medios y

formas de comercialización.

Las pruebas recaudadas en este proceso judicial no aportan ningúnelemento de juicio que permita inferir válidamente la afectación oamenaza en la prestación del servicio público objeto social de la ETB.La emisión y colocación de nuevas acciones para procurar el ingreso denuevos inversionistas no es una razón suficiente para concluir que elacceso al servicio de telecomunicaciones para los usuarios puede verseafectado o que se produce una situación que atente contra laseguridad pública. El demandante solamente parte de suposiciones osospechas que resultan insuficientes para establecer con algún grado

de certeza la probabilidad de que sus temores se concreten.

No prospera el cargo formulado.

QUINTO CARGO: Es una privatización que no se ajustó a laConstitución y a la Ley. Se acusa al proceso de ser una privatizaciónque no se ajusta a la Constitución y la Ley al desconocer el artículo 60de la Constitución y el procedimiento de enajenación de la propiedadaccionaria del Estado establecido en la Ley 226 de 1995

Para esta instancia judicial les asiste la razón a los demandantes. Elreglamento del proceso de búsqueda socio estratégico para la Empresade Telecomunicaciones de Bogotá ESP –ETB- vulnera el derecho einterés colectivo a la moralidad administrativa por las siguientesrazones:

Se encubre con la capitalización una privatización. Lacapacidad de gestión y dirección es la esencia de la naturalezamixta de la ETB. Son características esenciales de la Sociedad deEconomía Mixta: a) la integración de un patrimonio con aportesestatales y particulares y b) la administración conjunta de la nuevapersona jurídica por las dos categorías de socios43. Sobre este puntoobserva el tratadista Gaspar Caballero44:

Para nosotros, la simple inversión de capitales por parte del Estado a una compañíamercantil, sin haber influido aquel en su configuración jurídica a través de un actocreador de derecho público, no otorga la categoría de sociedad de economía mixta,ya que, como bien lo sostiene Felipe de Solá Cañizares, para que exista unasociedad de este tipo no sólo es preciso que uno o varios entes públicos participenconjuntamente con personas privadas en la formación del capital, sino también enla administración de la sociedad. Y agrega el mismo autor español: ‘Según laconocida definición de Passow, en quien se han inspirado numerosos autores, lasociedad de economía mixta será aquella en la cual el capital se aporte de una parte

por particulares, y de otra parte por administraciones públicas, y en la cual laadministración es ejercida de común acuerdo por personas privadas y por representantes de las administraciones públicas interesadas, debiéndose formalizar simultáneamente las dos condiciones’. (Se subraya)

43 Gustavo Penagos, Derecho administrativo: Parte general, Ediciones Librería del Profesional, 1994, pp.626.44 Gaspar Caballero Sierra, Las Entidades Descentralizadas en el Derecho Administrativo. Editorial Temis,Bogotá, 1972., pp. 90 y 91.

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En este orden de ideas, lo que realmente define a una sociedad comomixta no es el aporte económico, sino la dirección y gestión por partedel Estado, en este caso, del Distrito Capital. Tanto es así que los

aportes del Estado o de las entidades de derecho público puedenconsistir entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de lasobligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la mismaemita, auxilios especiales, concesiones, etc. (artículo 463 Código deComercio).

Como forma de intervención estatal, las sociedades de economía mixta,al combinar el capital estatal y privado y ofrecer servicios públicos deinterés general contribuye a la socialización de los servicios públicos, yaque mantiene un control sobre la actividad desarrollada. En tal sentidose expresó el Consejo de Estado:

En síntesis, estos organismos son expresión de las orientaciones del Estadomoderno, en su obligación de atenuar los excesos o abusos del sistema imperante yde facilitar o hacer más suave el proceso de socialización que es, sin género algunode disputa, signo de los tiempos actuales.

Pero el Estado que ha autorizado la creación de las Sociedades de EconomíaMixta, no se ha limitado a tener en ellas simple participación en el capital social dela empresa: ha establecido o se ha reservado ciertas prerrogativas encaminadas amantener preponderancia oficial en el manejo y explotación del negocio queconstituye el objeto social de la entidad, a fin de asegurar así, a través de esta, elcumplimiento cabal de fines propios del Estado, como ya se dijo. La sociedad de

Economía Mixta tiene así, como características básicas, la asociación dicha y laintervención oficial preponderante en el manejo y dirección de la Empresa45.

En la misma dirección se expresa el profesor colombiano GustavoPenagos sustentándose en una decisión del Consejo de Estado yen otros tratadistas como Álvaro Tafur Galvis46:

Según la Sentencia de mayo 6 de 1976 del Consejo de Estado, se deduceque pueden existir sociedades de economía mixta, con la sola dirección y gestión por parte del Estado. En el mismo sentido se expresa el Profesor Álvaro Tafur Galvis47:

“El Estado fija las condiciones de su participación según las razoneseconómicas y políticas del momento, y en la mayoría de los casos es dueño de laevaluación de los aportes.

Pero el problema de la evaluación no es el único que plantean los aportesdel Estado que consisten en bienes públicos o en el ejercicio de las prerrogativasque le son exclusivas; en la medida en que los bienes aportados pertenezcan aldominio público del Estado o constituyan privilegios inherentes a él, el Estadoaportará su uso, su goce, pero no su plena propiedad. Es el caso, en Francia, de losaportes del Estado en la S.N.C.F., los cuales consisten en el derecho de ocupacióny explotación temporal de las vías férreas, sin transferir la propiedad de ellas. En

este sentido, el Código de Comercio colombiano prevé que el Estado puede aportar concesiones a las sociedades de economía mixta en que participa.

45 Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto de julio 27 de 1976, Rad. 1063.46 Gustavo Penagos, Derecho administrativo: Parte general, Ediciones Librería del Profesional, 1994,

pp.644.47 Álvaro Tafur Galvis, Las Entidades Descentralizadas, Editorial Temis, Bogotá, 1977, pp. 153.

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Entre nosotros se ha aceptado que pueden existir sociedades en cuyadirección y gestión participe el Estado, aunque no exista aporte evaluadoformalmente, ni detentación de acciones en las cuales se divide el capital social.Así, el Consejo de Estado ha puesto de relieve que el Banco de la República en

ningún momento ha sido entidad puramente privada, a pesar de que en cierta épocael Estado no poseyó acción alguna representativa del capital.

La propiedad puede ser privada y ser asimismo social, como puede ser socializada sin ser social, antes bien socialmente perjudicial. “La identificación dela función de la propiedad y la socialización de ésta es una afirmación quimérica yarbitraria del socialismo moderno”.

La propiedad pública tiene que ser por esencia social … porque no esmisión del Estado atribuirse “un derecho perteneciente al “socius”, pero si tiene eldeber de hacer que el “socius” lo cumpla”48.

El Estado tiene sustancialmente la misma función respecto de la propiedad pública que de la propiedad privada, a saber, que cumpla su propia y específica“función social” “…hora es ya de que se vayan adaptando nuestras ideas jurídicasa nuestras realidades sociales”.

En conclusión, las Sociedades de Economía Mixta obedecen a unarentabilidad social, y no a fines capitalistas del Estado.

En este orden de ideas, éste criterio que ya se venía sosteniendo porel Consejo de Estado y la doctrina a la luz de los Decretos 1050 y3130 de 1968, mantiene plena vigencia el siglo XXI, pues esconcordante con el espíritu de la Constitución de 1991 que pregona el

Estado Social de Derecho y encuentra en las sociedades de economíamixta un mecanismo de intervención en la economía (artículo 334 dela Carta Política).

Desconocimiento de la definición de empresa mixta adoptadapor Colombia con la Decisión 291 de 1991 del Acuerdo deCartagena. El carácter esencial de la dirección técnica, financiera,administrativa y comercial por parte del Estado está definido en untratado internacional suscrito por Colombia que forma parte del bloquede constitucionalidad: La Decisión 291 de 1991 de la Comisión delAcuerdo de Cartagena sobre “Régimen Común de Tratamiento a los

Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías”,que es de obligatorio cumplimiento en Colombia49:

48 LA EMPRESA PÚBLICA. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 1970, dirigido por Evelio Verdera y Tuells, en el Capítulo “La Propiedad de la Empresa Pública” de Federico Silva Muñoz,letrado del Consejo de Estado, ps. 223 y ss.49 Sobre la preeminencia del derecho comunitario sobre el derecho interno de los países miembros de lacomunidad andina el Consejo de Estado, Sección primera, en la Sentencia de 27 de enero de 200, e4360,

precisó: “El artículo 5º del Tratado de 28 de mayo de 1979, mediante el cual se crea el Tribunal de

Justicia del Acuerdo de Cartagena, cuyo texto prescribe que “Los países miembros están obligados

adoptar la medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el

ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. Se comprometen, así mismo, a no adoptar ni emplear

medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación”. Pueden presentarse dos hipótesis. Una, encaminada a suplir los vacios no regulados por las normas

comunitarias, lo cual tiene lugar a través del ejercicio de la facultad contenida en el artículo 144 (Decisión

344 de 1993), ya varias veces citado. Se trata de una legislación complementaria, que debe ser expedida

por el Congreso de la República.

La otra facultad, prevista en el artículo 143 (Decisión 344 de 1993), le impone a los países miembros la

obligación de “adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que

conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena”, lo cual significa que dichas facultades, sin lugar a dudas, corresponden al ejecutivo por ser este el titular de la potestad reglamentaria, según así

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Artículo 1.- Para los efectos del presente Régimen se entiende por:(…)

Empresa Mixta: la constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca

a inversionistas nacionales en una proporción que fluctúe entre el cincuenta y uno por ciento y el ochenta por ciento, siempre que a juicio del organismo nacionalcompetente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera,administrativa y comercial de la empresa.

Asimismo, se considerarán empresas mixtas aquellas en las que participeel Estado, entes paraestatales o empresas del Estado del país receptor, en un porcentaje no inferior al treinta por ciento del capital social y siempre que a juiciodel organismo nacional competente, el Estado, ente paraestatal o empresa delEstado, tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa.

Se entiende por capacidad determinante la obligación de que concurra

la anuencia de los representantes estatales en las decisiones fundamentales

para la marcha de la empresa.

Para fines de la presente Decisión, se entenderá por ente paraestatal oempresa del Estado, aquel constituido en el país receptor cuyo capital pertenezca alEstado en más del ochenta por ciento y siempre que éste tenga capacidaddeterminante en las decisiones de la empresa. (Se resalta y subraya)

Como ampliamente se ha visto, la participación del Estado en laSociedades de Economía Mixta no se reduce al aporte en determinadoporcentaje del capital social: esta contribución no es incondicional porasí decirlo. La sociedad no se gobierna exclusivamente por las normasdel derecho privado, sino también por las de derecho público, que sehan incrustado dentro de las disposiciones y reglamentos legales yestatutarios que le dieron vida y la gobiernan, como los principiosestablecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y las normasdel Acuerdo de Cartagena.

Desconocimiento del artículo 466 del Código de Comercio queprohíbe la restricción de derechos de voto de los accionistasestatales. Además de desconocer una disposición comunitaria,también se olvida el artículo 466 del Código de Comercio que prohíbela restricción del derecho de voto en empresas donde la participacióndel Estado sea igual o superior al 50%:

Art. 466.- Cuando en las sociedades de economía mixta la participación estatalexceda del cincuenta por ciento (50%) del capital social, a las autoridades dederecho público que sean accionistas no se les aplicará la restricción del voto yquienes actuaren en su nombre podrán representar en las asambleas acciones deotros entes públicos.

En el caso de la ETB actualmente tiene una participación que oscilaentre el 86% y el 88%, y aunque se concrete el proceso de vinculacióndel socio estratégico, aún quedaría con 50% más una acción (50% +1),por lo que a todas luces se estaría vulnerando esta disposición legal alplantear propuestas de convertir las acciones del Distrito Capital enacciones sin derecho de voto. En otras palabras, se plantea en el

reglamento del proceso una supresión total o anulación del derecho devoto del Distrito Capital en la empresa.

lo dispone el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.” En el mismo sentido puedeconsultarse la sentencia de la Corte Constitucional C-228 de 1995.

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Tal y como le refiere el tratadista Néstor Humberto Martínez Neira50,nuestro legislador no contempló inicialmente emitir acciones sinderecho de voto, por considerarlo a este un derecho esencial,intangible e inviolable del accionista y, por ende, de carácter

irreductible. Por tal motivo, el inciso final del artículo 381 del Códigode Comercio de 1971 prescribió: “en ningún caso podrán otorgarse privilegiosque consistan en voto múltiple, o que priven de su derecho de modo permanente a los propietario de acciones comunes”. En concordancia con lo anterior, el artículo379 del mencionado código dispuso que cada acción dé el derecho,entre otros, de carácter fundamental a “(…) participar en las deliberaciones dela asamblea general de accionistas y votar en ella”.

Sin embargo, mediante la Ley 27 de 1990 se estableció la posibilidadde que las sociedades por acciones crearan acciones con dividendopreferencial y sin derecho de voto. El dividendo preferencial era una

compensación a la pérdida del derecho político que hasta entonces sehabía considerado como esencial e irrenunciable. Posteriormente, conla expedición de la Ley 222 de 1995 –artículos 61 a 66- se flexibilizó laregulación, y en principio, se aplica a todas las sociedades poracciones.

En caso sub-judice, no se presenta una emisión de nuevas accionespreferenciales sin derecho de voto, sino que se pretende convertir lasacciones ordinarias que tienen el Distrito Capital y los demásaccionistas públicos de la ETB, en acciones sin derecho de voto. Deconformidad con el concepto de privatización que tratamos alcomienzo de estas consideraciones, la definición de empresa mixtaacogida por Colombia en el Acuerdo de Cartagena y la expresaprohibición contenida en el artículo 466 del Código de Comercio,concluye esta instancia judicial que en el reglamento del proceso seplantea una maniobra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico alpretender suprimir los derechos de dirección de la empresa (ManejoOperativo) que tiene el Distrito Capital para cedérselos al socioestratégico.

De todo lo expuesto, queda claro que la razón esencial de laparticipación del Distrito Capital en la ETB es la de tener un manejoadministrativo, financiero y operativo. En el marco de un Estado Socialde Derecho no tiene cabida que el socio estatal renuncie a su derechode voto en la Asamblea General de la empresa, para convertirse en unrentista de capital. Al respecto, la Comisión Nacional de Valores (hoyhace parte de la Superintendencia Financiera), presentó los siguientescomentarios al proyecto que se convirtió en la Ley 27 de 1990 precisael alcance de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho avoto, que no fueron creadas para afectar a los socios antiguos:

Es evidente que en las grandes sociedades anónimas existen dos clases deaccionistas. De una parte, aquellos que están interesados ante todo en el control dela sociedad, y de la otra, quienes ante todo buscan obtener un buen rendimientoinvirtiendo en el mercado de capitales, sin pretender participar en la dirección de lasociedad. Para responder a esta distinción connatural a las grandes sociedadesanónimas el proyecto reglamenta las acciones con dividendo preferencial y sinderecho a voto.

50 Néstor Humberto Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, Abeledo Perrot, 2010, pp.208 y ss.

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Al incorporar esta figura al derecho colombiano se establece un importanteinstrumento para que las sociedades anónimas puedan incrementar su capitalvinculando recursos de pequeños y medianos inversionistas sin que los antiguos

accionistas se expongan al riesgo de perder la dirección y manejo de lasmismas.51 (se resalta)

Desviación de poder de la Junta Directiva de ETB. Además de lacapitalización ordenada por la Asamblea General incluyó en elreglamento un negocio para enajenar y suprimir el derecho devoto del Distrito Capital y de los accionistas minoritarios en laempresa: “Operación acordeón”. Al desconocer las preceptivasconstitucionales y legales que prohíben que el accionista público pierdael derecho al manejo operativo de la empresa, mediante la conversiónde sus acciones ordinarias en acciones sin derecho de voto, se advierte

una causa ilícita en el negocio propuesto, porque se utiliza lacapitalización para esconder la finalidad de ocasionar un daño al DistritoCapital y a los socios minoritarios de la ETB.

Por una parte, al no existir disponibilidad presupuestal para comprar lasacciones nuevas que se emitan, el Distrito Capital pierde su statu quo

dentro de la sociedad, porque no puede ejercer su derecho desubscripción preferencial. Es así como baja su participación accionariade un 86% a 88% a un 50% +1 acción. De acuerdo con lo anterior, lacapitalización contemplada en este proceso, aunque aparentementetiene por objeto inyectar recursos frescos que le permitan competir en

el medio de las telecomunicaciones, esconde en la conversión deacciones y posterior Oferta de Compra a los Accionistas Minoritarios(OPA) una causa ilícita que se dirige a que el Distrito Capital pierda elmanejo de la empresa y a colocar a los socios minoritarios en ladisyuntiva de efectuar un esfuerzo económico, muy seguramenteimposible para ellos, para no ser licuados en su participación accionariau obligados a vender sus acciones en los términos que señale el socioestratégico.

Muy apropiada resulta la metáfora utilizada por el doctor JAIME CASTROCASTRO en su declaración, al afirmar que el socio estratégico termina

como propietario de la empresa “con la cédula” (fls. 1 a 6 c3). Enefecto, al final del proceso planteado queda, con mínimo, el 36% al 38%de las acciones de la empresa y, por lo menos el 86% al 88% delmanejo operativo. Por contraste, el Distrito Capital pierde el 36% al 38%de su participación en las acciones de la ETB, con la consecuentepérdida de utilidades en el mismo porcentaje, o al menos sin obtenerdividendos adicionales, y además pierde el 100% del manejo de laempresa.

Con acierto afirmó la doctora MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEÑA,miembro de la Junta Directiva de ETB, en su testimonio (fls. 9 a 12 c4),

que el proceso que aquí se juzga no es solamente una capitalización. Lacapitalización es apenas el negocio lícito que se presenta a la opiniónpública. Detrás de este negocio, como ya se dijo, se encuentran dosnegocios adicionales: una conversión de acciones para que el DistritoCapital pierda su derecho de voto en la empresa y una OPA del Socio

51 Citado en Javier A. Carvalho Betancur, Patrimonio de las sociedades comerciales: tratamiento contable.ECOE ediciones, segunda edición, 2009, pp. 9.

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Estratégico a los accionistas minoritarios que quedan ante la disyuntivade ser diluidos o vender sus acciones al precio que quiera pagar elSocio Estratégico.

En los estrados judiciales colombianos no existe un antecedente quehaya juzgado este tipo de negocios jurídicos. No obstante, enprecedentes arbitrales colombianos y en el derecho societariocomparado, especialmente ante los Tribunales de España y Francia52, yaes conocida esta maniobra de capitalización de la empresa con abusodel derecho, en nuestro caso violatorio de la moralidad administrativapor desviación de poder, por estar involucrado el Distrito Capital, comouna variante pervertida de la denominada “operación acordeón” o“golpe de acordeón”. Resulta especialmente ilustrativa la descripciónque sobre esta operación hace el tratadista colombiano Francisco ReyesVillamizar53:

Merece especial atención el asunto relativo a aquella capitalización de la sociedadque se cumple con el propósito de perjudicar a ciertos grupos de asociados. Estaoperación, por desgracia, ampliamente difundida en la práctica societaria, debeanalizarse a la luz de las normas vigentes y, en especial, de lo previsto en elartículo 830 del Código de Comercio, relativo a la indemnización de perjuiciosoriginada en el abuso del derecho. La capitalización abusiva reviste diversasmodalidades que dependen del momento en que se efectúa la oferta, lascondiciones económicas de la sociedad, el precio de las acciones ofrecidas, lasrelaciones entre los diversos grupos de accionistas, el derecho de preferencia, asícomo de otros factores circunstanciales que suelen acompañarla.

El aumento de capital configura abuso del derecho en aquellos casos en que ladeterminación adoptada por el órgano social competente –a pesar de ajustarse a lasnormas sobre convocatoria, quórum, mayorías decisorias, etc.-, está orientada por un propósito contrario a derecho. Tal es el caso del a emisión y colocación deacciones que en lugar de procurar los recursos económicos indispensables para lasociedad, se orienta sobre todo a diluir a los minoritarios. Así, al realizar unofrecimiento a los accionistas, la efectividad de la cláusula supletiva del derechode preferencia impide la disolución tan sólo en aquellos casos en que todos ellossuscriban a prorrata de sus aportaciones. Quienes no lo hagan sufrirán una pérdida porcentual, que habrá de privarlos también del derecho de participación en lasociedad y de otros beneficios económicos. Tal es el caso del incremento delcuociente electoral que ocurre en virtud de la capitalización. En esta hipótesis, es

posible que las minorías vean reducida su participación en la junta o, inclusive, quela pierdan definitivamente.

La “operación acordeón” o “golpe de acordeón” es, en principio, unaoperación que se utiliza para el saneamiento contable, patrimonial yfinanciero de empresas que se encuentran al borde de la disolución yliquidación por las causales previstas en el artículo 457 del Código deComercio54. Empero, en el caso que se juzga no existe esta justificación,

52 Entre otras decisiones de la Corte de Casación francesa cfr., CA Versailles 20 mai 1999 n° 97-4547 y

Cass. com. 18 juin2002 n° 1211 FS-P, Association Adam c/SA Lamy: Citado por Oliver Paulhan,“L'éviction des actionnaires minoritaires par un "coup d'accordéon", artículo publicado en Le jurnaldunet.com., octubre 1º de 2002.53 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Segunda edición, editorial Temis, 2009, pp.364.54 Cfr. Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Segunda edición, editorial Temis, 2009,

pp. 366: “Cabe aclarar que la práctica conocida en la doctrina francesa como golpe de acordeón (“coup d’

accordéon”), ob, cit., pags. 90-91 (Guyon). Consiste en efectuar una drástica reducción de capital en unasociedad insolvente, a la que sigue una emisión primaria de acciones para permitir el ingreso de un

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porque los integrantes de la Banca de Inversión y los empleadosdirectivos de la ETB que declararon en este proceso, ratifican que lasituación financiera y contable de la empresa de telecomunicaciones sibien no es boyante, es saludable, tal y como lo corroboran los informes

de los años 2008 (fls. 213 a 291 cuaderno de apelación no. 2) y 2009(fls. 350 a 411 c3) aportados al proceso y la certificación de laContaduría General de la República (fls. 65 a 66 c5).

En este orden de ideas, al no ser la ETB una empresa al borde de labancarrota o la liquidación, la mentada operación de búsqueda desocio estratégico, con su pretensión de convertir las acciones de lossocios antiguos, se dirige a buscar el fin perverso de la figura, -dejarsin derechos de administración y voto al Distrito Capital y diluir oexpulsar a los socios minoritarios- tal y como lo explica de maneracontundente y clara el experto en sociedades comerciales, Francisco

Reyes Villamizar, en el aparte transcrito. En la misma dirección se pronuncia el doctor Humberto Martínez Neiraen su reciente obra sobre derecho contractual societario55 al referir ellaudo 17/3/2004, en el que la capitalización de una sociedad era unatrapisonda constitutiva de desviación del derecho:

Bajo la concepción tradicional se estima que las determinaciones mayoritariasencarnan el denominado querer social , o sea que representan la expresión volitivade ente societario, manifestada por conducto del órgano social competente (juntade socios). Esta asunción fáctica justifica la existencia de preceptos como el

contenido en el art. 188 del Código de Comercio, según el cual, los socios ausentesy disidentes quedan, en general, obligados respecto de la decisión mayoritaria, por la determinación así adoptada. Empero, la realidad enseña, como ocurre en el casoque se decide por este laudo, que la mayoría, al manifestarse en determinacionesdel máximo órgano social, puede apartase de modo significativo del denominadointerés social , para confundirse con la simple suma de intereses individuales de losasociados mayoritarios, intereses que en cuanto se expresen en dirección contrariaa la que guía la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a las decisionesde la mayoría, abre las puertas a la corrección de la desviación mediante laaplicación de la figura del abuso del derecho.

Cuando, como ocurre en el presente caso, se aprueba una determinación de

capitalizar la sociedad con el propósito subyacente de diluir la participación en elcapital de los minoritarios y establecer una precomposición de los sociosmayoritarios, se produce un abuso de mayoría que debe ser corregido. No puedetolerarse, en verdad, que sin que medie una oportunidad real de participación, unasociado resulte mermado en sus derechos patrimoniales por la simple imposiciónde decisiones arbitrarias orientadas por el propósito inconfesable de perjudicarlo.

(…)

En suma, los socios con capacidad decisoria tienen la potestad de hacer valer sumayoría para aprobar una decisión que implique una capitalización de la sociedad. El derecho en mención, que se enmarca dentro de los lineamientos propios de

ejecución del contrato social, debe sin embrago ejercerse en forma consecuente

inversionista estratégico. Esta operación suele efectuarse en compañías donde el valor intrínseco de laacción es menor al valor nominal, en razón de las pérdidas sufridas en uno o varios ejercicios contables.(…) La suscripción de acciones por parte del tercero inversionista tendrá por efecto la dilución correlativade los porcentajes de participación de los antiguos asociados”.

55 Néstor Humberto Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, Abeledo Perrot, 2010, pp.415 y ss.

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con la función que en el ordenamiento jurídico se le atribuye al mismo, de maneraque un comportamiento que sea incongruente con la función que para la figura de

la capitalización o aumento de capital social se ha previsto en el ordenamiento jurídico en ordena a la plena realización de los fines del contrato de sociedad,

debe ser rechazado, particularmente si como consecuencia del mismo se infringeun daño a un tercero (…)56 .

Fraude al principio de democratización de la propiedadaccionaria establecido en el artículo 60 de la ConstituciónPolítica y al procedimiento de la Ley 226 de 1995. Violación deldeber de probidad de la apoderada del Alcalde Mayor en laAsamblea General de Accionistas. Los argumentos que se vienenexponiendo permiten concluir que existe una ostensible yprotuberante violación de la moralidad administrativa exigible,especialmente, a la Junta Directiva de la empresa y a la apoderada del

Alcalde Mayor de Bogotá en la Asamblea General de Accionistascelebrada el 27 de marzo de 2009.

No estamos ante un simple desconocimiento de unas disposicioneslegales. Estamos ante una conducta de los representantes del DistritoCapital en la empresa para evadir, eludir y defraudar los finesconstitucionales previstos en el artículo 60 de la Constitución. Como yase explicó, nuestra Carta Política impone que los servidores públicos aladelantar un proceso de privatización de entidades estatales cumplancon el principio de democratización de la propiedad. Para ejecutar talcometido el legislador le señaló el procedimiento adecuado, que no es

otro que el establecido en la Ley 226 de 1995. Sobre el punto resultaatinada la apreciación del ciudadano JAIME CASTRO CASTRO en sutestimonio (fls. 1 a 6 c3) al indicar que si el Distrito Capital no tieneinterés en continuar como socio de la ETB debe enajenar sus acciones,pero cumpliendo con las previsiones legales para el efecto.

Infortunadamente, la Junta Directiva de la empresa, por iniciativa de laBanca de Inversión que asesoraba el proceso, aprobó un reglamentoque claramente busca eludir el cumplimiento del artículo 60 de laConstitución de democratizar la propiedad accionaria, para beneficiarinjustificadamente al Socio Estratégico. Se desconoció el principio de

probidad, es decir, de tomar decisiones pensando en lo público, alpermitir que la Banca de Inversión propusiera una “operaciónacordeón” de ejercicio desviado del derecho societario importada deEuropa, en donde ya ha sido censurada judicialmente como se explicó,en lugar de obrar con la prudencia en la que insistió la CorteConstitucional en las Sentencias C-392 de 1996 y C-1260 de 2001.

Otro tanto puede decirse de la doctora MARTHA YANETH VELEÑOQUINTERO, quien como apoderada del Alcalde Mayor para representaral Distrito Capital en la Asamblea General de Accionistas del 27 demarzo de 2009 adoptó una postura pasiva y silente, contraria al

mandato que había recibido de defender los intereses del DistritoCapital en la empresa. En consecuencia este cargo prospera y seadoptarán las decisiones pertinentes en un acápite especial.

56 Laudo del 17/3/2004, Tribunal de Arbitramento, de “Guillermo Mejía Rengifo v. Lucila AcostaBermúdez, Alfonso Mejía Serna e Hijos Ltda. Y otros”, árbitros: Francisco Reyes Villamizar, FlorenciaLozano Reveiz y Fernando Silva García.

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SEXTO CARGO: Se viola el derecho e interés colectivo a la defensadel patrimonio público porque casi van a “regalar” la empresa.

La regulación constitucional (artículo 88 de la Carta) y legal (artículo

4º, literal e), de la Ley 472 de 1998) sobre este derecho tienen unafinalidad garantista que busca asegurar la debida protección de losintereses colectivos. Precisamente, para adoptar una interpretaciónrazonable y congruente con el derecho colectivo a la defensa delpatrimonio público en la contratación, se concluye que los contratosirregulares que tienen la capacidad de afectar el patrimonio públicopodrán ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popularcuando se plantee la amenaza o la afectación de este derecho, porque,entre otras cosas, se presenta la ilegalidad del mismo. El Consejo deEstado se ha expresado en relación con el concepto de patrimoniopúblico, así:

Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos yobligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimientode sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que losrecursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable,conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensadel patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protecciónnormativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública estásometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechoscolectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

La protección del Patrimonio Público busca que los recursos del Estado seanadministrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone elordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derechocolectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidadadministrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto.57

Una primera consideración debe referirse a la inexactitud de laafirmación presentada por el Sindicato demandante, en el sentido deconfundir a la empresa con los socios que la integran. Como ya serefirió en un punto anterior, la sociedad es una persona jurídica

distinta de sus socios. En este caso, las decisión de buscar un socioestratégico bien puede ser beneficiosa para la empresa, peroperjudicial para sus socios. Como ya se demostró en el cargoinmediatamente anterior, la conversión de acciones planteada en elreglamento lesiona la moralidad administrativa, no solamente porcontravenir normas constitucionales y legales, sino porque larepresentante del Distrito Capital en la Asamblea General deAccionistas no votó las decisiones con fundamento en los principiosque deben guiar sus decisiones de conformidad con los artículos 209 y267 de la Constitución.

Ahora, de acuerdo con las pruebas recaudadas en este proceso, esevidente que de concretarse la conversión de sus acciones el DistritoCapital pierde valiosos recursos de capital que venía recibiendo porconcepto de dividendos. Es un típico negocio “leonino” porque no

57 Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia del 31 de mayo de 2002, expediente AP-300. En elmismo sentido, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-518 de la Sección Tercera del Consejode Estado

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existe reciprocidad de prestaciones entre el Socio Estratégico y elDistrito Capital, según pasa a demostrarse:

El incremento del precio de la acción no le generó ni un solo

peso de ganancia al Distrito Capital. Retomando lasconsideraciones del comienzo de este fallo sobre la capitalización, elpatrimonio de una sociedad anónima no está integrado solamente porel capital social representado en las acciones que se encuentran en laBolsa de Valores. Implica lo anterior, que el patrimonio estaráconformado por los aportes o capital social, luego en el desarrollo desu actividad ordinaria tendrá utilidades, las cuales aumentarán dichopatrimonio, pero también se presentan aumentos patrimonialesmotivados por otras razones, por ejemplo, el ingreso del nuevo sociomediante la suscripción de acciones. En otras palabras, de acuerdo consu origen el capital contable está formado por el capital contribuido y

el capital ganado.

Como bien lo precisó en su testimonio el doctor JUAN CARLOS ÁLVAREZBARRIOS (fls. 203 a 209 c3), experto de la Banca de Inversión, lasacciones que el Distrito Capital tiene en la ETB no están “flotando” enla Bolsa de Valores. Quiere decir lo anterior, que no son librementenegociables. La razón jurídica es que para poder ser negociadas(enajenadas) debe cumplirse el procedimiento de la Ley 226 de 199558.Como no se está en un proceso para enajenar las acciones del DistritoCapital, esta entidad no puede negociar ninguna de sus acciones sinimportar el valor que tengan.

En consecuencia, el alza del precio de la acción derivado de labúsqueda del Socio Estratégico no le representa al Distrito Capital niun solo peso de ganancia con destino al erario público. Todo locontrario, se prevé una desvalorización de las acciones de propiedaddel Distrito Capital, pues unas acciones a las que les arrebatan susderechos políticos mediante una conversión, naturalmente pierdenprecio intrínseco.

La reducción de la participación del Distrito Capital en la ETBno se compensa económicamente con la conversión de susacciones ordinarias en preferenciales. Los testigos JUAN DAVIDPEÑA URIBE y JUAN CARLOS ÁLVAREZ BARRIOS, entre otros, coincidenen afirmar que a cambio de ceder sus derechos de voto al socioestratégico el Distrito Capital adquiere el derecho a un dividendo“preferencial”. Sin embargo, esta “preferencia” no es de maneraalguna un mayor ingreso de capital para la ciudad. Es solamente unaprelación en el pago de las ganancias, si es que las hay en el futuro,pues la vinculación del Socio Estratégico no es una garantía de que ellosuceda, según palabras del Vicepresidente Financiero de la ETB, MARIOCONTRERAS AMADOR (fls. 329 a 333 c4)59.

58 “PREGUNTADO: De acuerdo con su respuesta anterior, por qué las acciones del Distrito Capital noestán flotando en la Bolsa de Valores CONTESTO: No están flotando porque el dueño no tiene intenciónde venderlas, es más para venderlas sí necesitaría pasarlas por la Ley 226. Pero este no es el caso.59 “PREGUNTADO: En qué consiste ese derecho de preferencia CONTESTO: Técnicamente no soyabogado, pero básicamente lo que se pretende es garantizarles, si y solo si se dan utilidades, que el Distritoreciba siempre dividendos correspondientes a esa participación (…)” (se subraya)

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De otra parte, la ley mercantil colombiana no define qué se entiendepor dividendo. Para el comercialista José Ignacio Narváez García, “ensentido lato equivale al interés que corresponde al capital invertido en acciones; y dentrode un concepto menos amplio es la porción de ganancias netas obtenidas por la anónima o

la en comandita por acciones y que de tiempo en tiempo percibe el accionista” 60

. En elasunto sub judice, según los testimonios rendidos y el reglamento delproceso el Distrito Capital perdería aproximadamente un porcentajeque oscila entre el 36% y el 38% de su participación en las gananciasde la empresa, es decir, sus ingresos por recursos de capitalmatemáticamente descienden en la misma proporción.

Se podría objetar la anterior afirmación señalando que el dividendopreferencial le permitirá participar de una ganancia fija. Esteargumento no es del todo cierto. El dividendo es de carácter“preferencial” en el sentido de que su pago ha de preceder al reparto

de dividendos entre accionistas ordinarios, como lo señala el artículo63 de la Ley 222 de 1995. Por ello, la única prerrogativa consiste enque si en un ejercicio determinado las utilidades líquidas solamentealcanzan para el pago del dividendo fijo de las acciones preferentes, aestas se les pagará prioritariamente sin que se le pueda cancelardividendo alguno a las ordinarias.

Por otra parte, aunque en el reglamento de conversión de acciones queexpida la empresa se fije un dividendo mínimo para el Distrito Capitalmayor al que venía recibiendo, solamente terminaría siendo una meracompensación del 36% a 38% que antes tenía y que pierde por larecomposición accionaria consecuencia de la capitalización por el socioestratégico. Además, pierde totalmente los derechos de direcciónoperativa que antes tenía. Esta situación reafirma la causa ilícitasubyacente en el proceso de búsqueda del Socio Estratégico, entérminos muy similares a los que comenta Francisco Reyes Villamizaren su obra:

Debe tenerse en cuenta que, en términos aritméticos, es posible que el valor de lainversión no se afecte por medio de una capitalización abusiva (a lo menos enaquellos casos en que la colocación se hace a valor intrínseco, puesto que el patrimonio aumenta proporcionalmente con el número adicional de acciones

emitidas). Sin embargo, aún en esta hipótesis, la pérdida de capacidaddecisoria puede tener implicaciones negativas en el valor comercial de la

acción y en otros derechos económicos del asociado.61 (Se resalta)

Sin necesidad de estudiar las hipótesis planteadas por el Sindicato(descapitalización, fusión, escisión, etc.), que de todas maneras nofueron probadas en este proceso, se puede concluir que efectivamenteel reglamento es una invitación para que el socio estratégico sevincule a la ETB con ventajas irracionales que trascienden el alcancede una capitalización. En efecto, mientras el socio solamente inyectasu capital en la empresa adquiriendo derechos intrínsecos económicos

y de dirección, el Distrito Capital resigna su posición en la ETBrenunciando a la compra de nuevas acciones, soporta sincontraprestación la pérdida de participación que trae la recomposiciónaccionaria y mutila de manera permanente sus derechos políticos para

60 José Ignacio Narváez García, las sociedades por acciones, Ediciones Doctrina y Ley, 1993, pp. 228 y229.61 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Segunda edición, Temis, 2009, pp. 365.

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enajenarlos o cederlos al nuevo socio a cambio de un “dividendo fijopreferencial”, que difícilmente compensa los recursos de capital queviene percibiendo la ciudad para el cumplimiento de sus fines sociales.

Se perjudicó el patrimonio público por contratar una Banca deInversión para que recomendara un negocio con causa ilícita alque, finalmente, no quiso presentarse ningún proponente.Como se señaló en esta sentencia, la Banca de Inversión recomendó ala ETB que adelantara una “operación acordeón” en una empresasolvente, para defraudar el principio de democratización de lapropiedad accionaria de que trata el artículo 60 de la Constitución y noagotar el procedimiento que para el efecto desarrolla la Ley 226 de1996.

En otras palabras, ya existe un daño al patrimonio público de la

empresa al contratar, pagar y aprobar por la importación eimplementación de una maniobra societaria perversa y censurada porla justicia española y francesa. Adicionalmente, se asaltó la Buena Fede los accionistas de la empresa puesto que en la Asamblea Generalde Accionistas del 27 de marzo de 2009 única y exclusivamente seaprobó una capitalización. Empero, escudándose en esta decisión, la Junta Directiva a instancias de la Banca de Inversión asesora delproceso, promovió y aprobó un reglamento en el cual, además de lacapitalización, incluyó una conversión de las acciones del DistritoCapital para suprimirle el derecho de voto. Al mismo tiempo vendíaveladamente su intrínseco derecho de manejo operativo alinversionista estratégico. De resultar exitosa la siniestra maniobrasocietaria que aquí se juzga quedaban los socios minoritariosprácticamente diluidos en la empresa y no tendrían otra opción quevender sus acciones al precio que a bien quisiera pagarle el “socioestratégico” que en la práctica se convierte en único dueño. Para talefecto, se establecía la Oferta Pública de Acciones a los minoritarios.

En consecuencia, el cargo prospera.

6. Las declaraciones y condenasRecapitulando, se encuentra establecida la vulneración de los derechose intereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa delpatrimonio público, por fraude al principio de democratización de lapropiedad accionaria del Estado contenido en el artículo 60 de laConstitución Política y elusión de la Ley 226 de 1995 en el proceso debúsqueda de un inversionista o socio estratégico mediante unacapitalización aprobada en la Asamblea General de Accionistascelebrada el 27 de marzo de 2009. Así se declarará en la parteresolutiva de esta decisión.

Ahora bien, se puede hablar de un fraude a la Constitución y a la ley (o

fraude al derecho), por cuanto se aprovecha las opcioneshermenéuticas que se desprenden de una regla, para fines oresultados no queridos (en tanto que incompatibles) por elordenamiento jurídico. La calificación de fraude, entonces, tiene porobjeto permitir que se corrija este fenómeno, a pesar de no ser típico.En este orden de ideas, el juez y la administración tienen el deber de

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evitar que se interpreten los textos legales de manera que se cometafraude a los principios del sistema62.

En consecuencia de lo anterior este estrado judicial ordenará que la

Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –ETB- y elDistrito Capital de Bogotá se abstengan de proponer, aprobar,adelantar o votar favorablemente procesos o reglamentos decapitalización que contemplen reformas estatutarias tendientes arestringir o suprimir el manejo operativo del Distrito Capital y suderecho de voto en la empresa a favor de terceros, medianteconversión de acciones o figuras societarias similares, sin cumplir conel principio de democratización establecido en el artículo 60 de laConstitución y el procedimiento señalado en la Ley 226 de1995 ydemás normas que regulen la materia.

De otra parte, se compulsarán copias de esta decisión a la FiscalíaGeneral de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y laContraloría Distrital de Bogotá para que investiguen si en este fraude alderecho se incurrió en alguna conducta reprochada por elordenamiento penal, disciplinario o fiscal vigente.

7. El incentivo Teniendo en cuenta que no se concretó la celebración del contrato desuscripción de acciones con el socio estratégico, de acuerdo con loinformado por los apoderados de las entidades demandadas al solicitarla terminación del proceso, no hay lugar a decretar el incentivoprevisto en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998. Se agrega a loanterior que este incentivo especial no fue pretendido por el sindicatodemandante.

Sin perjuicio de lo anterior, y en congruencia con las pretensiones de lademanda, se reconocerá el incentivo de que trata el artículo 39 de laLey 472 de 1998 a favor de Sintrateléfonos, en su condición de actorpopular, por la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimoslegales mensuales vigentes. La anterior suma deberá ser canceladade la siguiente forma: el 50% por el Distrito Capital y el 50% restante acargo de ETB S.A. ESP.

8. Condena en costasNo habrá lugar a condenar en costas porque para este momento no seprobó la conducta temeraria de alguna de las partes como lo indica lanorma procesal vigente (artículo 55 de la Ley 446 de 1998).

En mérito de lo expuesto, el Juzgado Treinta y Ocho (38)Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, administrando justicia ennombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLAPRIMERO: NEGAR la petición de terminación del proceso por carencia actualde objeto presentada por los apoderados de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –ETB- y el Distrito Capital deBogotá.

62 Corte Constitucional, Sentencia SU-1122 de 2001, Eduardo Montealegre Linett

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SEGUNDO: DECLARAR no probadas las tachas de sospecha de los testigos JAIME CASTRO CASTRO, JUAN DAVID PEÑA URIBE, SERGIO PABLO MICHELSEN JARAMILLO, ADOLFO ANDRÉS PÉREZ VELASCO, ANTONIO FRANCISCO

HERNÁNDEZ GAMARRA, JORGE HUMBERTO BOTERO ANGULO, MARTHACLEMENCIA CEDIEL DE PEÑA y MARIO CONTRERAS AMADOR.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de falta de legitimaciónpor pasiva del Distrito Capital, falta de legitimación en la causa por activa deSintrateléfonos e improcedencia de la acción popular.

CUARTO: DECLARAR que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.E.S.P. –ETB- y el Distrito Capital de Bogotá vulneraron los derechos eintereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimoniopúblico por fraude al principio de democratización de la propiedad accionariadel Estado contenido en el artículo 60 de la Constitución Política y elusión de

la Ley 226 de 1995 en el proceso de búsqueda de un inversionista o socioestratégico mediante el proceso de capitalización aprobado en la AsambleaGeneral de Accionistas celebrada el 27 de marzo de 2009.

QUINTO: En consecuencia de lo anterior, ORDENAR que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –ETB- y el Distrito Capital deBogotá se abstengan de proponer, aprobar, adelantar o votar favorablementeprocesos o reglamentos de capitalización que contemplen reformasestatutarias tendientes a restringir o suprimir el manejo operativo del DistritoCapital y su derecho de voto en la empresa a favor de terceros, medianteconversión de acciones o figuras societarias similares, sin cumplir con elprincipio de democratización establecido en el artículo 60 de la Constitución y

el procedimiento señalado en la Ley 226 de1995 y demás normas queregulen la materia.

SEXTO: COMPULSAR copias de esta decisión a la Fiscalía General de laNación, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría Distrital deBogotá para que investiguen si en este fraude al derecho se incurrió enalguna conducta reprochada por el ordenamiento penal, disciplinario o fiscalvigente.

SÉPTIMO: RECONOCER a favor de SINTRATELÉFONOS, en su condición deactor popular, la cantidad de veinte (20) salarios mínimos legalesmensuales vigentes por concepto de incentivo. La anterior suma deberá

ser cancelada de la siguiente forma: el 50% por el Distrito Capital y el 50%restante a cargo de ETB S.A. ESP.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda

NOVENO: Sin condena en costas.

DÉCIMO: En caso de no ser apelada, remítase copia de esta sentencia a laDefensoría del Pueblo (artículo 80 Ley 472 de 1998).

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

VÍCTOR DAVID LEMUS CHOIS Juez

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capitalización empresas de economía mixta -Sentencia judicial-

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