CAPITAL SOCIAL Y GOBIERNO CORPORATIVO:

I. INTRODUCCIÓN AL CAPITAL SOCIAL: DEFINICIÓN Y FINALIDAD.

El capital social es la cifra monetaria establecida en el acto de constitución de la sociedad, que representa el valor de los aportes realizados por los socios, y que son destinados al cumplimiento del objeto y la causa lucrativa de la sociedad, esto es, sirve a la explotación económica de los negocios con el fin de obtener utilidades repartibles. En tal sentido, el capital es el fondo patrimonial que sustenta y permite que la sociedad pueda llevar a cabo sus actividades de empresa. El capital se representa mediante una suma fija que se consigna en el estatuto, el cual no puede ser objeto de modificación salvo en el caso de ejecutarse los procedimientos de aumento y reducción del capital. El artículo 55-5 LGS obliga a que el estatuto de las sociedades anónimas contengan necesariamente: “El monto del capital. El número de acciones en que está dividido, el valor nominal de cada uno de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita”; por su parte, el artículo 285 LGS referido a sociedades limitadas señala que “El capital social está integrado por las aportaciones de los socios”. La importancia de este elemento en las sociedades capitalistas es fundamental, ya que se constituye en la contrapartida necesaria ante la responsabilidad limitada. En efecto, la concesión de personería jurídica a las sociedades es un mecanismo técnico para darle unidad jurídica a un grupo de personas, pero teniendo en cuenta que dicha unidad separa el patrimonio social con respecto al patrimonio de cada uno de los socios individuales; por tal razón, los socios no responden por las deudas sociales, y ante esta situación, la única garantía (luego precisaremos este concepto) que tienen los acreedores es el capital social, compuesto por el aporte de los socios, por lo cual la ley establece una serie de medidas a efectos de lograr su conservación, y evitar que los socios se lo repartan indebidamente en desmedro de los acreedores. “Por ello, uno de los objetivos del régimen jurídico de la sociedad anónima es garantizar que se integre y se mantenga el patrimonio social al menos en la cuantía del capital social. Así pues, la cifra de capital social establecida en los estatutos tiene una función de garantía”1. En atención a que los acreedores de las sociedades capitalistas no cuentan con la responsabilidad de los socios, entonces se establece un riguroso estatuto de protección del capital. Por el contrario, en el ámbito de las sociedades de personas (ejemplo: colectiva), la importancia del capital es mucho menor, pues los socios son responsables con su patrimonio individual por las obligaciones sociales (artículo 31 LGS). En este caso el capital no es la única garantía con la que cuentan los acreedores2, y de allí su menor importancia. El capital social alude a la cifra escriturada, fija, y que se constituye por la suma de los valores nominales de las aportaciones de los socios; mientras que el concepto técnico de patrimonio neto se refiere a la diferencia entre el activo y el pasivo, el mismo que es variable de acuerdo al éxito o 1 KUBLER, Friedrich. Derecho de Sociedades, Traducción de la 5º edición alemana por Michele Klein, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 2001, pág. 265-266. 2 Hay que entender, que, en este tipo de sociedades, el cálculo de la ganancia debe llevarse a cabo de la misma manera que en las llamadas sociedades capitalistas. Es decir, que solamente podrá considerarse que exista ganancia cuando el activo de la sociedad supere la cifra de capital de la misma (…) así, pues, la protección de los terceros exige evitar que los socios disminuyan arbitrariamente y en su provecho el patrimonio social, reduciéndolo por debajo de la cifra de capital que figura en el registro, puesto que ese patrimonio constituye la primera garantía de aquellos, debiendo considerarse que la responsabilidad de los socios tiene, como lo establece la

ley, solo un carácter subsidiario: GARIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Temis, Bogotá 1987, Tomo III, pág. 56-57. 1

fracaso en la gestión de los negocios sociales. En un principio el capital y el patrimonio neto son cfd743idénticos, pues en ese momento el único activo de la sociedad es el capital, mientras aún treno se ha contraído pasivo alguno, por lo cual el patrimonio neto (diferencia entre activo y pasivo) es igual al capital3. Posteriormente, sin embargo, la relación entre la cifra-capital y el valor del patrimonio neto acusará la situación económica de la sociedad. A medida que el valor del patrimonio supere la cifra-capital, la situación será más sólida, mientras el caso contrario significa que las pérdidas han absorbido los fondos aportados por los socios en concepto de capital4. 3 Por ejemplo: hoy se constituye una sociedad anónima con capital de S/. 1000, con lo cual su activo está formado por esa misma cifra, mientras que no tiene pasivo (o es igual a cero) por cuanto no ha contraído deudas. En tal sentido, si el patrimonio neto o valor contable de la empresa es la diferencia entre el activo y pasivo, entonces tendremos que: 1000 (activo) – 0 (pasivo) = 1000. Por tanto, el patrimonio neto y el capital son iguales. 4 URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio. Derecho Mercantil, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1999, pág. 774. 5 KUBLER. Op. Cit., pág. 64. 6 MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, Tomás Agustín. El aumento de capital con cargo a reservas. El artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas. EN: GARRIDO DE PALMA, Víctor Manuel (Dr.) Estudios sobre la Sociedad Anónima, Tomo II, Editorial Civitas, Madrid 1993, pág. 313.

7 VICENT CHULIÁ, Francisco. Introducción al derecho mercantil, 19º Edición, Tirant lo Blanch, Valencia 2006, pág. 323. En las sociedades capitalistas el elemento relevante es el capital aportado, y no las condiciones personales de los socios; por tanto, este tipo de sociedad se construye en forma corporativa e impersonal, es decir, se crean órganos con distintas competencias que deciden la vida de la sociedad, los socios no necesariamente son administradores, los socios pueden transmitir su condición de tal, y apartarse de la sociedad, sin que el ente se modifique, etc. Esta organización interna de la sociedad, lo que incluye los derechos y obligaciones de los socios, se determina en función a la participación en el capital, ya sea mayor o menor. Las potestades al interior de la corporación se rigen por el capital, y no por las personas. “Mientras que la sociedad colectiva, en especial, se construye sobre la base de la intervención personal de los socios en la empresa social, que cooperan continua e intensamente y asumen responsabilidad personal, la sociedad de capital (cuyos ejemplos más importantes los constituyen la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada) está determinada fundamentalmente por el principio de participación en el capital social”5. El capital, y la participación en él, viene a ser la tabula con la que se miden los derechos individuales de los accionistas, los derechos de la minoría y los de la mayoría. Luego de este breve excursus, podemos establecer las TRES funciones básicas que cumple el capital social:

El capital social permite a la sociedad contar con un fondo económico que permite la explotación de la empresa o de los negocios propios del objeto social; y en tal sentido, es un elemento fundamental para que la sociedad pueda operar en el mercado de producción y distribución de bienes o sevicios. En terminología económica puede decirse que la marcha de la empresa requiere financiación, la cual puede ser interna a través de los socios mediante aportes al capital, o bien mediante financiación externa, lo que significa recurrir al crédito de Bancos, proveedores, inversionistas o al mercado de capitales. El capital es un factor de producción que asegura la marcha empresarial que sustenta el derecho de los socios en primer lugar, y como efecto colateral asegura a los terceros6.

El capital social cumple una función organizativa al interior de la sociedad. Así, en la organización corporativa el capital es la base del cómputo sobre el cual se determina la participación de los socios en los derechos políticos y económicos, el quórum para instalar asambleas y adoptar acuerdos, los coeficientes para ejercer derechos de minoría, etc.; en el ámbito financiero, el capital es la base para determinar las pérdidas o beneficios7.

2

8 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo. Las aportaciones sociales en el proyecto de ley de sociedades de responsabilidad limitada. EN: Revista de Derecho Mercantil, Número 214, Madrid 1994, pág. 804-805. 9 HEINSHEIMER, Karl. Derecho Mercantil, Traducción del alemán de Agustín Vicente y Gella, Barcelona 1933, pág. 126. 10 URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio. Op. Cit., Tomo 1, pág. 775

Además, el capital sirve como garantía indirecta de los acreedores, por cuanto existen una serie de prohibiciones a efectos de que la sociedad mantenga, por lo menos, un patrimonio neto igual a su capital, con lo cual se busca conservar la solvencia patrimonial que permita atender las acreencias (KUBLER). “Aquí ha de advertirse que el carácter prioritario de dicha tutela no significa que la única función a la que hayan de atender las normas reguladoras de las aportaciones sociales sea la de establecer los mecanismos necesarios para ofrecerla. La realización de las aportaciones no sólo responde a la idea de integrar una masa patrimonial afecta a la garantía de terceros, los acreedores sociales, sino que también atiende a la satisfacción de la necesidad económica de constituir un fondo de explotación, que permita el desarrollo de la actividad económica que constituye el objeto del ente creado”8. El capital social es una cifra formal, mas no ficticia, cuyo carácter de estabilidad hace imposible en teoría que los socios puedan repartirse unos beneficios excesivos, puesto que en el balance, la suma representada por el capital social, debe figurar en el pasivo, y únicamente cuando éste se halle cubierto podrán aparecer ganancias susceptibles de distribución. El capital es un fondo de garantía para los acreedores, y la ley establece numerosas disposiciones para su conservación9.

En términos generales, se puede decir que el capital social juega un importante papel de orden jurídico y organizativo en la constitución, vida y extinción de la sociedad. La Ley se refiere constantemente a él para efectos de actuación y funcionamiento de las juntas generales, elección de administradores, etc. Además, la participación de los accionistas en el capital social es la medida legal normalmente empleada para la determinación de sus respectivos derechos. Por último, el capital también cumple una importante función de orden contable, la sociedad viene a llevar el capital como primera partida del pasivo, y constituye la garantía indirecta de los acreedores sociales, en cuanto impide que puedan resultar del balance ganancias repartibles, sin que los elementos del activo cubran, aparte de las demás obligaciones, la deuda representada por el capital. Esta exigencia legal de que la cifra del capital cuente en todo momento con una cobertura patrimonial suficiente, es una garantía indirecta de los acreedores, y como ya lo hemos señalado, opera en cierta forma como contrapartida por la falta de responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales10. II. NATURALEZA JURÍDICA DEL CAPITAL SOCIAL En el acápite anterior hemos dado una visión general del capital social; sin embargo, ha quedado sin responder una pregunta: ¿qué es, en sí mismo, el capital? Esta interrogante nos lleva directamente al tema de la naturaleza jurídica, lo cual puede parecer algo devaluado en una disciplina como el Derecho Societario en donde tienen mayor importancia las cuestiones económicas y no las meramente especulativas, empero, tendremos ocasión de ver que el análisis de este tema puede llevar a conclusiones verdaderamente esclarecedoras del tema, tanto en el nivel teórico como en los efectos prácticos. En primer lugar, y desde una perspectiva contable, el capital social es una cuenta del pasivo que representa el capital suscrito por los accionistas; se trata, en consecuencia, de una cuenta de contenido invariable, salvo los supuestos de aumento o reducción. Las diferencias entre el valor del patrimonio neto y el del capital social se reflejan contablemente mediante otras cuentas del pasivo, de valor positivo o negativo según sea el caso, como son las cuentas de reservas, remanente,

3

11 GARRIDO CHAMORRO, Pedro. Problemática jurídica de las reservas de las sociedades anónimas. EN: GARRIDO DE PALMA, Víctor Manuel (Dr.) Estudios sobre la Sociedad Anónima, Tomo II, Editorial Civitas, Madrid 1993, pág. 248. 12 La Segunda Directiva del Consejo de la Unión Europea sobre Unificación del Derecho de Sociedades es suficientemente explícita sobre el particular: “es necesario promulgar disposiciones comunitarias tendentes a preservar el capital, garantía de acreedores, prohibiendo especialmente comprometerlo con distribuciones indebidas a los accionistas … y que es necesario con motivo de los aumentos y reducciones del capital, las legislaciones de los Estados miembros aseguren el respeto y armonicen el establecimiento de principios que garanticen un tratamiento igual a los accionistas que se encuentren en situaciones idénticas, así como la protección de los titulares de créditos anteriores al acuerdo de reducción”. 13 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Normas Legales, Trujillo 2000, Tomo I, pág. 93. 14 GARRIGUES. Op. Cit., Tomo III; pág. 135. resultado de ejercicios anteriores, etc.11. El capital es una cuenta intangible del balance de la sociedad, lo cual implica que solo puede haber reparto de beneficios entre los socios cuando el capital se encuentre debidamente cubierto y, por tanto, los fondos distribuidos no alteren esa cifra12. El carácter intangible del capital es básicamente contable, por lo que no constituye obstáculo para que los bienes de la sociedad sean objeto de disposición y sufran el riesgo que se deriva de los negocios. La intangibilidad implica que esta cuenta no puede disminuir o aumentar por acto voluntario de los socios o administradores, salvo por los procedimientos legalmente previstos, con lo cual se busca proteger a los acreedores, ya que antes de que los socios se repartan el capital, deberán hacer frente a las deudas sociales. “Estos activos respaldan, con absoluta prioridad, el pago de los pasivos que la empresa pueda tener a favor de terceros. En otras palabras, la sociedad no puede pagar su deuda por el capital a los socios mientras no haya terminado de pagar, previamente, todas las deudas que tenga frente a terceros”13. Es una deuda diferida, sin plazo fijo de vencimiento, pues la obligación sólo se saldará con una reducción de capital y devolución del aporte al socio o con la liquidación misma de la sociedad. En segundo lugar, y desde una perspectiva jurídica, se dice que la mencionada intangibilidad del capital se constituye en la GARANTÍA de los acreedores, pues la ley establece una serie de cautelas técnicas a efectos de que los socios no se repartan entre sí el patrimonio de la sociedad antes de pagar a los acreedores, quienes tienen un derecho privilegiado a cobrar (ejemplo de estas cautelas: verificación del capital al momento de constituirse la sociedad o en el aumento de capital, tasación de bienes muebles aportados y obligación de revisión de los administradores, prohibición de repartir dividendos sin utilidades reales, régimen restrictivo de acciones en cartera, requisitos legales para modificar la cifra del capital, pago a los socios con el remanente en caso de liquidación, etc.). De esta manera la ley procura que el capital social se halle cubierto siempre con activos que superen al pasivo, por lo cual se convierte en una cifra de retención a favor de los acreedores. Sin embargo, las precauciones legales para que el capital no disminuya o no sea repartido, sólo tiene carácter indirecto, ya que la única fórmula directa para proteger el capital sería mantener una colocación segura de los activos sociales que conforman el capital, con lo cual los acreedores podrían dirigirse sobre éstos como objeto directo de responsabilidad14. Es evidente que un sistema de cautela material del capital no resulta viable, pues entorpecería la actividad empresarial de la sociedad. Nótese que las llamadas “cautelas técnicas” imponen obligaciones que deben cumplirse en resguardo del capital, con imposición de responsabilidad civil y penal de los administradores, pero sin impedir que efectivamente el acto defraudatorio pueda realizarse; en cambio, una “cautela material” sí impediría la disposición del activo, pero esa

sobre-protección conllevaría también a que sociedad quede impedida de actuar como empresa, en tanto no tendría un fondo de explotación que le permita realizar negocios. Por tal motivo, el capital es una abstracción jurídica que viene a significar la idea -y solo la idea- de una garantía indirecta que asume la sociedad con el fin de conservar esa cifra como patrimonio neto mínimo que asegure a los acreedores de la sociedad. 4

15 Art. 88.- El embargo inscribible en el Registro Mercantil no puede referirse a deudas de la propia sociedad inscrita ni comprometer la totalidad de su patrimonio. 16 Textualmente la exposición de la Junta de Vigilancia de febrero de 1969, al presentar el Proyecto que luego sería aprobado como Reglamento del Registro Mercantil, decía lo siguiente sobre este tema: Con relación a embargos, el Reglamento respeta el concepto clásico del embargo como medida precautoria que incide sobre un bien determinado, no se admite, y con ello se evita la tendencia que alguna vez ha querido imponerse, el embargo de la totalidad del patrimonio de la sociedad. 17 Según la ley civil, cuando el deudor no otorga la garantía ofrecida, o ésta se pierde, entonces el acreedor puede dar por vencido el plazo y exigir inmediatamente el pago de la obligación. Si el capital social fuese una garantía en sentido técnico, entonces una reducción de capital debería acarrear el vencimiento de las obligaciones pendientes. Sin embargo, este efecto obviamente no se produce por cuanto el capital no es una garantía. Así lo indica: VICENT CHULIÁ. Op. Cit., pág. 323. 18 FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis. La aplicación de resultados en las sociedades mercantiles, Editorial Civitas, Madrid 1997, pág. 179. Por tal razón, debemos concluir que el capital social ES UNA GARANTÍA IMPROPIA, que no tiene carácter de garantía real ni personal, y su función es simplemente indirecta. En efecto, no se trata de una garantía real por cuanto los bienes aportados no quedan afectos en sí mismos para asegurar las deudas sociales; por tanto, éstos pueden ser libremente disponibles sin que los acreedores gocen de algún derecho de persecución sobre los mismos. Por tal motivo, el capital NO ES SUSCEPTIBLE DE EMBARGO O AFECTACIÓN EN GARANTÍA REAL, ya que no se trata de un objeto concreto, específico y susceptible de materialización. En tal sentido, es improcedente el embargo del capital, y menos aún es inscribible en la partida de la sociedad. La situación no es tan insólita como podrían pensarse, pues el anterior Reglamento del Registro Mercantil (de 197015, y derogado en la parte referida a las sociedades por el Reglamento del año 2001) contenía una disposición en la cual se prohibía el embargo sobre todo el patrimonio de la sociedad, lo que podía entenderse como una especie de “embargo de capital”, pues éste conforma una de las llamadas cuentas patrimoniales del balance. Según la exposición de motivos de la citada norma, la prohibición se justificaba por cuanto se había hecho frecuente que los juzgados, secundando el pedido de los acreedores, pretendiesen trabar este tipo anómalo de embargo16. En buena cuenta, la imposibilidad de la afectación es clara, y tiene que ver con la naturaleza misma de la figura: el capital es una “cifra formal” y no una entidad material; por tanto, a falta de norma reglamentaria la solución debe ser la misma en vista a los principios generales. Tampoco el capital puede ser asimilado a una especie de garantía personal, por cuanto aquel no representa el patrimonio de un tercero distinto al del deudor; por el contrario, el capital es una cifra que representa el patrimonio neto (mínimo) que tiene la sociedad misma, y no un tercero17; por tanto, el acreedor no tiene la protección adicional (de otro patrimonio) con la que cuenta en la fianza o en el aval, las dos típicas garantías personales que reconoce el ordenamiento. Por tanto, si el capital social no es propiamente una garantía, entonces ¿qué naturaleza tiene? En la doctrina italiana se ha discutido con amplitud el tema, en la cual se debate el carácter real del capital (SIMONETTO), el carácter puramente contable (COLOMBO) o el de entidad formal (FERRI). Esta discusión ha sido calificada de bizantina, por cuanto se dice que el capital no dice nada sobre las reglas propias de la solvencia financiera que se estudia en la ciencia de las finanzas; por tal razón el capital no ayuda a conocer la liquidez (cash flow), ni sobre la adecuada cobertura del circulante por los recursos permanentes (working capital), o sobre la estructura de capital medida por una adecuada proporción entre los recursos propios y los ajenos (ratio de endeudamiento o leverage)18. Esa situación es la que motiva que las entidades de crédito, y en general los acreedores, no tomen en cuenta la cifra del capital a efectos de

otorgar un préstamo, ya que dicho concepto no garantiza ni asegura la realidad económica-financiera de una empresa, menos todavía da un indicativo de su solvencia. Por tal razón se ha llegado a decir que el capital NO TIENE UTILIDAD, y que se trata de un concepto meramente simbólico y devaluado en el mundo de los negocios. Veremos pronto si efectivamente se trata de una inútil sofisticación jurídica. 5

19 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Mercantil, Jurista Editores, Lima 2002, pág. 245. 20 FERRI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale (a cuidado de: Carlo Angelici y Giovanni B. Ferri), UTET, Turín 2006, pág. 276. 21 Ibid., pág. 277-278. 22 GONZALES BARRÓN. Op. Cit., pág. 246. 23 GARRIGUES. Op. Cit., Tomo II, pág. 136. En línea de principio parece evidente que la cifra de capital no puede ser una entidad real, pues carece de consistencia material u objetivada en bienes o derechos concretos19. Esa primera conclusión tampoco nos lleva a sostener que el capital sea una mera cifra contable, aunque aceptamos que también lo es, pero no solo eso. El capital es el conjunto de aportes que realizan los socios con carácter intangible, y que se constituye en una partida del pasivo no exigible, la cual no se materializa en bienes o derechos, pero sí implica una especial vinculación de los socios con respecto a la cifra-capital. Es decir, se trata de un concepto contable, pero que tiene una relevancia jurídica específica que va más allá del aspecto referido a las cuentas de la sociedad. Por tal motivo, consideramos preferible la postura de FERRI que la cataloga de “entidad formal”20, aunque con la precisión que luego se dirá, y que tiene especial relieve en el ámbito interno de la sociedad (organización) y en el externo (tutela impropia del patrimonio neto y, por ende, de los acreedores). La función interna del capital se comprende si tenemos en cuenta que la participación del socio en las sociedades se determina en función del capital, no solo la participación en las utilidades y patrimonio, sino también en los derechos sociales, entendidos éstos como medida del poder de decisión o gobierno de la empresa. Este rol organizativo es la base para establece el derecho de los socios, y de allí su función interna de corte específicamente organizativa, pues se circunscribe a las relaciones entabladas de la sociedad para adentro, esto es, con sus socios. Sin embargo, el capital también tiene una función externa, y que se materializa en su valor indicativo, por el cual la ley se preocupa de asegurar a través de cautelas indirectas que la sociedad cuenta con esa consistencia patrimonial21. En este sentido, la cifra de capital consignada en el acto fundacional, o decidida libremente luego de una modificación, constituye una PROMESA PÚBLICA QUE REALIZA LA SOCIEDAD A FAVOR DEL MERCADO (LÉASE: LA GENERALIDAD DE LOS TERCEROS), CON EL FIN DE MANTENER UN PATRIMONIO MÍNIMO CONSISTENTE EN LA CIFRA DEL CAPITAL. Es decir, el capital viene a ser una obligación que asume específicamente la sociedad para mantener un activo que sea superior al pasivo por la cifra mínima representada por el capital. Por ejemplo, si una sociedad declara tener un capital de un millón de soles, esto significa que una vez que ésta pague el íntegro de sus obligaciones, todavía debe haber activos que representen, por lo menos, la suma del capital22. Por tanto, no se trata sólo de una entidad contable, como decía COLOMBO, ni tampoco es una entidad real, según SIMONETTO, en razón a su falta de materialidad, sino se trata de una entidad formal que determina la organización interna de la sociedad capitalista (FERRI), pero que además tiene incidencia externa en cuenta genera una obligación jurídica de la sociedad para mantener en todo momento su activo por encima del pasivo, con lo cual los terceros cuentan con una garantía impropia o indirecta, en tanto ellos confían en la veracidad de esa promesa pública que consiste en la existencia de ese superávit que asegura el cumplimiento de las obligaciones contraídas. “La cifra del capital es una línea cerrada o círculo ideal trazado en el activo de la sociedad, que no acota bienes determinados, pero que impone a la sociedad la obligación de tenerlo siempre cubierto con bienes equivalentes a aquella cifra”23. Esta obligación de mantener el capital social se concreta con una serie de deberes específicos cuya finalidad es evitar repartos indebidos de los socios.

En resumen de lo hasta aquí expuesto, puede decirse lo siguiente sobre la naturaleza del capital social: 6 24 URÍA, Rodrigo. Derecho Mercantil, Marcial Pons, Madrid 1992, Pág. 232.

Desde una perspectiva estática se trata del conjunto de aportes realizado por los socios a favor de la sociedad con carácter de intangible (deuda diferida), lo cual implica que esa cifra no puede ser devuelta a los socios antes de pagar a los acreedores. Aquí entra en juego el concepto contable, pues se le da el tratamiento de un pasivo en las cuentas de la sociedad.

Desde una perspectiva dinámica el capital es el fondo de explotación de la empresa, por medio del cual se realizan las inversiones y negocios que permitirán cumplir la causa lucrativa de la sociedad, esto es, la obtención de las ganancias. Aquí se descarta que le capital sea un conjunto de bienes inmovilizado, con lo cual se rechaza el carácter de “entidad real”, pues no se concreta en bienes o activos determinados. El capital es un fondo dinámico que se encuentra en constante movilización y transformación económica y, por tanto, se trata de una “entidad formal”.

Desde una perspectiva funcional-interna, el capital sirve como medida del poder de decisión en la sociedad, por lo que regula los derechos de los socios. Aquí encontramos que esta figura es un mecanismo seguro y estable de organización en el ámbito interno.

Desde una perspectiva funcional-externa, la cifra del capital se constituye en una OBLIGACIÓN que asume la sociedad a efectos de mantener un activo que supere el pasivo en esa cifra mínima, por lo cual los acreedores tienen una garantía indirecta, basada en la confianza y buena fe en el mundo de los negocios, respecto a que la sociedad cuenta con un capital real y, en consecuencia, tiene suficiente solvencia patrimonial para solventar y honrar sus deudas. Nótese que el capital no es un conjunto de bienes afectado en garantía a los acreedores (como una garantía real), ni la adición de garantía otorgada por otro patrimonio (como una garantía personal), sino una promesa obligatoria efectuada por la sociedad y que le genera responsabilidad frente a los que sufran daño por el incumplimiento de este deber jurídico. ¿Y cuál es la responsabilidad que se deriva? Ya lo veremos en los acápites V y VI del presente trabajo.

El capital, en suma, es una entidad formal-contable, que establece derechos en el orden interno, y compromete a la sociedad (“las obliga”) en el orden externo, esto es, frente a los acreedores.

III. CAPITAL SOCIAL Y SUS DIFERENCIAS CON EL PATRIMONIO NETO, PATRIMONIO Y ACTIVO PATRIMONIAL Es común la distinción que se hace entre el concepto de “capital” y “patrimonio neto”, en donde el primero representa una suma fija (estática), producto del valor de las aportaciones

sociales; en cambio, el patrimonio neto viene a ser la diferencia entre el activo y pasivo, esto es el remanente que corresponde a los socios luego de ser pagadas las obligaciones sociales; en tal sentido, se trata de una cifra dinámica y cambiante, ya que se encuentra a tono con el éxito o el fracaso de la gestión social tal como se explica en la siguiente cita:

En el momento fundacional de las sociedades es frecuente que coincidan la cifra-capital y el importe o montante del patrimonio social (integrado entonces por los fondos que los socios ponen o se obligan a poner en la sociedad); pero esa coincidencia inicial desaparece cuando la sociedad comienza su actividad económica, porque las vicisitudes de la empresa social repercuten necesariamente sobre el patrimonio de la entidad en sentido positivo o negativo, aumentándole o disminuyéndole, mientras que la cifra capital permanece indiferente a esas vicisitudes y sólo puede ser modificada en más o en menos previo acuerdo social de aumento o reducción del capital tomado con las formalidades legales24.

7

25 GALGANO, Francesco. Derecho Comercial, Traducción del italiano de Jorge Guerrero, Temis, Bogotá 1999, Tomo II, pág. 206-207. 26 ELÍAS LAROZA. Op. Cit., Tomo I, pág. 93. Capital y patrimonio neto coinciden al momento de constitución de la sociedad, pues todo el acervo se encuentra compuesto en ese momento por el aporte de los socios; posteriormente ambos conceptos se distancian, ya que el patrimonio puede aumentar por efecto de las utilidades no distribuidas o por efecto del mayor valor adquirido por los aportes en especie, etc.; asimismo la relación puede disminuir por pérdidas, depreciación de los activos u otros factores25. Como bien se ha explicado en nuestra doctrina, el concepto de capital se encuentra vinculado con el del “patrimonio neto”, es decir, a la diferencia efectiva entre el valor de los activos y pasivos en una fecha determinada26, y no con otras nociones como “patrimonio” o “acervo patrimonial”. Así entendidas las cosas, adquiere sentido el estatuto normativo que regula las relaciones entre el capital y el patrimonio (neto); por ejemplo, cuando se dice que el reparto de utilidades está condicionado a que el capital no sea inferior al patrimonio, esto significa que los socios pueden detraer recursos de la sociedad solamente si se mantiene la citada ecuación, esto es, que la diferencia entre activos y pasivos lleve por lo menos a mantener un superávit equivalente al capital. La misma idea se encuentra detrás de la regla que exige a los administradores llamar a los acreedores sociales cuando el capital se haya perdido en su integridad (en ese caso, el patrimonio neto es negativo), por cuanto allí existe la certeza que los créditos no podrán ser pagados, por lo cual se hace necesario ingresar a un procedimiento de insolvencia, en el cual los propios acreedores, y no la sociedad deudora, sean quienes administren la empresa con fin de realizar el pago ordenado de sus acreencias. Desde una perspectiva estrictamente contable, el patrimonio neto está representado por las llamadas “cuentas patrimoniales”, en donde se registra el superávit (o déficit, si hay pérdidas) obtenido luego de la operación de resta entre el activo y el pasivo. Estas cuentas patrimoniales son las de capital, reservas, primas de emisión, utilidades no distribuidas, etc. La vinculación entre capital/patrimonio neto tiene como finalidad otorgar una garantía impropia o indirecta a los acreedores, por lo cual los socios solamente pueden repartirse beneficios a cargo de la sociedad siempre que exista un acervo patrimonial equivalente a la cifra de capital; en caso contrario se estaría repartiendo el capital antes que los acreedores sean pagados, lo cual implica una contravención directa a uno de los principios configuradores de las sociedades capitalistas: el capital es un fondo de retención que tiene un carácter indisponible o intangible, por cuanto los socios solamente pueden disponer de él luego de pagadas las deudas. Esta situación se repite con otras normas legales que buscan evitar perjuicio a los acreedores cuando el patrimonio (neto) se vea reducido a una cifra menor al del capital, lo cual implica la existencia de pérdidas en la sociedad. Distinto es el concepto de “patrimonio” en general, el cual se define como el conjunto de activos y pasivos de una persona determinada, pero sin que entre ambos se dé una especial vinculación. El patrimonio de una sociedad es igual al de una persona natural, pues se encuentra compuesto de derechos y obligaciones; y desde una perspectiva contable, el balance refleja precisamente el patrimonio de la sociedad a través de una serie de cuentas con valor monetario, y en la que se enlistan los derechos (haber) y las obligaciones (debe) de la sociedad, lo que constituye, reiteramos, la noción contable de patrimonio, esto es, el conjunto de valores económicos que corresponden a una persona, ya sea los de carácter positivo como negativo. Por tanto, una cosa es el patrimonio de una sociedad (balance) y otra distinta es el patrimonio neto de la misma (diferencia entre el activo y el pasivo de ese mismo balance, el cual se refleja en las denominadas “cuentas patrimoniales del balance”). Este último concepto es el que se encuentra vinculado con el de capital, pues éste no puede ser menor al patrimonio neto; en eso consiste justamente la promesa pública que realiza la sociedad y que se proclama a través

del Registro, y por lo cual queda específicamente vinculada a través de esta obligación. “La cifra del capital es una línea cerrada o círculo ideal trazado en el 8

27 GARRIGUES. Op. Cit., Tomo II, pág. 136. 28 ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di diritto privato, CEDAM, Padua 2005, pág. 354. 29 ELÍAS LAROZA. Op. Cit., Tomo I, pág. 91. 30 BEAUMONT, Ricardo. Comentarios a la nueva ley general de sociedades, Gaceta Jurídica, Lima 1998, pág. 113. activo de la sociedad, que no acota bienes determinados, pero que impone a la sociedad la obligación de tenerlo siempre cubierto con bienes equivalentes a aquella cifra”27. Una tercera noción es la de “activo patrimonial”, es decir, el conjunto de bienes o derechos con los que cuenta la sociedad, y que constituye el objeto directo de responsabilidad, pues dicho conjunto es el que se encuentra expuesto a la acción de los acreedores. Si seguimos el ejemplo contable que ya hemos mencionado, el acervo patrimonial está constituido exclusivamente por las cuentas de activo del balance (dinero en caja o en Bancos, deudas por cobrar, los inventarios o mercaderías, activo fijo -vehículos, inmuebles-, intangibles, etc.). El activo patrimonial se compone de los bienes o derechos concretos, por lo que viene a ser la garantía genérica con la que cuentan los acreedores para satisfacer sus créditos. En tal sentido, todos los bienes comprendidos en el patrimonio del deudor (en este caso, de la sociedad) aseguran una garantía genérica del crédito, en donde el término “garantía” significa conjunto de bienes que posibilita el cumplimiento, y “genérica” implica que el acreedor no tiene un especial derecho que vincule bienes determinados, sino un derecho sobre cualquier bien perteneciente del deudor sobre el cual recaiga la ejecución forzada28. El patrimonio social es verdaderamente el objeto sobre el cual los acreedores pueden hacer valer la responsabilidad de la sociedad, y no el capital, ya que éste indica sólo la cifra mínima que debe alcanzar el patrimonio neto o líquido. En buena cuenta, el acervo patrimonial son los bienes susceptibles de afectación, pero el problema es que el deudor podría no tener bienes; en cambio, el capital es una cifra fija que no representa bienes, pero sí constituye una obligación de la sociedad de mantener un patrimonio neto que constituya por lo menos esa cifra y, por ende, deberá contar con un acervo líquido equivalente. En caso contrario se activarán las reglas de responsabilidad por incumplir el citado deber de veracidad. El artículo 31 LGS se refiere específicamente al “activo patrimonial”, aun cuando hable impropiamente de “patrimonio”, cuando dice que éste responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en los tipos societarios que así lo contemplen. A veces nuestra doctrina no ha entendido el sentido de esta norma, pues se dice que la fórmula es tautológica pues indica que los activos responden por los pasivos o que el patrimonio neto responde por las obligaciones, por lo que la norma resultaría innecesaria29. Otra opinión dice que el patrimonio social del artículo 31 LGS es “el conjunto de activos y pasivos contables”30. En realidad, el art. 31 no es innecesario, como sostiene ELÍAS LAROZA, pues desarrolla una regla normativa muy común en los más importantes Códigos civiles del mundo, pero que no está reproducido en el nuestro lo que constituye una laguna lamentable. Por tal motivo, y con respecto a las sociedades, se salva la citada omisión estableciendo que los bienes de la sociedad, esto es todo su activo patrimonial, queda expuesto a la acción de los acreedores. En cuanto a BEAUMONT, este autor confunde las distintas nociones antes explicadas, pues el artículo 31 no puede referirse al conjunto de activos y pasivos de la sociedad, como él sostiene en forma equivocada, ya que si fuera así, entonces podríamos preguntarnos: ¿cómo un pasivo puede responder por una deuda? En suma, una noción es el “patrimonio” en general, como conjunto de activos y pasivos de una persona determinada, el mismo que se va modificando en el tiempo por resultado de la gestión económica de su titular. Este patrimonio es el haber y el debe del sujeto, en el que se incluyen las cuentas positivas y negativas, por lo cual desde el aspecto contable el patrimonio se refleja

en el balance. Una segunda noción es el “patrimonio neto”, consistente en el saldo líquido proveniente de restar el activo y el pasivo de una sociedad, de esta manera, lo que se busca determinar es si el deudor puede responder de todas sus obligaciones y cual es el superávit resultante. Este concepto 9 31 GARRIGUES. Op. Cit., Tomo I, pág. 21 (el subrayado es nuestro). está normalmente vinculado con el de capital social, y si bien la primera es una figura variable y la segunda es rígida, sin embargo, el capital no puede disminuir o ser inferior al patrimonio neto; pues éste es un principio fundamental en el adecuado manejo de gestión de la sociedad, y de él se derivan una serie de reglas técnicas de orden jurídico y contable. Desde la perspectiva contable el patrimonio neto se identifica con las cuentas patrimoniales del balance, esto es, aquellas que resultan de la resta entre los bienes y las obligaciones. Por último tenemos la noción de “activo patrimonial”, utilizada en el artículo 31 LGS, y que solo abarca los bienes y derechos concretos de la sociedad, los que se encuentran sujetos a la acción de los acreedores y constituyen el objeto directo de la responsabilidad. Por ello se dice que el activo patrimonial, en su integridad, es la garantía genérica que permite a los acreedores satisfacer sus créditos. Se dice que las sociedades capitalistas son de responsabilidad limitada, en el sentido que los socios no responden por las deudas sociales, pero la sociedad en sí misma considerada, esto es como persona jurídica con individualidad propia, NO TIENE RESPONSABILIDAD LIMITADA y, en consecuencia, todos sus bienes presentes y futuros (activo patrimonial) se encuentran expuestos a la ejecución por sus obligaciones; por tanto, son la garantía genérica de las deudas, en tanto estos bienes son el objeto directo de la responsabilidad. En suma, la sociedad, incluso la capitalista, tiene responsabilidad ilimitada con todos sus bienes; otra cosa es que sus socios no respondan por esas deudas. La siguiente cita termina por aclarar el panorama:

Es evidente, sin embargo, que la contraposición entre sociedades de responsabilidad limitada y sociedades de responsabilidad ilimitada induce a confusión y es imprecisa, porque todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, puesto que ellas responden con todos sus bienes de sus propias deudas; y es evidente también que los socios de cualquier sociedad responden de un modo ilimitado de su propia deuda, es decir, de la aportación social. Luego la contraposición exacta es entre sociedad en que las deudas sociales no se comunican a los socios ni, por tanto, la responsabilidad por esas deudas; y sociedad en la que las deudas sociales sí se comunican a los socios31.

IV. CAPITAL SOCIAL Y GOBIERNO CORPORATIVO Los tres conceptos mencionados en el apartado anterior pueden encontrarse disociados en distinta forma. Si la sociedad tiene utilidades no distribuidas, el patrimonio neto es mayor que el capital social y los acreedores están (teóricamente) en mejor situación. Por el contrario, si la sociedad sufre pérdidas entonces el patrimonio neto es menor que el capital, y los acreedores se encuentran en riesgo, lo que impone en los administradores un especial deber de diligencia y transparencia a favor de los acreedores. Además es posible que contablemente la sociedad tenga capital y patrimonio neto favorable, pero no cuente con activos patrimoniales susceptibles de realización, por lo cual en la práctica los acreedores no tienen posibilidad de lograr la satisfacción de sus créditos por encontrarse ante un capital ficticio. Éste último ejemplo resulta especialmente paradigmático para discutir la utilidad y función del capital social, pues si es posible que éste no represente una realidad concreta, entonces ¿para qué sirve? El capital es una entidad formal-contable, con funciones de orden interno y externo, y que para efectos de este trabajo vamos a concentrarnos en este último aspecto. Así, el capital se convierte en una garantía impropia de los acreedores, pues otorga una protección a través de

medidas indirectas que no impiden de modo efectivo la descapitalización, pero sí lo prohíben a través de una serie de reglas que obligan específicamente a la sociedad. Por tanto, existe “un deber jurídico imputable a la sociedad que consiste en el deber de preservar la integridad patrimonial y la conservación de la 10

32 FERNÁNDEZ DEL POZO. Op. Cit., pág.198-199. 33 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis. La sociedad comanditaria por acciones. EN: URÍA-MENÉNDEZ-OLIVENCIA. Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Tomo XIII, Civitas, Madrid 1992, pág. 27. 34 VICENT CHULIÁ. Op. Cit., pág. 373. 35 Puede verse en: www.conasev.gob.pe (visita: 26 de julio de 2007). empresa. Tal deber haría ilícitas aquellas distribuciones que pongan en peligro la subsistencia de la empresa”32. La cifra numérica del capital se constituye en una OBLIGACIÓN que asume la sociedad, y por la cual ésta debe conservar un activo que supere el pasivo en esa cifra mínima. De esa manera se configura una garantía indirecta a favor de los acreedores, la misma que se basa en la confianza y buena fe en el mundo de los negocios, amparada en una promesa pública materializada a través del Registro, y de cuya veracidad responde la sociedad. Nótese que el capital no es un conjunto de bienes afectado en garantía a los acreedores, sino una promesa obligatoria que genera responsabilidad. El capital, como fondo de retención o garantía impropia (Haftungsfond), implica una especial técnica de aseguramiento de los acreedores mediante una promesa de la sociedad que se configura mediante la publicación de las condiciones de capitalización en el Registro y de su conocimiento por los terceros33. El capital social es una cifra jurídica; no es una mera esperanza o expectativa carente de contenido. Por tal motivo, genera en la sociedad la obligación de mantener un patrimonio neto positivo (resultante de la resta del activo menos pasivo), que en forma mínima debe coincidir con el capital. En caso contrario la ley establece especiales deberes para los socios y administradores a efectos de que se recomponga el capital, ya sea aumentándolo o reduciéndolo, se llame a los acreedores o se pida la insolvencia (artículos 176, 220 LGS). Hay, pues, un deber general de veracidad impuesto a la sociedad, en el sentido que el capital publicado debe coincidir, en forma mínima, con el patrimonio neto o líquido, es decir, debe encontrarse un superávit de activo patrimonial una vez pagadas todas las obligaciones. Este deber de veracidad, sustentado en una promesa pública que emana del Registro, es ya una regla de manejo correcto y transparente de la gestión social, por lo cual se trata de una técnica de administración acorde con los modernos Principios del Buen Gobierno Corporativo (PBGC), y que ha existido con anterioridad a éstos, pero que se basa en la misma idea subyacente. Así se dice que los PBGC son reglas voluntarias (Códigos de conducta) dirigidas a brindar información relevante sobre la sociedad, sus socios, los órganos de administración y su independencia, las operaciones económicas más importantes, las vinculaciones con otros grupos o sociedades, sistemas de control de riesgo y auditorías, acceso de información, etc.34; en suma, se trata de un conjunto de prácticas al interior de la sociedad que tienen dos finalidades básicas: a) dar transparencia al mercado respecto a la marcha de la sociedad, posibilitando el acceso a la información sensible; b) proteger a los accionistas, especialmente los minoritarios. Para ello se busca reformar las prácticas de los órganos societarios, especialmente de la administración, de tal suerte que ésta actúe con diligencia y lealtad, para lo cual se proponen directivos independientes, comités de auditoría, transparencia en publicación e información de los datos económicos relevantes, exposición de los conflictos de interés, entre otras medidas puntuales. El Perú no ha sido ajeno a este fenómeno global, y en julio de 2002 un Comité de Trabajo presidido por la CONASEV aprobó una norma no-vinculante, y facultativa, denominada “Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas” (PBGSP)35. En él se dice:

El gobierno corporativo explica las reglas y procedimientos para tomar decisiones en asuntos como el trato equitativo de los accionistas, el manejo de los conflictos de interés, la estructura de capital, los esquemas de remuneración

e incentivos de la administración, las adquisiciones de control, la revelación de información, la

11

36 FERNÁNDEZ DEL POZO. Op. Cit., pág. 198. 37 Cit. DE LA LAMA, Miguel. Código de Comercio, Librería e Imprenta Gil, Lima 1902, pág. 11.

influencia de inversionistas institucionales, entre otros, que afectan el proceso a través del cual las rentas son distribuidas (Introducción, pág. 7).

El capital social genera un especial deber de veracidad y transparencia de la sociedad a favor del mercado (o de los grupos de interés, como se llama en la moderna terminología, esto es, frente a los inversionistas, acreedores, proveedores y trabajadores), y con lo que se busca conservar un patrimonio neto que no sea menor al de la cifra del capital, con lo cual se asegura, por vía indirecta, la satisfacción de los acreedores, ya que éstos podrán contar, teóricamente, con un remanente de activo patrimonial que permita responder frente a las acreencias. El moderno gobierno corporativo de las sociedades apunta exactamente hacia lo mismo, esto es, imponer legal o voluntariamente –según cada ordenamiento jurídico- especiales obligaciones de gestión social técnica, diligente, leal y abierta a los grupos de interés. La normativa del capital social fue en su momento un soporte mínimo que se estableció en la legislación para resguardar a los acreedores y, con ello, a toda la empresa, pues la descapitalización de la misma también afecta la viabilidad misma del negocio, con lo que se afecta a los proveedores, clientes, trabajadores y a la economía toda. Por ende, no es extraño que la normativa de capital social se haya entendido en interés y defensa de la “conservación de la empresa”36 como unidad económica con una relevante función social de producción de riqueza para beneficio general. Este principio se encuentra detrás de las antiguas normas del capital, pero también de aquellas modernas sobre el gobierno corporativo, pues éste busca la gestión óptima de la sociedad y la transparencia de la información, en tutela de los grupos de interés (acreedores) y de los propios accionistas carentes de control, ya que su desconocimiento de la situación económica-financiera podría impedir la utilización de las cautelas legales que frenen la descapitalización. Las modernas reglas no tienen esencia diferente, sino son el desarrollo y concreción más específico de los mismos principios, en protección del “interés social” o del “valor de la empresa”, según la postura que se adopte –institucional o contractual- respecto a la sociedad. Esta comunicación de fines, a pesar de la distancia temporal, puede apreciarse en el siguiente texto de la exposición de motivos del Código de Comercio de 1902 sobre los efectos del Registro en el ámbito de las sociedades: “esta institución (…) ha recibido gran desarrollo en el nuevo Código, que establece un poderoso medio de publicidad que sirva de garantía suficiente a los terceros que se hallan interesados en ciertos actos y operaciones mercantiles de trascendencia”37. Nótese la importancia que se le otorga a la publicidad de ciertos actos, en nuestro caso del capital, pues ello sirve como GARANTÍA de los terceros; es cierto que se trata de una garantía impropia pues surge del deber de la sociedad de mantener el capital en resguardo de los acreedores, pero ello se logra a través del mecanismo técnico de la publicidad del registro que da a conocer la promesa a la que se obliga la sociedad. Ahora bien, compárese ese párrafo con el siguiente: “el marco del gobierno de las sociedades debe asegurar que se presenta la información de manera precisa y de modo regular acerca de todas las cuestiones materiales referentes a la sociedad, incluidos los resultados, la situación financiera, la propiedad y el gobierno corporativo” (PBGSP, punto IV, pág. 16). En ambos casos existe comunidad de fines, ya que se pretende otorgar ciertas garantías a través de la transparencia informativa a efectos de que los terceros puedan decidir libremente lo más adecuado en defensa de sus intereses. V. CAPITAL SOCIAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL

El capital es una promesa pública que realiza la sociedad a favor del mercado con el fin de mantener un patrimonio neto mínimo consistente en la cifra del capital. Desde esta perspectiva, el capital es 12

38 GALGANO. Op. Cit., Tomo II, pág. 331. 39 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA. Op. Cit., pág. 66. 40 VEGA PÉREZ, Félix. Protección de los acreedores en las sociedades de capital frente a los administradores. EN: VVAA. Derecho de Sociedades. Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, McGraw Hill, Madrid 2002, Tomo II, pág. 1662. una OBLIGACIÓN que asume la sociedad a efectos de conservar un activo que supere el pasivo en esa cifra mínima, por lo cual los acreedores tienen una garantía indirecta, basada en la confianza y buena fe en el mundo de los negocios, respecto a que una determinada sociedad cuenta con capital positivo, por lo cual tiene la suficiente solvencia patrimonial para honrar sus deudas. Siendo que estamos en presencia de una OBLIGACIÓN DE LA SOCIEDAD, bien podría parecer que este deber jurídico es sobre-abundante y, por tal razón, innecesario, ya que su incumplimiento ocasionaría una responsabilidad económica de la propia sociedad, pero si ésta ya era insolvente por las deudas originarias que había contraído por razón de tráfico, ¿qué se obtiene imputándole una nueva deuda (ésta, indemnizatoria) si las otras obligaciones tampoco las puede pagar? La solución aquí es muy simple, ya que si bien la sociedad es la obligada al cumplimiento del deber jurídico de mantener el capital en la cifra publicada, sin embargo la sociedad no actúa por sí misma, pues la gestión y el manejo es un asunto de competencia de los administradores, y no de los socios a través de la asamblea o junta38. Existe un clara vinculación entre el binomio “poder de dirección-responsabilidad patrimonial”39, esto es, quien gestiona la empresa corre el riesgo de ésta. Por tal motivo, serán los administradores los que respondan por mantener un capital social inscrito, pero que es ficticio, aparente, simulado, fraudulento o no-real, según sea el caso. La existencia de discrepancia negativa entre el capital inscrito y el patrimonio neto conlleva el nacimiento de una serie de deberes específicos en cabeza de los administradores, y en caso de no ser ejecutados se habilita la responsabilidad indemnizatoria por acto ilícito o por garantía, y como veremos después, eventualmente también la responsabilidad penal. Nótese lo qué dicen los PBGSP: “El Directorio debe tener en cuenta en todo momento los intereses de los grupos de interés (léase, entre otros, los acreedores), asegurando siempre el cumplimiento de la ley” (punto V, ap. C, pág. 19). Por tanto, la obligación de veracidad con respecto al capital social que se imputa nominalmente a la sociedad, sin embargo recae en los administradores, pues son éstos quienes realizan la gestión social y, en consecuencia, se encuentran en capacidad de determinar si el capital existe realmente o ha sido erosionado por pérdidas en los negocios o por actos de fraude. En tal sentido, en las sociedades capitalistas o de responsabilidad limitada (rectius: sin comunicación de deudas) los socios no responden con su patrimonio personal por las obligaciones sociales (artículo 31 LGS), de lo cual se infiere que incluso en los casos de capital ficticio no se le puede imputar esa responsabilidad, pues la falta de gestión sobre el manejo de la sociedad lleva a que éstos no puedan ser imputados de la conducta ilícita. Así puede decirse que:

Los administradores, en cuanto órgano de la sociedad, que asume, sin solución de continuidad, la gestión del interés social y la representación de la sociedad en toda clase de relaciones externas, tienen el deber de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Y en función de ese doble deber y el deber de contabilidad que les afectan, pueden y deben conocer en cualquier momento la situación de la sociedad desde el punto de vista económico y contable. De ahí, que ante cualquier anomalía económica, deben adoptar las medidas necesarias para vigilar y controlar el nivel de las pérdidas, toda vez que cuando la despatrimonialización llega a los límites fijados en la ley, les incumbe el deber de informar a los socios y adoptar las medidas necesarias para evitar una desaparición anormal de la sociedad40.

13

41 Este deber de reducción de capital, que estaba previsto en la anterior ley de sociedades (Ley 16213 y que luego de una importante modificación dio lugar al texto único ordenado aprobado por Dec. Sup. 003-85-JUS, art. 222), pero su vigencia fue suspendida por la 2º disposición transitoria del Dec. Leg. 757, de 1991, y luego fue reiteradamente prorrogado. Al entrar en vigor la actual ley general de sociedades, la 8º disposición transitoria mantuvo la suspensión, la misma que nuevamente fue sucesivamente prorrogada hasta que, luego de un breve interregno entre enero y mayo de 2004, finalmente concluyó en diciembre de ese año en virtud del cese de vigencia de la Ley 28233, publicada el 28-5-2004. Demás está decir que estas normas de excepción permitieron que empresas sin sustento patrimonial se mantuvieran en el mercado a pesar de su inexistente capital, con grave detrimento de los acreedores. Sin embargo, desde el 01 de enero de 2005 esta norma se encuentra vigente y, por tanto, los administradores se encuentran sujetos al deber legal que en ella se indica. 42 Este deber legal de acordar la disolución y liquidación de la sociedad, tuvo las mismas vicisitudes normativas que se relatan en la nota anterior. 43 MAIRATA LAVIÑA, Jaime. Responsabilidad de los administradores y situaciones concursales. EN: VVAA. Derecho de Sociedades. Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, McGraw Hill, Madrid 2002, Tomo II, pág. 1389. 44 El artículo 2449.I del Código Civil italiano de 1942 prevé lo siguiente: Los administradores, cuando se ha verificado un hecho que determina la disolución de la sociedad, no pueden emprender nuevas operaciones. Si contravienen esta prohibición, ellos asumen responsabilidad ilimitada y solidaria por los negocios emprendidos. Los administradores son, pues, los directamente obligados a cumplir el deber de veracidad de la cifra del capital social con relación al patrimonio neto. En efecto, la ley establece una serie de medidas que deben tomar los administradores cuando las pérdidas llegan a cierto nivel con relación al capital, y la razón de ello es evitar que los acreedores queden desprovistos de la garantía impropia o indirecta que significa la cifra del capital. Aquí se presenta con toda claridad el binomio “poder de dirección-responsabilidad económica”, el que puede resumirse en el adagio “quien manda paga”. Seguidamente veremos las hipótesis que pueden presentarse en donde se produce una disociación, negativa, en la ecuación entre capital/patrimonio neto. En primer lugar, si se advierte de los estados financieros que la sociedad tiene una pérdida de la mitad o más del capital, o ello debiera presumirse, entonces los administradores deben convocar de inmediato a la junta general para informarla de la situación (artículo 176, 1 LGS). En tal caso la reducción de capital se convierte en imperativa cuando hubiese transcurrido un ejercicio completo sin que la situación hubiese sido superada (artículo 220 LGS41). Nótese que estamos en presencia de un deber específico de los administradores consistente en llamar a la junta general para que ésta decida las medidas correctivas, las mismas que pueden ser de orden administrativo (ejemplo: remover a los trabajadores, negociar reducción de sueldos de trabajadores, eliminar gastos excesivos, replantear las líneas del negocio, etc.) o de orden societario (aumentar o reducir el capital, reintegración por los socios del capital perdido a título gratuito, etc.). En segundo lugar, si las pérdidas superan los dos tercios del capital social, entonces los administradores nuevamente están obligados a llamar a la junta general con el objeto de informarle de la situación a efectos de que acuerde la disolución y liquidación de la sociedad por esa causal (artículo 407-4 LGS42), salvo que se opte por el aumento o reducción del capital, o porque las pérdidas sean resarcidas mediante un aporte gratuito. Esta situación resulta especialmente grave para los administradores, pues en caso de incumplir este deber entonces la sociedad deviene en irregular por mantenerse en funcionamiento a pesar de existir una causal disolutoria (artículo 423-6 LGS), lo que implica en forma automática la responsabilidad

solidaria e ilimitada de dichos administradores por las deudas sociales, desde el momento en que se produjo la irregularidad (artículo 424, 1 LGS). Debe tenerse en cuenta que el deber de los administradores no concluye con informar a los socios y convocar a la junta, pues podría ocurrir que ésta no se instale por falta de quórum o decida no resolver la cuestión ni adoptar una medida correctiva, en cuyo caso los administradores deberán solicitar la disolución judicial para evitar incurrir en responsabilidad solidaria43, o simplemente deberán renunciar al cargo. Por lo demás, esta previsión legal se encuentra difunda en el Derecho comparado44. 14

Esta norma fue, a su vez, tomada del Código de comercio italiano de 1882. 45 Este deber de llamar a la junta general y a los acreedores, ha pasado por las mismas vicisitudes normativas que se detallan en las anteriores notas. 46 El régimen de las empresas en crisis está necesitado de ser concordado, pues las normas de Ley General del Sistema Concursal no son coherentes con la Ley General de Sociedades. El artículo 24.1-b LGSC indica que el deudor PODRÁ (¿facultativo?) solicitar el inicio de procedimiento concursal cuando haya perdido más de un tercio del capital, sin embargo, esa situación no es causal de disolución de la sociedad. Por otro lado, la LGS no establece ninguna medida que deban realizar los administradores en caso de pérdida de 1/3 del capital, pues sólo cuando la pérdida llega a ser la mitad del capital, entonces los administradores deben informar a la junta general sobre esta situación, y de mantenerse ésta por un ejercicio la sociedad queda obligada a reducir el capital, o a tomar alguna medida correctiva. De esta suerte se llega a una serie de problemas interpretativos de difícil solución, algunos de los cuales vamos a relatar: a) Si la pérdida del capital es 1/3 la sociedad puede iniciar el procedimiento concursal ordinario, pero ni siquiera está obligada a convocar a la junta general, por lo cual se daría el paradójico caso que los socios ni siquiera tomarían conocimiento de la presunta insolvencia. b) Si la pérdida del capital es total, la LGS (art. 176) señala que los administradores deben solicitar la insolvencia, bajo la responsabilidad prevista en los artículos 177 (responsabilidad extracontractual) y 424 (responsabilidad-garantía); empero, el artículo 24.1-b LGSC señala que con la pérdida de un tercio del capital ya puede solicitarse la insolvencia.

Si bien el artículo 2.3 LGSC establece que las normas concursales se aplican preferentemente a otras leyes, sin embargo, se agrega que ello ocurre cuando se trate de “disposiciones distintas”. Siendo ello así, las normas de la LGSC no parecen ser contrarias a las de la LGS, sino más bien parecen ser complementarias. De esta manera puede interpretarse que la pérdida de un tercio del capital faculta a que los administradores soliciten la insolvencia (artículo 24.1-b LGSC). Si la pérdida es de una mitad del capital, además de la posibilidad antes mencionada, se puede reducir o recomponer el capital (artículo 220 LGS), previo llamado a la junta general (artículo 176, 1 LGS). Si la pérdida es de dos tercios entonces la sociedad debe acordar su disolución y liquidación (407-4 LGS) o, alternativamente, pedir la insolvencia como efecto derivado de que la sociedad está impedida de continuar funcionando; de no optar por una u otra medida la sociedad se convierte en irregular (artículo 423-6 LGS). Por último, si la sociedad ha perdido todo su capital, entonces la junta general debe recomponer el patrimonio neto, o en caso contrario los administradores obligatoriamente deben solicitar la insolvencia (artículo 176, 2 LGS). La interpretación del artículo 24.1-b como norma que establece una facultad y no un deber, siempre que no se llegue a la pérdida de los dos tercios del capital, se sustenta en la concordancia con el artículo II del Título Preliminar de la LGSC, en la cual se indica que los procedimientos concursales, antes que coercitivos, “tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción”. En tercer lugar, si las pérdidas de la sociedad hubiesen consumido íntegramente el capital, de tal suerte que el activo no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, los administradores deberán llamar a la junta general para informarle de la situación, y dentro de los quince días siguientes de la convocatoria a junta también se encuentran en la obligación de llamar a los acreedores y solicitar, si fuere el caso, la insolvencia de la sociedad (artículo 176, 2 LGS45). Igual como en el caso anterior, la responsabilidad de los administradores no queda salvada con la simple información a los acreedores y socios, sino que debe concluir con la solicitud de insolvencia, salvo que se adopten medidas de inyección patrimonial, como aumento de capital o

reintegro de patrimonio a través de aporte gratuito, etc. Fíjese que en este caso la sociedad también ha incurrido en causal de disolución, pues basta perder más de las 2/3 del capital, pero si el activo ya no basta para cubrir los pasivos entonces la norma especial exige la solicitud de insolvencia como mecanismo que permite a los acreedores asumir la gestión de la sociedad, y además resguardar la igualdad de trato de los acreedores, salvo los privilegios legales, con lo cual se evita las conductas oportunistas de los administradores de pagar determinadas acreencias estratégicas con el objetivo de esconder la situación patrimonial de la sociedad. En cualquiera de estos tres casos46, el deber general de veracidad que asume la sociedad con respecto al capital social, se concreta en deberes específicos de información, prevención y transparencia a cargo de los administradores, y que tiene como beneficiarios inmediatos a los socios, salvo el caso de pérdida total de capital en donde también hay que llamar a los acreedores, 15

47 MAIRATA LAVIÑA. Op. Cit., Tomo II, pág. 1385-1386. 48 En efecto, un problema distinto es aquel referido a la responsabilidad civil de los administradores por una gestión descuidada o negligente de la sociedad, es decir, por actuar culposamente en el ámbito mismo de los negocios o en la toma de decisiones. Sobre el particular no conviene exagerar el parámetro de diligencia, pues en tal caso los administradores no correrían riesgos para obtener utilidades, y el riesgo es un concepto inherente en el mundo de los negocios; por lo demás, y como se sostiene en el Derecho de los Estados Unidos, difícilmente un juez podría realizar una evaluación ex post más eficiente de las decisiones tomadas por el empresario en el momento decisivo. 49 ELÍAS LAROZA. Op. Cit., Tomo II, pág. 454. pero que repercute en la esfera jurídica de los terceros, por lo cual éstos se encuentran habilitados para resarcir el daño que sufran por la infidelidad de los administradores. Así por ejemplo, si el directorio de una sociedad anónima no convoca a los socios para informar de las pérdidas de más del 50% del capital, o para que se declare la disolución y liquidación, entonces el capital de la sociedad no será real, pues la cifra publicada en el registro dará cuenta de una situación falsa del patrimonio neto, con el consiguiente riesgo de los acreedores para satisfacer sus créditos; en tal caso si el riesgo se concreta, entonces el daño producido debe ser resarcido por los administradores. Véase que los deberes de los administradores se cumplen a favor de los socios o accionistas, pues la diligencia y lealtad debe dirigirse a favor de éstos, que son quienes los designaron para que realicen una gestión técnicamente correcta. Sin embargo, los deberes de los administradores influyen en la sociedad misma y en los terceros con los que se relaciona, ya que aquella es una entidad viva y dinámica que está presente en el tráfico. Por ello se justifica el artículo 177, 1 LGS: “Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave”. El incumplimiento de los deberes específicos de información y transparencia conlleva la responsabilidad de los administradores por acto ilícito (extracontractual), lo cual implica el nacimiento de una obligación de resarcimiento a favor de los acreedores por el daño que éstos sufran en virtud a haber contratado con una sociedad que no contaba con el patrimonio neto que su capital aseguraba. La responsabilidad frente a terceros tiene evidentemente carácter extracontractual y exige la concurrencia de tres requisitos: existencia de un daño, la acción u omisión culposa de los administradores en cuanto investidos de su cargo como órgano social, y la relación de causalidad47. Nótese que esta responsabilidad se origina, no por la existencia en sí de las pérdidas –lo cual lleva a otro problema: la correcta o incorrecta gestión de los negocios sociales-48, sino por el incumplimiento de obligaciones de tipo instrumental49. Aquí vale la pena distinguir los deberes sustanciales de los administradores, tales como la gestión diligente y adecuada decisión en el ámbito de los negocios, dentro del riesgo natural de éstos; y por otro lado, los deberes instrumentales, como los de información a los socios, transparencia hacia el mercado o presentación de declaraciones a la Administración Tributaria, etc. Los primeros son difícilmente evaluables en sede judicial, pues obligarían a que el juez se subrogue en la posición del directivo; de allí la regla de que los administradores solamente responden por culpa grave, lo cual evita la intromisión judicial indebida en el mundo de los negocios (art. 177, 1 LGS, cuando habla de “negligencia grave”). En cambio los segundos pueden determinarse fácilmente si se cumplieron o no, ya que se trata de deberes más o menos objetivos y que se concretan en conductas específicas (artículo 177, 1 LGS, cuando habla de “acuerdos o actos contrarios a la ley”). En buena cuenta, los deberes que aquí analizamos, tales como el llamado a los socios y acreedores para dotarles de información y permitirles que tomen las medidas correctivas del caso, son de carácter típicamente instrumental.

Por otro lado, en las hipótesis segunda y tercera (pérdidas de más de dos tercios del capital, o de la totalidad de éste), téngase en cuenta que si bien los administradores tienen responsabilidad en caso de incumplimiento de sus deberes específicos de información, prevención y transparencia previstos en los artículos 176, 2º párrafo, y 407, inciso 4º LGS (convocar a la junta y/o acreedores, instar la 16

50 MAIRATA LAVINA. Op. Cit., Tomo II, pág. 1390. 51 ULMER, Peter. Principios fundamentales del derecho alemán de sociedades de responsabilidad limitada, Traducción del alemán de Jesús Alfaro Águila-Real, Editorial Civitas, Madrid 1998, pág. 155. 52 ROJO, Ángel. Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas. EN: VVAA. Derecho de Sociedades. Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, McGraw Hill, Madrid 2002, Tomo II, pág. 1440. 53 La solución de nuestro ordenamiento imputa la responsabilidad solidaria a las deudas que se producen a partir de la irregularidad de la sociedad, esto es, luego del incumplimiento de los deberes de los administradores en orden a convocar a los socios y/o acreedores. Esta situación puede incentivar conductas oportunistas, ya que los administradores, concientes de que solo las deudas contraídas a partir de un cierto momento son las que le acarrean responsabilidad solidaria, pues entonces pagarán éstas y no las anteriores al evento que desencadena la irregularidad; además podría fomentarse el cierre de facto de la sociedad, pues al no haber deudas posteriores entonces los administradores podrían sentirse especialmente incentivados de cerrar la empresa a efectos de no ser responsables solidarios por las deudas futuras que ya no se contraerían. Sin embargo, estos problemas pueden superarse si tenemos en cuenta que los administradores son responsables por el resarcimiento de daño ilícito que se ocasione a los acreedores, por no haberse cumplido los deberes de los artículos 176 y 220 LGS, lo que exige probar la culpa, el daño y la relación de causalidad ex artículo 177 LGS. 54 ROJO, Ángel. Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas.Op. Cit., Tomo II, pág. 1448. disolución judicial o la insolvencia), también pueden asumir una obligación adicional: si las juntas generales no acuerdan pedir la disolución y liquidación, o si no se pide la insolvencia, entonces los administradores quedan obligados solidariamente por las deudas sociales. Nótese la diferencia entre ambas responsabilidades: una, es propia de la responsabilidad civil por acto ilícito, tiene carácter resarcitoria y se produce cuando el acreedor sufre un daño; en cambio, la otra es una responsabilidad solidaria ex lege, del tipo de una fianza, por la cual el administrador se obliga a pagar una deuda ajena, en este caso de la sociedad que él mismo administra. Se trata de una responsabilidad-garantía, y constituye un mecanismo especialmente riguroso a efectos de lograr que las sociedades transiten efectivamente el camino de la disolución o la insolvencia; y para ello se establece la responsabilidad personal y solidaria de los administradores respecto de las deudas sociales, lo que es distinto de la responsabilidad civil por daño extracontractual, en tanto en la primera no es necesario acreditar una culpa concreta ni la existencia del nexo causal entre el incumplimiento del deber y el impago del crédito 50. Esta figura, también muy difundida en el Derecho comparado, genera una responsabilidad-garantía por parte de los administradores que nace con la demora de solicitar la declaración de disolución o quiebra (Konkursverschleppung51); en nuestro caso de insolvencia. Nótese que en este caso la sociedad mantiene un capital inscrito totalmente ficticio, pues su patrimonio neto no existe, con lo cual se hace posible engañar a los terceros acreedores quienes pueden confiar en la proclamación pública que emana del registro, y luego ver burlada su creencia de buena fe en el sistema institucional del tráfico. Ante esa situación a la responsabilidad de la sociedad deudora se añade una responsabilidad ex lege de los administradores; es decir, la sociedad continúa siendo deudora pero ahora se añade la responsabilidad del administrador por deuda ajena, en una figura análoga a la fianza, pero de origen legal (artículo 1868 CC); no se trata de una “responsabilidad objetiva” por daños causados en virtud a acto ilícito, sino de una responsabilidad de aseguramiento que la ley impone ante el incumplimiento de deberes específicos52; se trata de una responsabilidad ilimitada en cuanto al monto de la deuda, pero debe tratarse de obligaciones contraídas por contrato o acto jurídico realizados desde que se

produjo la irregularidad, no antes (artículo 424 LGS)53. Ello justifica la severidad de la solución legal, en cuanto establece una especie de fianza de los administradores para que con su patrimonio personal aseguren en forma solidaria el pago de las obligaciones sociales. La idea subyacente es evitar que las sociedades capitalistas que acumulan pérdidas graves, puedan seguir operando en el tráfico como “si nada hubiese pasado”, con el evidente riesgo para los terceros contratantes; en tal sentido, la función de esta previsión legal es PREVENTIVA, es decir, conseguir que las sociedades en crisis pasen por la disolución o proceso concursal, con lo cual se evite el daño a los acreedores54. 17

55 MAIRATA LAVINA. Op. Cit., Tomo II, pág. 1403. 56 Textualmente la sentencia dice lo siguiente: La solución de facto adoptada por los administradores, se sitúa dentro de la mala práctica, no por frecuente, justificada, de conducir a los acreedores de una sociedad con responsabilidad limitada en trance económico grave, ya sean ignorantes de la situación, remisos o renuentes a renegociar la cuantía de su crédito o sus condiciones de pago ante una situación de hecho consumados, al margen de las previsiones legales que en garantía de la pars conditio creditorum y del orden legal de prelación de créditos y del respeto a los privilegios de cada uno, según su especie, exigen el cumplimiento de las normas sobre la disolución y liquidación de las sociedades de esta naturaleza que tienen carácter imperativo, en coordinación con la observancia de reglas que determinan las circunstancias para solicitar la suspensión de pagos o presentarse en estado de quiebra (…). En ningún caso, la conveniencia de orillar estas situaciones puede excusar a las empresas que adoptan la forma de sociedades anónimas de respetar aquellas normas imperativas que hacen presente a los acreedores la situación patrimonial de la empresa otorgándoles derechos y facultades de impugnación que no pueden cercenarse por vías de hecho: Cit. Ibid., pág. 1391-1392. Ahora bien, se ha discutido si la iniciación del procedimiento concursal, en este caso a instancia de los acreedores, hace cesar la responsabilidad de los administradores, por cuanto finalmente se ha logrado el cometido previsto por la ley, esto es, poner a la sociedad en manos de sus acreedores. La respuesta más lógica a esta interrogante es considerar que ambas acciones son independientes en vista a que los derechos protegidos son diferentes; por lo demás, la tutela a los acreedores se vería menoscabada si el inicio del procedimiento concursal, al margen de la inactividad del administrador, pudiese ser utilizado por la propia sociedad para efectos de paralizar las acciones de responsabilidad contra su órgano de administración55. En tal sentido, pues, el concurso de acreedores no es incompatible con la pretensión de responsabilidad que se pueda plantear contra los administradores por incumplimiento de sus deberes de información y transparencia, siempre que se trate de deudas contraídas a partir del momento en que se produjo la irregularidad (artículo 424 LGS). Estas hipótesis (segunda y tercera) son específicamente aplicables a los casos muy frecuentes en la práctica de “extinción o cierre de hecho de la empresa”, lo cual implica que un buen día la sociedad deja de operar, abandona sus actividades, muchas veces con paro de los trabajadores, y la consiguiente ocultación o desaparición de su patrimonio. En tal caso es evidente que estamos en presencia de una sociedad que no cumplió con disolverse y liquidarse, y al no tener patrimonio susceptible de realización, habrá que entender que se encuentra en el supuesto previsto en el artículo 176, 2 LGS, por lo cual los administradores no solamente responden ex culpa por los daños sufridos por los acreedores (artículo 177 LGS), sino además se convierten en responsables solidarios o fiadores legales por las obligaciones de la sociedad (artículo 424 LGS). El Tribunal Supremo Español, en sentencia del 22 de abril de 1994, se ha pronunciado efectivamente por la responsabilidad de los administradores en el caso de una sociedad que cesó de hecho en sus operaciones56, sin que se hubiese instado la disolución o la insolvencia, y cuya doctrina debe ser igualmente aplicable, sin dudas, en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante lo señalado hasta el momento, en ciertos casos los socios son también responsables económicos por incumplir el de faltar a la veracidad del capital social con relación al patrimonio neto. Ello ocurrirá en los siguientes casos:

Cuando el socio sea también administrador de la sociedad. Cuando el socio sea administrador de hecho, aun cuando no esté inscrito en el registro,

e incluso carezca de acto formal de investidura. Si bien podría existir dudas respecto a la asimilación de esta figura con el administrador nombrado, en nuestro ordenamiento jurídico no caben dudas de una respuesta afirmativa a esta interrogante, pues el artículo 280 del Código de Comercio establece que los actos del apoderado (factor) notorio OBLIGAN A LA SOCIEDAD,

siempre que resulte que obró de hecho por cuenta de la sociedad o ésta aprobó de alguna manera su gestión. En tal sentido, si el administrador de hecho obliga a la

18

57 Para poder dirigirse contra el empresario, al tercero le será suficiente con acreditar que, a pesar de no figurar inscrito en el Registro Mercantil como factor de un empresario, se le reconoce públicamente esta condición, y acreditar igualmente la actuación del factor dentro del ámbito del poder de representación, o, si el factor hubiese actuado fuera de ese ámbito, bien la existencia de órdenes o instrucciones del empresario, bien la ratificación expresa o tácita de la actuación realizada:: ROJO, Ángel. La representación en el derecho mercantil. EN: URÍA-MENÉNDEZ. Curso de Derecho Mercantil, Civitas, Madrid 1999, Tomo I, pág. 217. Debe indicarse que el término “factor” que utiliza nuestro centenario Código de Comercio, constituye un arcaísmo que puede entenderse como “gerente” o “administrador”. El Diccionario da como segunda acepción la siguiente: “entre comerciantes, apoderado con mandato más o menos extenso para traficar en nombre y por cuenta del poderdante, o para auxiliarle en los negocios”: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, 21º Edición, Espasa Calpe, Madrid 1997, Tomo I, pág. 944 58 BOLDÓ RODA, Carmen. Veinte años de aplicación de la doctrina del levantamiento del velo por la Sala 1º del Tribunal Supremo. EN: VVAA. Derecho de Sociedades. Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, McGraw Hill, Madrid 2002, Tomo I, pág. 51-52. 59 PAZ-ARES, Cándido. El gobierno de las sociedades: un apunte de política legislativa. EN: VVAA. Derecho de Sociedades. Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, McGraw Hill, Madrid 2002, Tomo II, pág. 1817-1818. 60 GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la administración de personas jurídicas y delitos contra la confianza y buena fe en los negocios, Palestra Editores, Lima 2005, pág. 20. 61 Artículo 248.- El que en la condición de fundador, de miembro de un consejo de vigilancia de una sociedad anónima o cooperativa, o en la condición de director, delegado o liquidador, hubiere sociedad en los contratos, entonces debe entendérsele como un auténtico administrador y le son imputables las obligaciones propias de su cargo, pues de facto lo ejerce57. c) Cuando el socio utilice la sociedad para fines defraudatorios, lo que puede darse en casos de confusión patrimonial o infracapitalización, lo cual nos lleva directamente a la doctrina del levantamiento del velo58. Incluso en los estudios inspirados por el Análisis Económico del Derecho se considera que los deberes propios de los administradores deben extenderse a los socios significativos, es decir, a aquellos que tienen el poder efectivo de decisión en las juntas generales e influyen de modo directo en la administración de la sociedad59.

VI. CAPITAL SOCIAL Y RESPONSABILIDAD PENAL La ley general de sociedades, al momento de regular una serie de obligaciones genéricas y específicas de los administradores, anuncia la existencia de una responsabilidad penal de éstos cuando incumplan algunos de esos deberes. Es el caso de los artículos 12, 13, 183, 196, 424, entre otros, en los cuales obviamente no se tipifican los delitos, pero sí se hace notar que el ordenamiento pretende tutelar la confianza y transparencia en el mundo de los negocios, incluso con el mecanismo más enérgico de represión, pues resulta evidente que de esta manera se busca tutelar el sistema de libre mercado, la propiedad, el crédito, la producción y la circulación de la riqueza. Puede decirse, por tanto, que, “la verdadera naturaleza de los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas va más allá de la producción de un daño patrimonial individualizado a los socios o a la sociedad misma, colocándose, más bien, al nivel de la regularidad del funcionamiento de las personas jurídicas en el sistema económico”60. Esa situación justifica el ingreso del Derecho penal para las conductas más perjudiciales. En tal sentido, y centrando el análisis al tema materia del presente estudio, debemos recordar que el capital es una promesa pública que realiza la sociedad a favor del mercado con el fin de

mantener un patrimonio neto mínimo consistente en la cifra de ese capital; esta obligación de veracidad tiene como finalidad que la sociedad conserve un activo que supere al pasivo, por lo menos en esa cifra mínima, a través de lo cual los acreedores gozan de una garantía indirecta. Ya en el anterior Código Penal (de 1924) se dio entrada tímidamente a los delitos societarios o cometidos en la administración de personas jurídicas, siendo ese el caso del artículo 248º que tipificó el delito de “falso informe sobre sociedades”61, en el cual se habló específicamente de la conducta de brindar al 19

intencionalmente dado o hecho dar informaciones contrarias a la verdad en las comunicaciones al público, en los informes o proposiciones destinadas a la asamblea general, o en las comunicaciones o demandas dirigidas al registro, será reprimido con prisión no mayor de dos años y multa de la renta de tres a noventa días. La pena será prisión o multa, si el delincuente hubiere obrado por negligencia. 62 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El balance falso como delito de empresa. EN: Derecho de la Empresa. Nuevos Temas, ASESORANDINA, Lima 1989, Tomo II, pág. 91. Puede verse también: HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Conferencia sobre el delito de las sociedades anónimas. EN: Derecho Comercial. Nuevas Orientaciones y Temas Modernos, Universidad de Lima, Lima 1989, pág. 155 ss. 63 TORRES Y TORRES LARA. Op. Cit, Tomo II, pág. 70. público una información contraria a la verdad, “ya sea en las comunicaciones o demandas dirigidas al registro”, con lo cual quedaba claramente incluida la situación por la cual los administradores de la sociedad remitían información falsa al registro, entre las que se encontraba obviamente la cifra del capital social. Según la doctrina comentarista de la norma, la que puede ser reproducida para el ordenamiento vigente, la configuración de este delito responde a la finalidad de proteger a los acreedores contra una erosión de la garantía con la que éstos cuentan, y que no es otra que el capital social; igualmente tiende a cautelar el derecho de los socios a tener un fiel reflejo de la situación económica de la sociedad62. Téngase en cuenta que ya la doctrina anterior señalaba que el fundamento de este delito se encuentra, entre otros aspectos, en tutelar el deber de veracidad del capital. El Código Penal vigente (de 1991) contiene una norma en donde la conducta ilícita se manifiesta cuando los administradores de una persona jurídica, en perjuicio de ella o de terceros, ocultan la situación económica de la entidad ante los socios o terceros, falseando los balances, reflejando beneficios u omitiendo pérdidas. Si tenemos en cuenta que el capital es una cuenta patrimonial del balance, más específicamente del pasivo, el hecho que ésta no refleje la situación económica real de la sociedad en los casos en que el capital ha sido erosionado por pérdidas, lleva indudablemente a que sea de aplicación el tipo penal de FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS, previsto en el artículo 198-1CP, cuyo tenor literal dice lo siguiente:

Artículo 198.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que, en su condición de fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.

Téngase en cuenta que el balance (dentro del que está incluido el capital) es la relación de los derechos (activo) y deberes (pasivo) de una persona determinada, que se contabilizan a través de un valor monetario. El balance es una fotografía tomada sobre la situación económica de una empresa en un momento dado, y su función es brindar información a los socios y los terceros. El balance debe reflejar la solvencia patrimonial de la sociedad, lo cual implica que el capital sea real y, por tal motivo, se constituye en garantía de los acreedores. “El patrimonio neto es la diferencia entre el activo y el pasivo, es lo que corresponde a los socios. Es lo que le tocaría a ellos en caso de liquidarse la sociedad. Es también el medio que garantiza a terceros por nuevas obligaciones que quiera contraerse en la actividad empresarial. El patrimonio es, pues, el medio que permite observar el grado de solvencia y ya no la liquidez de una empresa, es decir, la capacidad final para absorber las obligaciones”63. Nótese que la fiabilidad del

balance constituye un presupuesto para la adecuada gestión empresarial de todos los grupos de interés, ya sean socios, administradores, 20 64 GARCÍA CAVERO. Op. Cit., pág. 54. inversionistas, Bancos, proveedores, acreedores y trabajadores. Por tal razón, la confianza que sobre él se deposita, y teniendo el carácter de un documento unilateral preparado por los propios administradores, lleva a la necesidad de utilizar el sistema penal para reprimir las conductas fraudulentas que pretendan engañar al mercado. La conducta típica del artículo 198-1 CP se materializa alrededor de un balance falso, en el que se oculta la verdadera situación económica de una persona jurídica. Pues bien, alguien podría pensar que el capital inscrito en el registro no es un balance, y mal podría ser equiparado con él, por lo que la sola conducta de inscribir y mantener registrado un capital no-real, no puede configurar un delito de balance falso. Nuestra opinión es radicalmente distinta, pues –y como ya lo dijimos- el capital es una cuenta del balance, más precisamente del pasivo, y tiene carácter de intangible, es decir, no se puede modificar o variar por simple decisión oculta de los socios, sino que requiere de un procedimiento formal que culmine con la inscripción en el registro público. Por tal motivo, la sola mención de la inscripción del capital, ya constituye una partida o cuenta del balance, la misma que no necesita encontrarse documentada en el íntegro del éste para ser considerada tal. Recuérdese, además, el carácter de intangible de esta cuenta, lo que implica que ese capital inscrito constituye, per se, y al margen que ni siquiera se hubiese preparado o aprobado el balance, una cuenta perteneciente al mismo; y como tal susceptible de ser falseada con perjuicio a terceros y, por tanto, susceptible de consumar el delito previsto en el artículo 198-1 CP. Esta norma indica, además, que la conducta ilícita se produce con cualquier disminución o aumento de una partida contable, entre las que sin duda se encuentra el capital, por lo cual ni siquiera sería necesario que se haya preparado el balance del ejercicio. Ese es el sentir de la mejor doctrina: “el delito de fraude contable no se configura únicamente con el falseamiento de los balances, sino también con la modificación, en general, de las partidas contables, sean del balance o no”64. Si el capital es falso desde el inicio de la sociedad, entonces estaremos ante una conducta comitiva, empero, la situación más frecuente se encuentra en aquellos casos en que el capital inscrito deviene en falso por no haberse adecuado a la realidad en forma dolosa, es decir, cuando exista conocimiento de que las pérdidas sociales han disminuido o eliminado el capital, y los administradores omiten el cumplimiento de los deberes que le impone la ley societaria, tales como llamar a los socios y acreedores, convocar a juntas, pedir la insolvencia o la disolución judicial, etc., en cuyo caso el capital inscrito deviene en fraudulento por no corresponder al patrimonio neto de la sociedad. En tal caso, no es que se haya realizado una acción para llevar a cabo la ocultación del hecho, sino que los administradores simplemente omitieron su deber y la información inscrita, que era correcta en un principio, llega a ser falsa, por lo que será de aplicación la regla referida a los delitos cometidos por omisión (artículo 13 CP). Por otro lado, podría ocurrir que el capital inscrito hubiese sido modificado por un acuerdo societario válido, pero que no se haya inscrito, y la pregunta que surge es si esa circunstancia puede denominarse “ocultación”. Aquí caben dos hipótesis: a) si se acordó un aumento de capital para salvar el problema ocasionado por las pérdidas, pero éste no se inscribió, entonces no existe delito por cuanto los administradores cumplieron su deber, y el aumento de capital que subsana las pérdidas hace que la garantía patrimonial de los acreedores sea recompuesta, por lo que no existe el “perjuicio” que es uno de los elementos del tipo penal. Téngase en consideración que la conducta ilícita no se produce con la simple ocultación de la información (como podría ocurrir al no haberse inscrito el aumento de capital), sino cuando ésta produce un perjuicio en contra de la sociedad o de los terceros; b) si se acordó una reducción de capital, y

no se inscribe, ello sí implica que el capital publicado por el Registro puede seguir engañando a los terceros respecto a una falsa solvencia patrimonial, por lo que en este caso la solución es distinta, ya que la ocultación de esa información produce un perjuicio en los terceros, por lo que se consuma el tipo penal. 21

65 Ibid., pág. 57-58. 66 Por esta última postura se inclina GARCÍA CAVERO. Op. Cit., pág. 39-40. 67 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General, Editora Jurídica Grijley, Lima 2006, pág. 92. Para imponer una sanción penal es necesario que la información contable, o del capital social, haya constituido un elemento de juicio relevante para una decisión patrimonial de los socios o de los terceros. Por tanto, el primer elemento es la ocultación de la verdadera situación económica de la sociedad, mientras el segundo viene a ser que esa ocultación haya sido capaz de generar una situación perjudicial65. Sin embargo, este requisito del tipo penal no puede exagerarse, por cuanto si fuese necesario probar que el socio o el acreedor han contratado con la sociedad teniendo en cuenta efectivamente el balance de la misma, entonces la criminalización de la conducta podría llegar a ser retórica por la dificultad probatoria. Por tal motivo, es necesario interpretar este segundo requisito desde un criterio estrictamente normativo, esto es, considerar que el capital está previsto en la ley para tutelar a los acreedores mediante un fondo de retención sobre el que la sociedad hace una promesa de conservarlo en todo momento, y en caso contrario, adoptar medidas de información, prevención y transparencia, por lo cual debe entenderse que los terceros contratan siempre en base a esa garantía implícita, lo que significa que el solo hecho de mantener un capital ficticio, por ocultación de información, conlleva el perjuicio del tercero, quien presumiblemente de haber conocido las pérdidas o insolvencia de la sociedad no hubiese contratado con ella. Con esta visión normativa se coloca la carga de la prueba en el sujeto activo, quien deberá probar porque la existencia de un capital ficticio no fue relevante para el contrato celebrado con el acreedor. Es bueno mencionar que el delito de fraude en la administración de personas jurídicas exige que se ocasione perjuicio a la sociedad o a los terceros, y entre estos últimos se encuentran los socios y acreedores. La doctrina del Derecho penal discute si el “perjuicio” debe entenderse como lesión efectiva del patrimonio de la sociedad o del tercero, o si basta un peligro concreto, es decir que solo se requiere la puesta en peligro del patrimonio de la persona jurídica o del tercero, pero sin necesidad de que se produzca una lesión efectiva en el agraviado66. La diferencia entre ambas posturas puede apreciarse a través del siguiente ejemplo: la sociedad X mantiene un capital ficticio, y su acreedor A cobra su crédito, mientras el acreedor B no lo cobra en virtud a la insuficiencia patrimonial de X. Si optamos por un concepto de “perjuicio” como “lesión patrimonial” entonces el único agraviado por delito será agraviado B, ya que A logró cobrar y no sufrió perjuicio. En cambio, si entendemos perjuicio como “peligro concreto de sufrir un daño”, entonces los agraviados serían A y B, pues ambos fueron expuestos al riesgo a través de un capital ficticio. Puesto así el tema, no parece lógico tipificar la existencia de un delito cuando el acreedor vio satisfecha su acreencia, ya que no habría ningún interés relevante en dicha represión penal. Es más, supongamos el caso de la misma sociedad con el capital ficticio, pero en la que se llega a honrar todas las obligaciones, por lo cual se habría cometido una irregularidad societaria, pero que al no ocasionar perjuicio difícilmente justifica la entrada del Derecho Penal. Asimismo téngase en cuenta que el delito de fraude en la administración de las personas jurídicas se encuentra incluido en el Título V del Código Penal, cuya rúbrica es “delitos contra el patrimonio”, por lo cual no se entiende el motivo de una sanción cuando el patrimonio del acreedor no ha sido perjudicado, esto es, cuando el bien jurídico se mantiene incólume. “Sabemos que la pena es un mal irreversible y una solución imperfecta que debe utilizarse cuando no haya más remedio. Por ello el Derecho Penal sólo debe permitir la intervención punitiva estatal en la vida del ciudadano en aquellos casos donde los ataques revisten gravedad para los bienes jurídicos de mayor trascendencia”67. Por tal motivo consideramos que el término “perjuicio” debe entenderse como ocurrencia de un efectivo daño o lesión en el patrimonio de la sociedad o de los terceros. Ello ocurrirá no

solamente cuando la sociedad deudora no paga su obligación, sino además cuando se produce mora, retraso, condonación de parte de la deuda, transacción, refinanciación, etc., por cuanto en esas hipótesis el acreedor ha sufrido una lesión en su derecho de crédito y, por tanto, la represión penal queda autorizada. 22 23

68 GARCÍA CAVERO. Op. Cit., pág. 37-38 69 VILLAVICENCIO TERREROS. Op. Cit., pág. 470-471. 70 Ibid., pág. 472. En cuanto al sujeto activo del delito, es necesario indicar que esta obligación genérica de veracidad, así como los deberes específicos –y derivados del anterior- consistentes en información, prevención y transparencia, recaen en los administradores, ya que éstos son quienes realizan la gestión social y, en consecuencia, se encuentran en capacidad de determinar si el capital existe realmente o ha sido erosionado por pérdidas, con lo cual la garantía a los acreedores se desvanece, y con ello se propicia el fraude en el tráfico económico. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que muchas veces existe una persona que ejerce la administración “de hecho” por carecer de nombramiento formal, a pesar de lo cual actúa de facto como gestor de los negocios sociales, o actúa como gestor oculto (por ejemplo: ser el socio mayoritario que en la práctica decide la gestión social a través de un testaferro). La doctrina penal se muestra vacilante ante la posibilidad de criminalizar esta actuación, por faltar supuestamente una norma jurídica que les reconozca esa cualidad, por lo que la única posibilidad sería recurriendo a una interpretación fáctica del término “administrador”68. No obstante la indudable valía de la opinión reseñada, debemos recordar que el artículo 280 del Código de Comercio de 1902 (mal que nos pese, todavía vigente) considera que el administrador notorio obliga a la sociedad, aun sin nombramiento formal, por lo cual debe inferirse que éste es un auténtico administrador sujeto a las responsabilidades civil y penal que emanan de su función. Mas dudoso es el caso del gestor oculto, pues aquí sí existe un administrador formal que actúa en el tráfico y se somete a los deberes del cargo; empero, si la dominación que ejerce es efectiva y real con respecto a la ejecución de los negocios sociales, entonces parece aconsejable aplicar la interpretación fáctica del término “administrador”, tal como propone GARCÍA CAVERO, aunque con ciertas dudas, y en tal caso considerársele autor mediato. Por último, queda ampliar la imputación a través de la figura del partícipe en la modalidad de instigación. El autor mediato es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario, y en donde aquel tiene el dominio del hecho; en otras palabras, el autor mediato se vale de una persona interpuesta o del hombre que actúa desde adelante, pero éste lo hace sin libertad, por engaño, coacción o por ignorancia de la situación69. Podría ser el caso frecuente del socio único que maneja la sociedad con pleno poder, pero utiliza como administrador formal a una persona sin educación ni experiencia en el mundo de los negocios, que se limita a firmar los documentos. Por otro lado, si el administrador formal sí actúa con conocimiento y voluntad, entonces el gestor oculto podría ser considerado instigador, cuando dolosamente determine a otro a la comisión del delito (artículo 24 CP). Es difícil distinguir la autoría mediata de la instigación ya que “ambas figuras tienen en común la producción del resultado típico mediante la utilización de otra persona, pero se distinguen en que en la autoría mediata el ejecutor actúa sin voluntad propia del dolo, en cambio, en la instigación el ejecutor actúa con voluntad propia aunque viciada, es decir no libre debido a que es manipulada por otro individuo”70.