CAPACIDAD JURÍDICA Y DISCAPACIDAD - .DICO ESPAÑOL: AJUSTES NECESARIOS Luis Cayo Pérez Bueno...

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    CAPACIDAD JURDICA Y DISCAPACIDAD

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    CAPACIDADJURDICAYDISCAPACIDAD

    CUADERNO DE TRABAJO N 7 / ESPAA

    (Un estudio de Derecho Privado Comparado a la luz dela Convencin Internacional sobre los Derechos de lasPersonas con Discapacidad)

    TOMO 1 DERECHO COMN

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    Proyecto a cargo de FUTUEX (Fundacin Tutelar deExtremadura), Fundacin Aequitas y Fundacin AcademiaEuropea de Yuste, en el marco del Congreso Permanentesobre Discapacidad y Derechos Humanos bajo la autora de:Rafael de Lorenzo GarcaBlanca Entrena PalomeroAlmudena Castro-Girona MartnezMiguel ngel Cabra de LunaJos Javier Soto Ruiz (Direccin)

    Francisco J. Bariffi ArtigueAgustina Palacios Rizzo (Recopilacin y coordinacin)Luis Lpez Sosa (Actualizacin febrero 2009)

    Prlogo: Luis Cayo Prez BuenoArtculo de: Carmen Prez de Ontiveros Baquero

    Diseo de coleccin: InmediaImpresin y encuadernacin: Aprosuba-3Depsito legal:

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    LA RECEPCIN DE LA CONVENCIN DELA ONU EN EL ORDENAMIENTO JUR-DICO ESPAOL: AJUSTES NECESARIOS

    Luis Cayo Prez BuenoPresidente del Comit Espaol de Representantes de

    Personas con Discapacidad (CERMI)

    A Rafael de Lorenzo, agente de cambio social

    1. Consideraciones generales

    El pasado da 3 de mayo de 2008 entro en vi-gor en Espaa la Convencin sobre los DerechosHumanos de las Personas con Discapacidad, apro-bada por la Organizacin de Naciones Unidas(ONU) el da 13 de diciembre de 2006. Esta Con-vencin es el resultado de un largo proceso, en elque participaron varios actores: Estados miembrode la ONU, Observadores y otras agencias y orga-nizaciones importantes de la ONU, junto a unRelator Especial sobre Discapacidad, Institucio-nes de derechos humanos nacionales, y Organi-zaciones no gubernamentales, entre las que tu-vieron un papel destacado las organizaciones depersonas con discapacidad y sus familias.

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    Surge, de inmediato, una cuestin: por qu unaConvencin especfica para las personas condiscapacidad? El texto est integrado por 50 art-culos que establecen los principios, valores y man-datos que deben prevalecer en el respeto por losderechos humanos de las personas condiscapacidad, y que deben observar los pases queratifiquen el tratado. En esta Convencin no sereconocen para las personas con discapacidad de-rechos humanos distintos de los que ya proclamanotros tratados internacionales, que por su condi-cin de universales se predican sin acepcin detodos los hombres y mujeres. Sin embargo, los sis-temas de seguimiento internacional sobre la ob-servancia de los Derechos Humanos alertaban encuanto a las diferencias en el acceso a sus dere-chos para las personas con discapacidad, que in-cluso en algunos casos se reflejan como alarman-tes violaciones sistemticas. Tratndose de laminora ms mayoritaria de la comunidad mun-dial, casi 650 millones de personas, el 10% de lapoblacin mundial con una tendencia crecientepor diversos factores, pareca inevitable abordaresta cuestin de forma ms preventiva, elaboran-do un texto que especficamente tratase de contri-buir a que los Derechos Humanos fueran una rea-lidad tambin para este grupo de personas.

    Nace as la Convencin sobre los DerechosHumanos de las Personas con Discapacidad, queen su artculo 1 define su objetivo como el de

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    promover, proteger y asegurar el goce pleno y encondiciones de igualdad de todos los derechos hu-manos y libertades fundamentales por todas laspersonas con discapacidad, y promover el respetode su dignidad inherente. Esto que puede pare-cer una obviedad no ha sido entendido ni aplica-do en toda su literalidad por las polticas de inclu-sin desarrolladas por los gobiernos, y en concretoen nuestro Estado Social y Democrtico de Dere-cho, que tradicionalmente ha venido abordandoesta cuestin casi exclusivamente a travs de po-lticas sociales asistencialistas o sanitarias, pro-pias de lo que se conoce como modelo mdico orehabilitador en el tratamiento de la discapacidad.De hecho, uno de los grandes logros de esta Con-vencin ha sido la de trasladar formalmente laspolticas de inclusin de las personas condiscapacidad al mbito de los derechos fundamen-tales, el acceso a derechos de este grupo no puedequedar relegado a la poltica social, deber serabordado de forma transversal en todas las polti-cas pblicas y contar con todas las garantas pre-vistas para los derechos fundamentales.

    El mbito objetivo de la Convencin incluye losderechos civiles, polticos, sociales, econmicos yculturales de las personas con discapacidad, yareconocidos en otros tratados, y como importantenovedad establece para los Estados parte obliga-ciones y medidas orientadas a garantizar y pro-mover el ejercicio efectivo de esos derechos.

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    Las obligaciones de los Estados parte se funda-mentan en un nuevo concepto de discapacidad,basada en el modelo social que mencionbamosantes, que define como persona con discapacidada (Art.1) aquellas que tengan deficiencias fsi-cas, mentales, intelectuales o sensoriales a largoplazo que, al interactuar con diversas barreras,puedan impedir su participacin plena y efectivaen la sociedad, en igualdad de condiciones que lasdems. Es decir, la discapacidad no es una carac-terstica del individuo sino el resultado de lainteraccin entre una persona con unas circuns-tancias personales concretas (deficiencias-sic) yun entorno que limita, obstaculiza o impide el ejer-cicio de sus derechos. Esta nueva perspectiva im-plica:

    El respeto por la diversidad del ser humanoque no puede ver mermados sus derechos perso-nales ni su capacidad jurdica por la circunstan-cia personal de no estar en los cnones de norma-lidad ms frecuentes: igualdad de oportunidadesy no discriminacin (Art.5).

    Que los efectos desfavorables de la discapacidadentendida en este nuevo sentido pueden ser com-pensados respetando o restableciendo el acceso yejercicio de los derechos. Para lograr este objetivoes indispensable que todos los agentes sociales ensentido amplio se impliquen en el proceso, por lotanto la Convencin es una nueva herramientajurdica que nos concierne a todas las instancias yno slo a las personas con discapacidad.

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    La Convencin, cuando establece las obligacio-nes y medidas a las que deben atenerse los Esta-dos parte, define otros derechos instrumentaleso principios de actuacin que condicionan el ejer-cicio de los verdaderos derechos fundamentales.Es el caso, por ejemplo, de la accesibilidad, con-cepto que se recoge en el artculo 9 del texto y queestablece que: A fin de que las personas condiscapacidad puedan vivir en forma independien-te y participar plenamente en todos los aspectos dela vida, los Estados Partes adoptarn medidasapropiadas para asegurar el acceso de las perso-nas con discapacidad, en igualdad de condicionescon las dems, al entorno fsico, el transporte, lainformacin y las comunicaciones, incluidos lossistemas y las tecnologas de la informacin y lascomunicaciones, y a otros servicios e instalacionesabiertas al pblico o de uso pblico, tanto en zo-nas urbanas como rurales. Estas medidas, inclui-rn la identificacin y eliminacin de obstculos ybarreras de acceso en una serie de mbitos. Cuan-do se denieguen esas medidas apropiadas en elacceso al ejercicio de un derecho fundamental seestar incurriendo en una discriminacin y por lotanto en la vulneracin del derecho de igualdadde oportunidades.

    2. Grado de correspondencia del derechointerno espaol con la Convencin de laONU

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    No es fcil pronunciarse con absoluta precisinacerca del grado de correspondencia del derechointerno espaol con los valores, principios y man-datos de la Convencin de la ONU. La dificultadprocede de que el ordenamiento espaol en mate-ria de discapacidad es el resultado de una agrega-cin sucesiva, mejor de una acumulacin, de dis-posiciones, de muy distinto origen temporal y demuy distinto propsito. No hay un sistema ni unplan ordenado, armnico y concorde. No dispone-mos de un sistema jurdico de la discapacidad, sinode una suma de normas, hijas de pocas, de con-cepciones y de modelos dispares y hasta, en oca-siones, contradictorios. Ello, frente a una Conven-cin, que es un tratado, amplio e integral, productode un nico acto normativo, que se ofrece o queaspira a ser considerado como un sistema en smismo. Comparar elementos tan dismiles y bus-car determinar su grado genrico de correspon-dencia, entraa, a qu dudar, un problematismoelevado. Empero, es posible y deseable pronun-ciarse sobre la cuestin, para tratar al menos dehacerse una idea de la intensidad y alcance de lalabor de acomodacin que hay que acometer.

    Una primera afirmacin que puede formular-se, es la de que las diferencias no pueden ser de-masiadas, en tanto que la Convencin forma par-te del bloque amplio de derechos humanos delsistema de la ONU (el tratado no crea derechoshumanos nuevos, ya se ha sealado), bloque que

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    forma parte desde antiguo de nuestro ordena-miento jurdico (artculo 10 de la ConstitucinEspaola). En gran medida, al haber incorpora-do a nuestro ordenamiento jurdico ese bloquede derechos humanos, del que emana y en el quese integra la Convencin, no hay motivos slidospara que las discrepancias sean tan acusadascomo podra temerse.

    Consignado esto, debe hacerse mencin a lasostenida transformacin que en los ltimos aosse ha visto sometido nuestro Derecho de ladiscapacidad y consiguientemente nuestras po-lticas pblicas de discapacidad. La promulgacinde leyes como la de Integracin Social de losMinusvlidos, de 1982, o la de Igualdad de Opor-tunidades, no Discriminacin y Accesibilidad Uni-versal de las Personas con Discapacidad, de 2003,por citar slo las ms significativas, o la regula-cin de aspectos atingentes a la discapacidad enleyes de sectores del ordenamiento como el Cons-titucional, Civil, Penal, Administrativo, Laboral,Social,