CAMBIO CLIMATICO

Aportes científicos interdisciplinarios

para su debate en Argentina

Directora:

Aurora Besalú Parkinson

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DESAFÍOS DE LA JURISDICCIÓN EN MATERIA DE MEDIO AMBIENTE.

DISTINTAS VÍAS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS QUE PLANTEA EL

CAMBIO CLIMÁTICO

Por María Isabel Benavente

I.- INTRODUCCIÓN

Es frecuente que tanto los autores como aquellos que investigan los problemas

jurídicos que generan las cuestiones ambientales se ocupen primordialmente de la

reparación de los daños ocasionados al entorno. Asimismo suele incluirse como capítulo

de análisis a la prevención con sustento en el principio respectivo –Principio

Preventivo– o en el Principio Precautorio. A partir de los distintos instrumentos

internacionales que propician –ante todo– evitar o mitigar los efectos del daño, se ha

puesto énfasis también en este aspecto.

No obstante la fecunda labor que han realizado en nuestro país los jueces para

construir las bases y los principios aplicables a las cuestiones ambientales, ya que

muchas de sus sentencias pueden considerarse ejemplares o pioneras en el tema1 no se

ha profundizado, en rigor, de manera suficiente sobre cuál es el rol que incumbe a la

judicatura en este delicado problema ni se han diseñado herramientas idóneas y

suficientes a las que pueden acudir los magistrados cuando se enfrentan con la ardua

tarea de dictar sentencia.

En efecto, las cuestiones ambientales suelen presentar –en general– una

elevada complejidad técnica y científica, con elementos confusos, aparentemente

contradictorios o insuficientes –para cuya comprensión los magistrados no han sido

formados o preparados– y tienen, además, clara incidencia sobre la vida y la salud de las

personas. Estas decisiones –de significativa trascendencia– se proyectan en otras áreas

1 V. voto en disidencia del Dr. Gualberto L. Sosa en la causa “Celulosa Argentina S.A. c. Municipalidad de Quilmes” en C2° CC La Plata, Sala I, del 11-10-77, LL 1979-A, p. 225, como así también la causa fallada por el Dr. Iribarne (Juzgado de primera instancia de Morón, “Altamirano, Elsa c. Cerámica Martín S.A. y otros” del 8-7-86, revocado por la Apel. CC Morón, Sala II, del 5-2-87, LL 1987-D, p. 365, con nota de Morello y Stiglitz, “Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia”), asuntos todos ellos en los que los jueces asumieron un rol protagónico y comprometido con la sociedad en orden a evitar la proliferación de daños al entorno, a la vida y a la salud de los habitantes. Estos y muchos otros fallos judiciales, como así también los autores más visionarios, comenzaron a llamar la atención sobre la necesidad de dictar normas para proteger el ambiente, de buscar el modo de ampliar la legitimación para acceder a la justicia y revisar anquilosados esquemas de pensamiento.

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como el crecimiento económico, el empleo, la distribución de recursos, extremos que, a

su vez, redundan en otros aspectos sociales que, en definitiva, tienen incidencia directa

en el desarrollo de un país.

En los últimos tiempos, uno de los tópicos que ha concitado la atención no sólo

de los científicos, sino de los propios Estados es la creciente alteración provocada en la

atmósfera, que se traduce en un incremento notorio de la temperatura global media.

En este trabajo, se intentará describir cuáles son los dilemas que plantea el

cambio climático en el mundo del Derecho, y cuál es la actitud que se exige de los

jueces y demás operadores jurídicos, sin pretender –claro está– realizar una exhaustiva

enumeración de todos ellos. A partir de allí se establecerán las bases para futuras

investigaciones sobre las posibilidades con que cuenta la magistratura a la hora de

aportar soluciones a este gravísimo problema y cuál es el rol que espera la sociedad del

mundo jurídico.

II.- CAMBIO CLIMÁTICO. ALGUNOS CONCEPTOS.

Para comprender la importancia del tema, es preciso recordar determinados

conceptos. En primer lugar, cuadra tener presente que el cambio climático se encuentra

asociado a las modificaciones operadas en la atmósfera, que producen un aumento

sensible en las temperaturas que se hace más evidente en las zonas más frías del Planeta.

Es que allí se produce reducción de la capa de hielo, disminución de los glaciares,

alteraciones en los cultivos y en la biodiversidad en general2.

A lo largo de la historia, el Planeta atravesó por distintos períodos en los cuales

tuvieron lugar distintas variaciones climáticas con sus consiguientes efectos, v.gr.,

extinción o migración de especies animales, alteración en la distribución de las

superficies continentales que se producen por procesos lentos. Pero, en estos tiempos, la

alteración del clima se produce en un ritmo más rápido e intenso y, a diferencia de lo

ocurrido durante otras eras geológicas, en esta ocasión el calentamiento de la Tierra no

es provocado por causas naturales sino que reconoce su fuente en la acción del hombre.

En efecto, dicho fenómeno obedece fundamentalmente al incremento de la excesiva

emisión de gases de efecto invernadero (GEI) a la atmósfera, entre ellos, dióxido de

carbono (CO2), metano (CHA), óxido nitroso (N2O), que elevan las temperaturas

2 Esteve Pardo, José, “Derecho del medio ambiente”, segunda edición, ed. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 226 ss.

3

promedio. La emisión de esos y de otros gases, produce la saturación de las capas bajas

de la atmósfera y eso provoca una retención adicional del calor que irradia la Tierra. El

aumento de la concentración de dióxido de carbono se genera fundamentalmente por la

quema de combustibles fósiles, mientras que el relacionado con el metano y el óxido

nitroso se deben primordialmente a la agricultura3.

Cuadra tener presente que el efecto invernadero es un fenómeno atmosférico

natural que no siempre es nocivo o perjudicial. Antes bien, en dosis razonables permite

mantener la temperatura adecuada para que se desarrolle la vida en el Planeta, al retener

parte de la energía que proviene del sol. Pero este fenómeno tiene que darse de manera

tal de no saturar la natural capacidad de absorción de la Tierra, porque si la emisión de

GEI se realiza en concentraciones elevadas se produce el fenómeno del calentamiento

global que provoca el aumento de la temperatura promedio de la atmósfera debido a que

los sumideros naturales –los bosques y las superficies de agua– no son suficientes para

conjurar el exceso que esas emisiones generan. Repárese que como posibles efectos del

impacto que causa el cambio climático se encuentran las alteraciones en la calidad de

agua superficial y subterránea, la exacerbación de fenómenos extremos, como los ya

mencionados, el aumento en la contaminación del aire, la degradación del suelo, pérdida

de sectores costeros para ser habitados por el hombre, desaparición de especies, entre

otros muchos efectos nocivos.

Las causas que generan la concentración de gases en la atmósfera debido a la

acción humana reconocen múltiples vertientes que, incluso, en no pocas ocasiones son

indeterminadas o producto de una combinación de factores. Podría decirse –como una

primera aproximación– que muchos de esos factores contaminantes se encuentran

íntimamente ligados a los riesgos del desarrollo, al progreso y al consumo. De esta

forma, si bien es posible conocer quiénes son grandes contaminadores y hasta

confeccionar un listado con las proporciones en que cada uno de los Estados contribuye

a la degradación, lo cierto es que un importante segmento de la población mundial,

formada por ciudadanos comunes y corrientes, aporta en mayor o menor medida su

cuota de contaminación, esto es, contribuye a la quema de combustibles fósiles, la

mayoría de las veces en forma inconsciente. Esto sucede con aquellos sectores que

tienen acceso a la utilización de determinados bienes o servicios cuyo funcionamiento

3 Besalú Parkinson, Aurora, “Cambio climático y daños. ¿Una nueva área de litigación?”, en Revista de Derecho Ambiental Nº 20, octubre-diciembre 2009, Abeledo Perrot, Bs As. p. 45.

4

depende de la utilización del petróleo o de otros combustibles que liberan a la atmósfera

dióxido de carbono o metano. Como se dijo, la emisión de esos gases en elevadas

proporciones constituye factores de contaminación. Por su uso masivo y cotidiano, se

pierde la perspectiva del daño que su empleo genera porque se considera –en rigor– que

los recursos naturales son inagotables o que los productos que se utilizan no generan

ninguna consecuencia nociva para el entorno. Ello ocurre con los automóviles, los

aviones, pero también con las simples motocicletas o bien cuando la energía que se usa

para poner en marcha algunas máquinas de uso doméstico se obtiene a partir del empleo

del petróleo o de sus derivados.

Es preciso entonces intensificar las campañas de difusión y las políticas que

desalienten la utilización de determinados elementos o de aquellos bienes que tienen

alta potencialidad contaminante, e incentivar al propio tiempo el empleo de energías

limpias, de modo tal que se genere conciencia sobre la necesidad de racionalizar los

recursos y lograr que –en definitiva– el consumo sea sustentable. Ello requiere de un

férreo compromiso no sólo de los gobernantes sino también de los ciudadanos que están

llamados a colaborar en la elaboración de estrategias para cambiar determinados

hábitos.

Desde otro ángulo cuadra destacar que los problemas que trae aparejado el

calentamiento global son impredecibles. Algunos sectores científicos estiman que de

continuar la proyección de los últimos años, se comprometerá gravemente la

supervivencia del Planeta. Para decirlo más claramente, hay voces autorizadas que

sostienen que, de no mediar una reducción drástica del empleo de combustibles fósiles

y, finalmente, su eliminación antes de los próximos cincuenta años, la catástrofe

ecológica no tendrá precedentes desde la desaparición de los dinosaurios. Para esa

época se prevé que muchas especies animales y vegetales estarán devastadas por la

acción del hombre, alterando de este modo el ecosistema, provocando desertificaciones,

etc., todo ello debido a las nefastas secuelas del cambio climático4.

En verdad, los Estados toman nota del problema que plantea el fenómeno que

es objeto de estudio y de su gravedad. Mal podrían hacer caso omiso porque –en rigor–

experimentan cada vez con mayor frecuencia catástrofes naturales en sus respectivos

territorios que inciden directamente en la población –como ocurre, por ejemplo, con las

enfermedades asociadas al cambio climático– que se reflejan nocivamente en la 4 Barros, Vicente, “El cambio climático global”, en www.paradigmalibros.com/libros/x/987108188html

5

macroeconomía, por cuanto dichos factores generalmente provocan dificultades de

consideración en la distribución de los recursos para atender a las cuestiones urgentes.

Estos dilemas se intensifican en los países pobres o emergentes, porque uno de los

extremos en juego está constituido por las necesidades básicas, que hacen a los

presupuestos mínimos de subsistencia. Los gobiernos saben que tienen que aportar una

solución, pero son reacios o dubitativos a la hora de diseñar políticas adecuadas y

controles eficaces para verificar el cumplimiento de las normas dispuestas para mitigar

la emisión de gases y para conjurar sus efectos. Existen –sin duda– poderosos intereses

económicos, pero también dificultades reales para encontrar soluciones porque

cualquiera de las que se adopte podría provocar a corto plazo desajustes en las políticas

públicas con incidencia directa sobre otros aspectos sensibles para la sociedad, como,

v.gr., el desempleo y la pobreza. Para estos flagelos no son útiles las promesas a largo

plazo porque éstas no convencen a la población que exige en lo inmediato mantener la

continuidad de sus fuentes de trabajo y el estándar o confort logrados que –ciertamente–

hacen más cómoda y placentera la vida. Esta reflexión no intenta, en absoluto, justificar

la inactividad u omisión del Estado para resolver este delicado problema. Pero frente a

esa realidad es claro que la participación ciudadana juega un rol importantísimo no sólo

para exigir, acelerar y –en ciertas ocasiones– sugerir el dictado de medidas de

mitigación o alternativas para el empleo de tecnologías limpias, sino para lograr que

aquello que muchas veces no se logra a causa de los aletargados controles de la

burocracia administrativa pueda ser llevado a cabo gracias a un control más intenso

tanto sobre el Estado como sobre los particulares que producen la quema de

combustibles fósiles con efectos sobre el calentamiento global.

En este aspecto, la búsqueda de consenso es un postulado elemental toda vez

que muchas medidas o ajustes que necesariamente deben adoptarse para conjurar las

catástrofes ambientales antrópicas, repercuten –como se dijo– en el devenir cotidiano,

en el bienestar y en las costumbres de los destinatarios de aquéllas. Más aún, muchas de

las soluciones posibles exceden las meras molestias o modificaciones de hábitos. Antes

bien, implican paralelamente mayores erogaciones o, directamente, la pérdida de la

fuente laboral en algunos sectores, o bien la necesidad de adoptar políticas para

reinsertar en el mercado laboral a quienes ocupan puestos de trabajo en las empresas

que deben ser cerradas, trasladadas o reestructuradas porque producen actividades

nocivas para el entorno. Todos estos factores tienen entidad para incidir en la toma de

6

decisiones de los Estados cuando se analiza el impacto político y económico de las

medidas que deben adoptarse para mitigar la emisión de GEI. El temor a la

desaprobación de la labor de los gobiernos por parte de los ciudadanos se asienta –entre

muchos otros fundamentos significativos– en una premisa fundamental e indiscutible:

que no se ha tomado real conciencia de la gravedad del problema y del riesgo

prácticamente inminente de destrucción que padece la humanidad.

III.- ACCESO A LA JUSTICIA.

Por estos días, es innegable la vinculación que existe entre los derechos

humanos y el medio ambiente. Este último es el ámbito en el que nace, crece, se

desarrolla y muere el hombre. Por tanto, es clara la interdependencia que existe entre las

condiciones de salubridad de ese hábitat y las posibilidades de pleno desarrollo de los

individuos. Así lo reconoció, por otra parte, la comunidad internacional en distintas

oportunidades, v.gr., en la Declaración de Estocolmo (1972), en la Declaración de La

Haya (1989); en la Declaración sobre Ambiente y Desarrollo de Naciones Unidas (Río

de Janeiro, 1992), entre otros ejemplos.

Los problemas más acuciantes que se suscitan en la defensa de los derechos de

tercera generación son los vinculados con el acceso a la justicia, tópico que, a su vez,

está íntimamente ligado a otras cuestiones como la legitimación, la gratuidad para

facilitar el acceso de todas las clases sociales y el problema de las vías procesales para

dar curso a este tipo de reclamos.

Para nuestro tiempo, las prerrogativas constitucionales no constituyen garantías

jurídico-formales sino derechos plenos y operativos, que imponen al Estado el deber de

adoptar medidas positivas para darles efectividad5. En este marco, la defensa judicial de

los derechos reviste suma importancia y debe evitarse que, por trabas de distinta índole

–v.gr., formales, culturales o económicas– se frustre su concreción. No es posible

soslayar que, en nuestro ordenamiento constitucional, la incorporación de la cláusula

ambiental a la Ley Suprema constituye un verdadero punto de inflexión en el

ordenamiento jurídico vigente en cuanto a la protección de los derechos de incidencia

colectiva. El art. 41 CN establece:

5 CSJN, 332:111

7

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para

el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las

necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el

deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de

recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección

de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación

del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y la información y

educación ambientales...”.

Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos dispone: “Derecho a un ambiente sano. 1. Toda persona tiene el

derecho de vivir en un ambiente sano y beneficiarse con los servicios públicos

esenciales. 2. Los Estados contratantes se obligan a promover la protección, la

preservación y el mejoramiento del ambiente.” (art. 11).

Frente a tan claras directivas, no es dudoso que la preservación del entorno no

depende ya de la mayor o menor apertura mental o de la buena voluntad de las personas

o de los gobiernos, sino que es un imperativo constitucional. Esto es, en otras palabras,

lo que ha sostenido la Corte Federal "in re" “Mendoza y otros c. PEN y otros”, del 20 de

junio de 2006 al decir que "el reconocimiento de status constitucional del derecho al

goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación

de recomponer el daño ambiental, no configuran una mera expresión de buenos y

deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a

una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la

precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con

rango supremo a un derecho preexistente". En ese mismo pronunciamiento, el Tribunal

consideró que para una adecuada tutela al medio ambiente debe darse prioridad absoluta

a la prevención del daño futuro; en segundo lugar debe seguirse la recomposición de la

polución ambiental ya causada conforme los mecanismos que la ley prevé y, finalmente,

para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento.6

La cuestión es, entonces, tratar de descubrir de qué modo se da cumplimiento a

esos mandatos en un caso concreto y se respeta, en consecuencia, el orden de prelación

que la Corte Suprema ha instalado para la protección del entorno. Sin duda, para el

Estado el ámbito más sencillo para lograrlo es la vía administrativa, en tanto que cuando

6 CSJN “Mendoza, Beatriz y otros c/ Estado Nacional y otros”, del 20-6-2006, Fallos: 329:2316.

8

fallan esos controles o son inoperantes o –peor aún– inexistentes, los particulares

(personas individuales, asociaciones o distintas organizaciones) acuden a la promoción

de un juicio tradicional que, más allá de su falta de practicidad o de su imposibilidad

para contener litigios masivos o complejos, como los que se suscitan en el ámbito en

estudio, es la herramienta más difundida y, hasta ahora, la más eficaz con la que es

posible contar.

En efecto, es innegable que el proceso ha convertido en el “medio o

instrumento culturalmente más avanzado para que, en subsidio de la invocada

aplicación espontánea del Derecho éste pueda, con efectividad y en la realidad concreta

humano-social, funcionar adecuadamente”.7 No debe olvidarse que el acceso a la

justicia está íntimamente vinculado con la proscripción de ejercer violencia por mano

propia, que es un mandato esencial del Estado de Derecho; de modo que imponer a las

personas que ventilen y diriman sus conflictos a través del Poder Judicial lleva implícito

el deber del Estado de garantizar en forma irrestricta el servicio de justicia. Si el Estado

se ha reservado el monopolio de dilucidar las controversias, establece –además– las

bases para la organización del Poder Judicial de la Nación y prescribe que las provincias

deben cuidar de asegurar su administración de justicia en sus propias constituciones (art.

5º), es claro que el proceso debe tener como norte la finalidad para la que fue

concebido: ser un canal o instrumento destinado a servir a la pacificación social.8 De

allí la importancia de facilitar el acceso al proceso que canaliza la búsqueda de la

justicia, por supuesto, sin desmedro de otras vías de solución a la que nos referiremos

más adelante y que buscan lograr la solución del caso a través del consenso.

Repárese que el derecho de acceder a la justicia constituye un derecho humano,

básico y esencial, y al propio tiempo un derecho público subjetivo que sólo puede ser

limitado por las leyes que lo reglamentan, en tanto y en cuanto éstas no alteren su

sustancia (art. 28 CN). Si dicha limitación es irrazonable, de modo tal que importa en

los hechos un obstáculo para el ejercicio de esta prerrogativa fundamental, estará reñida

con las declaraciones, derechos y garantías, tanto internacionales como de orden

7 Gelsi Bidart, Adolfo, “Estudio del proceso”, cit. por Marabotto Lugano, Jorge A. “Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia”, en Anuario de Derecho Constitucional Lationoamericano, Ed. Conrad Adenauer Stiftung, Montevideo, Uruguay, 9ª ed. 2003, p. 291 ss.; ver también Gelsi Bidart, Adolfo, “Acceso a la justicia o al Poder Judicial?”, en La Legitimación, Homenaje al profesor Dr. Lino E. Palacio, dir. Augusto Morello, Abeledo Perrot, Bs.As. 1996, p. 528 ss. 8 Marabotto Lugaro, Jorge A., “Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia”, cit., p. 291.

9

interno.9

El principio de acceso a la justicia no se reduce a la mera posibilidad de acudir

a un tribunal imparcial, sino que incluye la efectividad de los remedios apropiados como

así también que éstos lleguen en el menor tiempo posible a sus destinatarios, y sin que

la pobreza o la insuficiencia de recursos sea un obstáculo para la tutela de los derechos

ya sea individuales o de incidencia colectiva, que son los que aquí se estudian. Vale

decir, de nada sirve que el Estado ponga a disposición de los habitantes de la Nación un

órgano encargado de dirimir las controversias si no le proporciona al propio tiempo los

canales adecuados para que provea a la tutela realmente efectiva del derecho sustancial,

a través de la acción coordinada de los tres poderes del Estado. Esto se traduce en leyes

o disposiciones que suministren reglas claras para que todos sus destinatarios sepan a

qué atenerse y cumplan esas pautas sabiendo o debiendo saber que serán susceptibles de

sanción en caso de desobediencia o de obrar en contra de los fines que se procuran

preservar. También el Estado está llamado a reconocer las falencias del sistema de

adjudicación compulsiva de derechos y –como vía alternativa para hacer efectivo el

acceso a justicia– debe poner a disposición de los interesados medios extracontenciosos

de resolución de disputas y hacerlos conocer.

IV.- IDENTIFICACIÓN DE LOS PROBLEMAS QUE PRESENTA EL ACCESO A LA

JUSTICIA EN MATERIA DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA.

Como se dijo, los problemas que plantea el acceso a la justicia en materia de

derechos de incidencia colectiva y las dificultades que se suscitaron en la respuesta que

cabe proporcionar a los daños masivos, debió ser solucionada primero por los jueces

frente a la insuficiencia –o, mejor dicho, la inexistencia inicial– de pautas normativas,

pues los magistrados se enfrentaban con el mandato constitucional de intervenir en

“todas las causas” y de fallar sin poder excusarse en el silencio u oscuridad de las leyes

(art. 15 CC), para lo cual debieron recurrir la mayoría de las veces a las normas y

principios que se encuentran implícitos en el ordenamiento, como así también a la

analogía y a su propia iniciativa y creatividad para dar una respuesta aceptable a las

disputas masivas. Por tanto, en nuestro país, las decisiones pretorianas fueron las que

diseñaron el rumbo que más tarde fue desarrollado por la doctrina, que actualmente

9 Gelsi Bidart, Adolfo, “¿Acceso a la justicia o al Poder Judicial?”, cit., p. 530 ss.

10

trabaja en la búsqueda de herramientas y conceptos más simples, menos alambicados y

más cerca de las necesidades y aspiraciones de los destinatarios del Derecho.

Capelletti-Garth10 señalan que desde el año 1965, el efectivo interés por el

acceso a la justicia pasó por tres etapas: a) la asistencia jurídica; b) las propuestas para

abordar la legitimación en materia de los intereses difusos, especialmente en el caso de

los consumidores y en el amparo ambiental; c) la tentativa más sistemática y coherente

de enfrentar los problemas del “acceso a la justicia”.

La primera etapa se relaciona con el modo de hacer efectivo el acceso de los

pobres al servicio de administración de justicia. La segunda, se vincula con las distintas

soluciones posibles para representar a grupos de litigantes y de intereses colectivos, que

pueden o no ser personas de escasos recursos. Esta última etapa ha revolucionado

verdaderamente el proceso civil, ya que exige revisar no sólo nuevas formas procesales

para el litigio colectivo sino básicamente definir distintos problemas sustanciales, entre

los cuales se encuentra el de la legitimación.11

En efecto, en la actualidad, los derechos individuales están debidamente

identificados, son indiscutidos y las acciones previstas para su defensa son

suficientemente conocidas. Pero los problemas que suscita el medio ambiente

trascienden el marco de las normas procesales pensadas para un proceso tradicional, que

muestra por estos días su notoria insuficiencia. Hoy se exige la protección de los

derechos de la sociedad, del conjunto. Al respecto, en términos generales se advierte

una curiosa paradoja: en un mundo teñido por el excesivo individualismo, existe un

sentimiento de identificación respecto de grupos12 de que la cosa pública pertenece a los

ciudadanos, circunstancia que genera la necesidad de una mayor participación.13 El

desafío de estos tiempos consiste, entonces, en solucionar los problemas de

representación de grupos de litigantes y de intereses colectivos o difusos, para los cuales

el derecho clásico no tiene respuesta, porque tanto el Derecho Procesal como el juicio

fueron estructurados para contener solamente la contienda de dos partes respecto de sus

10 Cappelletti, Mauro - Garth, Bryant, “El acceso a la justicia”, ed. Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, 1983, p.38 ss. 11 Cappelletti, Mauro- Garth,Bryant, “Acceso a la justicia” cit., p. 58 ss. 12 Chaumet, Mario E. y Meniconi, Alejandro, “Intereses difusos en el art. 43 de la Constitución Nacional” en El amparo constitucional. Perspectivas y modalidades, obra colectiva dir. por Bidart Campos, G. y Sagüés, Néstor P., Depalma, p 135 ss. 13 Toricelli, Maximiliano, “Legitimación activa en el art. 43 de la Constitución Nacional” en El amparo constitucional. Perspectivas y modalidades, obra colectiva dir. por Bidart Campos, G. y Sagüés, Néstor P., Depalma, p. 34.

11

derechos propios,14 y no para encauzar el reclamo de grupos difusos que en la mayoría

de los casos carecen de organización.15

Los derechos de tercera generación fueron reconocidos más tarde que las

garantías individuales y tal vez en esa desventaja temporal radique su comprensión y

tutela tardía con relación a los restantes. Su finalidad es la protección integral y plena de

la persona humana en su dimensión social y comunitaria, por eso se dice que enfatizan

un proyecto colectivo. Estos derechos –denominados también intereses difusos o de

incidencia colectiva– están precisamente afianzados en el proyecto comunitario y

solidario en que se inscriben estas prerrogativas. Están unidos a la noción de bienes

jurídicos participables.16 Esta categoría –aunque no era novedosa– 17 adquirió singular

trascendencia en nuestro medio en los últimos tiempos debido a la incidencia de la

evolución tecnológica e industrial, principalmente a partir de la denominada

globalización, que puso de manifiesto la necesidad de tutelar a las grandes masas de

personas que al estar desorganizadas, son débiles para hacer frente a problemas

comunes a todas ellas. Su naturaleza está vinculada con dos fenómenos: la concepción

del Estado social de Derecho y la justicia de acompañamiento.18

A partir de la paulatina toma de conciencia de la población sobre los problemas

del medio ambiente y de la necesidad de su preservación, su protección es considerada

indispensable para perpetuar la digna subsistencia de la especie humana,19 porque los

daños ocasionados por la contaminación o degradación del ambiente pueden afectar a

un grupo indeterminado de personas, no sólo en su esfera individual sino como

integrantes de una comunidad, así –v.gr. – la pérdida de la diversidad biológica, de las

especies, de la fauna, el menoscabo ocasionado a las bellezas naturales y a los recursos

14 Cappelletti-Garth, “Acceso a la justicia”, cit., pág. 58; Jiménez, Eduardo P. y Costantino, Juan A. “Intereses difusos: su proyección, efectos y alcances”, ED 142, p. 834. 15 Morello, Augusto M., “El proceso justo en el marco del modelo de acceso a la justicia”, ED 161, p. 1041 ss.; Venini, Juan Carlos y Venini, Guillermina, “El daño ecológico (especial referencia a los intereses difusos)”, JA 1992-IV, p. 852. 16 Morello, Augusto M.; Hitters, Juan C.; Berizonce, Roberto O, “La defensa de los intereses difusos”, JA 1982-IV, p. 700; Zannoni, Eduardo A. “La reforma constitucional y la protección de los intereses difusos” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 7; Iribarne, Héctor P. “Los intereses difusos. Su percepción desde el punto de vista de los derechos sustantivos”, en Anuario de Derecho Civil, nª 3 Universidad Austral., Buenos Aires, p. 145 ss. 17 Grecco, Carlos M. en “Ensayo preliminar sobre los denominados intereses difusos o colectivos y su protección judicial”, LL 1984-B, p. 869, remite al Derecho Romano para buscar los orígenes del instituto. 18 Vennini, Juan C. “El daño y los intereses difusos”, en Derecho de daños, obra homenaje al Prof. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Bs.As. 1993, 2º parte, p. 58. 19 Peyrano, Guillermo F. “La acción de amparo como medio de tutela de los intereses colectivos o difusos en el nuevo esquema constitucional argentino”, JA 1996-IV (oct./dic), ps. 937 a 943; Bustamante Alsina, Jorge, “El daño ambiental y las vías procesales de acceso a la jurisdicción”, J.A. 1996-IV, 897.

12

culturales son perjuicios que sufre la comunidad en general.20

Abordaremos seguidamente los distintos aspectos problemáticos que presenta

el acceso a la justicia en materia de derechos de pertenencia difusa. Para examinar la

legitimación se tomará como base el art. 43 CN, que si bien se refiere a la aptitud o

prerrogativa legal para promover acción de amparo, sus reglas son aplicables, por

analogía, a las acciones colectivas en general.

IV. a) La Legitimación.

Es indudable que por la categoría y la importancia que se le ha reconocido a la

defensa del medio ambiente, la legitimación constituye una herramienta social, jurídica

y política que permite nivelar la tutela jurisdiccional de estos intereses con aquellos

otros individuales que, por tener largo arraigo, se encuentran eficazmente protegidos. En

el Tercer Congreso Internacional de Daños, que tuvo lugar en la Universidad Nacional

de Buenos Aires, una de las conclusiones de la comisión Nº4 ha sido que “todo sujeto

puede accionar cuando se afecte o pudiere afectarse el medio ambiente como bien

colectivo”, criterio que fue recogido en el art. 30 “in fine” de la ley 25.675 (LGA), que

no sólo instauró sino que privilegió la acciones de quienes procuran la defensa de los

intereses difusos, criterio en el que subyace claramente el principio de solidaridad

social.

La relación inescindible y de complemento que existe entre legitimación y

derechos de incidencia colectiva fue destacada, en el orden internacional –y entre otros

pronunciamientos– por la Corte Suprema de Costa Rica-Sala Constitucional.21 Ha dicho

que el concepto de “intereses difusos” tiene por objeto desarrollar una forma de

legitimación, que en los últimos tiempos ha constituido uno de los principios

tradicionales de la legitimación y que se ha venido abriendo paso... como último

ensanchamiento novedoso pero necesario, para que esa fiscalización sea cada vez más

efectiva y eficaz; y –añadió– “los intereses difusos aunque de difícil definición y más

difícil identificación, no pueden ser [...] ni tan difusos que su titularidad se confunda con

la de la comunidad nacional, como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten

identificadas o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos

20 Goldenberg, Isidoro H. - Cafferatta, Néstor A., “Daño ambiental. Problemática de su determinación causal”, Abeledo Perrot, 2001 p., 18. 21 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, “Palacios Echeverría, Iván c. Comisión Técnica de Transportes”, Expte. 8886/97, sentencia del 24-4-98.

13

personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los

corporativos o que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata, entonces, de

intereses individuales, pero, a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y

amorfos de personas que comparten un interés y, por ende, reciben un beneficio o un

perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se

dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos de personas que se encuentran en

determinadas situaciones y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos

participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos –por ser comunes a

una generalidad– e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter”.

No obstante la naturalidad con que son observados los fenómenos masivos

como productores de daños, en nuestro país –a diferencia de otros– debieron removerse

distintos obstáculos relacionados con la búsqueda de nuevos conceptos que permiten

superar la clásica noción de derechos subjetivos, sobre cuya base se había armado la

estructura de la legitimación y del proceso. Se comenzó entonces a utilizar la

denominación de “intereses difusos” como un término que permitía romper tanto con

los moldes clásicos individualistas patrimoniales como con la trilogía “derecho

subjetivo-interés legítimo-interés simple” que, en la práctica, sólo sirvió para enervar el

acceso a la justicia y para proporcionar un concepto erróneo de la categoría de que se

trata.22 Algunos prefirieron llamarlos “derechos públicos subjetivos” o “derechos de

incidencia colectiva”. Sin embargo, otros autores entendieron que cabía distinguir entre

intereses difusos e intereses colectivos. La diferenciación y el concepto de cada una de

estas categorías no fue uniforme y se ensayaron distintas definiciones.

Un sector de la doctrina sostiene que los intereses colectivos conservan su

individualidad, es un interés divisible. Peyrano23 –que se ubica en esta postura–

propone como ejemplo al condominio. Los comuneros están vinculados entre sí por una

relación jurídica, y el interés que los liga puede ser imputado entre ellos en cuotas partes

ideales. En cambio, en el interés difuso, no existe un nexo o relación jurídica que

vincule a los interesados entre sí. En este caso, el interés está difundido o propagado

entre sujetos indeterminados que conforman el grupo. No son “intereses difusos” sino

22 Quiroga Lavié, Humberto- Benedetti, Miguel A.-Cenicacelaya, María de los Angeles, “Derecho Constitucional Argentino”, Rubinzal-Culzoni, ed. Santa Fe, 2001, p. 292 ss. 23 Peyrano, Guillermo “La acción de amparo como medio de tutela de los intereses colectivos o difusos en el nuevo esquema constitucional argentino (Particularidades del amparo ambiental)”, JA 1996-IV, p.937 ss.

14

“intereses de pertenencia difusa”; pues precisamente lo que es “difuso” es “la

determinación del grupo social de pertenencia al cual el interés está adherido”, que es

tanto subjetiva como objetivamente fungible,24 de manera que no es posible asignar a

cada uno de ellos una cuota parte ni del interés ni del objeto.25

Barbosa Moreira26 define a los intereses difusos como aquellos que

subjetivamente no pertenecen a una persona en particular ni a un grupo nítidamente

determinado de personas, sino a un grupo indeterminado o de dificultosa o imposible

determinación, cuyos integrantes tampoco se hallan vinculados por una concreta

relación jurídica y que objetivamente versan sobre un bien indivisible y no fraccionable,

por ende, en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares. Para Stiglitz27, y Morello28,

los intereses difusos son los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos,

en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la

pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma

tal que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se

extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta,

simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario”.

Para Saux29, en coincidencia con una sentencia de la Corte Suprema

santafecina30, “los intereses difusos coparticipan del género de los intereses generales

[...] en el que se integran también los denominados intereses públicos que son aquellos

en que su tutela está confiada institucionalmente a sujetos a los que se imputan las

situaciones jurídicas que les conciernen”. En cambio –apunta– “los intereses colectivos

son intereses de categoría que se imputan a grupos o asociaciones portadoras de los

mismos con un trasfondo corporativo que no lo hace indiferenciado”. Desde este

24 Lozano-Helguero Pinto, M. “Intereses difusos y protección del patrimonio cultural”, cit., pág. 413; Fernández Segado, Francisco, “Los nuevos retos del Estado social para la protección de los derechos fundamentales”, ED 158, p. 959 ss. 25 Quiroga Lavié, Humberto, “Los derechos públicos subjetivos y la participación social”, ed. Depalma, Bs.As. 1985 , p. 107 ss. 26 Barbosa Moreira, “A legitimaçao para defesa dos intereses difusos, no direito brasileiro”, en Temas de direito processual, ed. Saravia, San Paulo 1984, citado por Palacio, Lino E. “El apagón de febrero de 1999". “Los llamados intereses difusos y la legitimación del Defensor del Pueblo”, LL 2002-C, p. 395 27 Stiglitz, Gabriel, “La responsabilidad civil” La Ley, 24 ss. 28 Morello, Augusto M., “La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal” JA 1978-III, pág. 321; en el mismo sentido, Grecco, Carlos M. “Ensayo preliminar sobre los denominados intereses...”, LL1984-B, p. 870. 29 Saux, Edgardo I. “Acceso a la tutela de los derechos de incidencia colectiva dentro del nuevo texto constitucional” en Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 7, p.111 ss. 30 CSJSanta Fe, “Federación de Cooperadoras Escolares c. Gobierno de la Provincia de Santa Fe”, del voto del Dr. Ulla, JA 1991-IV, p. 294

15

enfoque el “interés colectivo sería una especie del interés difuso matizada por su

referencia a una comunidad menor”.31 No existe cotitularidad de derechos sino

indivisión dentro de un grupo más reducido.

De lo expuesto precedentemente se deduce que en el interés colectivo –a

diferencia de lo que sucede en el interés difuso– sólo se podría reclamar en la medida

que aprovechase a todos por la necesaria interdependencia que existe en el grupo.32

Cuando el interés es difuso, y cada miembro del grupo tiene un interés igual o similar al

de los otros, cada uno puede accionar e intentar la defensa de sus intereses.33

Otros autores, proponen una clasificación tripartita –más sofisticada– de los

daños que pueden ser experimentados por diferentes grupos o clases de sujetos. A partir

de allí se elaboran algunas distinciones relevantes con clara incidencia en materia de

legitimación. En este punto, advierten la existencia de “un hilo conector” entre los

daños masivos y el proceso colectivo.34 Estas distinciones tienen mayor predicamento

en la actualidad y su principal difusora ha sido la Corte Suprema de Justicia de la

Nación que, en una sentencia señera35, adoptó por mayoría la clasificación que

expondremos a continuación. Según dicha clasificación –más moderna y bastante

arraigada– además de los derechos individuales –que son derechos subjetivos de

carácter patrimonial o extrapatrimonial– se distinguen tres categorías de derechos

grupales36:

a) los derechos difusos. Se trata de un derecho transindividual e indivisible,

que pertenece a un grupo indeterminado de personas o de difícil determinación, que

están vinculados por una situación común;

b) derechos colectivos, que también son indivisibles y transindividuales, pero

pertenecen a un grupo más específico de personas relacionadas entre sí por una relación

31 Grecco, Carlos M. “Ensayo preliminar sobre los denominados intereses difusos...”, LL 1984-B, p. 871.Señala Vennini que “hay ocasiones en que la afectación se da a intereses grupales, perfectamente individualizados a través de sus ideas políticas, sus concepciones religiosas, su actividad profesional; es el caso de los intereses colectivos propiamente dichos. Cuando la coparticipación de los individuos en los bienes generales excede el ámbito corporativo antes aludido, se está en el campo de los intereses difusos estrictamente”; autor cit., en “El daño y los intereses difusos, cit., p. 63. 32 En este caso, los intereses se inscriben en categorías y es el grupo el titular. 33 Gozaíni, Osvaldo, “La legitimación en el proceso civil”, cit., p. 306. 34 Galdós, Jorge Mario, “Los daños masivos y el proceso colectivo (repercusiones del caso Halabi”), en RCyS 2010-IV, 71. 35 “Halabi, Ernesto c/ Poder Ejecutivo Nacional”, del 14-8-07, Fallos: 332:111. 36 Lorenzetti, Ricardo L. “Daños masivos, acciones de clase y pretensiones de operatividad”, JA 2000-II-235 ss.; Verbic, Francisco, “Procesos colectivos”, ed.Astrea, Bs.As. 2007, p. 25 ss.

16

jurídica base. Al igual que en el caso de los derechos difusos, la tutela recae sobre un

bien colectivo, cuya nota esencial radica en su carácter no distributivo. Un bien es

colectivo cuando conceptual, jurídicamente o de hecho es imposible dividirlo en partes

y otorgárselas a los individuos. Al respecto se ha dicho que los bienes colectivos de esta

índole se singularizan por la indivisibilidad de los beneficios derivados de su

utilización, fruto de la titularidad común de los sujetos que los comparten”.37

c) los derechos individuales homogéneos, que son derechos individuales y

divisibles que comparten un origen común ya sea de hecho o de derecho.38

A partir de lo expuesto y con relación al medio ambiente, es posible establecer

las siguientes reglas tanto procesales como sustanciales:

a) si un agente contaminante causa menoscabo a la vida o a la salud de una

persona, se presenta una afectación a un derecho subjetivo –de carácter patrimonial o

extrapatrimonial– ajeno a toda idea de acción grupal o colectiva, y que da lugar a un

reclamo individual para el cual es adecuado el juicio tradicional. Se trata en este caso de

un problema que debe resolverse en el marco del derecho clásico y del proceso bilateral

previsto a tal fin;

b) si el que causa un daño produce el exterminio de una especie o contamina el

aire, existe un menoscabo a un bien de incidencia colectiva y el resultado de una

eventual indemnización no ingresaría al patrimonio de una persona determinada sino a

un fondo público o a algún organismo gubernamental previsto especialmente a tal efecto

y el destino de esos fondos debería ser su aplicación para reparar el daño causado al

bien colectivo de que se trata. En este caso, el bien afectado es colectivo y el titular de

ese interés es el grupo. Se lo denomina “interés transindividual colectivo”;

c) cuando el daño –la contaminación, por caso– afecta la salud o bienes de un

número significativo de personas que son identificables e individualizables, aunque se

trate de un daño masivo, esto es, con pluralidad de partes, siempre se verifica en el

sector de los derechos subjetivos. En este caso, se está frente a “intereses

pluriindividuales homogéneos”. Ello implica que el interés es individual y, por tanto,

también lo es la legitimación. Pero por la gran cantidad de damnificados, es posible

dictar una misma decisión en la medida que –sustancialmente– el daño que

experimentan las víctimas tiene la misma fuente y es de la misma naturaleza, aún en la

37 Verbic, Francisco, “Procesos colectivos”, cit., p. 29. 38 XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, 2005.

17

hipótesis en que su cuantía reclame ser determinada por separado.

Pues bien, en los supuestos b) y c) mencionados en los párrafos anteriores es

posible canalizar la pretensión para satisfacer el derecho sustancial vulnerado –de

carácter colectivo– a través de las denominadas “acciones colectivas”, cuyos requisitos

se modificarán según se trate de violación a los derechos de incidencia colectiva o bien

de intereses pluriindividuales homogéneos.39

Cuadra destacar que la clasificación precedentemente efectuada se elaboró

atendiendo al esquema de la producción de daños o, mejor dicho, ajustándose a la base

del modelo de responsabilidad actualmente vigente. En efecto, destaca Atilio Alterini40

que actualmente asistimos al cuarto modelo, que es la etapa “del daño injustamente

producido”, que se describe como “el daño difuso o colectivo que se proyecta sobre la

comunidad generando de ordinario víctimas demasiado pequeñas, cuyo interés

individual, considerado aisladamente no justifica la promoción de una demanda porque

la lesión individualmente considerada, es menos relevante que el costo de litigar por sí

mismo”. En esta nueva etapa, la responsabilidad se caracteriza por ser un sistema de

redistribución del daño injustamente sufrido sobre la base de una diversidad de criterios

de imputación.41 Frente a esta nueva realidad, surge la creación de distintos sistemas

(denominados microsistemas) de responsabilidad civil, uno de los cuales está dado por

la responsabilidad por daño ambiental. Entre sus distintos tópicos se encuentra el daño

producido como consecuencia del cambio climático de origen antrópico, esto es,

generado por la acción del hombre. No es extraño entonces que en las sociedades

contemporáneas se amplíe el núcleo de legitimados activos y pasivos, producto de las

violaciones en masa, los daños en serie o también denominados de gran dimensión y

amplitud.42

Así, en el ámbito regional, la República Federativa de Brasil ha sido la primera

en desarrollar en Iberoamérica un sistema de protección de los derechos difusos y de

los denominados de incidencia colectiva de naturaleza indivisible. En ese ordenamiento,

39 Gidi, Antonio, “Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil. Un modelo para países de derecho civil”. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 441. 40 Alterini Atilio A., “Rumbos actuales del derecho de daños” LL 2008-E- 1295; del mismo autor “Hacia un geoderecho?”, LL 2005-E-1258 y “”Perspectivas éticas y jurídicas de las tecnologías convergentes”, LL 2007-F-891; “Respuestas ante las nuevas tecnologías: Sistema, principios y jueces”, LL 2007-F-1338. 41 De Lorenzo, Miguel Federico, “El daño y las causas de justificación. A propósito del proyecto de Código Civil de 1998”, LL 2000-C, p. 974 42 Alpa, Guido, “Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil”, ed. Jurista Editores, Lima, Perú, 2006, p. 1000.

18

el régimen de protección de los derechos de incidencia colectiva tiene su epicentro en la

Constitución de ese país que prevé un sistema de representación de las entidades

asociativas (art. 5º XXI), la acción popular (XLLIII), la acción civil pública (art. 129

III) y la sustitución procesal para los sindicatos. En el plano infraconstitucional también

se han dictado distintas normas reglamentarias de las garantías mencionadas. Así, las

leyes 4717/65 (acción popular), 7347/85 (acción civil pública) y 8078/90 (Código de

Defensa del Consumidor). Este esquema normativo diseñó el marco jurídico necesario

para crear un título legal a los derechos de grupo. Así, el Código de Derechos del

Consumidor establece tres categorías diferentes de grupos (art. 81): derechos difusos,

derechos colectivos y derechos individuales homogéneos que constituyen, precisamente,

la base de la categoría con mayor preponderancia actual en nuestro país. Estas tres

categorías abstractas abarcan prácticamente todas las situaciones en las que se encuentre

involucrado un conflicto de índole colectiva. El proceso colectivo previsto en la

República Federativa del Brasil no tiene diferencias sustanciales con el previsto por los

Estados Unidos de Norteamérica en la Rule 23. Los distintos matices entre ambos

procesos no radican en el procedimiento, sino básicamente en las distinciones entre las

reglas del proceso individual y el derecho sustantivo. Cabe tener en cuenta que las

disposiciones procesales del Código de Defensa de Defensa del Consumidor se aplica a

cualquier acción promovida en defensa de intereses difusos, colectivos o individuales

homogéneos, por aplicación de lo dispuesto en el art. 21 de la Ley de Acción Civil

pública.

En nuestro país, la insuficiencia inicial de la labor legislativa para proporcionar

soluciones a muchos casos en los que se hallaban involucrados grupos de afectados por

daños causados en masa y más tarde las distintas interpretaciones jurisprudenciales a

que dieron lugar las normas actualmente en vigencia, revelan que no existen reglas

suficientemente claras y arraigadas, aunque los últimos pronunciamientos de la Corte

Suprema han generado la esperanza de que se vayan perfilando algunos lineamientos

firmes, especialmente en materia de legitimación.

En efecto, en el intento por optimizar la defensa y protección de los intereses

colectivos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue elaborando a lo largo de estos

últimos años verdaderas normas pretorianas que traen a la memoria la actuación de los

19

pretores romanos43 que revelan que los jueces se han puesto a la cabeza de las

inquietudes sociales, actitud que no sólo perdura sino que se hizo más intensa en este

tiempo. Los tribunales inferiores acompañan estos lineamientos como así también, justo

es reconocerlo, contribuyeron a lo largo del tiempo a elaborar muchos de esos

postulados.

No pasa inadvertido que la legitimación o legitimatio ad causam (standing to

sue para el derecho anglosajón), da cuenta de la aptitud para ser parte en un proceso

concreto, es decir, es la idoneidad de la persona para actuar en juicio inferida de su

posición respecto al litigio.44 Por tanto, decidir quién está o no legitimado para reclamar,

es una cuestión de elección política y sólo después de técnica, por cuanto se vincula con

quiénes son para el Estado los titulares de una relación jurídica sustancial determinada;

de ahí la relatividad del instituto.45 De modo que no son los jueces quienes están

llamados a establecer quiénes están legitimados, aunque debieron hacerlo por vía

interpretativa para resolver los reclamos que se fueron presentando porque –como es

bien sabido– la legitimación es un presupuesto de la acción que aquéllos están siempre

obligados a examinar, aun sin planteo de parte.

Tiempo atrás la doctrina nacional propiciaba que todo miembro de una

comunidad, por el solo hecho de serlo, debía estar legitimado para reclamar la supresión

de determinadas actividades nocivas en defensa del medio ambiente. A pesar de que el

sentido común podía dar razón a esa propuesta, en un comienzo los tribunales de

justicia se mostraron reticentes a interpretar la legitimación en forma amplia. Con un

excesivo apego a las categorías de intereses simples y legítimos, derechos subjetivos,

reflejos, colectivos y difusos, se llegó a dejar sin protección a poblaciones que se

hallaban en peligro y se logró neutralizar la acción de uno de los poderes esenciales del

Estado que no sólo "puede" sino que "debe" velar por el bienestar de la comunidad.46

Venini, con cita de Dormí,47 señalaba por entonces que “muy pronto será realidad lo que

43 De La Rúa- Saravia Frías, “Acciones de clase: un avance pretoriano determinante del Alto Tribunal”, rev. LL 6-5-2009, p. 6. 44 Carnelutti, F., Sistema, trad. Sentís Melendo, Uteha, Bs.As. 1944, tº I, p. 25. Eduardo J. Couture, por su parte, define la legitimación procesal como “la posibilidad de ejercer en juicio la tutela del derecho”, “Estudios de derecho procesal civil”, p. 208. 45 Vigoriti, cit. por Gozaíni, Osvaldo A. “La legitimación en el proceso civil”, ed. Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 325. 46 Bottasi, Carlos A. “La defensa judicial del medio ambiente”, LLBA, 1995, p. 935. 47 Dromi, Roberto, “Derecho subjetivo y responsabilidad pública”, cit., por Venini, Juan Carlos, A “El daño y los intereses difusos”, en Derecho de daños, segunda parte, dir. por Kemelmajer de Carlucci A. y Parellada, Carlos, La Rocca, Bs.As. 1993, pág. 63.

20

hoy se viene llamando futurología: temas como la polución o la degradación del medio

ambiente, la aglomeración urbana, la circulación, la ecología, las áreas industriales, el

urbanismo merecen una profunda reconsideración a la luz de los derechos e intereses de

los ciudadanos, requiriéndose una apertura de la legitimación clásica para asegurar la

protección subjetiva ante las modernas formas públicas lesivas”. Esa reflexión, casi

profética, se hizo realidad a partir de la reforma constitucional de 1994.

IV b). Sujetos que pueden intentar las acciones en defensa de los derechos

difusos.

Existen diferentes modelos para conferir legitimación para defender los

derechos de pertenencia difusa propiamente dichos. Uno de ellos, identifica “derechos

difusos” a “intereses públicos” y atribuye legitimación para obrar en su protección al

Ministerio Público Fiscal. El segundo, consiste en la creación de nuevos órganos

públicos especializados; así, por ejemplo, el Ombudsman de los consumidores en

Suecia (1970), el Director General of Fair Trading en Inglaterra (1973), o el Consumer

Product Safety Commission en los Estados Unidos de Norteamérica (1973). Todos ellos

constituyen dependencias u órganos de la Administración. El tercer modelo consiste en

habilitar a personas u organizaciones privadas para que puedan instar procesalmente la

defensa de estos intereses. Por ejemplo, en Francia la ley Royer instituyó una suerte de

action collective, que legitima a ciertas asociaciones para accionar a efectos de que se

ordene el cese de actividades ilícitas que violan los intereses difusos. En este sector

ubicamos a las class actions del sistema norteamericano, que están basadas en la equity.

El cuarto modelo está constituido por la acción popular, que suprime cualquier límite o

restricción para acudir a la justicia en tutela de los derechos de incidencia colectiva.48

Los modelos mencionados no son excluyentes y bien podrían combinarse para

establecer un elenco de posibilidades en pos de una efectiva tutela.

Señala Grecco49 que la protección de los denominados derechos colectivos no

es novedosa pues ya había sido regulada en Roma, aunque con algunas variantes

48 Cappelletti, M.-Garth, Bryant, “El acceso a la justicia”, cit. 49 Grecco, Carlos M, “Ensayo preliminar sobre los denominados...”, cit., p.871. Para un estudio exhaustivo de la cuestión y su raíz histórica, ver Bielsa, Rafael, “La acción popular y la facultad discrecional administrativa, en Cuestiones de jurisdicción - acciones y recursos”, Ed. La Ley, Bs.As. 1956, p. 63 ss.

21

sustanciales que la distinguen de la tutela conferida a esos derechos en nuestro

ordenamiento constitucional vigente.

La actio pupularis otorgaba a los ciudadanos una suerte de control externo

sobre la administración pública, que autorizaba a poner en movimiento a la justicia

“para indagar, procesar y condenar a transgresores del derecho objetivo que interesaba a

los ciudadanos en lo que respecta a la seguridad, a la moralidad administrativa, al

patrimonio del Estado y aun al patrimonio de aquellos que podían ser perjudicados por

quienes lo administraban en virtud de una carga pública, como los tutores, pues por la

acusatio suspecti tutoris se podía promover la remoción del tutor sospechoso, en

defensa del menor y del orden público”.

La acción popular era considerada como ejemplo típico de ejercicio privado de

funciones públicas,50 porque su fundamento era individualista y no público: “...no es la

colectividad la que reclama por intermedio de uno de sus miembros, sino uno de ellos

invocando el interés de servir a la sociedad”.51 Se procuraba, de este modo, la defensa

de la legalidad y del orden público.

Cabe distinguir la acción popular de la denuncia popular. La primera constituye

un remedio procesal colectivo frente a los perjuicios públicos que se ejerce ante el

órgano jurisdiccional. En cambio, la denuncia popular se lleva a cabo ante la autoridad

administrativa, a quien –en el caso de los delitos o atentados ambientales– se pone en

conocimiento de un hecho lesivo contrario a la ley o que provoca un menoscabo, con la

finalidad de que se adopten las medidas del caso.52

En los ordenamientos legales en que está admitida la acción popular, se

suprime todo límite a la legitimación para ejercer la acción. Es decir, cualquier persona

está legitimada para obtener la revisión constitucional sin necesidad de agravio concreto

y personal.53 El ciudadano se transforma en un Procurador Fiscal.54 No debe demostrar

que es titular de una relación jurídica ni invocar un interés propio, porque el interés

comprometido es defender el patrimonio del Estado, la legalidad objetiva, las libertades

50 Marienhoff, Miguel S. “Delfines o toninas y acción popular”, ED 105, p. 244 ss. 51 Quiroga Lavié, Humberto, “El amparo colectivo”, cit., p. 118/119 ss. 52 Flah, Lily R. y Smayevsky, Miriam, “La regulación procesal en el Derecho Ambiental Americano”, LL 1993-E, p.939 ss. 53 Bidart Campos, Germán J. “Los derechos humanos y la legitimación procesal” ED 152, p. 784 ss. 54 Morello, Augusto y Vallefín, Carlos A. “El amparo. Régimen procesal”, cit., p 264.

22

públicas, la moralidad administrativa, que es puesta en peligro por los actos irregulares

de los funcionarios de la Administración.55

En la Constitución de Brasil está prevista la acción popular para la protección

del ambiente y el patrimonio histórico (art. 5). Una la ley italiana de 1967 legitima a

cualquier ciudadano para demandar la anulación de permisos de construcción

concedidos en forma irregular por la administración pública. En los Estados Unidos de

Norteamérica, por la Clean Air Act de 1970, también se autoriza a cualquier ciudadano a

promover acción contra las actividades que contaminen la atmósfera, aunque no haya

sufrido daño. Luego de la reforma de la Constitución portuguesa (1989) cualquier

persona puede demandar el cese de las actividades dañinas para la salud, la degradación

ambiental y el patrimonio cultural (art. 52).

En nuestro país, desde hace un tiempo a esta parte, algunos autores56 no sólo no

advierten inconvenientes sino que auspician la incorporación de la acción popular en

nuestro sistema normativo. Otros, en cambio, señalan los graves problemas que

provocaría su inclusión en el ordenamiento jurídico. Cualquiera sea la postura que se

adopte de lege ferenda, es claro que aun cuando el art. 43 CN amplió la legitimación

para promover amparo en defensa de los denominados intereses difusos, la acción

popular no fue incorporada por la convención reformadora de 1994 a la norma básica

(art. 43 CN). Quedó bien claro en el debate que la apertura de la legitimación no

implicaba que se la hubiera admitido en el significado amplio que le asignan las

legislaciones extranjeras que la contemplan (v.gr. Costa Rica, Colombia). En efecto, los

constituyentes, han sido muy cautos al tratar de separar la legitimación amplia que

confiere el art. 43 CN de la acción popular. Así, el convencional Cullen –cuya propuesta

fue aceptada, en definitiva– afirmó que “la modificación adecuada no pasa por

incorporar la palabra ‘también’, porque ello daría lugar a una especie de acción popular.

Lo correcto sería agregar luego de ‘general’ la expresión ‘el afectado’, con lo cual el

segundo párrafo quedaría redactado de la siguiente manera: ‘Podrán interponer esta

55 Quiroga Lavié, Humberto, “Los derechos públicos subjetivos”, ed. Depalma, Bs.As.1985, p. 111 ss. 56 Bielsa, Rafael, “La acción popular y la facultad discrecional administrativa, en Cuestiones de jurisdicción - acciones y recursos”, Ed. La Ley, Bs.As. 1956, p 63 ss; Quiroga Lavié, Humberto, “El amparo colectivo”, loc.cit.; Rivas, Adolfo, “El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina”, LL 1994-E, p. 1336 ss. Sagüés, en cambio, no se muestra partidario de aceptar la acción popular en nuestro ordenamiento, porque -afirma- “en sociedades poco prácticas y harto pleitistas, como la argentina, esa admisión corre el riesgo de auspiciar una catarata de litigios, donde más que amparar el orden público, sus promotores intenten estorbar la acción del Estado o satisfacer sus intereses personales”, autor cit. “Acción de amparo, intereses difusos y acción popular”, JA 1994-I, p. 523 ss.

23

acción [...] así como los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el

Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines...’. De esta forma, el

particular damnificado podría promover la acción pero no daría lugar a una acción

popular”.57 En el esquema de la norma constitucional, entonces, “el afectado” o “las

asociaciones” tienen que acreditar un interés razonable y suficiente, aunque no

exclusivo, para promover el objeto que pretenden tutelar.58 Si al señalar que la acción de

amparo compete a “toda persona” –art. 43 CN– se hubiera querido instaurar la acción

popular, resultaría cuanto menos sorprendente que se hubiere autorizado también a ese

efecto, a las asociaciones y al Defensor del Pueblo. Veremos después cómo se ha

tratado la cuestión en la LGA y de qué forma en determinados asuntos se amplió la

legitimación sin demasiadas explicaciones.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación59 ha exigido como recaudo de

admisibilidad de los planteos que tanto la legitimación del “afectado” como de las

“asociaciones” y del “Defensor del Pueblo” se encuentre supeditada a la existencia de

un “caso” o controversia, pues es de la esencia de la intervención del Poder Judicial

resolver cuestiones concretas, donde las partes debaten derechos que los afectan en

forma diferenciada. Como se advierte, el más alto tribunal vincula los conceptos de

“legitimación” y “causa”, de modo que a falta de interés suficiente, no habrá tampoco

legitimación toda vez que lisa y llanamente no se configura una “causa” en los términos

de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional.

En un reciente fallo del Máximo Tribunal de la Nación, se han sentado las

bases para deslindar los distintos tipos de acciones que pueden presentarse y aclarar

quién está legitimado en cada caso. En efecto, en la causa “Halabi, Ernesto c. P.E.N.-

ley 25.873” la Corte, siguiendo la distinción efectuada por la doctrina brasileña que en

nuestro país fue difundida –entre otros– por el Juez Lorenzetti (a la sazón, actual

presidente del más alto tribunal), clasificó a los derechos de incidencia colectiva en dos

especies diferenciables, como ya hemos visto: 1) aquellos que tienen por objeto la tutela

de un bien colectivo, que pertenece a la comunidad, como el ambiente y 2) aquellos en

los que se resguardan intereses individuales homogéneos. En el primer caso, la

legitimación corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones que concentren el

57 Diario de Sesiones, 31 Reunión, 3º Sesión Ordinaria, del 16-8-94, p. 4259. 58 Bidart Campos, Germán J. “los derechos humanos y la legitimación procesal”, cit., p. 788; Morello, Augusto M. - Vallefín, Carlos A., “El amparo. Régimen procesal”, cit., p. 274. 59 CSJN, Fallos 321:1301

24

interés colectivo y al afectado. En cambio, cuando se trata de intereses individuales

homogéneos, no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales

enteramente divisibles. Sin embargo, existe una homogeneidad fáctica y normativa que

lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la

cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. Por tanto, la

cuestión debe sustanciarse por el régimen de las acciones de clase.

De esta forma quedó consolidada la doctrina de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación en materia de derechos de incidencia colectiva o difusos.

IV. c) La legitimación del afectado.

En materia de derechos de incidencia colectiva, en general, existen tres

posturas para explicar la noción de “afectado” que autoriza a acudir a la jurisdicción en

los términos del art. 43 CN.60 La tesis estricta61 considera que “afectado” es sinónimo de

titular de un daño directo, personal y diferenciado, es decir, de un derecho subjetivo. En

esta línea de pensamiento, el Juez Scalia, al resolver el caso “Luján” –vinculado

justamente con la tutela del ambiente– sostuvo que el interés reside en quien puede

invocar un daño diferenciado y que el bien debe protegerse en la medida que sea

aprovechable para un observador.62

Para otro criterio –también extremo–63 cualquier persona puede sentirse

llamada a defender la legalidad o una disfunción socialmente relevante. Con

anterioridad a la reforma constitucional de 1994, este criterio fue seguido en un pionero

y trascedente pronunciamiento jurisprudencial, como es el muy conocido caso “Kattan

c/ P.E.N.”,64 que en su momento resultó bastante polémico. En esa oportunidad dos

60 Ver Balbín, Carlos E. “Sobre la legitimación en el proceso de amparo”, LL 2001-B, p. 1172 ss. 61 Barra, Rodolfo Carlos, “La acción de amparo en la Constitución reformada”, LL 1994-E, p. 1088 ss. Cassagne, Juan C. “Sobre la protección ambiental”, LL 1995-E, p. 1222; Palacio de Caeiro, Silvia B., “La acción de amparo, el control de constitucionalidad y el caso concreto judicial”, rev. El Derecho del 1º de agosto de 1997. 62 Fallo de la Corte Federal de los Estados Unidos de Norteamérica, citado por Barraguirre, Jorge, “La opinión del Juez Scalia y la interpretación del art. 43 de la Constitución Nacional”, LL 1997-F, p. 1276 ss. 63 Jiménez, Pablo Eduardo, “Evaluación de algunos matices conflictivos respecto de la legitimación para obrar en el amparo en procura de la defensa de los derechos humanos de la tercera generación”, ED. 170, p. 1153; Carattini, Marcelo G. “El amparo en la reforma constitucional de 1994", LL 1995-A, p. 879 ss. Hutchinson parecería adherir a la tesis amplia al sostener que la operatividad del art. 43 CN no requiere que se justifique estar afectado personalmente, pues se trata de una prerrogativa que compete a “todos los habitantes” y no solamente a los afectados, autor cit., obra colectiva, cit., tº I, p. 164. 64 Juzg.1º Inst.Cont.Adm.Fed. nº 2, del 10-5-83, ED 105-245 y ss. con nota de Marienhoff : “Delfines o toninas y acción popular”.

25

personas habían promovido acción de amparo contra el Estado Nacional a efectos de

obtener la declaración de nulidad de unos actos administrativos que concedían a

empresas extranjeras permisos para capturar en el mar territorial argentino toninas

overas. Los amparistas pretendían que se prohibiera la caza y la pesca hasta tanto

existieran estudios serios de impacto ambiental que indicaran cuáles eran las

consecuencias de la pérdida de la fauna marina en el entorno. En ese caso se reconoció a

los actores legitimación aunque en el fallo se invocó –erróneamente– que les asistía un

derecho subjetivo.

La posición intermedia sostiene que el carácter de afectado puede compartirse

con otros que invocan su cuota parte de interés común o colectivo65.

La postura restringida a que se hizo referencia, guarda relación con la

distinción tradicional entre derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples.

Por derecho subjetivo se entiende el interés o preferencia de un sujeto con carácter

exclusivo y excluyente, un interés particular y diferenciado. Si se parte del significado

semántico de “interés” puede concluirse con Jesús González Pérez66 que sobra la

exigencia de que el interés sea “legítimo” o “personal” para atribuir legitimación a un

sujeto. En efecto, para la Real Academia Española, existe “interés” cuando el éxito de la

pretensión reporta de algún modo al que la formula, “provecho”, “utilidad”, “ganancia”,

“beneficio, comodidad o conveniencia”, en el orden material o moral. Por su parte, el

interés legítimo es la preferencia personal de un sujeto con carácter concurrente e

inescindible con otros sujetos determinados o determinables. El interés simple, a su vez,

es una preferencia común a todos los habitantes. Dentro de este esquema un sector ha

sostenido que los derechos o intereses difusos constituyen una categoría intermedia

entre los dos últimos. Creemos, sin embargo, que el derecho-deber que consagra el art.

41 CN difícilmente pueda ser encuadrado en alguna de las pautas que otrora fueron

empleadas en el proceso contencioso administrativo para limitar el acceso de los

particulares a la jurisdicción. Por el contrario, aquí no se trata de restringirlo sino de

extremar la eficacia y el significado de la cláusula constitucional que tiende,

precisamente, a facilitarlo.

65 Dalla Vía sostiene que el término “afectado” debe encontrar un punto intermedio entre el derecho subjetivo y la legitimación amplia. autor cit., “Amparo o desamparo? (En la reforma constitucional de 1994)”, en Temas Procesales, suplemento rev. E.D 163, p. 790. 66 Cit. por Jeanneret de Pérez Cortés, María, “La legitimación del afectado, del defensor del pueblo y de las asociaciones”, en LL 2003-B, p. 1336 ss.

26

Explica Quiroga Lavié67 que el significado de “afectado” –a diferencia del de

“damnificado”– es quien no habiendo sido aún dañado, se encuentra en el ámbito

posible o potencial de serlo, que –a su modo de ver– es el caso típico del titular de un

interés legítimo. Obviamente, cuando el art. 43 CN se refiere al afectado no alude a

quien sufre una lesión en un derecho subjetivo, pues el caso encuadraría en el párrafo

primero de la norma.68 La expresión dilata y amplía la legitimación que les acuerda a las

personas, considerando en este caso su dimensión social.69 Por tanto, se sostiene que son

afectados “todos aquellos para quienes el éxito de la acción pueda implicar subsanar o

evitar un perjuicio –actual o inminente– y que, por consiguiente, tendrán interés en

accionar; en definitiva, el interesado”.70 Como fórmula abarcadora, Morello71 sostiene

que ”afectado” es quien exhibe un interés suficiente de acuerdo a las circunstancias y

dentro de los límites de una situación tutelable.

Se ha sostenido que la exigencia de demostrar la calidad de “interesado” –esto

es, de afectado por el hecho o acto que se pretende conjurar– rige también en materia de

derechos de pertenencia difusa o de incidencia colectiva.72 Pero, señala Bidart

Campos,73 en este caso, es “afectado” o interesado quien acredita lesión a los derechos

que tiene en común con muchos otros, “por eso su porción subjetiva en los derechos de

incidencia colectiva [...] merece concederle legitimación individual, bien aisladamente a

él, bien en litisconsorcio activo con los demás, o con una asociación.74 Este criterio ha

sido seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,75 al exigir –como un

67 Quiroga Lavié, Humberto, “El amparo, el habeas data y el habeas corpus”, cit., p. 154. 68 Balbín, Carlos E., “Sobre la legitimación en el proceso de amparo”, cit. 69 Quiroga Lavié H.- Benedetti, Miguel A.- Canicacelaya, María , “Derecho Constitucional Argentino”, cit., p. 606, Quiroga Lavié, Humberto, “El amparo colectivo”, Depalma, Bs.As.1998, p. 53. 70 Jeanneret de Pérez Cortés, María, “La legitimación del afectado, del defensor del pueblo y de las asociaciones”, cit., p. 1339 ss. 71 Morello, A., “La legitimación de obrar como mecanismo facilitador en Argentina, de la tutela jurisdiccional de las libertades fundamentales y de los intereses difusos y colectivos”, JA 1990-II-718. 72 Verbic, Francisco, “Procesos colectivos”, ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 73 ss. 73 Bidart Campos, Germán J. “La legitimación procesal activa en el párrafo segundo del art. 43 de la Constitución”, en E.D. 166, p. 860 ss. 74 Bidart Campos, Germán, “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, tº VI, La reforma constitucional, p. 161. En el mismo sentido, Agoglia, María M. -Boragina, Juan C.- Meza, Jorge A., “La lesión al medio ambiente y el acceso a la justicia” en Jurisprudencia Argentina (Conmemoración de su 80º aniversario), Bs.As. 1998, p. 15 ss. En una reciente nota a fallo, Bidart Campos precisó que “afectado es cada uno que compone como parte un grupo humano en un determinado espacio ambiental que padece amenaza, riesgo o daño. Y es afectado aunque él personalmente no sume a ese perjuicio colectivo otro personal y directo que sea diferente al de todos los demás. No hay por qué, entonces, estrangular la legitimación elástica y generosa que inviste el ‘afectado’ para interponer el amparo al que la norma citada lo habilita y le da acceso”, “La legitimación del afectado en materia de Derecho Ambiental”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, del 7-7-04, p. 32. 75 CSJN, “Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria”,

27

recaudo de viabilidad del amparo promovido en defensa de los intereses de incidencia

colectiva– que el peticionario exponga cómo tales derechos resultan lesionados por un

acto ilegítimo o arbitrario. Se ha sostenido que una acepción absolutamente amplia del

término “afectado”, equivalente a “cualquier persona”, indudablemente se introduciría

subrepticiamente en el ordenamiento legal a la acción popular, remedio que es extraño

al régimen instituido por la Ley Fundamental al ordenamiento constitucional

argentino.76

Gozaíni77 –que modificó su postura anterior– afirma que la afectación no se

refiere a la persona interesada, sino al derecho o garantía que toda persona tiene para

defender una situación de tanta importancia que dilate las fronteras tradicionales de la

legitimación para obrar. Es un derecho al amparo judicial, una garantía que la

Constitución refuerza otorgando la posibilidad de acceder sin restricciones y sin

exigencias rituales de acreditación causal.78

Lo expuesto hasta aquí se aplica a la legitimación para promover acción de

amparo en defensa de los derechos colectivos en general –v.gr. por actos

discriminatorios, o en defensa de los derechos de consumidores y usuarios– según lo

autoriza el art. 43 CN. Con referencia a la legitimación para promover acciones en

defensa del medio ambiente, existen algunas diferencias, que se verán oportunamente.

En lo atinente a la defensa de los derechos supraindividuales o difusos, surge

inequívoco que la reforma constitucional de 1994 abandona definitivamente los

prejuicios que se habían levantado en derredor de su defensa que, en esa inteligencia,

sólo estaban reservados a las autoridades públicas. Adopta, en cambio, una noción

diametralmente opuesta, que coincide con lo que establece el art. 10 de la Declaración

de Río de Janeiro de 1972. Según esta última, “el mejor modo de tratar las cuestiones

ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados en el nivel que

corresponda”. A partir de ese enfoque, como hemos visto, la finalidad de la afianzada

teoría que distingue los derechos en derechos subjetivos, interés jurídicamente tutelado

e interés simple, cuya definición no ha sido uniforme, ha perdido en este ámbito su

finalidad práctica. Es indudable que al lado de los intereses individuales, ahora están los

Fallos 321:1352; “Daneri, Jorge O. y otros c. Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos 323:1261. 76 Bidart Campos, Germán J. “La legitimación procesal activa en el párrafo segundo del art. 43 de la Constitución”, en E.D. 166, p. 860 ss. 77 Gozaíni, Osvaldo A., “El derecho de amparo”, ed. Depalma, Bs.As.1995, p. 143, con cita de Cappelletti, Mauro “Formaciones sociales e intereses de grupos frente a la justicia civil”, en nota nº 123. 78 Gozaíni, Osvaldo A., “La legitimación en el proceso civil”, Ediar, Bs.As. 1996, p. 344 ss.

28

intereses con dimensión social, que tienen la misma jerarquía constitucional y que

reclaman ser protegidos de modo enérgico, con la misma fuerza que los primeros. Por

tanto, esas categorías que sólo restringían y dificultaban el acceso a la jurisdicción en

orden a proteger los denominados intereses difusos, por su inutilidad e incompatibilidad

con el nuevo régimen, están en retirada.79

De todos modos, parece que la reforma no fue suficiente para hacer cesar la

preocupación de la doctrina que sigue intentando delimitar la acepción de “afectado” a

fin de promover amparo ambiental. Así, Bustamante Alsina80 sostiene que para iniciar

dicha acción en defensa del entorno, el afectado debe exhibir “un interés razonable y

suficiente, no desde la estimación subjetiva del accionante sino desde la valorización

objetiva y en abstracto que hará el juez considerando la posible real afectación del

reclamante por su vecindad espacial con el hecho o la circunstancia determinante del

interés difuso”. Pero debe tenerse presente que no siempre la vecindad territorial puede

ser un criterio válido para determinar el “interés” de quien impetra la demanda toda vez

que el acto arbitrario o ilegítimo que se pretende conjurar puede desbordar el concepto

de proximidad física y, por supuesto, no respetar las jurisdicciones territoriales

(municipios, partidos o provincias) que son límites políticos.81 Para dar adecuado

contenido al término afectado que establece el art. 43 CN –aplicable por analogía, como

dijimos al principio, a los procesos colectivos, en general– parece más acertado

establecer una fórmula según la cual resulte menester verificar un nexo suficiente entre

el interés del demandante y el acto o hecho lesivo a los intereses colectivos, es decir, de

qué manera un sujeto se encuentra ligado o vinculado con los intereses que defiende.

Dicha conexidad no debe ser puramente subjetiva sino concreta, susceptible de ser

apreciada objetivamente y no ha de estar basada en el mero interés de que se cumpla la

79 Hutchinson, Tomás, “Al fin se hizo justicia”, comentario al fallo “Rusconi, Oscar c. Municipalidad de La Plata”, del 4-6-95, en “Revista de Jurisprudencia Provincial”, Rubinzal Culzoni, 1996, nº 4, p. 248; Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Fundación de Derecho Administrativo, Bs.As. 1998, tº 2, p. 4 ss; De Santis, Gustavo J., “La protección constitucional del ambiente. La legitimación del art. 43 de la Constitución Nacional después de la reforma”, LL 1995- D, p. 1117 ss. No obstante, autores como Barra, Cassagne o Gozaíni propician una interpretación estricta del término “afectado”. Este último antes de revisar su posición afirmaba: “...el afectado se diferencia de otros interesados. Además de ser titular del derecho, tiene aptitudes suficientes para pretender algo más...” “El acto lesivo debe afectar al demandante, debiendo éste demostrar esa relación pues el derecho a una sentencia favorable supone acreditar el vínculo entre quien pide y ante quien se pide, generando su omisión o la deficiencia, ineptitud para alcanzar el fin propuesto en el amparo”, autor cit. en “Derecho Procesal Constitucional. Amparo”, Rubinzal Culzoni, ed. Santa Fe, 2002, p.331. 80 Bustamante Alsina, Jorge, “Derecho Ambiental”, cit. p.85 ss. 81 Gambier, Beltrán - Lago, Daniel H. “El medio ambiente y su reciente recepción constitucional”, ED 163, p. 736

29

ley. Al respecto, resulta convincente De Santis82 cuando afirma que “la legitimación ha

de ser reputada con amplitud, debiendo entenderse por afectado a cualquier persona que

invoque una disfunción relevante socialmente. De lo contrario no resultaría

comprensible esa denominación para individualizar al legitimado que, de otro modo,

caería en el concepto del primer párrafo del artículo”. Así se entendió en algunas causas

en que estaba en juego la tutela del medio ambiente. Además de la causa “Schroeder”,

antes citada, la Cámara Federal de Bahía Blanca calificó como amparo colectivo a la

acción promovida por un grupo de personas, a quienes reconoció legitimación activa en

calidad de afectados, para cuestionar la instalación de un electroducto en la zona de

Sierra de la Ventana.83 De igual modo, se consideró legitimado a un vecino para

cuestionar por vía de amparo el nivel de ruido provocado por los automóviles que

circulan por la autopista 25 de Mayo (AU 1).84

Existe un hito que ha sido verdaderamente superador de todas las

disquisiciones formuladas por cuanto dilata en grado sumo la legitimación. En efecto,

luego de la vigencia de la Ley General del Ambiente, si el acto arbitrario o ilegítimo

emanado de la autoridad pública o de particulares lesiona el derecho a vivir en un

ambiente sano y equilibrado, la regla que establece el art. 43 CN se sustituye por la

fórmula amplia toda persona que prevé el art. 30 de la ley 25.675, que prescinde de la

calidad de afectado y amplía al máximo la legitimación. El criterio legal mencionado es

plausible y se encuentra estrechamente ligado al acceso irrestricto a la justicia en

materia ambiental, prerrogativa amplia y si se quiere exorbitante dentro de la economía

del sistema jurídico nacional, pero que se encuentra debidamente justificada en la

necesidad de detener, paralizar o hacer cesar un daño que afecta el equilibrio del

ecosistema considerado en su totalidad, pues lo que ocurre en un sector puede repercutir

en cualquier otro por más lejano en el espacio que parezca.85 No debe soslayarse que

dicha norma se encuentra incluida en la Ley de Presupuestos Mínimos de protección

ambiental y, por ende, es la base para informar todas aquellas disposiciones que guarden

relación con la tutela del entorno. Es inevitable pensar que si esta disposición hubiera

82 De Santis, Gustavo, “La protección constitucional del ambiente. La legitimación del art. 43 de la Constitución Nacional después de la reforma”, LL 1995-D, p. 1117 ss. 83 CFed.Bahía Blanca, Sala II, del 24-2-99, JA 1999-III, p. 242. 84 CContAdm CABA, del 3-10-2003, LL 2004-C, 1019. 85 Esaín, José, “Amparo ambiental. Fuentes y acto lesivo”, en Temas de Derecho Procesal Constitucional. IX Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional, Lajouane, Gráfica Sur Editora SRL, Bs.As. 2008, p. 195 ss.

30

estado vigente en la época del fallo Kattan, tal vez dicho pronunciamiento hubiera

generado menos polémica que la suscitada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Mendoza, Silvia B. y

otros c/ Estado nacional y otros s/ daños y perjuicios”86 admitió implícitamente la

legitimación de un grupo de personas, en calidad de afectados, para promover demanda

en protección de los derechos colectivos. En efecto, dicho proceso fue promovido por

unos vecinos de la Cuenca Hídrica Matanza-Riachuelo que se presentaron ante el Alto

Tribunal –en instancia originaria– con la finalidad de detener la contaminación del

Riachuelo, recomponer el ambiente y obtener tanto el resarcimiento de los daños

individuales como de los daños colectivos causados por dicha contaminación. Si bien en

ningún pasaje de la resolución la Corte Suprema mencionó la legitimación de los

actores para promover la acción colectiva, parecería que la admite, porque solamente

mandó desglosar los reclamos individuales y se avocó al conocimiento de la acción

colectiva. Más aún, asumió un rol activo sin precedentes al ordenar a los demandados la

realización de diversas actividades, incluso a los Estados comprometidos,

sometiéndolos a un control jurisdiccional periódico sobre su función. La decisión no

mereció críticas, por lo menos declaradas y públicas, aun cuando en los hechos importó

cuestionar los actos o, mejor dicho, las omisiones en que incurrieron los distintos

poderes del Estado en ejercicio de sus potestades privativas, dejándolos ligados al

contralor jurisdiccional. Como se trata de un tema tan sensible para la sociedad, desde

que se vincula con la salud, la vida e incluso la subsistencia en el Planeta, la rémora o

ineficiencia de los otros poderes quedó palmariamente demostrada y ninguno de ellos

atinó a tildar de excesiva la injerencia judicial en asuntos de los que debieron ocuparse

hace mucho tiempo. Tampoco advirtieron la amplia brecha que el precedente propone y

que puede reiterar en otros eventuales casos en los que se encuentren involucrados

intereses de incidencia colectiva, pudiendo abrir paso al tan temido gobierno de los

jueces.

Las leyes de algunas provincias, en consonancia con la LGA, son bastante

amplias para reconocer legitimación para promover amparo ambiental. Así, el art. 64

inc. a) de la Ley 9550 de la Provincia de Entre Ríos, faculta a promover amparo

ambiental a las personas físicas, individual o colectivamente.

86 CSJN, Fallos: 329:2316.

31

IV. d) Legitimación del Defensor del Pueblo

En orden a lo dispuesto en el art. 86 CN, el Defensor del Pueblo es un órgano

“unipersonal e independiente cuya misión consiste fundamentalmente, en la defensa y

protección de los derechos humanos y demás derechos colectivos y difusos fundados en

la Constitución y en las leyes frente a los hechos u omisiones de la Administración o de

prestadores de servicios públicos, así como en el control de las funciones

administrativas públicas”,87 para lo cual “el Defensor del Pueblo tiene legitimación”.

Por su parte, como hemos visto, el art. 43 CN lo inviste para promover acción de

amparo en defensa de los intereses colectivos en general. Más allá de su amplitud, esta

norma debe interpretarse en el contexto de las atribuciones que le confiere el art. 86

citado; de manera que en este caso la competencia que se le atribuye está directamente

vinculada con el ejercicio de los derechos públicos de la sociedad y no lo autoriza a

actuar en defensa de los derechos subjetivos privados de aquellos que pudieran resultar,

además, personalmente damnificados por los actos lesivos de la Administración. Estos

encuentran remedio en la primera parte de la citada disposición constitucional referida a

la protección de los derechos de primera generación o individuales.88

Vale decir, la legitimación que se reconoce al Defensor del Pueblo abarca

únicamente los supuestos en que se encuentran comprometidos derechos de incidencia

colectiva relacionados con el medio ambiente, la salud pública, los servicios públicos y

no derechos subjetivos individuales o exclusivos de los ciudadanos o usuarios. Es que,

como bien se ha dicho, “la intención del constituyente ha sido crear una categoría

especial de legitimados para promover acción de amparo en circunstancias en las cuales

el dato caracterizante reside en la proyección del agravio –protección de los derechos

difusos o colectivos– y no necesariamente en la concurrencia o gran número de

perjudicados”.89 La legitimación del Defensor del Pueblo es, entonces, uno de los

supuestos en que el ordenamiento jurídico prevé una legitimación anómala,

extraordinaria, diferente de la general.90

87 Palacio, Lino E. “El apagón de febrero de 1999...”, cit., en el mismo sentido, Quiroga Lavié, Humberto, “El amparo colectivo”, cit., p.221. 88 Quiroga Lavié, Humberto, “El amparo, el hábeas data y el hábeas corpus en la reforma de la Constitución Nacional”, en La reforma de la Constitución explicada por miembros de la Comisión redactora, cit., pág. 143 ss.; Barra, Rodolfo C., “Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretación de la Corte Suprema de Justicia” ED 168, p. 1117 ss. 89 Fernández, Emilio L., “El defensor del pueblo está impedido de plantear la inconstitucionalidad de una ley” en LexisNexis del 2-6-04, p. 18. 90 Palacio, Lino E. “El apagón de febrero de 1999. Los llamados intereses difusos y la legitimación del

32

Dentro del campo de actuación previsto por la Constitución Nacional y la ley

de su creación –24.284, modificada por la ley 24.379– la competencia del Defensor del

Pueblo es preventiva y reparadora. Por un lado, realiza investigaciones, formula críticas,

recibe denuncias y con ellas puede “motorizar el cambio o ajuste de la legislación

vigente”91 y, por otro, está facultado para demandar ante los organismos administrativos

y jurisdiccionales.

El art. 86 CN atribuye al Defensor del Pueblo legitimación procesal; es decir,

puede actuar en juicio en resguardo de los derechos de incidencia colectiva. Se ha

entendido que dicha norma asigna a su actuación carácter representativo, pues no ejerce

su capacidad procesal en interés propio sino en nombre de sectores o grupos cuyos

derechos y garantías se hallen amenazados o dañados.92 De manera que aunque “carece

de interés personal en relación con el objeto del proceso, es representante legal de los

sujetos en cuyo nombre pretende, del mismo modo que el Ministerio Público es

representante promiscuo de los incapaces [...] (art. 59 código civil)”.93 Por eso se ha

objetado la decisión de la Corte Suprema que desestimó la acción intentada por el

Defensor del Pueblo con el argumento de que éste no era titular de la relación jurídica

sustancial en que sustentó su pretensión.94

Con anterioridad a la reforma constitucional, la Sala K de la Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal95 reconoció legitimación del Defensor

del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires para demandar en defensa de los intereses

comunes. En esa ocasión dijo el Tribunal que: “en el campo de los ‘intereses difusos’ es

evidente que no es sólo la cosa pública la que aparece directamente dañada, sino que es

el conjunto de los habitantes de manera personal y directa la víctima respecto de la cual

defensor del pueblo”, LL 2000-C, p. 395 ss.; Peyrano, Jorge W., “Legitimaciones atípicas” en “La legitimación”, cit., p. 79 ss. 91 Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina...”, cit., p. 655 ss. 92 Fernández, Emilio L., “El defensor del pueblo está impedido de plantear la inconstitucionalidad de una ley”, cit., p. 24; Gozaíni, Osvaldo, “La legitimación procesal del defensor del pueblo (ombudsman)”, LL 1994-E, p. 1378. 93 Palacio, Lino E., “El apagón de febrero de 1999...”, cit. 94 CSJN, Fallos 323:4098. En este precedente la Corte Suprema afirmó que aunque el Defensor del Pueblo “tiene legitimación procesal, ello no significa que los jueces no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aquél el carácter de titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, como es exigible en todo proceso judicial”. Sin embargo, en la causa Camuzzi Gas del Sur SA del 15-8-02, Fallos 325:2042, no cuestionó la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación para solicitar, por vía de medida cautelar autosatisfactiva la prórroga, sin cargo y por veinte días, del plazo para abonar las facturas de los servicios públicos. 95 CNCiv., Sala K, “Cartañá, Antonio y otro c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, del 28-2-91, JA 1991-II, p. 501.

33

el derecho objetivo tiene necesariamente que acordar un esquema de protección dando

legitimación para obrar al grupo o individuo que alegue su representación sin necesidad

de norma específica al respecto”, y remató: “El Controlador General Comunal tiene

legitimación activa para interponer una acción de amparo en defensa de los intereses

difusos que estima afectados”.

El Defensor del Pueblo no es, sin embargo, un sustituto que excluye a las

partes en cuyo interés actúa.96 En efecto, al igual que sucede con la legitimación

reconocida a las asociaciones, en este caso la Ley Fundamental no descalifica ni

subsume la que corresponde a los demás legitimados. Implica, simplemente, que al

autorizar a dicho órgano el Estado no quiere abandonar su iniciativa frente a la eventual

inactividad de los particulares, sino que se reserva ejercer las acciones en defensa de

determinados intereses.97

Con referencia a la legitimación del Ombudsman –luego de la reforma de 1994

pero antes de la vigencia de la Constitución del Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires– la Sala B de la Cámara Nacional en lo Civil capitalina sostuvo que, “cuando se

trata de la protección de intereses difusos o colectivos, definidos como aquellos

intereses que no son atinentes a ninguna persona en particular, sino a muchas o todas las

personas que conforman una comunidad, de que se respeten ciertos derechos que

corresponden de manera general a sus integrantes, y cuya violación pudiera afectarlos

de la misma manera –tutela del medio ambiente, de la fauna, de la flora, protección del

consumidor, etc.– no caben mayores dudas de que el Ombudsman puede promover las

acciones judiciales tendientes a resguardarlos por actos de la autoridad estatal. En

cambio, cuando el acto de la autoridad pública afecta en forma particularizada a un

sujeto determinado o a un grupo de personas también determinadas, pero sin interesar a

la comunidad en su conjunto, no corresponde que el denominado Defensor del Pueblo

ejerza una suerte de mandato del individuo eventualmente damnificado, ya que dicho

funcionario no está llamado a ejercitar los remedios y acciones dejados de utilizar por la

persona cuyo derecho habría sido vulnerado, sino a intervenir en aquellos casos en que,

no obstante la existencia del perjuicio, éste no afecta en forma individual derechos

subjetivos privados sino derechos subjetivos públicos o intereses generales de los

miembros de la comunidad –o de algunos de ellos– supuestos en los cuales incluso, por 96 Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina..”, cit., p. 656. 97 Jeanneret de Pérez Cortés, M., “La legitimación del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones”, cit., p. 1340.

34

la misma razón de no afectar un derecho subjetivo de la personalidad, los particulares

podrían carecer de legitimación para realizar planteos judiciales tendientes a resguardar

tales intereses”.98

El sujeto pasivo del obrar del Defensor del Pueblo no es otro que la

administración Pública cuando por sus actos ponga en peligro los derechos a que se hizo

referencia. Queda excluida la facultad de impugnar los actos emanados de particulares

que produzcan lesión o menoscabo a las garantías mencionadas, a menos que se trate,

como se dijo, de empresas privadas prestadoras de servicios públicos.99 También

quedan al margen de su competencia los actos del Poder Judicial, del Poder Legislativo,

y de los organismos de defensa y seguridad (art. 14 de la ley 24.284), lo que no significa

que no pueda peticionar en las causas judiciales en las que se le reconozca legitimación

activa.100 En un asunto en que se reclamaba la actualización de haberes jubilatorios, se

presentó el Defensor del Pueblo de la Nación y solicitó pronto despacho, exhortando a

la Corte a que arbitre los medios conducentes para el dictado de la sentencia; el máximo

tribunal consideró que el defensor carecía de competencia para formular exhortaciones

sobre causas en trámite.101 Esta decisión fue duramente criticada por Quiroga Lavié102

para quien la Corte no advirtió “que el defensor se había presentado como legitimado

constitucional para estar en juicio en defensa de los derechos humanos tutelados por la

Constitución” y añadió que “así como cualquier ciudadano puede pedir a las autoridades

en relación a sus propios derechos, cómo no lo va a poder hacer el Defensor en relación

con ‘los de incidencia colectiva’ cuando él dispone de personería constitucional para

tutelarlos”. Barra,103 por su parte, en coincidencia con lo resuelto por la Corte Suprema,

excluye la posibilidad de que el Defensor del Pueblo se encuentre facultado para

cuestionar los actos de los Poderes Legislativo y Judicial.

98 CNCiv., Sala B, “Ombudsman de la Ciudad de Buenos Aires c. Municipalidad de Buenos Aires”, JA del 4-10-95. 99 Fernández, Emilio L., “El defensor del pueblo está impedido de plantear la inconstitucionalidad de una ley”,cit., p. 15. 100 Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina”, cit., p. 656. 101 CSJN, Fallos 319:1828, “Frías Molina, Nélida Nieves c. I.N.P.S.” del 12-9-96. Esta misma doctrina fue reiterada en un reciente fallo “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud -Estado Nacional- s/ acción de amparo -medida cautelar”, del 18-12-03, rev. La Ley (Suplemento) del 24-5-04, nº 107.482, con remisión al dictamen del Procurador. 102 Quiroga Lavié, Humberto, “El Defensor del Pueblo ante los Estrados de la justicia”, LL 1995-D, pág. 1059; del mismo autor “El amparo Colectivo”, Rubinzal Culzoni, ed., Santa FE, 1998, p. 229 ss. 103 Barra, Rodolfo C. “Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretación de la Corte Suprema de Justicia”, ED 169, p. 433 ss.

35

Es presupuesto de la acción que ejerce el Defensor del Pueblo –al igual que

cualquier otro legitimado– que exista una “causa” o “controversia” que habilite la

intervención de la justicia sin desmedro o menoscabo del principio de la división de

poderes.104

La Corte Suprema de Justicia de la Nación desconoció legitimación al

Defensor del Pueblo para actuar en defensa de los intereses de grupos o categorías. Así,

ocurrió en la acción promovida por el Defensor del Pueblo de Santiago del Estero,105 en

la cual tras reconocer que por la Constitución de esa Provincia y por la ley de su

creación el Defensor del Pueblo “tiene legitimación procesal”, la Corte sostuvo que ello

no significa que los jueces no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar el

carácter de titular de la relación jurídica sustancial en que sustenta la pretensión, como

es exigible en todo proceso judicial. Desde esa óptica concluyó que en el ordenamiento

local se circunscribió la actuación de aquél a la protección de los derechos individuales

y de la comunidad, frente a hechos, actos y omisiones de la administración pública

provincial, circunstancia que descarta que se encuentre habilitado para ejercer acciones

judiciales contra otra provincia o el Estado Nacional.

En una acción de amparo, interpuesta por el Colegio de Abogados de la Capital

Federal en la que se solicitaba la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1º y 2º

de la ley 24.977, en cuanto impide a los abogados que superen una determinada suma

mensual de ingresos asumir la posición de representantes no inscriptos frente al

Impuesto al Valor Agregado,106 la Corte Suprema –remitiéndose al dictamen de la

Procuración– sostuvo que como varios de los sujetos directamente afectados en sus

derechos patrimoniales habían promovido acciones judiciales con el mismo objeto, por

aplicación de lo dispuesto en la ley 24.284, el Defensor del Pueblo carecía de

legitimación para iniciar la demanda. Este es el criterio seguido por el más Alto

Tribunal en sus últimos fallos. Así, en la causa “Defensor del Pueblo de la Nación c/

Estado Nacional”,107 en la que se había solicitado la declaración de inconstitucionalidad

del decreto 1570/2001 y de los arts. 1316/2002, en defensa de los miles de ahorristas

afectados por las restricciones a los depósitos bancarios, la Corte descartó la

104 Jeanneret de Pérez Cortés, “La legitimación del afectado...”, cit. 105 CSJN, D. 1837 XXXVIII “Defensor del Pueblo de Santiago del Estero c. Tucumán Provincia de s/ acción de amparo”, del 11-3-03 106 CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”, del 21-8-03, LL 2003-F, pág. 936 107 “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional”, del 26-6-2007, Fallos: 330:2800.

36

legitimación del Defensor del Pueblo con sustento en que la acción en cuestión no había

sido promovida en defensa de derechos de incidencia colectiva sino de intereses

patrimoniales, puramente individuales, de sujetos a los que unía un interés común pero

que no se trataba de un supuesto de incidencia de agravio colectivo.108 En dicha

oportunidad, la Corte precisó que la legitimación que prevé el art. 86 CN debe ser

complementada con el art. 43 de ese mismo cuerpo normativo. De esta disposición se

desprende que la legitimación que se confiere al Defensor del Pueblo está referida a

derechos supraindividuales o colectivos que son aquellos que pueden caracterizarse

como los que, teniendo por titulares una pluralidad indeterminada de personas,

presentan como objeto de tutela una pretensión general de uso o goce de un bien

jurídico insusceptible de fragmentación en cabeza de cada reclamante, desde que tienen

ante todo un carácter impersonal. No es dudoso tampoco que el Ombusman es quien

representa el derecho de las generaciones venideras a recibir un hábitat en condiciones

similares al que han disfrutado las generaciones pasadas y la presente.

En los tribunales inferiores, en cambio, desde hace un tiempo pueden

encontrarse precedentes favorables a la legitimación del Defensor del Pueblo. Así, en

una causa en la que se cuestionaba el decreto 92/97 por el que se aprobó el denominado

“rebalanceo telefónico”, se admitió la intervención de aquél en calidad de parte y se dijo

que no actuaba en defensa de la pura legalidad sino para asegurar los derechos de

incidencia colectiva de los usuarios de servicios telefónicos que se encontraban

afectados.109 Similares consideraciones se vertieron en la causa “Youssefian”.110

La Cámara Criminal de General Roca admitió la legitimación del Defensor del

Pueblo para promover acción por las graves anomalías que afectaban la dignidad y la

salud de los detenidos en la Cárcel de Encausados de General Roca.111

En otro lugar nos referimos a la legitimación reconocida al Defensor del

Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la Constitución de dicha ciudad

(art. 137), y que fue admitida en un causa en la que aquél invocó el derechos de los

108 En el mismo sentido, “Colegio de Fonaudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional s/ amparo” y “Cámara de Comercio, Ind. y Prod. de Resistencia c/ AFIP s/ amparo”, Fallos: 326:2998 y 3007. 109 CNFed.Contenciosoadministrativo, Sala III, del 23-9-97 110 CNFed.Contenciosoadministrativo, Sala IV, del 23-6-98, LL 1998-D, pág. 712. 111 C 3ª Crim. General Roca, “Defensor del Pueblo de la Nación Dr. Jorge L. Maiorano” LL 1994-E, p. 391.

37

usuarios afectados por el corte del servicio público de electricidad que afectó a más de

150.000 usuarios.112

Se ha discutido en doctrina si el Ombusdman puede articular la declaración de

inconstitucionalidad de una ley. En tanto algunos autores113 consideran que por

aplicación del art. 43 CN se encontraría facultado a cuestionar la validez de las leyes,

otros, en cambio, –con fundamento en los antecedentes de su creación y con las normas

del derecho comparado– sostienen que carece de dicha atribución, pues no se trata “de

un órgano concebido como una institución destinada a colisionar con los órganos y

procedimientos ya existentes” sino que “su función será la de colaborar con esos

órganos y procedimientos, complementando la labor que ellos realizan”.114

IV. e).- Legitimación de las asociaciones que tienen por finalidad la

defensa del ambiente.

El art. 43 CN faculta a promover amparo colectivo a las asociaciones que

propendan a esos fines –que protejan el ambiente, los derechos de los consumidores y

usuarios y los de incidencia colectiva en general– registradas conforme a la ley que

habrá de determinar los requisitos y formas de su organización. Aunque dicha norma

reglamentaria no ha sido sancionada aún, los tribunales no ponen obstáculos para

admitir la legitimación de las asociaciones, en la medida que se encuentren constituidas

con objetivos coincidentes con los que menciona el art. 43 CN. A tal efecto se considera

suficiente su reconocimiento por el Estado, que en sus estatutos tengan por finalidad la

defensa de los derechos colectivos involucrados en la acción, su trayectoria en la

defensa de los intereses colectivos o bien su inscripción en el registro previsto en la ley

24.240.115 Así se entendió sin inconvenientes en una de las primeras sentencias dictadas

sobre el tema, “in re” “Finis Terrae y otro c/ Municipalidad de Ushuaia”.116 En este

112 CNApelaciones en lo Civil y Comercial Federal, del 16-3-00, “Defensoría de la Ciudad de Buenos Aires c. EDESUR s/ responsabilidad por daño”, LL 2000-C, p. 395 ss. 113 Gozaíni, Osvaldo, “La legitimación procesal del defensor del pueblo (ombudsman)”, LL 1994-E, p. 1378. 114 Maiorano, Jorge L., “Alternativas para el establecimiento del Ombudsman en América Latina”, LL 1990-C, p. 1018 ss; en el mismo sentido, Fernández, Emilio L. “El defensor del pueblo está impedido de plantear la inconstitucionalidad de una ley”, cit. 115 Colautti, Carlos E. “Incógnitas de la acción de amparo...”, cit., p. 1046; Puccinelli, Oscar R.”Acerca de los derechos de incidencia colectiva y sus medios judiciales de tutela en el derecho argentino”, en Defensa de la Constitución. Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos, coord. Víctor Bazán, Ediar, 2003, p. 370 ss.; Fallos 320: 690; 323:1339. Sobre la legitimación de los legisladores, ver CSJN, “Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. PEN”, del 17-9-97, Fallos 320: 2851 116 Juzg.Civil y Com. de Ushuaia, del 18-10-96, JA 1997-I. p. 274.

38

pronunciamiento una ONG y varios ciudadanos pretendieron paralizar las obras de

movimiento de suelos para apertura de calles y fraccionamiento de un predio del

dominio público municipal, con sustento en que se afectaba un pulmón de la ciudad. El

juez admitió la suspensión solicitada con fundamento en que no se había efectuado un

estudio de impacto ambiental ni se había solicitado autorización para realizar la obra en

cuestión. La legitimación en ese caso no fue cuestionada. También se reconoció

legitimación –con sustento en el art. 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional–

a la Fundación Pro Tigre en la causa que ésta había promovido contra la Municipalidad

del mismo nombre117 para que proveyera de agua potable a los vecinos y para que

realizara un estudio sobre las causas de contaminación del agua en dicho lugar. La

Suprema Corte bonaerense transitó por ese mismo andarivel en los autos “Sociedad de

Fomento Cariló c. Municipalidad de Pinamar”118 y en “Asociación Civil Ambiente Sur

c/ Municipalidad de Avellaneda”.119 Allí se dijo que dicha sociedad estaba legitimada

para accionar porque exhibía un interés concreto y tangible

La Cámara Civil y Comercial de San Isidro, por su parte, consideró que una

Fundación estaba habilitada para reclamar ante el órgano jurisdiccional la adopción de

medidas urgentes para la protección del medio ambiente. En cambio, desconoció dicha

legitimación para solicitar la inmediata provisión de agua potable a los vecinos, porque

entendió que ese requerimiento debía ser efectuado por los propios perjudicados.120

Distinta es la posición de la Cámara Civil y Comercial de Mercedes121 que, al confirmar

la decisión del Juez de Paz de Moreno, estableció que las asociaciones de consumidores

se encuentran legitimadas para interponer acción de amparo en defensa de intereses

colectivos, a efectos de impedir el corte de suministro de agua potable por falta de pago

del concesionario.

El Juzgado Criminal y Corrección de Transición, Nº 1, de Mar del Plata

expresó que “debe reconocerse legitimación procesal a los ciudadanos y a las

asociaciones que persiguen, mediante la acción de amparo, evitar la destrucción o

alteración de su hábitat, aun cuando el art. 6º de la ley de amparo de la Provincia de

117 CCiv.Com.San Isidro, Sala I, del 9-6-98, LLBA 1998-1118. 118 SCBA, “Sociedad de Fomento Cariló c. Municipalidad de Pinamar”, del 29-5-02, LLBA 2002, p. 929. 119 SCBA, del 19-3-03, LexisNexis nº 2004, p. 1074. 120 C1ª CC San Isidro, “Fundación Pro Tigre y Cuenca del Plata c. Municipalidad de Tigre y otros s/ amparo”, del 9-6-98, E.D. 178, p. 752 ss., con nota de Bustamante Alsina, Jorge, “Contaminación de agua y acción de amparo”. 121 CCiv.Com., Mercedes, Sala I, del 17-10-02, LLBA 2002, p. 1368.

39

Buenos Aires (Ley nº 7166) consagre una interpretación restrictiva, ya que el art. 43 CN

se inclina por dar mayor amplitud, debiendo interpretarse las normas

infraconstitucionales a la luz de esas reglas”.122

En fecha más reciente, la Sala II de la Cámara Federal de La Plata123 sostuvo

que la sociedad actora se hallaba legitimada para interponer una medida autosatisfactiva

tendiente a suspender las obras de cableado dispuestas por la empresa de electricidad

demandada y a ordenar el traslado de la estación transformadora en cuestión, por su

carácter de titular de un derecho de incidencia colectiva, cual es la protección de la

salud, además del derecho que le asiste de accionar por el cumplimiento de las

finalidades para las que fue creada. Máxime si dicha entidad no ha hecho más que

continuar anteriores reclamos vecinales y concretarlos en sede judicial a fin de obtener

una respuesta favorable y eficaz de los problemas motivados por la actividad de dicha

estación.

En el ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la legitimación de las

asociaciones a fin de titularizar la acción de amparo para canalizar reclamos colectivos

es más amplia. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con el supuesto que contempla el

art. 43 CN –que exige a tal efecto que las asociaciones “propendan a esos fines” y que

estén “registradas conforme a la ley”, que determinará de forma y de su organización–

en el art. 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires basta para otorgar

legitimación a las personas jurídicas con que éstas acrediten la finalidad que persiguen.

En la Provincia de Entre Ríos, el art. 64 de la ley 9550 reconoce legitimación para

promover amparo ambiental a las asociaciones específicamente constituidas con la

finalidad de la defensa de los intereses enunciados.

Las decisiones de la CSJN en cuanto se refieren a la legitimación de las

asociaciones para promover acción de amparo en defensa de los derechos colectivos

presentan diversos matices. Así, en materia de protección a los consumidores, en los

autos “Consumidores Libres Cooperativa de Provisión de servicios y acción comunitaria

c. Estado Nacional”,124 luego de admitir que el texto constitucional reconoce acción

para promover amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma

122 Juzg.Crim.y Corr.Transición nº 1, “Sociedad de Fomento Barrio Félix Camet y otro”, LLBA 2000, p. 991. 123 CFed. La Plata, sala II, del 8-7-03, “Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes c. ENRE -EDESUR s. cese de obra de cableado y traslado de Subestación Transformadora”, en Ejemplar El Derecho, Suplemento de Derecho Ambiental, del 22-4-04, pág. 15 ss. 124 CSJN Fallos: 321: 1355

40

directa por el acto u omisión impugnados, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

sostuvo que de ello no se sigue la automática aptitud para demandar; pues “la

incorporación de intereses generales o difusos a la protección constitucional, en nada

enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se verían lesionados por un acto

ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la

acción de amparo”. A tal efecto –añadió– “es relevante determinar si, asumiendo la

justiciabilidad del caso, un pronunciamiento favorable podría reparar el daño invocado”,

y –agregó– que “un daño es abstracto cuando el demandante no puede expresar un

agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos y

tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se

cumplan la Constitución y las leyes”. La misma doctrina aplicó en las causas

“Consumidores Libres Cooperativa de Provisión de servicios y acción comunitaria c.

Telefónica” y “Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo”125 en las cuales, como

argumento definitorio que se sigue de la inexistencia de “causa” concreta, expresó que

la acción tal como había sido instaurada “deformaría las atribuciones del Poder Judicial

con el Ejecutivo y con la Legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el

gobierno por medio de medidas cautelares”. En dichos precedentes, la Corte Suprema

exigió la demostración de un “agravio diferenciado” y de “un perjuicio de orden

personal, particularizado, concreto y además susceptible de tratamiento judicial”, no

resultando suficiente la invocación de los “intereses generales”.

Por su parte, en la causa “Colegio de Abogados de Capital Federal c.

Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos”,126 la Corte reiteró que el colegio

profesional carece de legitimación para promover en representación de sus

representados si se encuentran involucrados derechos de carácter patrimonial puramente

individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los

potenciales afectados, pues esta clase de derechos se encuentra al margen de la

legitimación que confiere el art. 43 CN. En esa oportunidad –y en lo que aquí nos

interesa– añadió que “si bien la Constitución Nacional, tras la reforma constitucional de

1994, ha ampliado el universo de sujetos legitimados para accionar por vía de amparo,

que tradicionalmente estaba limitado a los que fueran titulares de un derecho subjetivo

individual, esta amplitud no se ha dado para la defensa de cualquier derecho, sino como 125 CSJN, Fallos 321: 1252 126 CSJN del 7-10-03, publicado en La ley On Line y comentado por Jiménez, Eduardo P., en LL Suplemento de Derecho Constitucional, 2004 (abril).

41

medio para evitar discriminaciones y tutelar los mencionados en el segundo párrafo del

art. 43 del texto constitucional, es decir, los que protegen el ambiente [...] así como los

derechos de incidencia colectiva en general”.

En “A.G.U.E.E.R.A (Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica) c.

Provincia de Buenos Aires”,127 admitió que las asociaciones que propenden a proteger

derechos de incidencia colectiva registradas conforme a la ley, se encuentran entre los

sujetos enumerados en el art. 43 CN y, por ende, están legitimadas para promover

acción de inconstitucionalidad.

En la causa “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud-Estado

Nacional”,128 reconoció legitimación a la actora porque no obraba en el sólo interés de

que se cumpla la Constitución y la ley, sino en su carácter de titular de un derecho de

incidencia colectiva.

En “Portal de Belén-Asociación civil sin fines de lucro c. Ministerio de Salud y

Acción Social de la Nación”129 también admitió la legitimación de la actora y ordenó al

Estado Nacional que dejara sin efecto la autorización y prohibiera la fabricación,

distribución y comercialización de un fármaco con efectos abortivos.

En materia específica de medio ambiente, la Corte Suprema, por mayoría,

reconoció la legitimación de una entidad intermedia, sin mayores explicaciones. Se trata

del fallo dictado “in re” “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF SA y

otros s/ amparo”.130 En dicha oportunidad, la asociación actora invocó los derechos de

los dueños, ocupantes, poseedores o meros tenedores de las tierras de la Patagonia para

demandar a YPF y las restantes concesionarias de la explotación y exploración de las

áreas hidrocarburíferas de la Cuenca Neuquina, para perseguir el pago de los daños

colectivos ambientales causados por la actividad que realiza la demandada como así

también a solicitar que se las obligue a formar el fondo de restauración ambiental que

prevé el art. 22 de la ley 25.675.

De los lineamientos establecidos en las últimas sentencias de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación, fundamentalmente en los casos “Asociación de Superficiarios

de la Patagonia” y en el articulado por la “Comunidad Indígena del Pueblo Wichi

127 CSJN Fallos 320: 695; ver también 5729 XXXVI. “Sindicato Argentino de docentes particulares SADOP c. Estado Nacional- Poder Ejecutivo Nacional”, del 4-7-03. 128 CSJN Fallos 323:1339 129 CSJN, del 5-3-02, LL 2002-B, pág. 520. 130 CSJN, del 13-7-04, Fallos: 327:2967.

42

Hoktek T’oi”,131 es posible inferir que las asociaciones están legitimadas para promover

amparo en causas que involucren a un grupo o comunidad, siempre que no se

encuentren involucrados derechos de índole patrimonial o diferenciados de sus

miembros, pues entiende que sólo en ese caso se está frente a derechos de índole general

o difusa en su titularidad, que amplían o dilatan la legitimación en favor de sujetos

distintos de los potencialmente afectados. En esa línea, es clara la inclinación favorable

de la Corte a reconocer legitimación a las asociaciones que propenden a la defensa del

derecho a la salud o que protegen el entorno, y es –en cambio– reacia cuando existen

derechos patrimoniales en juego.

V. EL PROBLEMA DE LA LEGITIMACIÓN EN DEFENSA DEL AMBIENTE EN

ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS.132

El sistema alemán faculta a cada ciudadano a invocar ante los tribunales su

derecho de acceso a la información ambiental. Las demandas en temas ambientales

generales sólo pueden ser presentadas en caso de violación de una norma jurídica y si

afecta el derecho de los individuos. También se reconoce legitimación a algunas

asociaciones vinculadas con la protección del medio ambiente, bajo ciertas condiciones.

En Austria, los individuos pueden presentar demandas ante los tribunales

penales o constitucionales cuando las autoridades no adoptan las medidas correctas o no

implementan las leyes. Para ello, el litigante tiene que acreditar que se han vulnerado

sus derechos individuales. En cambio, las ONGs, pueden interponer demandas ante la

justicia o acudir al arbitraje.

Dinamarca, por su lado, reconoce legitimación a toda persona que tenga un

interés individual sustancial. Se entendió, sin embargo, que una ONG ambientalista

tenía derecho a iniciar una acción legal sin necesidad de invocar la afectación de los

intereses económicos de sus miembros.

España reconoce legitimación a los individuos interesados y afectados ante los

tribunales civiles y de mediación. Todos los ciudadanos y las ONGs están habilitados

para promover demandas ante los tribunales penales para prevenir daños al medio

ambiente. Si los funcionarios públicos no cumplen las disposiciones legales o fracasan

131 CSJN Comunidad Indígena del Pueblo Wichi c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable”, del 11-7-02, Fallos 325:1745 132 http://www.men.dk/aarhus-conference/issues-participation/ece46.htm , consultado el 15 de junio de 2010.

43

en su implementación, pueden acudir a los juzgados y demandar en causa civil o penal.

En Grecia se otorga legitimación para interponer acciones judiciales a los

individuos particulares y a las ONGs si se presenta una prueba de interés legal. Para

demandar penalmente, sólo tienen legitimación los particulares. Cuando un funcionario

público no actúa correctamente, se puede exigir una indemnización ante un tribunal

civil y uno penal.

En Irlanda, sólo los individuos afectados y las ONGs, pueden actuar ante un

Tribunal Constitucional.

Noruega otorga legitimación a los individuos afectados y a las ONGs para

promover acciones contra el gobierno.

El sistema de Portugal reconoce legitimación para actuar en causas civiles a

todos los individuos, aunque sólo los afectados están legitimados para actuar ante los

tribunales penales. Las ONGs pueden promover ambos tipos de juicios –civiles y

penales– pero ni ellas, ni los individuos están facultados para actuar ante los tribunales

constitucionales en temas ambientales.

En Suiza las ONGs tienen legitimación para promover acciones en casos de

proyectos relacionados con procedimientos de EIA.

VI.- DISTINTAS VÍAS PARA LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE: LA

PARTICIPACIÓN CIUDADANA.

No existe controversia en cuanto a que, en materia de medio ambiente, es

preferible prevenir que curar133; de modo que es necesario implementar resortes previos

que disminuyan las posibilidades de daño o deterioro al entorno. Una de esas vías, es la

efectiva participación ciudadana.

Sostienen Greco y Vecchi134 que pueden distinguirse diferentes grados en que

la población se involucra en las cuestiones públicas. En el escalón más bajo, se ubica el

nivel “información”, que surge cuando el ente que organiza la política pública ofrece

aclarar dudas, explicar alcances, consecuencias o beneficios. Es común en este caso que

se suministre información no para promover la participación ciudadana sino para evitar

133 Cappelletti, Mauro, “La protección de los intereses colectivos y de grupos...”, texto de la conferencia pronunciada en ocasión de la Asamblea General de la Legislación Comparada, publicada en la Revista de la Facultad de Derecho, México, nº 105-106, enero-junio 1971, p. 76. 134 Greco, Silvana y Vecchi, Silvia E., “Acciones participativas en el Campo de la Administración de Justicia y Tecnologías de Información y comunicación (TIC)”, en "Internet y Sistema Judicial en America Latina", Ad Hoc. de Carlos Gregorio-Soinia, Navarro Soriano y colaboradores.

44

oposición a las políticas públicas. En otro estamento –segundo– se ubica la “consulta”,

por el cual se pone a consideración de la población una determinada cuestión política,

cuyo resultado puede ser vinculante o no vinculante. Se presenta aquí un grado más de

participación ciudadana. Mayor es dicha participación en el supuesto del “control

ciudadano”, circunstancia en que se confiere cierta competencia a la sociedad civil para

que realice un seguimiento de los compromisos asumidos por los gobiernos. En un

cuarto peldaño se encuentra la co-gestión. En este caso existe una forma de

administración compartida entre el gobierno y la sociedad, en el cual existen sujetos con

voz y voto (las negociaciones colectivas entre obreros y empleadores). Finalmente, en el

escalón más alto de la participación ciudadana se ubica la “autogestión”, en el que el

diseño del programa, su administración y ejecución es realizado por la ciudadanía. Por

más que el monitoreo pueda ser compartido con algún organismo público, la

responsabilidad de las decisiones recaen sobre el grupo de ciudadanos involucrados.

Los conflictos que afectan a los denominados derechos difusos requieren formas

que incentiven las vías de participación para extremar el proceso democrático. Ello

significa que si los canales de acceso expresamente previstos son –por un lado– las

audiencias públicas y, por otro, el deber de proporcionar información ambiental, es

preciso que estos recursos no se transformen en derechos o procedimientos meramente

formales e inoperantes. En esos casos, es preciso que la fecha y el lugar en que se

llevará a cabo la audiencia pública y el temario a tratar sea difundido con suficiente

anticipación, claramente y a través de los medios masivos de comunicación del lugar, a

fin de que la noticia pueda ser conocida por la mayor cantidad de personas,

especialmente, por aquellos sobre quienes las decisiones recaerán de manera más

directa. De hecho, de nada serviría que se convoque a audiencia pública si ésta no tiene

suficiente difusión entre los principales interesados o es convocada en forma tal que su

orden del día o temario no resulta comprensible para los principales protagonistas. Así,

por ejemplo, si se publica la audiencia solamente en el ámbito administrativo o en un

diario que carece de llegada masiva. Por otra parte, en caso de que la decisión alcance o

afecte –eventualmente– intereses de una comunidad indígena y se refiera, por ejemplo,

al desmonte o tala de bosques, será necesario que la convocatoria se realice también en

el idioma de esa comunidad.

El mecanismo de audiencias públicas se encuentra previsto en distintas

legislaciones provinciales. Así, en la Provincia de Santa Fe, la ley 11.717 establece la

45

convocatoria a audiencias públicas en el ámbito administrativo. Establece que la

Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable, puede convocar a

audiencias públicas a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, responsables,

potencialmente afectadas e interesadas en debatir los aspectos que hacen al impacto

ambiental de los proyectos o actividades y a las acciones necesarias para prevenir y

mitigar el impacto ambiental. Dispone asimismo que las recomendaciones emanadas de

las audiencias públicas tendrán carácter no vinculante (arts. 12 y ss.). Análoga

disposición establece la Provincia de Tierra del Fuego (art. 87 de la ley 55).

En el orden internacional, el Convenio de Aarhus, redactado en esa ciudad

(Dinamarca), el 25 de junio de 1998, elaboró bases y propuestas –muy precisas y

concretas– sobre la importancia y el modo de hacer efectiva la participación. Allí se dijo

que el fenómeno participativo es un elemento clave del discurso político. La sociedad

civil reclama un rol más activo en la gestión de los asuntos públicos a medida que las

transformaciones son más complejas y diversas. La interacción entre el Estado y los

individuos se acentúa sobre todo en temas sensibles, como la asistencia social, la salud y

el medio ambiente.

La intervención social de una persona como miembro de una comunidad

determinada, comprende: a) el acceso a la información; b) la participación pública y c)

el acceso a la justicia.135 Estos son los principios sobre los que gravita el “Convenio

sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y

el acceso a la justicia en materia de medio ambiente”, anteriormente referido (Convenio

de Aarhus). Esos tres derechos –que constituyen los pilares de la Convención– se

encuentran ligados o entrelazados porque conforman distintas secuencias de un mismo

proceso. Tienen por finalidad fortalecer la democracia y contribuir al desarrollo

sostenible.

El rasgo más sobresaliente del Convenio de Aarhus es haber conectado el

derecho a gozar de un ambiente sano con los derechos humanos o fundamentales. Es

que, según dicho Convenio, la finalidad de los derechos de acceso a la información,

participación pública y acceso a la justicia es contribuir a proteger el derecho de cada

persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente que

permita garantizar su salud y bienestar (art. 1°).

135 Rasquin Lizarraga, José Antonio- Ruiz de Apodaca Espinosa, Ángel, “Información, Participación y Justicia en Materia de Medio Ambiente”. Thomson Aranzadi, Pamplona, España, 2007.

46

El compromiso de los ciudadanos es presupuesto del desarrollo sostenible y se

transforma en un elemento clave para asegurar los derechos ambientales.136 El acceso a

la información es una condición de todo proceso de participación pública. A su vez,

dicha participación se presenta en la vida democrática actual como un aditamento

indispensable del sistema representativo, en complementación positiva, como una

profundización o avance en el valor democrático sustentado en la dignidad de la persona

humana y sus derechos.

Como se advierte, el derecho a la información, está indisolublemente ligado a

los mecanismos de participación ciudadana, a punto tal que se sostuvo que se trata de un

presupuesto o prerrequisito para el ejercicio de aquéllos.137 No caben dudas respecto de

que en materia de los derechos de incidencia colectiva su importancia alcanza un nivel

superlativo, pues se vincula precisamente con la efectividad de estas prerrogativas y

hace que, en los hechos, no se transformen en meras declaraciones de principios sin

mayor trascendencia. Participar significa hacerse parte de algo; y mal se puede tener un

ideario común o comprometerse con una causa si no se la conoce. Es necesario

profundizar en la conciencia ciudadana para generar el hábito de la participación activa.

Para ello es presupuesto indispensable que las personas conozcan cuáles son estos

derechos, los asuman como propios y los ejerzan debidamente.

Por otra parte, es innegable que la participación de los ciudadanos en los

asuntos públicos asegura la legitimidad democrática, enriquece el proceso de toma de

decisiones y facilita la concreción o realización del interés general. Provoca, asimismo,

una mayor sensibilización de la población hacia los problemas de todos, y reduce la

brecha que normalmente se presenta entre gobernantes y administrados. En un Estado

de Derecho, la información al público por parte de las autoridades facilita la

participación y constituye una garantía objetiva de razonabilidad y transparencia, un

mecanismo idóneo de formación de consenso en la opinión pública respecto de la

juridicidad y conveniencia del obrar estatal y, en definitiva, un instrumento de

democratización del poder.138 La participación cívica no se agota en la elección popular

136 Razquin Lizarraga-Ruiz de Apodaca Espinosa, op.cit., p. 53. 137 Falbo, Aníbal J., “La información ambiental como principio rector de la protección del ambiente”, JA 2003-III, p. 1246 ss.; Quiroga Lavié, Humberto - Benedetti y Canicacelaya, “Derecho Constitucional Argentino”, Rubinzal-Culzoni, 2001, tª II, p. 874; Díaz Araujo, Mercedes, “Los derechos de acceso a la información y a la educación ambiental”, Derecho Ambiental (primera parte) JA nº 6236, del 7-3-01, p. 42 ss. 138 Gordillo, Agustín, “El procedimiento de la audiencia pública” en “Después de la reforma del Estado”,

47

de los gobernantes, sino que requiere de mecanismos o canales de comunicación

continua para procurar el diálogo entre gobernantes y gobernados e impulsar que éstos

tengan oportunidad de ser oídos en las decisiones trascendentes que asuma el poder

político.139 Frente al estado permanente de desconfianza y de sospecha que vive la

sociedad actual, la transparencia de los actos de gobierno –que incluye a los actos de los

tres poderes del Estado– es una exigencia cada vez más fuerte, extremo que se

complementa con el sentimiento de muchos sectores que no se desentienden de las

cuestiones del Estado, sino que parten de la concepción según la cual la res pública

pertenece a todos los ciudadanos y reclama –por ende– mayor intervención en los

asuntos que a ella conciernen.140 De este modo, se logra un beneficio adicional, y es que

la conducción política procure ser más eficiente, pues la desidia, la inoperancia y aun

los hechos delictivos –en concreto, la corrupción– pueden salir a la luz, ser objeto de las

críticas más despiadadas y quedar expuestos a ser denunciados judicialmente.141

Como lógico corolario del derecho de los gobernados a ser informados se

levanta el correlativo deber del Estado de informar.142

No es dudoso que si las personas cuentan con conocimientos suficientes y

veraces, seguramente adoptarán soluciones más convenientes y acertadas y estarán en

mejores condiciones para aportar argumentos sólidos al debate. A la inversa –si carecen

de ella– la suerte de la alternativa que se escoja podrá estar condenada al fracaso o bien

su eventual éxito será sólo fortuito, pues dependerá del azar, ya que obviamente no será

el resultado de un razonamiento estructurado sobre la base de premisas correctas.

tº VIII, ed. Fundación de Derecho Administrativo, Bs.As. 1996, p. 3 ss. 139 Sabsay, Daniel A., “Constitución y ambiente en el marco del desarrollo sustentable” en Walsh, Juan R.-Di Paola, María Eugenia y otros, Ambiente, Derecho y Sustentabilidad La Ley, 2001, p. 67 ss. Este autos enfatiza que “en una democracia participativa el detentar información apropiada constituye un requisito sine qua non para poder intervenir en la marcha del gobierno desde la sociedad” –añade– “el axioma según el cual “el pueblo quiere saber de qué se trata”, aquí adquiere una magnitud distinta, ya que sólo quien conoce puede participar de manera eficaz y alerta”.En el mismo sentido, Bazán, Víctor, “El valor participación popular: los mecanismos de democracia semidirecta”, cit., p. 367. 140 Toricelli, Maximiliano, “Legitimación activa en el art. 43 de la Constitución Nacional” en El amparo constitucional. Perspectivas y modalidades, obra colectiva dir. por Bidart Campos, G. y Sagüés, Néstor P., Depalma, p. 34. 141 Señala Martín Mateo que “las aportaciones más decisivas de los particulares a la ética y legalidad de las conductas públicas, no pasan por los circuitos jurídico-administrativos tradicionales, sino por otros más influyentes sobre la opinión pública como los medios de difusión que sobre ella inciden. No es de descartar que se utilicen estas vías no ya sólo para exigir el cumplimiento de las leyes vigentes, sino para conseguir su derogación o sustitución por otras normas que se planteen unos objetivos más exigentes y que incorporen para ello medidas más contundentes”, “Nuevos instrumentos para la tutela ambiental”, cit., p. 27. 142 CSJN V. 91. XXIII. “Vago, Jorge Antonio C/ Ediciones de La Urraca SA. y otros.”, del 19-11-91, Fallos: 314 , p. 1517

48

Una sociedad debidamente informada estará en mejores condiciones de

verificar y controlar el rumbo de la gestión de los gobernantes y de hacerse oír mediante

los mecanismos de participación previstos en las leyes. Por supuesto, en este trance, los

medios masivos de comunicación tienen un rol institucional preponderante pues

participan y colaboran en la difusión de todos aquellos datos de interés que puedan

afectar directa o indirectamente a la comunidad. Pero si el propio Estado facilita el

acceso a la información de que dispone en sus registros y archivos a todos los habitantes

–siempre en la medida que no comprometa otros principios superiores vinculados a su

propia subsistencia o las relaciones internacionales y en tanto los datos difundidos no

produzcan menoscabo a legítimos derechos de terceros– los administrados podrán

formarse criterio por sí mismos y sin intermediarios.

El art. 19 de la Declaración de Estocolmo de 1972 dispone que “es

indispensable una labor de educación en cuestiones ambientales, dirigida tanto a las

generaciones jóvenes como a los adultos y que presente la debida atención al sector de

población menos privilegiado, para ensanchar las bases de una opinión pública bien

informada y de una conducta de los individuos, de las empresas y de las colectividades

inspirada en el sentido de su responsabilidad en cuanto a la protección del medio en

toda su dimensión humana. Es también esencial que los medios de comunicación de

masas eviten contribuir al deterioro del medio humano y difundan, por el contrario,

información de carácter educativo sobre la necesidad de protegerlo y mejorarlo, a fin

de que el hombre pueda desarrollarse en todos los aspectos”. A su vez, el Principio 20

establece la importancia de contar con un intercambio libre de información científica

actualizada y de experiencias.

La Carta Mundial de la Naturaleza, convoca a diseminar el conocimiento

obtenido en las investigaciones, los monitoreos de procesos naturales y los ecosistemas,

con el objeto de obtener la participación de todas las personas en la formulación de

decisiones sobre el ambiente.

La Convención sobre Ambiente y Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro en

1992, invita a mejorar el intercambio de información, la notificación de las emergencias

y la notificación previa de potenciales actividades peligrosas a desarrollarse en un país

vecino. En el Principio 10 establece que “el mejor modo de tratar las cuestiones

ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que

corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la

49

información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas,

incluida la información sobre materiales y las actividades que encierren peligro en sus

comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de

decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la

participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá

proporcionarse el acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos,

entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”.

La Agenda 21, párrafo 23.2 expresa: “Uno de los requisitos fundamentales

para alcanzar el desarrollo sostenible es la amplia participación de la opinión pública

en la adopción de decisiones. Además, en el contexto más concreto del medio ambiente

y el desarrollo se ha hecho evidente la necesidad de emplear nuevas formas de

participación. Se trata de la necesidad de que las personas, los grupos, las

organizaciones participen en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental,

conozcan el mecanismo de adopción de decisiones y participen en él, sobre todo cuando

exista la posibilidad de que esas decisiones no afecten a las comunidades donde viven y

trabajan. Toda persona, grupo u organización debería tener acceso a la información

relativa al medio ambiente y el desarrollo con que contarán las autoridades nacionales,

incluso a la información acerca de productos y actividades que tuvieran consecuencias

importantes para el medio ambiente o hubiera probabilidades de que las tuvieran, así

como a la información sobre las medidas de protección del medio ambiente”.

La Resolución 10/1994 del Grupo Mercado Común del Mercosur sobre

“Directrices básicas en materia de política ambiental” propone promover el

fortalecimiento de las instituciones para una gestión ambiental sustentable a través del

aumento de información sustantiva para la toma de decisiones (art. 10 del Anexo). La

Resolución nº 53/1993, por su parte, impone a los gobiernos de los países importadores

ciertas obligaciones, entre ellas, la de asegurar que la información de la importación,

liberación e impacto de los agentes de control biológico en cada país esté registrada y

disponible al público (art. 7º del “Código de Conducta Regional para la Introducción y

Liberación al Medio Ambiente de Agentes de Control Biológico”).

La Resolución 2/01, también del Mercosur –Anexo–, establece que los Estados

Parte se comprometen a instrumentar la aplicación de los principios de la Declaración

de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 y a promover la efectiva

participación de la sociedad civil en el tratamiento de las cuestiones ambientales;

50

incrementar el intercambio de información sobre leyes, reglamentos, procedimientos,

políticas y prácticas de esa índole; brindar información en forma oportuna, sobre

desastres y emergencias ambientales que puedan afectar a los demás Estados Parte.

En nuestro país, el art. 41 de la Constitución Nacional no reconoció

expresamente el derecho de libre acceso a la información pública ambiental y sólo

estableció la obligación a cargo de las autoridades de proveer a la información y

educación ambientales. Se trata, como sostiene Bidart Campos,143 de un deber por parte

del Estado que reconoce dos aspectos. Por un lado, supone la obligación de recolectar y

procesar la información, actividad a través de la cual ejerce una vigilancia y control

permanente para conocer las situaciones real o potencialmente riesgosas o dañinas y,

por otro, la obligación de difundir la información acumulada y actualizada, de modo

eficaz y constante.

Con anterioridad, otras leyes nacionales regularon la información ambiental en

áreas específicas. Así, v.gr., la ley 24.051 de residuos peligrosos (art. 60 inc. f)

estableció que la autoridad de aplicación debía “crear un sistema de información de

libre acceso a la población, con el objeto de hacer públicas las medidas que se

implementen”. Por su parte, la ley 24.585 –que reformó el Código de Minería– en un

Título complementario destinado a la protección ambiental, establece que la autoridad

de aplicación está obligada a proporcionar información a quien lo solicite, respecto de la

aplicación de las disposiciones del mencionado Título (art. 23).

Más allá de lo dispuesto en esas normas concretas, en obvia referencia al

mandato que contiene el art. 41 CN, algunos autores habían sostenido que “todo lo que

tenga vinculación con el derecho a la información tiene carácter operativo siempre que

no existan restricciones razonables establecidas por ley. Por tal motivo, brindar

información ambiental es una obligación operativa que alcanza no sólo al poder

ejecutivo, sino también al legislativo y judicial tanto en el ámbito nacional como

local”.144 Luego de la sanción de la ley 25.831 –de acceso a la información ambiental–

es inequívoco que el Estado está obligado a suministrar aquellos datos vinculados con el

medio ambiente que son necesarios para mantener informados a los ciudadanos sobre

143 Bidart Campos, Germán, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, ed. Ediar, 2001, p. 235. 144 Quiroga Lavié, Humberto, cit. por Pigretti, Dolores, Perednik, Alicia, López, Juan, Fotti, Maricel, Fernández, Mónica “Derecho de acceso a la información ambiental”, en Derecho Ambiental (primera parte), JA del 7-3-2001, nº 6236, p. 55.

51

qué está ocurriendo con el entorno, cuáles son las medidas que se adoptan e incluso cuál

es el presupuesto que se destina a tal fin.

El libre acceso a la información es una garantía expresamente reconocida en

distintas constituciones locales, v.gr. las Constituciones de la Provincia de Buenos Aires

y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Provincia de Chubut145 (art. 13).

El artículo 12 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires reconoce el

derecho a la información y a la comunicación del cual gozan todas las personas. El art.

28 de la Constitución de esa Provincia establece: "Los habitantes de la Provincia tienen

el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su

provecho y en el de las generaciones futuras..."; "En materia ecológica, deberá

...preservar, recuperar y conservar los recursos naturales, renovables y no renovables del

territorio de la Provincia; planificar el aprovechamiento racional de los mismos;

controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen al ecosistema;

promover acciones que eviten la contaminación del aire, agua y suelo; prohibir el

ingreso en el territorio de residuos tóxicos o radiactivos; y garantizar el derecho a

solicitar y recibir la adecuada información y a participar en la defensa del ambiente, de

los recursos naturales y culturales...". Dicha norma fundamental consagra el derecho a

solicitar y recibir información adecuada y a participar en la defensa de los recursos

naturales y culturales.

Por su parte, la ley 11.723 de Medio Ambiente de la Provincia de Buenos Aires

garantiza a todos los habitantes de la provincia el derecho a participar en los procesos en

que esté involucrado el manejo de los recursos naturales y la protección, conservación,

mejoramiento y restauración del ambiente en general. Regula también la participación

comunitaria en lo concerniente a las políticas relativas a los recursos agua y suelo. Sus

artículos 26 a 28, regulan el Sistema Provincial de Información Ambiental, a tenor de

las siguientes normas: "Las entidades oficiales tendrán la obligación de suministrar a

las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que así lo soliciten, la información

de que dispongan en materia de medio ambiente, recursos naturales y de las

declaraciones de impacto ambiental conforme lo dispuesto en el artículo 20 segunda

parte. Dicha información sólo podrá ser denegada cuando la entidad le confiera el

carácter confidencial". "El Poder Ejecutivo provincial, a través de la Subsecretaría de

145 En esta provincia se sancionó además la ley 3764 de “Libre acceso a las fuentes de información y publicidad de los actos de gobierno”.

52

Política Ambiental, instrumentará el sistema provincial de información ambiental,

coordinando su implementación con los municipios. Dicho sistema deberá reunir toda

la información existente en materia ambiental proveniente del sector público y privado,

y constituirá una base de datos interdisciplinaria accesible a la consulta de todo aquel

que así lo solicite".

El art. 12, inc. 2 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

establece que "La Ciudad garantiza el derecho a comunicarse, requerir, difundir y

recibir información libremente...". Dicha información debe ser transparente, adecuada,

veraz y oportuna. Asimismo, es deber del Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires "arbitrar los medios idóneos para poner a disposición de la ciudadanía toda la

información y documentación atinente a la gestión de Gobierno de la Ciudad" art. 105,

inc. 1. En cuanto al libre acceso a la información ambiental, el art. 26, en su párrafo

tercero expresa: "Toda persona tiene derecho a su solo pedido, a recibir libremente

información sobre el impacto que causan o pueden causar sobre el ambiente

actividades públicas o privadas".

El Gobierno de la Ciudad establece en la ley Nº 104 que el derecho de acceso

a la información alcanza a toda la información relacionada con la actividad del Estado,

es decir, a todos los órganos de la Administración pública, empresas con participación

estatal y los Poderes Legislativo y Judicial en su faz administrativa. También establece

limitaciones fundadas en el derecho a la intimidad, secreto profesional y expresamente

exceptúa las notas internas que no formen parte de expedientes.

La ley Nº 303 de Acceso a la Información Ambiental, es aplicable a la

información obrante en poder del Gobierno de la Ciudad, de cualquier autoridad,

incluyendo a contratistas, concesionarias y empresas privadas que presten servicios

públicos en su territorio. Dicha norma, considera información ambiental a cualquier tipo

de investigación, informe, datos sobre el estado del ambiente y de los recursos naturales,

las declaraciones de impacto ambiental, los planes y programas, ambos públicos o

privados. Esta disposición establece que todas las personas tienen derecho a solicitar

información sobre el estado y la gestión del ambiente y de los recursos naturales, sin

necesidad de manifestar ningún interés especial para tal solicitud, con excepción de

aquella información que se vincule con la esfera privada de las personas o con los

procedimientos que lleva a cabo el Gobierno de la Ciudad, antes de su realización.

La Provincia de Misiones cuenta con una ley 4184 que regula en qué

53

condiciones debe suministrarse la información ambiental y dispone que: “Toda persona

tiene derecho solicitar y recibir información sobre el estado y la gestión del ambiente de

los recursos naturales, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, sin necesidad

de invocar interés especial alguno que motive tal requerimiento” (art. 1º).

Por la importancia que tiene el derecho a la información vinculada con el

medio ambiente como herramienta fundamental de participación146 en temas que

conciernen directamente a los ciudadanos y que tienen incidencia en los bienes más

preciados del hombre, su vida y su salud, no vacilamos en sostener que es uno de los

pilares de participación –el más elemental e indispensable– para la defensa del entorno.

En efecto, al poner en marcha un mecanismo que posibilita el contacto directo del

ciudadano común con los asuntos públicos, en lo que se ha denominado “forma

semidirecta de democracia”, se fortalece el adecuado desenvolvimiento de la vida

institucional.147 Además, en la medida que esta forma de participación está admitida por

la Ley Fundamental y por las leyes, queda sorteado el obstáculo que señala el art. 22 del

ordenamiento supremo.148 Como dice Martín Mateo,149 “la información es un insumo

imprescindible para que puedan movilizarse los grupos sociales más proclives a

cooperar en pro de la conservación de los sistemas naturales...”. Por tal motivo, todas

las personas tienen el derecho de conocer cuál es el estado actual de las cosas en

problemas de tanta importancia y qué consecuencias o proyecciones pueden tener las

decisiones políticas que se adoptan al respecto, extremos todos ellos que son decisivos

para poder asumir un rol activo en la toma de decisiones que hacen al cuidado y

protección del hábitat.

El derecho de acceso a la información ambiental obliga al Estado a compartir

sus datos,150 deber éste que tiene, como contrapartida, el derecho de centralizar aquellos

que sean de interés para la vida comunitaria y que provengan de los particulares. De

modo que dicha obligación se traslada también a estos últimos, que se encuentran

146 Falbo, Aníbal J., “La información ambiental como principio rector de la protección del ambiente”, JA 2003-III, p. 1246 ss 147 Walsh, Juan Rodrigo, “El libre acceso a la información ambiental. Una pieza clave en la reglamentación del art. 41 de la Constitución Nacional”, rev. LL del 1- 4-04, p. 1. 148 Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”, ed.La Ley, 2003, com.art. 39, ps. 355 ss.; Bazán, Víctor, “El valor de la participación popular: los mecanismos de democracia semidirecta”, en “Los valores en la Constitución Argentina” coord. Bidart Campos, Germán- Gil Domínguez, Andrés, Ediar, Bs.As. 1999, p.367 ss. 149 Martín Mateo, Ramón, “Nuevos instrumentos para la tutela ambiental”, cit., pág. 27. 150 Martín Mateo, Ramón, “Nuevos instrumentos para la tutela ambiental”, Estudios Trivium, 1ª ed. Madrid, 1994, p.163.

54

precisados a proporcionar información para que el Estado la procese y la transmita al

resto de los ciudadanos.

El deber de informar en los asuntos concernientes al medio ambiente se

conecta también con el derecho-deber de educación que incumbe al Estado, quien se

encuentra no sólo obligado a no impedir que todo hombre se eduque sino –muy por el

contrario– a impartir enseñanza a efectos de asegurar la igualdad de oportunidades de

todos los habitantes y crear conciencia sobre los riesgos que corre el hábitat humano

para que aprendan a conservarlo (art. 41 CN).

Desde otro ángulo, el derecho a la información es también un presupuesto del

derecho a acceder a la justicia. En la “Carta Internacional de Acceso a la Justicia para

Todos”, adoptada por la “Asamblea General de la Unión Internationale de Avocats”, en

Morelia (México) se dijo que el “acceso a la justicia es un derecho que implica para

todo Estado la obligación de dar a conocer a todos los individuos (cualquiera sea su

fortuna o su situación social, sin que pueda hacerse distinción alguna de manera especial

por razón de edad, de sexo, de nacionalidad, de origen étnico, de pertenencia a grupos,

de convicciones religiosas o políticas) sus derechos y la manera de ejercitarlos, ya sea

que tales derechos deriven de los convenios internacionales, o de la Constitución, o de

las leyes nacionales”.151

Tampoco puede soslayarse la importancia de esta prerrogativa sobre las causas

de responsabilidad civil, pues dadas las conocidas dificultades probatorias en esta

materia a la hora de demostrar el nexo de causalidad, el acceso a la información permite

indagar en todos aquellos elementos científicos y técnicos vinculados con las

actividades contaminantes, posibilitando –así– a las víctimas el acceso real y efectivo a

una defensa adecuada y eficaz.152

Al diseñar los objetivos de la política ambiental, la ley 25.675 de Presupuestos

Mínimos, aplicable a todo el territorio nacional, establece entre sus principios

fundamentales el de fomentar la participación social (art. 2º inc. i) y el de "Organizar e

integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la población a la

misma" ( art. 2°, inc. i). A su vez, el art. 16 dispone: "Las personas físicas y jurídicas,

públicas o privadas, deberán proporcionar la información que esté relacionada con la

151 cit. por Altieri, Domingo, “Acceso a la justicia”, primera parte, en La ley Actualidad, del 27-11-2001, p.1. 152 Gomis Catalá, Lucía, “Responsabilidad civil por Daños al Medio Ambiente”, cit., p. 172 ss.

55

calidad ambiental y referida a las actividades que desarrollan. Todo habitante podrá

obtener de las autoridades la información ambiental que administren y que no se

encuentre contemplada legalmente como reservada".

El art. 17, por su parte, establece que "la autoridad de aplicación deberá

desarrollar un sistema nacional integrado de información que administre los datos

significativos y relevantes del ambiente, y evalúe la información ambiental disponible;

asimismo, deberá proyectar y mantener un sistema de toma de datos sobre los

parámetros ambientales básicos, estableciendo los mecanismos necesarios para la

instrumentación efectiva a través del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA)."

Por lo tanto queda a cargo de la autoridad competente el almacenamiento sistemático y

periódico de la información, como así también la obligación de ordenarla de modo de

facilitar el acceso de los ciudadanos.

Repárese entonces que la ley 25.831 de Libre Acceso a la Información Pública

Ambiental.153 se sancionó también como norma de Presupuestos Mínimos –vigente en

todo el territorio de la República– en cumplimiento del mandato constitucional (art. 41

CN).

VII. EL ROL DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

En los Estados democráticos, para solucionar aquellos problemas que

involucran a toda una sociedad e implican modificaciones de estilos de vida, opiniones

subjetivas encontradas o discordantes, intereses personales antagónicos y económicos

en pugna, existen diversos modos de encauzar los conflictos. En materia de derechos

individuales, una de las formas más eficientes de poner fin a las disputas es lograr

consenso a través de las diferentes herramientas extracontenciosas diseñadas a tal fin,

esto es, aquellas que ayudan a las partes a descubrir sus verdaderos intereses y a

despojar sus reclamos de cuestiones incidentales –o menos importantes– que impiden

que aquéllas logren una justa autocomposición de sus diferencias.

El análisis económico del derecho parte de la base según la cual la situación

óptima es la que se produce cuando las partes negocian privadamente entre sí y que

cuanto menos costos y trabas legales existan la negociación arrojará mejores resultados.

Esto es lo que descubrió Ronald Coase, premio Nobel 1991, autor del famoso teorema

153 Sancionada el 26 de noviembre de 2003, promulgada el 6 de enero de 2004 y publicada en el Boletín Oficial del 7 de enero de 2004.

56

que lleva su nombre según el cual, cuando los costos de transacción son elevados (de

negociación, identificación del responsable, costos judiciales, dificultad de estimar el

valor de cosas, etc.) se produce un daño. En teoría, las partes pudieron haber negociado

su costo de antemano, pero como no lo hicieron, debe entonces recurrirse a una ficción

de lo que hubiera sido la transacción en el mercado. Aquí entran en escena las técnicas

de resolución alternativa de disputas (RAD).

Existen diferentes métodos de resolución de conflictos y no todos son

apropiados para dar respuesta adecuada a cualquier caso que se presente.

Por un lado, está la negociación. Se trata del encuentro entre las partes en el

cual éstas exponen sus puntos de vista, sus aspiraciones, sus pretensiones y en forma

abierta manifiestan hasta dónde están dispuestas a ceder para lograr un acuerdo que les

resulte aceptable. Los participantes procuran intercambiar recursos específicos o

resolver una o más cuestiones, así –v.gr.– el procedimiento que habrán de seguir para

solucionar sus problemas.

Aun cuando la negociación es básicamente un procedimiento que carece de

reglas preestablecidas, es algo más estructurado que las simples conversaciones o

discusiones informales. Este método tiene la ventaja de permitir a los interesados ejercer

el control absoluto sobre el proceso y sobre la solución. Permite llegar a resultados

satisfactorios para ambas partes y trabaja sobre el eje ganador-ganador.154

El arbitraje es otro medio alternativo de resolución de disputas que puede ser

de origen convencional o legal, en este último supuesto, cuando es impuesto para la

solución del conflicto, sin perjuicio de la posibilidad de transitar el proceso judicial.155

En este caso, a diferencia de los anteriores, existe un protocolo o procedimiento formal

e interviene un tercero –árbitro– quien propone la solución para el conflicto. Ambas

partes pueden designar a un solo árbitro de común acuerdo o bien cada una propone o

nombra uno y a su vez ambos designan a un tercero, quien asume el carácter de

Presidente del Tribunal. En nuestro país, este método alternativo tiene sus propias

normas y reglas establecidas en el Código Procesal. Se trata de un método de

adjudicación de derechos, y comparte con el esquema judicial que ambos son

adversariales. La solución la impone el árbitro, mediante el laudo, que tiene análogos

efectos que la sentencia. Las ventajas sobre el sistema judicial son varias. Por un lado, 154 Highton, Elena I.- Alvarez, Gladys, “Mediación para resolver conflictos”, ed. Ad Hoc, Bs.As., 2005, p.119 ss. 155 Dupuis, Juan C., “Mediación y conciliación”, ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 2001, p. 22.

57

las partes pueden elegir la persona que consideren más apropiada o idónea. Es un

proceso más flexible, más rápido y en algunos casos, más económico que el judicial.

La conciliación es otro medio alternativo, en el cual puede presentarse un

tercero que facilita la comunicación y trata de arrimar las posturas de las partes para

llegar a un acuerdo. El conciliador interviene entre los contendientes de manera

desestructurada y oficiosa.

El diálogo facilitado es también un medio alternativo que busca la

convergencia de las posturas y consensos. Se lleva a cabo por gente especializada en el

tema que “tamiza” de algún modo, las posiciones de las partes desde una mirada

experta, las elabora y proporciona información a los interesados, aunque no toma

partido ni influye en las decisiones.

La mediación, por su parte, consiste en una o más reuniones que los

involucrados acuerdan con un tercero que también opera como facilitador de la

comunicación, el intercambio de puntos de vista y sugiere alternativas de solución,

aunque son las propias partes las que llegan al acuerdo. Sin embargo, el mediador puede

sugerir, interpretar, guiar a los interesados en la búsqueda de opciones o alternativas

satisfactorias para solucionar el conflicto. A su vez, las soluciones que se adopten

inicialmente pueden variar a lo largo de las audiencias o entrevistas que los interesados

mantienen con el mediador, sin que la opción inicial las ligue de manera definitiva,

como sucede en un caso judicial una vez de trabada la litis.

Cuando las controversias derivan de cuestiones específicas y técnicas, las

partes pueden designar a un experto neutral. Éste podrá proporcionarles una opinión

imparcial sobre los hechos o pautas técnicas aplicables o efectuará un dictamen

haciendo una predicción sobre cuál de las partes podría ser considerada en falta por un

tribunal judicial. Entonces, pactará el procedimiento a utilizar y también podrá convenir

cuáles serán los alcances del dictamen y las consecuencias de la aceptación o

desconocimiento de éste.156

El oyente neutral es otra de las posibilidades que ofrecen los métodos

alternativos de resolución de disputas. El procedimiento es sencillo. El tercero recibe de

cada una de las partes la mejor propuesta que cada una de ellas está en condiciones de

formular. Luego de compararlas, informa a cada uno de los interesados si tienen puntos

en común o convergen en algunos tópicos que justifiquen la celebración de más 156 Highton, Elena I.- Alvarez, Gladys, “Mediación para resolver conflictos”, cit., p. 125 ss.

58

reuniones para ajustar las diferencias.

También en ciertos casos puede ser útil la designación de un tercero neutral

que proporcione a los contendientes una opinión imparcial sobre el curso de los hechos,

su origen y circunstancias, que puede combinarse con la posibilidad de que ese tercero

emita una opinión o sugiera una solución no vinculante.

En el private trial juicio privado, las partes eligen de común acuerdo a un

abogado –suele ser un juez jubilado– para que dirija y resuelva el conflicto como lo

hubiera hecho un juez en ejercicio. Este método se denomina también “rent-a-judge” y

es frecuentemente utilizado en los Estados Unidos de Norteamérica. En algunos estados

estos jueces poseen facultades jurisdiccionales e incluso su sentencia puede ser apelada

ante los juzgados de primera instancia. En algunas ocasiones son pagados por las partes

y, en otras, este mecanismo está prohibido y sus honorarios están a cargo del Estado.

Cada una de las técnicas expuestas es distinta de las otras, tiene su propio

perfil. Así, la negociación implica que los protagonistas de un conflicto o de un

proyecto tratan por sí mismos las diferencias suscitadas y toman decisiones conjuntas

consensuadas, ya sea por sí o por intermedio de sus representantes. En cambio, el

ámbito de la mediación se presenta cuando los protagonistas del conflicto son ayudados

por un tercero que asume un rol neutral y facilita la comunicación para que sean las

partes quienes negocien una decisión. La facilitación supone la intervención de un

tercero, aceptado por cada integrante del grupo, que trabaja con éste para mejorar la

eficacia de la tarea de identificar y resolver los problemas. Su objetivo es colaborar para

que los grupos resuelvan conflictos sustanciales o bien aprendan a mejorar el proceso de

elaboración de soluciones. Estas facilitaciones, llamadas tempranas, ayudan a los

terceros a gestionar cooperativamente sus diferencias. Al respecto, atinadamente se ha

sostenido que cuando actores múltiples con intereses diferentes emprenden un proyecto

común conforman una estructura que tiene alta probabilidad de transformarse en fuente

potencial de conflictos futuros. Por eso es importante que no se excluyan actores

relevantes en las primeras etapas de coordinación de las acciones para evitar que se

profundicen las divergencias con la instalación del conflicto manifiesto y su eventual

escalada. Si, por el contrario, cada integrante o actor del problema, pudo plantear su

punto de vista, fue escuchado y formó parte de las decisiones, existen más posibilidades

de que no ofrezca resistencia y si ésta se presenta, el grupo tendrá recursos aprendidos

59

para manejarla. 157

La negociación y la facilitación pueden operar sin que exista disputa.

La aplicación de las técnicas de resolución alternativa de conflictos, para ser

eficaz, requiere una madurez especial no sólo en lo que concierne a las partes

involucradas sino de toda la comunidad. Esta última debe conocer la existencia de las

distintas alternativas disponibles y cuál de todas ellas puede resultar plausible para

resolver determinado conflicto. Ello significa que los ciudadanos deben tomar

conciencia de que pueden asumir el tratamiento de su propia disputa y que están en

condiciones de darse su propia norma para la solución de una determinada

conflictiva.158 Esta última circunstancia lleva a la necesidad de erradicar la afianzada

creencia sobre que la justicia del caso pasa exclusivamente por las sentencias que dictan

los tribunales, referencia que es aplicable a la gran mayoría de los problemas porque,

incluso en los casos en que la mediación es obligatoria,159 entre algunos operadores

jurídicos falta aún tomar conciencia de que no se trata de un mero trámite burocrático

que obstruye el acceso al litigio.

Es preciso tener en cuenta que los ciudadanos son actores fundamentales de los

procesos democráticos y que están llamados a participar en asuntos que los involucran.

Esta participación implica un diálogo sostenido para que cada uno de esos protagonistas

pueda explicar su parecer. Las decisiones se toman a partir de la construcción de los

aspectos en común sin mengua del reconocimiento de las diferencias que son

precisamente aquellas sobre las que deben limarse las asperezas.

Lo dicho anteriormente no implica desconocer que existen determinadas causas

para las cuales, por alguna razón, los medios alternativos de resolución de disputas no

son adecuados para dar una respuesta definitiva. Ello sucede muchas veces por la

intransigencia propia de las partes o por la naturaleza extrema del conflicto que hace

inviable la negociación o la implementación de otros métodos alternativos. En otras

ocasiones es la propia contienda judicial la que hace disparar la necesidad de llevar a

cabo un marco la negociación.

157 Greco, Silvana, “Los aportes de la mediación y de los procesos colaborativos de gestión de conflictos para la transformación de la cultura del litigio. Algunos datos de la experiencia argentina”. Disertación efectuada en la conferencia homónima de la Ciudad de Machala, evento organizado por el Posgrado en Arbitraje y Mediación de la Universidad de Guayaquil, abril 2006. 158 Greco, Silvana y Vecchi, Silvia E., “Acciones participativas en el Campo de la Administración de Justicia y Tecnologías de Información y comunicación (TIC)”, en "Internet y Sistema Judicial en América Latina", Ad Hoc. de Carlos Gregorio-Soinia, Navarro Soriano y colaboradores. 159 Ley 24.573, modificada por la Ley 26.589.

60

Cuando las condiciones para llegar a una solución sobre la base del consenso

es posible, antes de elegir un método concreto a ser aplicado es preciso analizar el caso

y a partir de allí estudiar cuál de todos los métodos disponibles es el más apropiado.

Para ello, deben examinarse una serie de elementos: a) la naturaleza de las relaciones

entre las partes; b) el contexto negocial; c) las cuestiones en juego; d) el estado de la

controversia; e) los costos del litigio en sede judicial; f) las relaciones con los abogados;

g) la posibilidad de llegar o no a un acuerdo.160 En función de esas y de otras variables

que puedan desprenderse del asunto concreto, será posible decidir cuál de todas las

técnicas se emplea. En ciertas oportunidades las partes no podrán llegar a un acuerdo

global, es decir, que logre la solución de fondo, pero sí podrán alcanzar acuerdos

parciales o acordar procedimientos para tramitar sus diferencias actuales o eventuales.

Repárese que tanto la mediación como la facilitación del diálogo tienen la particularidad

de articular procesos participativos en los que se investigan los intereses de todos los

protagonistas en forma simétrica, sin que el derecho de uno prime sobre el del otro.161

Estos procesos pueden implementarse –como se dijo– también en forma preventiva, esto

es, para evitar la proliferación del conflicto. De allí la importancia de anticiparse y

pactar procedimientos para el caso de posibles controversias. Se ha dicho –asimismo–

que diversas acciones, como la “Planificación Cooperativa de Proyectos, el Partnering y

el Consorcio de diálogo público”, constituyen estrategias específicas para construir

consenso a través del tratamiento de las diferencias, con la participación de todos y cada

uno de los interesados y para producir decisiones con alto valor de representación”.162

Las técnicas de resolución de conflictos (RAD) se han incorporado en tiempo

más o menos reciente en las políticas públicas. Obviamente, el conflicto público, es un

proceso dinámico, complejo, con trascendencia social considerable en los cuales están

involucrados grupos de personas, intereses económicos y sociales, grupos éstos que

pueden modificarse y subdividirse, relacionarse entre sí desde diferentes lugares, tejer

alianzas o enfrentamientos. Cada uno tendrá sus características particulares, sus

160 Highton, Elena I.- Alvarez, Gladys, “Mediación para resolver conflictos”, cit., p. 37. 161 Greco, Silvana y Vecchi, Silvia E., “Acciones participativas en el Campo de la Administración de Justicia y Tecnologías de Información y comunicación (TIC)”, en "Internet y Sistema Judicial en America Latina", cit. 162 Greco, Silvana y Vecchi, Silvia E., “Acciones participativas en el Campo de la Administración de Justicia y Tecnologías de Información y comunicación (TIC)”, en "Internet y Sistema Judicial en America Latina", cit.

61

procedimientos, sus modos de tomar decisiones.163 De allí, no es posible predeterminar

un esquema definido de resolución de disputas, sino que es posible planificar los

procedimientos que exige cada grupo, cada sociedad, sobre todo en aquellos conflictos

–como los que se vinculan a los efectos del cambio climático– que exhiben tonalidades

de las más variadas. Estos procedimientos pueden prever la realización de auditorías o

cualquier otro proceso de evaluación, para comprobar el impacto no sólo en el campo

ambiental –climático– sino también en el ámbito económico y social.164

Si luego de analizar el caso, no obstante la idoneidad técnica de los terceros

mediadores o facilitadores, fracasan las técnicas o los procedimientos empleados, se

promoverán o continuarán entonces los métodos heterónomos que, a diferencia de

aquellos que buscan favorecer la decisión de las partes en ejercicio de su autonomía,

ponen fin a los problemas adjudicando coercitivamente los derechos. Aquí aparece el

Estado que, como entidad organizada sobre la base del poder de imperium para

garantizar la convivencia armónica y la paz social, se arroga para sí el monopolio de la

fuerza pública y crea un órgano específicamente encargado para dar respuesta a los

conflictos. Pero –como se dijo– la existencia de este tipo de órganos tampoco garantiza

de manera eficiente la solución de las controversias si carece de la suficiente apertura y

capacidad de adaptación para abarcar la solución de casos que exceden el ámbito de los

intereses privados y se enlazan con otras cuestiones que hacen al bien común, al

bienestar general y al estilo de vida de una sociedad determinada, extremos todos ellos

que se encuentran presentes justamente en los conflictos ambientales.

En efecto, no debe perderse de vista que los problemas vinculados con el medio

ambiente pueden tener costos de transacción muy elevados para la comunidad, para las

empresas y para la economía de un país. De modo tal que es necesario buscar un

equilibrio –difícil de conseguir, por cierto– entre todos los sectores que pueden resultar

afectados. Esa tarea debería ser fruto de una decisión política, porque excede claramente

el marco de los intereses individuales y pasa a ser una verdadera cuestión de Estado. No

obstante, lamentablemente la gestión pública ambiental no establece todas las medidas

adecuadas para la tutela del entorno, sino que –muy por el contrario– los órganos

políticos eluden decisiones frontales o las diluyen en el conglomerado institucional y

burocrático. Tampoco provee herramientas o escenarios legales para favorecer la 163 Alvarez, Gladys Stella, “La mediación y el acceso a justicia”, ed. Rubinzal Culzoni, p. 90 ss. 164 Fundación Libra. Equipo de Facilitación, Mesas de Diálogo. Proyecto Yanacocha. Capacitación para los procesos de diálogo llevados a cabo en la mina de Yanacocha, Perú.

62

negociación dirigida de todos los sectores a través de la participación ciudadana. Si se

desarrollan medidas en este sentido, los costos de transacción seguramente serían

menores y, al propio tiempo, no quedaría en manifiesta evidencia la inactividad u

omisión de las autoridades.

Como una primera conclusión podría decirse que un sistema adecuado de

gestión ambiental apto para el manejo de conflictos debería incluir la negociación

voluntaria entre las partes en pugna. Las vías tradicionales que llevan a manifestar

posturas extremas, encontradas, que conducen al enfrentamiento, generan procesos muy

costosos y largos en los que termina ganando la parte que tiene más recursos para

acceder a la información y para poder manipularla como así también para contratar los

mejores abogados. Triunfa, entonces, quien resulta ser la parte fuerte de la disputa, en

tanto que el conflicto –aunque formalmente finiquitado– sigue latente por la

insatisfacción de quien lo ha perdido todo a causa de la decisión adjudicativa. En

cambio, las formas voluntarias de negociación de los problemas generados por el medio

ambiente, como permite trabajar sobre los intereses y lograr que los propios actores del

sistema piensen de qué manera se compatibilizan sus reclamos, se alejan del esquema

adversarial ganador-perdedor. La participación de los actores en un marco informal pero

integral, sin el apego que generan los límites que ofrece la traba de la litis, permite hacer

más fecunda cualquier solución y abre un marco creativo e insospechado para el

consenso. Sin duda, la autocomposición de intereses, es la mejor manera de lograr que

el crecimiento y el desarrollo sean sustentables.

La natural diversidad de los conflictos en juego genera que la cuestión

ambiental exceda el rol de los contradictores ostensibles e involucre a los distintos

sectores de la sociedad. Más aún vincula a sujetos de existencia incierta, como son las

generaciones futuras, que pueden sufrir las consecuencias de las opciones que se

adopten en el presente. De allí que las nuevas tendencias busquen el modo de hacer

prevalecer los intereses comunitarios y generales por sobre los sectoriales, para lo cual

es indispensable trabajar sobre la confianza y la inclusión de los interesados para que se

puedan alcanzar propósitos comunes más amplios.165 Por tanto, es necesario abrir

canales de participación donde no solamente la mayoría pueda ser escuchada sino

también las minorías y que ambas tengan suficiente representatividad en el debate

165 Tapia, Graciela, “El proceso de colaboración en situaciones complejas de interés público”. Material de capacitación Fundación Cambio Democrático, 2004.

63

ciudadano. Repárese que la decisión que se adopte hoy puede dejar huellas indelebles

que afecten a las generaciones venideras, en cuyo caso toda la generación será

responsable por la degradación.

En el contexto que se ha descripto, por la responsabilidad política que les

compete y debido a la impensable variedad de efectos colaterales que pueden

producirse, los gobiernos están llamados a ponerse al frente de las distintas alternativas

de solución disponibles y favorecer, en consecuencia, la implementación de la mayor

cantidad de mecanismos –judiciales y extracontenciosos– para que puedan ser

empleados por las partes en pugna. No es dudoso que dichos métodos son

prioritariamente herramientas políticas y, en un segundo plano, alternativas científico-

técnicas, porque aunque en el debate concreto no sea “parte” la población, es claro que

los ciudadanos que pueden verse afectados están directamente interesados en el

resultado y solución de las disputas ambientales.

Los medios alternativos de resolución de disputas (RAD) –v.gr. la negociación

y el diálogo facilitado y la planificación de procedimientos para un caso determinado–

parecen ser alternativas viables para tratar las cuestiones medioambientales. Por tanto,

deben ser desplazados del rol secundario en el que fueron instalados cuando

comenzaron a difundirse, para colocarse en el papel protagónico que les corresponde: la

de ser instancias más ventajosas que el litigio tradicional en cualquier ámbito pero,

especialmente, para solucionar los conflictos y procurar de ese modo que se proporcione

una tutela judicial efectiva de los derechos y garantías colectivos, reconocidos por el

ordenamiento jurídico. De este modo, puede resultar posible no sólo el derecho a gozar

de un ambiente sano para las generaciones presentes sino que, además, también pueda

ser disfrutado por las generaciones futuras, en estricta observancia del Principio de

Equidad Intergeneracional.

Por otro lado, los métodos alternativos ofrecen mayor seguridad a las partes, en

la medida que en los conflictos clásicos que se dirimen a través del proceso tradicional

es difícil determinar con el tiempo quién ganó y quién perdió con el resultado del juicio,

por cuanto más allá de una sentencia concreta, no es posible conocer de antemano la

eficacia y perdurabilidad de las soluciones adjudicativas de derechos en la medida que

el conocimiento científico es incierto porque sus conclusiones pueden modificarse con

el transcurso de los descubrimientos, de las nuevas reglas científicas o de pautas

sociales que continuamente se suceden en el tiempo. Es preciso abrir un canal de

64

diálogo que permita a los involucrados ajustar la situación periódicamente en función de

las nuevas realidades y variables que surgen.

La ley japonesa de 1970, acuerda a los perjudicados el derecho de presentar su

queja, a muy bajo costo, ante una “Comisión de conflictos ambientales”. Ésta realiza

investigaciones técnicas sin gastos para las partes y prevé una amplia gama de

soluciones alternativas para superar los conflictos, entre ellas, la conciliación, el

arbitraje y una especie de resolución “cuasi judicial”. Desde 1974, la comisión central y

las comisiones locales pueden intervenir en el problema como mediadoras; y ante un

pedido de conciliación pueden derivarlo a un “comité conciliatorio” que, luego de

celebrar audiencias e investigar el caso, presenta un proyecto que, de no ser observado,

tiene fuerza obligatoria. Los comités sentenciantes pueden disponer indemnizaciones en

favor de los que resultaron dañados por contaminación al ambiente, aunque su decisión

no es obligatoria.166

En nuestro país, por Acordada 37/2007, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación creó la comisión de Acceso a Justicia, presidida por la Dra. Elena I. Highton de

Nolasco, vicepresidenta del más Alto Tribunal. Precisamente, el objetivo de la comisión

es disminuir la litigiosidad judicial y mejorar las alternativas de solución de conflictos

implementando a tal fin métodos extracontenciosos y salidas negociadas. Según se dijo

en la II Conferencia Nacional de Jueces (Salta, 2007), “acceso a justicia no implica

acceso a una sentencia, implica acceso a una resolución del conflicto en forma rápida y

poco costosa, no sólo en dinero sino también en tiempo, esfuerzos y energías. Una

política de justicia debe brindar a los ciudadanos la posibilidad de protección de sus

propios derechos, pero no necesariamente a través de la vía jurisdiccional. En otros

términos, es necesario tender a diseñar y alentar una protección accesible, plural y

heterogénea”.

VIII. HERRAMIENTAS PROCESALES Y ACCIONES.

Desde que se percibió la necesidad de buscar herramientas procesales

adecuadas para la defensa del ambiente, la comunidad jurídica procuró seleccionar

–entre todas las conocidas– las más idóneas para satisfacer esa función. Estas vías son

las manifestaciones concretas que permiten hacer realidad el acceso a la jurisdicción que

166 Cappelletti, Mauro, Garth, Bryant, “El acceso a la justicia”, Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, 1983, pág. 149 y nota n1 314.

65

–de otro modo– quedaría reducido a una declaración de principios, meramente teórica,

en infracción al mandato constitucional y a la expresa indicación que contiene el art. 32

de la LGA. Repárese que la vía procesal que tiene consagración en la Ley Fundamental

(art. 43 CN) no implica que ésta deba ser considerada la única alternativa ni la más

apropiada para todos los casos, ya que subyace en sus normas la especial importancia

que debe asignarse a la protección del medio ambiente, directiva que lleva a la

necesidad de bucear por la inmensa variedad de carriles procesales que ofrece tanto el

derecho sustancial como el adjetivo para encontrar el medio más idóneo en procura de

su efectiva tutela.

También existe consenso en que la acción de daño temido (art. 2499 CC), la

acción negatoria (art. 2800 y ss.CC), las acciones derivadas del art. 2618 CC, o los

procesos urgentes no cautelares orientados a hacer cesar una acción dañosa pueden

resultar instrumentos procesales eficaces para la tutela del ambiente. En rigor, con

anterioridad a la reforma constitucional de 1994 y a la sanción de la LGA, estas

acciones fueron las únicas vías disponibles y debieron ser adaptadas para contener

durante años los reclamos por los daños causados al ambiente propiamente dicho y aun

a las demandas individuales promovidas por los menoscabos causados par ricochet.

Actualmente, de acuerdo con las particularidades de cada caso, existen

instrumentos procesales y sustanciales específicos que, sin desconocer la aplicación de

los anteriormente mencionados, pueden resultar más apropiados. Así sucede con las

medidas autosatisfactivas que pueden proporcionar soluciones rápidas a los problemas

ambientales.167

En cuanto a las class actions,168 en la causa “Halabi”169 la Corte Suprema de

Justicia de la Nación las ha descartado cuando se trata de canalizar reclamos en defensa

de los derechos difusos o de incidencia colectiva. Sin embargo, no puede desecharse su

viabilidad cuando a raíz de un menoscabo a un bien de incidencia colectiva –con

167 Esain, José, “La medida autosatisfactiva ambiental. La suspensión de actividades iniciadas en su ejecución sin procedimiento preventivo ambiental”, LL 2004-C, p. 275. 168 Su antecedente se encuentra en Inglaterra, en el Siglo XVII, en la Court of Chancery, a través del denominado bill of peace, cuyo propósito consistía en que aquellas personas que tuvieran pequeños reclamos unificados no perdieran la posibilidad de ejercitarlos. En los Estados Unidos de Norteamérica, su empleo comenzó en el siglo pasado. Durante el siglo XIX las acciones de clase estuvieron limitadas a procedimientos de equidad y a partir de su incorporación a la Regla 23 del Procedimiento Judicial Federal se extendió a los tribunales de derecho. Ver Bianchi, Alberto B., “Las acciones de clase”, ed. Abaco, Bs.As. 2001, p. 45 ss.; ver también, Cueto Rúa, “La acción por clase de personas”, LL 1988-C, p.952. 169 CSJN, “Halabi, Ernesto c/ Poder Ejecutivo Nacional”, del 14-8-07, Fallos: 332:111.

66

entidad para producir el calentamiento global– se produce un daño a un número

indeterminado de personas que exhiben entre sí derechos individuales homogéneos.

En efecto, estas acciones, provenientes del Derecho anglosajón, resultan de

aplicación cuando un mismo acto o hecho ilícito afecta a un elevado número de

personas. Se trata de una acción que, con el propósito de flexibilizar y agilizar la

administración de justicia, reúne las demandas –de un mismo contenido– de una

cantidad importante de damnificados frente al mismo demandado. No se presentan todas

las víctimas sino que un individuo o un grupo de ellos lo hacen por su propio derecho y

en representación de los restantes, sin que exista autorización o mandato.170 Este

procedimiento permite reunir una gran cantidad de pretensiones individuales que versan

sobre la misma cuestión y que serían impracticables si se ejercitaran en forma separada,

debido a los altos costos. Al respecto, señala Gidi171 que el objetivo más inmediato de

las acciones colectivas es proporcionar eficiencia y economía procesal, al permitir que

una multiplicidad de acciones individuales repetitivas de tutela de una misma

controversia sea sustituida por una única acción colectiva. A su vez, el citado autor

destaca que otro de los objetivos de estas acciones es asegurar el acceso a la justicia a

pretensiones que, de otra forma, difícilmente podrían ser tuteladas por el Poder Judicial.

En efecto, generalmente cuando muchas personas sufren perjuicios a raíz de un mismo

hecho y el menoscabo de cada una de ellas alcanza montos reducidos, las personas

aisladamente optan por no iniciarlas en razón de que la prueba –que suele ser compleja–

es muy onerosa, y el resultado económico esperado no justifica la inversión de gastos,

desgaste y tiempo. Pero, si ese conjunto de pequeñas acciones se une, se facilita el

acceso a la jurisdicción, porque permite agrupar esfuerzos, obtener mayor acceso a la

información y al asesoramiento letrado, fortaleciéndose la posición negociadora de los

damnificados frente a la otra parte.172

170 Hutchinson en “Mosset Iturraspe, Hutchinson-Donna, “Daño ambiental “, Mosset Iturraspe, Jorge, Hutchinson, Tomás y Donna, Edgardo Alberto en “Daño ambiental”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999 tº II p. 264; Bianchi, Alberto, “Las acciones de clase como medio de solución de los problemas de la legitimación colectiva a gran escala”, en Revista Argentina del Régimen de la Administración pública, ed. Ciencias de la Administración, abril 1998, Año XX, nº 235, p. 13/35; Cueto Rúa, Julio, “La acción por clase de personas”, LL 1988-C, p. 952; Sola, Juan V., “La Constitución y las acciones de clase”, JA 2003-II, p. 896 ss. 171 Gidi, Antonio - Ferrer Mac Gregor, Eduardo, “La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica”, ed. Porrúa, Mèxico, 2003, p. 1 ss. 172 Sola, Juan V. “La Constitución y las acciones de clase”, cit.; Basterra, Marcela I. “Amparo colectivo, acciones de clase y acción popular. La legitimación según el art. 43, 2º párrafo de la Constitución

67

En el sistema norteamericano, dicho procedimiento fue inicialmente regulado en

la regla 23 de la Federal Rules of Civil Procedure y mejorado en las Federal Rules de

1966. Cualquier persona de la “clase” o agrupación que el juez considere

adecuadamente representados, puede ser autorizada por éste para ejercer acción por la

clase entera. El daño resarcible no será sólo el de las partes representadas, sino todo

aquél que causó el agente. En este caso, el representante es a la vez representado y

parte. Agrega Bujosa Vadell173 que “actúa en nombre e interés ajeno defendiendo el

interés de terceras personas ausentes en el proceso, pero con la particularidad que esos

terceros ocupan una posición jurídica subjetiva similar a la del representante, con lo cual

al defender el interés de estos terceros defiende también el interés propio y viceversa.

En estos casos, el representante no es un apoderado de los representados sino que se

nombra a sí mismo (self appointment); aquéllos incluso pueden desconocer la pendencia

del proceso en el que se discuten sus propios intereses. Por ello existen peligros

evidentes en relación con los miembros del grupo de afectados que permanecen

físicamente ausentes...”.

En materia de medio ambiente en nuestro país es común que se confundan las

acciones de clase con la legitimación amplia que se ha reconocido en esta materia. Así,

señala Quiroga Lavié174 que en el marco amplio que ofrece el art. 43 CN los jueces se

encuentran habilitados para buscar los caminos más adecuados para elegir opciones

prácticas. Para dicho autor, la solución del caso “Schroder”175 transita el andarivel de

estas acciones, en tanto que allí se reconoció al actor legitimación para impedir la

contaminación que podía producir el entierro de residuos nucleares en una zona del gran

Buenos Aires, sin previo estudio de impacto ambiental.

Nacional”, dir. Néstor Pedro Sagüés, coord. Abalos, María G. en “Garantías y procesos constitucionales”, ediciones jurídicas cuyo, Mendoza, 2003, p. 212 ss. 173 Bujosa Vadell, cit. por Gozaíni, Osvaldo A., “la legitimación en el proceso civil”, cit., p. 331. 174 Quiroga Lavié, Humberto, “El amparo colectivo”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1998, p. 169 ss.; en análogos términos se expide Gelli, María A., en “Constitución de la Nación Argentina”, cit., p. 398: “...las acciones de clase constituyen alternativas posibles que brinda la Constitución Nacional en virtud de los arts. 43, 41, 42 y 120”. 175 CNCon-Adm., sala III, del 8-9-94, “Schroder, Juan c. Estado Nacional (Secretaría de Recursos Naturales) s/ amparo.

68

IX. LA IMPORTANCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES COMO HERRAMIENTAS

PARA LA PROTECCION DEL ENTORNO.

La gestación y avance de nuevos daños y la necesidad de dotar a las víctimas

de medios de protección eficaces, ha llevado a la creación de instrumentos jurídicos

cuya difusión ha sido recibida en el derecho argentino hace algunos años. Uno de ellos

es la tutela inhibitoria, la cual puede ser clasificada en sustancial y procesal.176 En el

tema que nos ocupa, la tutela sustancial inhibitoria, es la que guarda relación con el

derecho de fondo, y tiene raigambre constitucional en el art. 43 que permite el amparo

contra actos de los particulares o autoridades que en forma actual o inminente lesionen,

restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos por la constitución. En

materia de protección al medio ambiente, esta tutela –de fuerte carácter preventivo– se

suma a las otras que ya se habían mencionado anteriormente, aunque en otro plano

argumental: el art. 1071 que prohíbe el abuso del derecho; el art. 2618 que confiere

acción para hacer cesar las molestias en las relaciones entre vecinos. También pueden

mencionarse ejemplos en la ley de defensa del consumidor arts. 42 y 52 y la ley de

defensa de la competencia.177 En todos los casos la tutela preventiva está dada porque se

hace la salvedad de que el cese de la actividad dañosa, puede pedirse sin perjuicio o

independientemente de los daños causados.

La tutela sustancial inhibitoria no solamente se protege mediante la acción de

amparo, sino que también se canaliza por las clásicas medidas cautelares o preventivas

legisladas en los códigos procesales, siendo las más importantes la medida de no

innovar y la innovativa,178 sin que por ello puedan dejar de mencionarse otras como la

suspensión de un acto asambleario, la clausura preventiva de una planta contaminante,

etc. También en este punto cobran relevancia decisiva las acciones colectivas, de

reciente aceptación en nuestro ordenamiento legal; éstas se encuentran en plena

elaboración en cuanto a sus perfiles y recaudos.

Las medidas precautorias se dictan previa acreditación de distintos presupuestos

de inexorable verificación: la verosimilitud del derecho, cuando se quiere asegurar el

176 Pizarro, Ramón Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo, Obligaciones, T. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 1999 p 241-245. Seguí, Adela, Prevención de los daños. El proyecto de Código Civil de 1998, 1999, en www.alterini.org 177 Ley 25.156 178 Berizonce, Roberto, Tutela anticipada y definitoria, J.A. 1996-IV-741.

69

resultado del proceso porque se teme que el tiempo que aquél insuma torne ilusorio el

derecho que se pretende hacer efectivo. Pero tal como hemos dicho son medidas

accesorias en el marco de un proceso principal. Las medidas cautelares propiamente

dichas tienen por finalidad resguardar el resultado de una eventual sentencia favorable a

quien las solicita, para que en el tiempo que dura el litigio la condena no se torne

ilusoria o de cumplimiento imposible.179

Una de las características sobresalientes de las medidas cautelares es su

instrumentalidad, pues no tienen un fin en sí mismas, carecen de autonomía y son

accesorias al proceso principal para el que se dictan.180

Ha señalado la Corte Suprema de Justicia que es de la esencia de los institutos

cautelares enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de

la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque precisamente

se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que podrían provocarse

en caso de inactividad del magistrado y que podrían tornarse de muy dificultosa o

imposible reparación en la oportunidad en que las actuaciones queden en estado de ser

resueltas.181 Es que, “el derecho a obtener una rápida y eficaz decisión judicial integra la

garantía de la defensa en juicio”.182

La procedencia de todas las medidas precautorias está supeditada a que

concurran determinados requisitos genéricos –verosimilitud del derecho, peligro en la

demora y prestación de contracautela– y los específicos que sean menester para acordar

lo que concretamente se pide. La verosimilitud –o fumus bonis iuris– es la probabilidad

de la existencia del derecho. No es necesario que aquél se verifique en grado de certeza

–la que se tendrá al tiempo de dictarse el pronunciamiento definitivo– sino que basta

una probabilidad suficiente de que la sentencia puede ser favorable a quien demanda. El

peligro en la demora, en tanto, constituye el fundamento de este tipo de providencias y

su verificación depende de las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, extremos

que analizados en conjunto podrán llevar al juzgador al convencimiento que, si no dicta

la medida, el derecho se tornará ilusorio o abstracto y que el daño será irreversible.

Aunque todas las medidas cautelares tienen carácter preventivo, su

179 Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil” Abeledo Perrot, Bs.As. 1989, t° VIII, p. 13 ss. 180 De Lazzari, Eduardo N. “La cautela material”, cit.; Fenochietto, Carlos E. - Arazi, Roland, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Astrea, Bs.As. 1985, tº 1, p. 644 ss. 181 CSJN., del 7-8-97, Fallos: 320:1634 182 CSJN, “Rolón Zappa, Víctor F. del 25-8-88, Fallos 311:939

70

procedencia en el caso concreto está directamente relacionada con el derecho que se

procura resguardar. Existen medidas específicas para cada supuesto, extremo que debe

analizarse en función del objeto perseguido en la demanda, sobre el cual –obviamente–

versará el pronunciamiento judicial.

Algunas de las medidas reguladas en los códigos de procedimiento –v.gr., la

prohibición de innova o la innovativa– constituyen un auxilio invalorable de los

Principios de Prevención y Precautorio.

Además de las medidas nominadas en los códigos, el juez cuenta con la

posibilidad de dictar medidas genéricas o innominadas (art. 232 CPCC), atribución que

estará en condiciones de ejercer para prevenir los daños al entorno que, por su

naturaleza, desbordan los esquemas clásicos de los ordenamientos procesales.

La gran novedad que se ha dado en los últimos años es la aparición de las

llamadas medidas autosatisfactivas, que son “soluciones jurisdiccionales urgentes,

autónomas, despachables inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de

que los planteos formulados sean atendibles. Importan una satisfacción definitiva de los

requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de tutela de urgencia que

debe distinguirse de otras, como, por ejemplo de las diligencias cautelares clásicas.”183

Analizaremos cada una de las medidas disponibles y su idoneidad para la tutela

del medio ambiente, según la jurisprudencia.

IX. a) Medida innovativa.

La medida cautelar innovativa tiende a alterar en forma anticipada el estado de

hecho o de derecho vigente al momento de su dictado y resulta admisible en nuestro

ordenamiento normativo en virtud de lo previsto en el art. 232 del CPCCN.184 Su

procedencia es excepcional, porque configura un anticipo de jurisdicción favorable

respecto del fallo final de la causa, lo que justifica mayor prudencia en la apreciación de

los recaudos que hacen a su admisión.185 Esta medida, además de los presupuestos

clásicos de todas las providencias cautelares, requiere otro recaudo que le es propio y

183 Peyrano, Jorge W. “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas”, en J.A.1997-II-926, p. 930. 184 Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos procesales en lo civil y comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación”, Abeledo Perrot, Bs.As. 1986, p. 1023, com.art. 232; CNCiv., Sala de Feria, “Pesce, Miguel c. Confederación Argentina de Judo”, LL 1992-E, p. 486. 185 CSJN, “Bulacio Malmierca, Juan C. Y otros c. Banco de la Nación Argentina”, LL 1994-B, p. 131; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, del 3-5-95, LL 1995-D, p. 139

71

característico: la irreparabilidad de la situación de hecho o de derecho que se pretende

innovar.186

Un ejemplo de la correcta utilización de la medida cautelar innovativa en una

causa ambiental ha sido la decisión adoptada por un juzgado de primera instancia de la

Ciudad de La Plata, en la cual, debido la grave afección que sufría una menor al seguir

respirando aire contaminado por partículas carbonosas, ordenó a la empresa que

desarrolla la actividad contaminante –Copetro S.A– alquilar provisionalmente una casa

alejada de la zona contaminada para que aquélla fuera traslada con su familia mientras

se sustanciaba el litigio.187 Se indicó que “la permanencia de la menor en el domicilio

podría provocar en ella una disminución de su función pulmonar obstructiva, restrictiva

o mixta; con el aumento del número de infecciones respiratorias y también de la

intensidad de las mismas. También aumentarían en número e intensidad sus afecciones

asmáticas”. Este pronunciamiento fue confirmado por la alzada.188

En otra oportunidad –en el marco de una acción de amparo tendiente a que se

reconozca el derecho a la salud y un medio ambiente sano a niños y familias de escasos

recursos– el Superior Tribunal de Justicia de Neuquén189 dispuso proveer a los

amparistas de agua potable y cisternas para su conservación en buen estado con destino

a residentes de asentamientos precarios cuyas napas subterráneas se hallaban

contaminadas.

IX. b) La medida de no innovar.

La medida de no innovar se funda esencialmente en la inalterabilidad de la

cosa litigiosa y su finalidad es mantener la situación de hecho y de derecho durante la

sustanciación del proceso, evitando modificaciones que puedan tornar ilusorio el

cumplimiento de la sentencia.190 Su procedencia está sujeta a la configuración de los

requisitos genéricos de toda medida precautoria.191

En materia de medio ambiente, frente a la inminencia de un hecho o acción

186 CNCiv., Sala B, 15-10-93, “Munilla, Horacio L. c. Federación Porteña de Patín”, LL 1995-C, p. 682. 187 Juzg. De primera instancia en lo Civil y Comercial N° 5 del Departamento Judicial de La Plata, “A.,C F. y otros c. Copetro S.A. s/ cese de contaminación ambiental”, del 10-12-01. 188 C. 1ª Civ. y Com., sala 3ª, La Plata, “Avila, Cristian y otro c. Copetro S.A.”, del 16-7-02. 189 Sup.Trib.de Just.de Neuquén, “Defensoría del Pueblo nº 3 c. Poder Ejecutivo Municipal”, DJ 2002-2, p. 702. 190 Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Bs.As. 1989, p. 175 ss.; CNFed. Civ. y Com., Sala I, del 5-9-96, LL 1997-C, p. 956; CNCiv., Sala F, del 6-6-96, LL 1997-C, p. 954. 191 Palacio, Lino E. “Derecho procesal civil”, cit., p. 187.

72

potencialmente dañosa para el entorno –v.gr. realización de una obra o proyecto con

entidad para provocar impacto ambiental– la medida de no innovar puede ser

sumamente útil para impedir su ejecución. Incluso en una causa se dijo que la

prohibición de innovar es un principio del derecho implícito en todo litigio, cuyo objeto

es mantener o conservar el statu quo anterior a la citación del demandado, fundado en

los arts. 16 y 18 CN y 34 inc. aps. c) y d) del Código Procesal.192 Puede ocurrir que el

acto a realizarse haya sido autorizado previamente por la autoridad administrativa. La

presunción de legitimidad de aquél no enerva la potestad judicial, en tanto surja “prima

facie” acreditando su manifiesta arbitrariedad o ilegalidad o, en otras palabras, cuando

existen desvíos claros, como –v.gr. irrazonabilidad, grave error, falta de fundamento o

arbitrariedad.193 Es que, no obstante los postulados excepcionales que gobiernan los

actos admistrativos, entre los que se destaca la presunción de legitimidad, encontramos

los poderes-deberes de los jueces que se traducen en la potestad de controlar esos actos

y disponer la suspensión de sus efectos mientras se sustancian los cuestionamientos que

se realizan sobre el fondo. Estas medidas son viables cuando la Administración autoriza

la realización de obras con entidad para dañar el entorno y no existen elementos

fehacientes para suspender definitivamente las obras o hacerlas cesar. Pueden ser

efectivas para garantizar el principio precautorio, tal como lo destacó la Corte Suprema

en la causa Salas.194

IX. c) La medida autosatisfactiva.

Esta medida no está concretamente nominada o tipificada en el ordenamiento

procesal nacional, sino que se la incluye en el marco de las genéricas que autoriza el art.

232 CPCC.195 Peyrano196 sostiene –con razón– que la medida autosatisfactiva es uno de

los instrumentos más aptos para la defensa del medio ambiente, por cuanto la solución

que ofrecen las herramientas tradicionales pueden no ser apropiadas para detener el

daño que, por su índole, no admite demoras. Su procedencia está supeditada a la

concurrencia de circunstancias extraordinarias, que reclaman ser conjuradas en forma

192 CFed. Bahía Blanca, sala 2ª, “Breti, Miguel A. c. Ente Nacional de Regulación de la Electricidad”, del 27-3-99, JA 1999-III, p. 247. 193 SCBA, “Eco-System S.A. c. Provincia de Buenos Aires s/ medida cautelar”, del 24-9-03, ejemplar El Derecho suplemento ambiental, del 22-4-04, p. 20 ss. 194 CSJN, Fallos: 332:663. 195 Las medidas autosatisfactivas están previstas en el art. 232 bis del Código Procesal Civil y Comercial de Chaco y en el art.305 del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa. 196 Peyrano, Jorge W. “El cumplimiento efectivo de la sentencia ambiental”, JA 1997-IV, p. 1036.

73

impostergable.

Las medidas autosatisfactivas “constituyen respuestas jurisdiccionales urgentes

y autónomas, que se despachan ‘in audita parte’, siempre que se advierta a priori una

fuerte probabilidad de que los planteos formulados al requerirlas resulten atendibles”.197

Se vinculan con la necesidad de asegurar la eficacia del proceso y de las respuestas

jurisdiccionales en un tiempo razonable. No es una diligencia cautelar clásica –aunque

participe de algunas de sus notas características– sino un mecanismo excepcional de

simplificación para superar la demora en la duración de los procesos.198

Por sus especiales características, las providencias autosatisfactivas son

susceptibles de ser despachadas “in extremis,”199 pues el tiempo y la urgencia son

perentorios.200 Dichas medidas agotan el conflicto con su despacho favorable sin

necesidad de promover una acción principal, pues al satisfacer en forma inmediata el

interés jurídico del peticionario, torna generalmente abstracta la cuestión a resolver.201

Esta particularidad distingue a este tipo de providencias –también denominadas

anticipatorias materiales o definitorias– de las cautelares,202 e incluso las diferencia de

otras que también tienen por finalidad anticipar el resultado de la sentencia definitiva

pero cuyo dictado requieren de la sustanciación y desarrollo del proceso en que se

dictan. Así, la medida dispuesta por la Corte Suprema en la causa “Camacho Acosta c.

Grafi Graf SRL”,203 en la que impuso a la demandada –como adelanto de la respuesta

jurisdiccional– el pago de una prótesis para el actor, en reemplazo del antebrazo

izquierdo que había sido amputado.

Morello y Stiglitz204 sostienen que, en materia ambiental, muchas veces la

medida autosatisfactiva se basta a sí misma, se disocia de su rol instrumental y cubre en

plenitud la protección esperada, que se traduce en impedir que se ocasione daño al

entorno. La decisión que se dicte produce efectos de cosa juzgada material, pues queda

agotado el objeto del litigio y satisfecha la finalidad de la tutela. 197 Peyrano, Jorge W., “Vademecum de las medidas autosatisfactivas”, JA 1996-II, p. 709; CNCiv., Sala E, c. 290.105 del 9-5-00. 198 Berizonce, Roberto O., “La tutela anticipatoria en la Argentina (estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos)”, JA 1998-II, p. 905 ss. 199 XIX Congreso de Derecho Procesal, Corrientes, 1997. 200 Galdós, Jorge M., “El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas”, JA nº 6100, del 29-7-98, p. 8 ss. 201 Galdós, Jorge M. “Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva”, en L.L. 1997-F, p. 482 y ss.. 202 Berizonce, Roberto O. “La tutela anticipatoria...”, cit., p. 913. 203 CSJN, Fallos 320:1633. 204 Morello-Stiglitz, “Tutela procesal de los derechos personalísimos....”, cit., p. 164 ss.

74

Como principio general, por los efectos graves y definitivos que acarrea el

dictado de medidas autosatisfactivas, para habilitar su despacho favorable es menester

que se acredite una verosimilitud del derecho más calificada que en el resto de las

medidas, aunque esto no significa que sea menester apreciar tan estrictamente sus

presupuestos de modo de tornarlas inoperantes. No obstante, en materia de daños

causados al medio ambiente, dicho postulado debe ser flexibilizado, pues –como dice

Morello–205 su preservación no admite dilaciones y exige que se considere una causa

común.

La medida autosatisfactiva será procedente –v.gr.– si tiene por objeto hacer

cesar en forma perentoria la actividad de una empresa de residuos patológicos que

vuelca desechos tóxicos en un arroyo, con las previsibles consecuencias contaminantes

que trae aparejada esa acción, manifiestamente contraria al art. 41 CN,206 o cuando está

destinada a evitar la contaminación del suelo o de las aguas, o a suspender la ejecución

de obras o emprendimientos sin la previa realización del estudio de impacto ambiental.

Observa Esain207 que cuando de lo que se trata es del cese o suspensión de una

actividad por incumplimiento del procedimiento administrativo preventivo por

excelencia, esto es, del Estudio de Impacto Ambiental (EIA), que mandan con carácter

obligatorio los arts. 11 y 30, tercer párrafo, de la Ley General del Ambiente, la fuerte

probabilidad del derecho y, por ende, la procedencia de la medida autosatisfactiva –en

el caso, el cese o suspensión definitiva de las tareas que pueden incidir negativamente

sobre el ambiente– está supeditada a la demostración de que no se ha realizado dicho

estudio, o que ha sido deficiente, ya sea porque se ha falseado información o porque no

se han cumplido las condiciones ambientales impuestas para la ejecución del proyecto.

En tal caso, por la naturaleza de los intereses involucrados, no hará falta otra actividad

del pretensor, porque ante la omisión o deficiencia del mecanismo preventivo por

excelencia y frente al peligro de que se produzca un daño irreversible, el actor se

encuentra dispensado de demostrar cualquier otro hecho o de aportar otro dato para

acreditar la verosimilitud del derecho alegado. Advierte Esain, con razón, que este tipo

205 Morello, Augusto M. “La valoración de la prueba y otras cuestiones en la tutela procesal del medio ambiente”, JA 1993-III, p. 390. 206 Peyrano, Jorge F., “La tutela al medio ambiente a través de la medida autosatisfactiva”, Derecho ambiental (segunda parte) JA nº 6121, del 23-12-98, p. 6 ss. 207 Esain, José, “La medida autosatisfactiva ambiental. Suspensión de actividades iniciadas en su ejecución sin procedimiento preventivo ambiental”, en La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, del 2-4-04, p.17 ss.

75

de medidas autosatisfactivas realizan o concretan los principios de precaución y de

prevención, cuyo incumplimiento transforma a la causa en una acción de puro derecho.

Por otra parte, el art. 30 “in fine” de la ley 25.675, autoriza “a toda persona” a solicitar

el cese de actividades generadoras de daño ambiental colectivo (art. 30, “in fine”, de la

Ley General del Ambiente) y, por extensión, a solicitar una medida cautelar

autosatisfactiva, con esa misma finalidad.

En un fallo de la Cámara Federal de La Plata,208 se admitió, con carácter de

medida cautelar satisfactiva, la suspensión de las obras de cableado destinadas a la

sobrealimentación de una subestación ubicada en la localidad de Ezpeleta, y asimismo

dispuso que las demandadas, en su calidad de prestadora y de ente controlador del

servicio público de electricidad, respectivamente, debían presentar un informe en el

plazo de quince días a fin de indicar las medidas que debían poner en práctica para

proteger a los habitantes del lugar de los efectos nocivos de los cables de alta tensión y

de la estación transformadora. Este fallo se destaca porque utiliza correctamente la

herramienta procesal que estudiamos para canalizar el principio precautorio, cuya

invocación en el caso resultaba procedente, debido a la incertidumbre científica respecto

a la incidencia negativa que, sobre la salud de las personas, podía tener la exposición

prolongada y continua a la influencia de los campos electromagnéticos.

X. LOS PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS EN LOS PROCESOS

AMBIENTALES.

La utilidad de cualquiera de las medidas enunciadas para enervar de modo

inmediato los efectos de un hecho o acto con potencialidad dañosa para el entorno

resulta incontestable. Así, a modo de ejemplo, Peyrano209 sostiene que “la paralización

–vía prohibición de innovar– de un emprendimiento humano de cualquier tipo, del que

se derivaran posibles daños o afectaciones al medio ambiente, o bien la orden –a través

de una medida innovativa– de sujetar la continuación o realización del mismo

emprendimiento a determinados estándares, parámetros o condiciones de realización

para obtener similares resultados, constituyen ejemplos de las potencialidades de estas

208 CFed. La Plata, sala II, “Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes c. ENRE- EDESUR s. cese de obra de cableado y traslado de Subestación Transformadora”, del 8-7-03, en ejemplar El Derecho, suplemento ambiental, del 22-4-04, p. 15 ss. 209 Peyrano, Guillermo F. “Medios procesales para la defensa del ambiente”, en Derecho ambiental (segunda parte) JA nº 6236, del 21-3-01, p. 37.

76

cautelares en la prevención ambiental”. Es menester tener en cuenta que atento la

naturaleza del bien jurídico tutelado, corresponde emplear un criterio amplio y flexible

de apreciación en favor de su procedencia. Cabe tener presente para ello las dificultades

que existen no sólo para determinar el nexo de causalidad entre el hecho y el daño sino

también para establecer la envergadura y cuantía de los menoscabos. Por otra parte,

cuadra ponderar el denominado “Principio Precautorio” –recogido en nuestra

legislación por conducto de la ley 25.675– que funciona o se aplica cuando existe falta

de certeza científica sobre la dañosidad de un determinado producto o actividad, pero se

cuenta con indicios razonables y suficientes para adoptar un compás de espera en

procura de mayor información, investigación y evaluación de sus efectos y del impacto

que causarían a la población o al medio. Este mismo criterio sirve como adecuado

marco de referencia a la hora de ponderar la configuración del fummus bonus iuris o

apariencia del derecho invocado.

Por su parte, el periculum in mora, es el interés jurídico que justifica el dictado

de las medidas cautelares, el cual se traduce en el estado de peligro en que se encuentra

el derecho principal, la posibilidad o certidumbre de que la actuación normal de la

jurisdicción llegará tarde.210 En materia de daños causados al entorno, dicho extremo

aparecerá acreditado por la urgencia misma en conjurar un daño en ciernes. Por

supuesto, no nos referimos al caso en que la demanda es infundada o que el peligro es

producto de una apreciación subjetiva y sin sustento. Al igual que sucede en el caso del

principio precautorio, el cumplimiento de este recaudo está ligado a la probabilidad de

la existencia del daño y al despliegue inminente de los efectos nocivos que trae

aparejado. Si existe suficiente razonabilidad en el derecho y en el daño cuya producción

se teme, no debe extremarse la valoración de la urgencia. Basta la amenaza del daño

–v.gr. de deforestación, polución, contaminación o envenamiento, o cualquier otro con

potencialidad degradante o contaminante– para habilitar su procedencia. Para dictar una

medida de prohibición de innovar contra la Subsecretaría de Política Ambiental que

había intimado a una empresa que se dedica al tratamiento de residuos patogénicos a

presentar documentación dentro de un plazo, la Suprema Corte de la Provincia de

Buenos Aires ordenó suspender o postergar el cumplimiento de la orden impartida por

la administración, hasta tanto se resolvieran en dicha sede los recursos presentados por

la amparista. En esa ocasión tuvo por acreditado el periculum in mora con la sola 210 Podetti, R. "Tratado de las medidas cautelares", tº I, p.330; CNCiv., Sala G, r. 302.288, del 8-9-00.

77

posibilidad de que a raíz de hacer efectivo el apercibimiento pudieran dictarse medidas

graves como la clausura.211 El mismo Tribunal –también en una causa ambiental–

ordenó a la Municipalidad de Avellaneda, que hasta tanto se produjera el informe

circunstanciado que ordenó en forma simultánea, se abstuviera de realizar trabajos

consistentes en la tala y poda de especies arbóreas y alteración sustancial del suelo en

un predio afectado a la instalación de un mercado. Al tal efecto, con referencia al

peligro en la demora manifestó que se halla relacionado con la verosimilitud del

derecho, a tal punto que a mayor fumus no cabe ser tan exigente con la apreciación del

primero y, a la inversa, cuando se configura con mayor visibilidad el riesgo de un daño

grave de imposible o difícil reparación ulterior, el rigor acerca de la apariencia del buen

derecho se puede atenuar.212

Quizás el pronunciamiento más categórico sobre los presupuestos de

configuración de las medidas precautorias en materia ambiental y la necesidad de

valorar su procedencia con criterio favorable a su dictado, esto es, con menor

rigurosidad y mayor amplitud que en otros ámbitos del derecho, ha sido el fallo de la

propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Salas.213 En dicho precedente,

la Corte hizo mérito del Principio Precautorio –art. 4º de la ley 25.675– al que

expresamente asignó la función de armonizar –nada menos– que la tutela del ambiente y

el desarrollo mediante un juicio de ponderación razonable. Este indica que debe

buscarse la complementariedad entre ambos para lograr, de este modo, que el desarrollo

sea sustentable. En esa causa y bajo esa invocación, el Supremo Tribunal de la

República ordenó mantener la suspensión cautelar de todas las autorizaciones para

realizar desmontes y tala de bosques nativos en cuatro departamentos de la Provincia de

Salta, que había dado su previa autorización. Cabe recordar que en una primera etapa la

Corte mandó suspender las autorizaciones concedidas por los funcionarios de dicha

provincia para el desmonte y, en una segunda etapa, el estado provincial solicitó el

levantamiento de esa medida cautelar. Como respuesta, la Corte desestimó el pedido y

–además– ordenó que se realice un estudio de impacto ambiental acumulativo de las

autorizaciones de tala y desmonte otorgadas en el último trimestre de 2007 en los cuatro

211 SCBA, “Eco-System S.A. c. Provincia de Buenos Aires s/ medida cautelar”, del 24-9-03, en ejemplar El Derecho, suplemento Ambiental, del 27-4-04, p. 20 ss. 212 SCBA, “Asociación Civil Ambiente Sur c. Municipalidad de Avellaneda”, del 19-3-03, en Lexis Nexis, Suplemento de Derecho Administrativo, del 5-5-04, p. 87 ss., con nota de Néstor Cafferatta. 213 CSJN, “Salas, Dino y otros c. Provincia de Salta y Estado Nacional”, del 26-3-2009, Fallos: 332:663.

78

departamentos involucrados –Orán, San Martín, Rivadavia y Santa Victoria– para

averiguar su incidencia sobre el clima, el paisaje y el ambiente en general, como así

también en las condiciones de vida de los habitantes. Esta importante medida –que se

tomó sin perjuicio de la resolución sobre la competencia y aun a costa de ser

cuestionada por afectar el régimen federal y el reparto de las competencias– se asentó

no sólo en el Principio Precautorio, al que se hizo referencia, sino en las amplias

atribuciones que la LGA confiere a los jueces en su art. 32, en cuanto los autoriza a

disponer las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en

el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Como puede verse, en este

pronunciamiento la suspensión importó el dictado de una medida de no innovar como

modo de preservación del entorno –específicamente del clima– hasta tanto se cuente con

un estudio de impacto ambiental acumulativo. En el lapso que confiere para cumplir con

las tareas, la Corte Suprema dispone, a su vez, que debe darse amplia participación a las

comunidades que habitan las zonas afectadas. De lo expuesto se deduce que en materia

ambiental las medidas cautelares son accesorias de los principios precautorio o de

prevención, más aún son los instrumentos por los cuales éstos pueden ser canalizados a

efectos de hacer efectiva, en definitiva, la tutela sustancial inhibitoria.

En cuanto a la contracautela –último recaudo de las providencias cautelares–

cuando se trata de la preservación del entorno su aplicación debe ser menos rigurosa y

el juez podrá –según las circunstancias del caso– exonerar de su pago al peticionario,

aun cuando no se encuentre comprendido dentro de las exenciones que, en el ámbito

capitalino, enumera el art. 200 del código procesal y en las disposiciones análogas de

los códigos provinciales.

En el ámbito provincial la tendencia apuntada es la que surge de los

pronunciamientos conocidos hasta el momento. Así, en un fallo se dijo –con carácter

general– que como en el proceso ambiental se enfrentan, por definición dos partes muy

desiguales –generalmente un ciudadano común contra un importante sujeto económico–

es improcedente exigir contracautela real o personal para el otorgamiento de las

medidas precautorias dictadas en el marco de un amparo ambiental, pues de lo

contrario, en la mayoría de los casos, implicaría hacer ilusorio el derecho de jerarquía

superior que se pretende proteger.214 En otra oportunidad, se dispuso con carácter de

214 CApel. Esquel, “Villabar, Silvana c. Provincia de Chubut y otros s/ amparo”, del 25-4-03, JA, ejemplar del 17-9-03.

79

medida cautelar la suspensión de los trabajos de construcción de una línea de alta

tensión de un eleoducto en razón de encontrarse prima facie acreditada la posible

alteración del medio ambiente, exonerándose al peticionario de prestar contracautela. En

dicha ocasión, la Cámara afirmó que “hablar de contracautela (...) es ir de lo simbólico

ante la magnitud del interés difuso, hasta lo efectivamente ilusorio por exorbitancia de

la contracautela. Estas medidas deben ser dictadas en base a un pormenorizado análisis

del bonus fumus iuris (...) atendiendo el propio juzgador a los intereses difusos que

como tales no son propios ni excluyentes de cada amparista...”.215 De igual modo, en

una causa promovida por una asociación con la finalidad de impedir la tala y poda de

árboles para instalar en la zona un mercado, la Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires, accedió a la medida de no innovar, bajo caución juratoria.216

En otro precedente, esta vez de la justicia ordinaria de Mar del Plata, se dijo

que “…los presupuestos de procedencia de las medidas precautorias deben ser

evaluados desde la óptica que proporcionan los pilares fundamentales del movimiento

de acceso a la justicia. En tal inteligencia, no cabe duda que lo preventivo y lo efectivo

de la tutela que debe dispensar la jurisdicción son las notas que deben teñir el ejercicio

de la magistratura prudentemente activista. En suma, el juez debe ser imparcial mas no

indiferente”. Bajo esa óptica, el tribunal consideró que se hallaba acreditada la

verosimilitud del derecho con las constancias del expediente de las que surgía que la

actividad de disposición de residuos que se desarrollaba en el predio se llevaba a cabo

en condiciones tales que podrían afectar el aire, el agua y el suelo en las zonas aledañas

al predio. Tuvo por probado el peligro en la demora con fundamento en que la agresión

al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por su mera consumación, un

deterioro cierto e irreversible.217

XI. EL AMPARO AMBIENTAL.

Por aplicación del principio de supremacía (art. 31 CN), si la autoridad pública

omite el dictado de las normas reglamentarias que hagan falta para hacer operativos los

derechos constitucionales, los afectados pueden interponer acción de amparo para que

215 CFed. Bahía Blanca, sala 2ª, “Breti, Miguel A. c. Ente Nacional de Regulación de la Electricidad” JA 1999-III, p. 247 ss. 216 SCJBA, “Asociación Civil Ambiente Sur c. Municipalidad de Avellaneda”, del 19-3-03, Lexis Nexis, Suplemento de Derecho Administrativo, del 5-5-04, p.87. 217 CCiv.y Com. Mar del Plata, sala 2ª, “Brisa, Serrana c. Ashira S.A.”, del 11-7-02, cit. por Cafferatta, Néstor, en JA 2003-II, p. 1413.

80

los órganos de gobierno realicen la actividad omitida, de manera de no tornar ilusorias

las garantías reconocidas en la Ley Fundamental. Como señala Bidart Campos,218

“…para que la Constitución no pierda, en desmedro de su carácter de norma jurídica

suprema, la exigibilidad, la obligatoriedad, y la efectividad que la identifican en un

Estado democrático, se hace necesario que las normas programáticas que no se

cumplen, que no se desarrollan, o que se atrofian, puedan surtir el efecto normativo (la

vinculatoriedad, la exigibilidad y la efectividad) de toda la constitución mediante alguna

forma de control que recaiga sobre su paralización. O sea, debe existir un órgano y unas

vías de acceso a él para que, quien sufre un perjuicio por falta de implementación

ineludible de la norma programática, se halle en condiciones de requerir su

cumplimiento, o subsidiariamente, la reparación de aquél perjuicio”.

La reforma constitucional de 1994 en su art. 43 puso en evidencia la

efectividad del amparo para dar respuesta a las cuestiones ambientales. La norma básica

citada dispone: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,

siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de

autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione,

restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y

garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez

podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión

lesiva”.

“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en

lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al

consumidor, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden a

esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de

su organización”.

Según se desprende de la norma básica anteriormente transcripta, en nuestro

sistema constitucional se ha diseñado el amparo colectivo para los supuestos de

discriminación, la protección del ambiente, el usuario y el consumidor, “así como a los

derechos de incidencia colectiva en general”.

En varios pronunciamientos emitidos en causas de amparo, en los que se

hallaba comprometido el derecho a la salud, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

218 Bidart Campos, Germán, “El derecho de la Constitución y su fuerza normativa”, ed. Ediar, Bs.As. 1995, p. 21.

81

ha hecho mérito de la omisión legislativa. Así, en “Asociación Benghalensis”219 afirmó

que “el Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos

individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de

manera que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio”.220 En el mismo sentido se

pronunció en la causa “Campodónico de Beviacqua”.221

La nota sobresaliente del amparo colectivo, tal como ha sido concebido por los

constituyentes de 1994, es el ensanchamiento de la legitimación, consecuencia lógica de

la existencia de grupos o clases de afectados que sufren en idéntica medida menoscabo a

derechos difusos, que no tienen un “dueño” en particular.222 La naturaleza y razón de ser

del amparo colectivo no se concibe sin una cabal comprensión de los derechos de

incidencia colectiva que, como hemos visto, no constituyen derechos subjetivos, pues

esta noción responde a la de intereses individuales y exclusivos.

Es innegable que existe cierta analogía entre las acciones de clase y el amparo

colectivo cuando el objeto de este último es la prevención o el cese de la actividad

lesiva arbitraria o ilegítima que afecta a un número indeterminado de personas y la

decisión a dictarse resulte beneficiosa para todo el conjunto de afectados por el mismo

acto que se pretende conjurar. De todos modos, no puede afirmarse en forma categórica

que el amparo colectivo constituya una acción de clase, al menos en los términos en que

está previsto en el derecho norteamericano. El pretensor no se arroga la representación

de una “clase” –que, por otra parte, no está predeterminada– sino que promueve la

acción en cuanto titular de un derecho de incidencia colectiva, aun cuando –de tener

éxito– pueda beneficiar a un número indeterminado de personas.

El amparo ambiental puede contener una infinidad de planteos, aunque por

estos tiempos es muy utilizado como vía procesal para canalizar y hacer efectivos los

principios de Prevención y Precautorio. Así, en varias ocasiones se acudió a esta acción

para obtener una orden judicial de cese de las actividades nocivas, por no haberse

realizado el Estudio de Impacto Ambiental.223 Cabe recordar aquí un conocido

219 “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción social- E.N. s/ amparo”, del 24-10-00, Fallos 323: 1745. 220 Dictamen del Procurador, al que la Corte se remite. Fallos:323:1745. 221 CSJN, “Campodónico de Beviaqua c. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo”, del 24-10-00, Fallos: 323: 3229. 222 Gozaíni, Osvaldo A. “El derecho de amparo”, Depalma, 1995, p. 87 ss. 223 Esain, José, “La medida autosatisfactiva ambiental. La suspensión de actividades iniciadas en su ejecución sin procedimiento preventivo ambiental”, en La Ley, suplemento de Derecho Constitucional, Bs.As. 2-4-04, p. 15.

82

precedente del Juzgado Civil y Comercial de Ushuaia que hizo lugar a la presentación

efectuada por la entidad “Finis Terrae” y paralizó el proyecto de urbanización

programado por la Municipalidad de esa localidad hasta tanto se presenten los estudios

de impacto ambiental. En dicho pronunciamiento el juzgador señaló que la acción de

amparo constituye una vía idónea para proteger el ambiente. 224

En un amparo ambiental –que ya fue citado– la Suprema Corte de la Provincia

de Buenos Aires, por mayoría, estableció que un municipio de ese Estado resultaba

manifiestamente moroso en la reglamentación y puesta en funcionamiento del

mecanismo preventivo previsto en la ley 12.099 que declaró de interés provincial el

paisaje protegido de la localidad de Cariló. En uno de los votos que formó la mayoría

puede leerse que “el derecho de gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y

protegerlo, en el específico terreno que marca la ley 12.099, requieren acciones

positivas, hasta el presente omitidas, por lo cual, cabe auspiciar un criterio

decididamente funcional a fin de que los derechos se materialicen y se hagan efectivos,

evitando un garantismo puramente formal, inocuo y, en definitiva, frustrante”.225

En el caso “Louzán”,226 el actor –que pretendía que se paralice un proyecto que

consistía en la poda de árboles en un área de la Provincia de Buenos Aires y su

reemplazo por otras especies– obtuvo en primera instancia decisión favorable, que fue

posteriormente revocada por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, que

rechazó el amparo. Interpuesto el remedio federal, la mayoría de la Corte Federal

desestimó el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 CPCC. No obstante, en el

voto de tres de sus miembros, aunque coinciden con la solución final, se explica que el

rechazo obedece a que la acción de amparo no era la vía idónea para resolver la

cuestión, porque resultaba menester la producción de pruebas muy complejas

susceptibles de ser rendidas únicamente por las vías ordinarias.

Con posterioridad, también en un amparo ambiental –esta vez, promovido por

una comunidad indígena– la Corte Suprema de Justicia de la Nación227 flexibilizó su

anterior postura y sostuvo que “...si bien la acción de amparo no está destinada a

reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la

224 Juzgado Civil y Comercial de Ushuaia,“Finis Terrae c. Municipalidad de Ushuaia”, JA 1997-I, p. 275. 225 SCBA, “Sociedad de Fomento de Cariló c. Municipalidad de Pinamar s/ amparo”, del 29-5-02, E.D. del 6-3-03, con nota de Favio Farinella. 226 CSJN, “Louzán c. Estado Nacional”, Fallos 317: 1658. 227 CSJN “Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T’oi c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable”, del 11-7-02, Fallos 325:1745.

83

existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e

insuficiente, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de

derechos más que una ordenación o resguardo de competencias”. En dicha causa se

había reclamado la nulidad de distintos actos administrativos que habían autorizado la

deforestación indiscriminada de bosques, con las consiguientes pérdidas irreparables

que acarrea, tales como la alteración de la biodiversidad –pérdida de las especies–,

cambios climáticos y desertización, producidos por la erosión y salinización del suelo,

además de la afectación de varias hectáreas colindantes con el emplazamiento de la

comunidad indígena, donde viven también algunos de sus miembros y en la que se

encuentra un pozo que la abastece de agua. Allí están también emplazadas una escuela y

una represa, construidas y destinadas al uso de sus integrantes.

En su sentencia el máximo tribunal sostuvo en forma categórica que “procede

el recurso extraordinario contra la resolución que rechazó de la acción de amparo

deducida por la Comunidad Indígena del Pueblo Wichi fundado en la ineptitud de la vía

elegida, pues el sentenciante debió advertir que la elección se sustentó en la existencia y

eventual agravamiento de los daños al medio ambiente provocados por la actividad

autorizada por la administración mediante la eliminación del bosque a raíz de su

deforestación con consecuencias irreparables...”, “...por lo que resulta suficiente

examinar si la autorización o prórroga de deforestación requería una evaluación previa

de impacto ambiental”. Vale decir, si bien en la sentencia se parte de la premisa según la

cual el amparo no reemplaza las vías ordinarias, la Corte concluyó que el agravamiento

de los daños al entorno y la determinación de la necesidad de realizar el Estudio de

Impacto Ambiental, era suficiente para no deferir el tratamiento a los procesos comunes.

Con sustento en ello, en ese caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso el

cese de la tala indiscriminada de especies arbóreas que había sido autorizada en sede

administrativa sin haber completado el proceso preventivo ambiental.228 Esta decisión

tiene un fuerte cariz preventivo pues, como se dijo, el Estudio de Impacto Ambiental es

la herramienta por excelencia que permite disipar los potenciales daños, estudio que en

el caso había sido omitido.

En un reciente pronunciamiento, el Superior Tribunal de Corrientes confirmó

la decisión de las instancias inferiores que habían considerado que la vía del amparo era

228 CSJN, “Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T’Oi c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable”, del 11-7-02, Fallos 325: 1745

84

idónea para canalizar una acción declarativa de inconstitucionalidad contra una

disposición del Poder Ejecutivo provincial por la cual había dispuesto –por decreto– el

reordenamiento de los bosques nativos, en oposición a lo previsto en el marco jurídico

tanto nacional como provincial. Según éstos, ese tipo de medidas debía ser adoptado por

una ley en sentido formal y material. En esa misma sentencia, el tribunal correntino

expresamente afirmó que la inexistencia de daño –aspecto sobre el que gravitaban las

quejas del gobierno provincial apelante– no era óbice para la procedencia del amparo,

precisamente porque en esta materia predominan los principios rectores de prevención y

precautorio, que no sólo están contenidos en la LGA (art. 4º ley 25.675), sino también

en la ley 26.331 (art. 3º inc. d) que establece como uno de los objetivos de la Ley de

Bosques, hacer prevalecer los mencionados principios, “manteniendo los bosques

nativos cuyos beneficios ambientales o los daños ambientales que su ausencia generase,

aún no pueden demostrarse con las técnicas disponibles en la actualidad”.229

Para una corriente de opinión, bastante atinada por cierto, el amparo previsto

en el art. 43 CN muchas veces no es la vía más adecuada para tramitar los procesos

colectivos que requieren por lo general procedimientos altamente complejos. En esos

casos, el medio judicial más idóneo será otro, aunque su resultado puede asegurarse

utilizando a tal efecto las medidas cautelares a las que se hizo anteriormente mención.230

En el ámbito provincial se han dispuesto distintas vías o herramientas

procesales rápidas, en protección del entorno.

El art. 1 de la ley 10.000 (LA 1987-A, pág. 1487) establece que “procederá el

recurso contencioso administrativo sumario contra cualquier decisión, acto u omisión de

una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, de entidades o personas

privadas en ejercicio de funciones públicas, que, violando disposiciones de orden

administrativo local, lesionaren intereses simples o difusos de los habitantes de la

Provincia en la tutela de la salud pública, en la conservación de la fauna, de la flora y

del paisaje, en la protección del medio ambiente (...) y en general, en la defensa de

valores similares de la comunidad”.

229 STCorrientes, “Fundación Reserva del Iberá c. Estado de la Provincia de Corrientes”, del 13-4-2010, en Suplemento La Ley Constitucional, del 28 de junio de 2010, con nota de Daniel A. Sabsay, “El desarrollo sustentable”, p. 29 ss. y de Eugenia Bec y Horacio Franco, “Presupuestos mínimos ambientales: la sana doctrina de una sentencia del Superior Tribunal de Corrientes”, p. 33 ss. 230 Falcón, Enrique M., “Algunas cuestiones sobre el proceso colectivo”, LL 2009-D, p. 1011.

85

La norma prevé un recurso administrativo en defensa del medio ambiente que

se superpone con el texto del art. 43 CN. La doctrina se ha preguntado si el dispositivo

previsto por la legislación provincial viene a ser la vía más idónea a que se refiere la

Constitución Nacional. Para un sector, el procedimiento diseñado por la ley 10.000 sería

“la única vía jurisdiccional, propia y específica, para la defensa de los intereses

difusos”.231 Otra posición sostiene que la citada ley complementa el arsenal de

herramientas jurídicas existentes para defender adecuadamente los intereses tutelados, y

el afectado puede escoger cualquiera de ellas.232 Una postura intermedia afirma que si la

lesión es de aquellas comprendidas en la ley 10.000, existe ya una vía idónea para

proveer a la defensa; en cambio, si no concurren los requisitos, recupera su predominio

del art. 43 CN.233

Similares problemas de interpretación ofrece la ley 11.723 de la Provincia de

Buenos Aires que, para los actos u omisiones lesivas que provienen del Estado,

establece que “cualquier ciudadano” –nacional, extranjero, tenga o no su residencia en

el lugar– puede solicitar a la dependencia que obró ilegítimamente deje sin efecto el

acto, o activar los mecanismos fiscalizadores correspondientes (art. 39). Pensamos que

–en principio– el ejercicio de la acción que prevé el art. 43 CN nunca puede quedar

postergado pues la idoneidad de la vía judicial en estos casos siempre se presume y no

así las de los remedios administrativos alternativos que, de ser ineficaces, redundarían

en un valladar para el acceso a la jurisdicción, circunstancia que contradice

abiertamente la amplia tutela que prevé la Ley Fundamental.

XI.- LA EFICACIA DE LAS VIAS PROCESALES Y LOS COSTOS DEL LITIGIO.

Las trabas que presenta el acceso a la administración de justicia no se

circunscriben exclusivamente a los problemas de legitimación que hemos destacado

anteriormente, pues si así fuera bastaría con que se dicten normas suficientemente claras

y amplias para solucionar la cuestión. Lamentablemente existen, además, problemas

culturales, educativos y económicos, cuya solución en un Estado sin recursos o

empobrecido se torna mucho más dificultosa.

Así, los gastos que generalmente van ligados al desarrollo del proceso, la

231 Capella, José L. “Los intereses difusos. Ley 10.000", Rosario, 1995, p. 63. 232 Cafferatta, Néstor A. “Actualización de jurisprudencia ambiental”, JA 1997-IV, p. 1082. 233 Peyrano, Jorge F., “La acción de amparo del art. 43 de la Constitución Nacional, vía de tutela genérica del medio ambiente (constituye o no un medio residual de protección?)”, cit., p. 21 ss.

86

lentitud de los trámites, la desconfianza en la correcta y eficiente prestación del servicio

de justicia constituyen obstáculos que a veces impiden o dificultan el acceso real y

efectivo a la jurisdicción. Los juicios excesivamente largos y burocráticos tornan

prácticamente inoperantes las garantías sustanciales, desalientan fundamentalmente a

los que tienen menores ingresos que son, por lo general, los más afectados 234 y no están

en condiciones de invertir mucho tiempo y dinero en aguardar el dictado de una

sentencia. Hay un tiempo procesal y un tiempo social235 que se encuentran muy

distanciados el uno del otro.

Ante el panorama descripto, cabe recordar las palabras de Moyano Bonilla236

quien señala que “...las generaciones de derechos humanos no implican la sustitución

global de un catálogo de derechos por otro, sino que en ocasiones se traduce en la

aparición de nuevos derechos como respuesta a nuevas necesidades históricas, mientras

que otras veces supone la re-dimensión o re-definición de derechos anteriores para

adaptarlos a los nuevos contextos en que deben ser aplicados...”.

Debe tenerse bien presente que en materia de daños causados al entorno,

muchas veces las víctimas no tienen la posibilidad de acudir a un abogado y de asumir

los costos de un litigio. Para que sea posible, real y efectivo el acceso a la justicia de

estos grupos de personas, es necesario realizar reformas en el sistema de asesoramiento

legal y de representación. Una de las vías posibles para solucionarlo es la creación de

organismos de asesoramiento; otra vía sería promover la designación de peritos y

entidades científicas públicas que auxilian técnicamente al juez en el proceso, para lo

cual debería difundirse una nómina de las oficinas especializadas y dar a conocer cuál es

su incumbencia. Otra, ampliar el cuerpo de defensores oficiales,237 o bien informar a los

interesados cuáles son las dependencias oficiales o las asociaciones no gubernamentales

(ONGs) a las que pueden acudir para canalizar los reclamos. Debe buscarse la manera

de encontrar respuestas en función de cada realidad social en particular, que garanticen

el acceso sin trabas al servicio de justicia.

Para sintetizar lo expuesto hasta aquí, nada mejor que recordar las palabras de

Cappelleti-Garth238 para quienes un sistema procesal destinado a la gente común,

234 Taiah, Jorge- Zantner, Diego, “El acceso a la justicia en la problemática de los intereses difusos”, LL 1991-E, p. 1045 ss. 235 Gelsi Bidart, Adolfo, “Acceso a la justicia o al Poder Judicial?”, cit. 236 Moyano Bonilla, César, “El derecho a la paz”, ED 146, p. 651 ss. 237 Cappelleti-Garth, “Acceso a la justicia”, cit., p. 77 ss. 238 Cappelletti-Garth, “Acceso a la justicia”, cit., p. 104.

87

debería caracterizarse por la economía, informalidad y rapidez, por la pronta reacción de

los jueces, por la presencia de expertos legales y técnicos y por la multiplicidad de

canales para encauzar los planteos.

Es también indispensable estudiar y pensar en la conveniencia de establecer

tribunales con competencia específica en los problemas ambientales por cuanto, por su

complejidad, necesitan de una capacitación técnica apropiada, reglas procesales más

ágiles, más simples y una determinada infraestructura, a la que difícilmente puedan

amoldarse los tribunales de hoy en día que ya bastante trabajo tienen con la enorme

cantidad de causas que gestionan y que humanamente son difíciles de atender con el

esmero y dedicación que se merecen.239 Repárese que el acceso a la administración de

justicia no sólo implica la posibilidad de acudir y peticionar ante un órgano

jurisdiccional imparcial, que respete el principio de bilateralidad –audiencia y prueba–,

el derecho de obtener una sentencia debidamente fundada en Derecho, sino también

lleva implícita la necesidad de que el mandato judicial se satisfaga íntegramente, en un

plazo razonable240 y –fundamentalmente– que sea justo. De acuerdo con la evolución

experimentada en los últimos tiempos, esto no sólo se logra con las medidas de

ejecución y la voluntad del juzgador de hacer cumplir sus sentencias, sino

fundamentalmente a través de la adopción de medidas preventivas, que procuran lograr

que la tutela judicial no sea puramente nominal sino verdaderamente efectiva.241 Estas

medidas preventivas deben estar acompañadas de una buena formación de los jueces en

la materia específica, porque de nada sirve que se dicten medidas cautelares si éstas no

son adecuadas para la defensa del entorno o bien no son susceptibles de cumplimiento.

Sobre los proyectos que se están estudiando en este sentido en algunas jurisdicciones

provinciales y sus avances se volverá más adelante.

239 Cappelletti-Garth, “El acceso a la justicia”, cit., p. 105. 240 Morello, Augusto M., “Las garantías del proceso justo y el amparo, en relación a la efectividad de la tutela judicial”, LL 1996-A, p. 1476 ss.; del mismo autor “Constitución y Proceso”, Abeledo Perrot, Bs.As. 1998, p. 43 ss. En este último trabajo, Morello destaca que la Constitución de 1994 “marca una notable divisoria de aguas en el diagrama funcional u operativo de lo que se denomina Sistema del Poder Judicial” y hace referencia a dos aspectos fundamentales: a) la estructuración y ensamble coordinado y conjunto de los órganos a que responde la misión de afianzar la justicia, contenida en el Preámbulo y b) asegurar con visión federalista la prestación de ese esencial servicio en todo el país de manera armónica o sincronizada en el marco de un accionar jurisdiccional que sirva a los valores y objetivos puestos a su cargo. 241 Morello, Augusto M., “Las garantías del proceso justo y el amparo, en relación a la efectividad de la tutela judicial”, cit.

88

XII.- EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN MATERIA DE MEDIO

AMBIENTE.

Cuando un particular, el Defensor del Pueblo o una asociación promueven

acción en defensa de los derechos de incidencia colectiva o difusa, cabe examinar si el

consiguiente pronunciamiento es vinculante o no para los restantes afectados que no

participaron en juicio y que se encuentran en la misma situación de hecho. Ello lleva a

analizar el problema de los efectos de la cosa juzgada en este tipo de controversias.

En la causa “Ekmejdian c. Sofovich”242, la Corte Suprema de Justicia luego de

admitir la acción de amparo intentada por un particular afectado en sus sentimientos

religiosos por expresiones vertidas en un programa televisivo, sostuvo que el ejercicio

del derecho de responder los dichos del ofensor que le asistía, tenía un efecto reparador

que alcanzaba al conjunto de quienes podían sentirse con igual intensidad ofendidos por

el mismo agravio. Añadió “...quien replica asume una suerte de representación colectiva

que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al órgano emisor

de la ofensa, quien podrá excepcionarse de cumplir con otras pretensiones de igual o

semejante naturaleza simplemente con la acreditación de la difusión de la respuesta

reparadora”.

En un proceso promovido por una alumna del Curso Preuniversitario de

Ingreso en la que solicitaba la nulidad de una resolución de la Universidad de Buenos

Aires, la Corte no se limitó a resolver la cuestión de la amparista exclusivamente, sino

que extendió los efectos del pronunciamiento a todos los estudiantes que se hallaban en

las mismas condiciones.243 Allí expresó que “dada la naturaleza de la materia de que se

trata, corresponde declarar que la autoridad de esta sentencia comenzará a regir para el

futuro a fin de evitar perjuicio a los aspirantes a ingresar a la Facultad de Medicina”. Se

reconoció, así, efectos “erga omnes” al pronunciamiento.244 El mismo carácter amplio y

general atribuyó al pronunciamiento dictado en la causa “Portal de Belén”,

anteriormente citada. Tal vez estos fueron los antecedentes más directos de la solución

impartida en el caso “Halabi”, aunque en éste los fundamentos de la decisión que

extendió erga omnes la condena fueron específicamente formulados para el caso. La

Corte utilizó dos líneas argumentales de fuentes distintas. Por una parte, afirmó que es

242 CSJN, Fallos: 315:1492 243 CSJN, Fallos 319:3148 244 Cassagne, Juan Carlos, “El control judicial de la actividad reglamentaria y demás actos de alcance general”, LL 2001-E, p. 1226 ss.

89

razonable conceder ese efecto porque resulta “inherente a la propia naturaleza de la

acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se

intenta proteger”. Es significativo que en estos casos la solución ha partido de una

decisión pretoriana, extremo que no ocurre en el caso sometido a estudio, por cuanto los

alcances erga omnes de los pronunciamientos judiciales tienen respaldo normativo,

como se verá seguidamente (art. 33 LGA).

Para regular los alcances de las sentencias dictadas en procesos colectivos en

general, el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica –adoptado por la

Provincia de Tierra del Fuego– distingue según si el proceso colectivo descansa sobre

derechos difusos o bien cuando se trata de derechos individuales homogéneos. Sólo en

el primer supuesto –que es el caso de la tutela al medio ambiente– la cosa juzgada se

extiende erga omnes, con independencia del resultado de la sentencia. Admite, sin

embargo, una nueva acción con sustento en nuevas pruebas, sujetas al plazo de

caducidad de dos años a contar desde que se tuvo conocimiento de ellas. En cambio,

cuando se trata de derechos individuales homogéneos, el Código Modelo establece

como principio una cosa juzgada secundum eventum litis. De modo que ésta actúa para

beneficiar a todos los miembros del grupo cuando el legitimado colectivo triunfa, pero

cuando pierde, la sentencia solamente alcanza a los legitimados colectivos, pero deja

abierta la puerta para que cada sujeto perjudicado pueda promover una acción individual

en defensa de sus derechos de igual naturaleza.

En nuestro medio, era claro que una de las soluciones que reclamaba el proceso

colectivo era la determinación concreta de los efectos que debería producir la sentencia

dictada. Es así que la ley 25.675 en su art. 33 dispone: “La sentencia hará cosa juzgada

y tendrá efecto “erga omnes”, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea

parcialmente, por cuestiones probatorias”. Obviamente la ley se refiere a las acciones

colectivas dictada –exclusivamente– en defensa del entorno y que aprehende

únicamente el supuesto en que se trate de la defensa de derechos difusos o

supraindividuales, ya que si se trata del reclamo de un daño sufrido en forma individual

por una persona o un grupo de ellas perfectamente identificado –derechos individuales

homogéneos– la sentencia no puede producir efectos útiles sino entre quienes han sido

parte en el pleito, porque en tal caso no se presenta un conflicto con dimensión social.

El efecto de cosa juzgada de las sentencias dictadas en causas ambientales puras, al

igual que ocurre con los derechos de incidencia colectiva en general, requieren

90

reformular el instituto en su faz tradicional. Es necesario redefinir primero qué alcances

tendrá una sentencia dictada en un marco colectivo, sobre todo si el propio régimen

constitucional prevé legitimaciones “extraordinarias” para promover acciones en

defensa de esos derechos.

La solución legal anteriormente transcripta fue bien vista por algunos autores245

y criticada por otros para quienes la redacción de la norma no es adecuada para evitar

fraude.246 Así, aun cuando comparten el criterio de que la sentencia produzca efectos

erga omnes cuando admite la demanda, cuando ésta es desestimada por falta de prueba,

podría dar lugar a colusión dolosa entre actor y demandado para perjudicar al grupo de

afectados.247

Desde otro ángulo, no debe perderse de vista que los daños causados al medio

ambiente suelen ser progresivos y continuos. Vale decir, pueden seguir su curso y aun

agravarse más allá de la sentencia, a tal punto que pueden hacerse evidentes luego del

rechazo de la demanda. Esta realidad que está incorporada en la naturaleza de las cosas

no puede llevar a cristalizar en forma terminante el reclamo, porque constituiría una

ficción inadmisible que por un mal entendido respeto a los efectos de la cosa juzgada, se

impida la consideración de perjuicios que ocurrieron o se hicieron notorios con

posterioridad a la sentencia y que pueden perjudicar a toda la comunidad. Excluimos de

esta conclusión a los daños individuales que pudieron originarse par ricochet y que ya

fueron juzgados antes de los nuevos descubrimientos, los cuales se encuentran

alcanzados por los efectos de la cosa juzgada.

No debe olvidarse que muchas veces la relación de causalidad y aún la

magnitud de los daños causados al medio ambiente son de difícil demostración, de

modo que no sería extraño que el avance de la ciencia logre incorporar herramientas

técnicas más sofisticadas que permitan probar esos extremos.

XIII.- EL ROL DEL JUEZ EN LA PRESERVACIÓN DEL ENTORNO.

Las exigencias de los tiempos actuales han llevado a reflexionar sobre cuál debe

ser el rol del juez en la sociedad, y esa reflexión se proyecta sobre el hilo conductor de

245 Sagués, Néstor, “El amparo ambiental”, LL 2004-D, p. 1194. 246 Verbic, Francisco, “Procesos colectivos”, cit., p. 261. 247 Kemelmajer de Carlucci, Aìda, “Estado de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al daño ambiental colectivo después de la sanción de la ley 25.675, ley general del ambiente (LGA)”. Comunicación efectuada en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, el 22 de junio de 2006, publ. La Ley Online.

91

las decisiones adoptadas por los magistrados en las causas ambientales. Como observa

Morello,248 tradicionalmente los jueces operaban como pacificadores de conflictos y

tenía a su cargo la preservación de la paz y la justicia. Al sobrevenir la sociedad

industrial y el reconocimiento de los derechos sociales, el juez no puede mantenerse

aislado en el papel de árbitro y técnico del derecho. Menos aún luego de la reforma del

año 1994 a la Ley Fundamental, pues así como el derecho “deviene un instrumento

activo de los cambios sociales”, el papel del juez debe ser el de acompañar las

transformaciones que se producen en ese ámbito y constituye un engranaje esencial de

ese fenómeno. Más aún, en este tiempo los jueces están llamados a ponerse a la

vanguardia de la tutela de estos derechos, y tener una mente amplia y atenta para

adoptar las medidas más apropiadas en orden a la mejor protección de estos derechos.

Morello y Stiglitz249 destacan la importancia del rol fuertemente preventivo de

los jueces, en consonancia con la responsabilidad social que les incumbe, pues si al ver

en una causa judicial concreta la posibilidad de extensión o difusión del daño se

mantuvieran indiferentes y se cruzaran de brazos hasta que aconteciera otro daño

irreparable, no estarían cumpliendo un papel social fecundo y solidario. Muy por el

contrario, el resultado sería verdaderamente antisocial, pues frente a la amenaza de

daños indeterminados y potencialmente colectivos “ni el juez ni la sociedad deben

correr el riesgo de que acontezcan si, jurídicamente, son y pueden ser evitados”. Más

aún, es aconsejable que los magistrados y fiscales sean sensibles a las cuestiones

ambientales y que esa sensibilidad los lleve a informarse sobre la complejidad de las

cuestiones científicas y técnicas involucradas, de modo de comprender cuáles son los

variados conflictos que se entrelazan en un caso, a fin de procurar que la decisión que se

adopte propicie un desarrollo sustentable. Frente a los conflictos ambientales –que

incluye aquellos aspectos que involucran el cambio climático– será preciso que los

jueces estén preparados para asumir los riesgos que implican determinadas opciones,

porque incluso algunas de ellas pueden resultar molestas o perjudiciales para algunos

sectores o grupos de poder, aunque sean beneficiosas para la comunidad en general, a

corto o a largo plazo. Como se dijo, para que en este tipo de causas la labor de los

jueces sea realmente valiosa, esto es, se encamine a la pacificación social, es preciso

248 Morello, Augusto M., “Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas”, Abeledo Perrot, Bs.As. 1998, tº II, pág.1118 ss. 249 Morello, Augusto y Stiglitz, Gabriel, “Responsabilidad civil y prevención de daños. Lo intereses difusos y el compromiso social de la justicia”, LL 1987-D, pág. 364.

92

que, como piso de marcha, los magistrados verifiquen el cumplimiento de los procesos

de participación ciudadana para que sus decisiones sean realmente eficientes y

ejecutables.

En nuestro país, el activismo judicial en materia de medio ambiente encuentra

un hito significativo en la causa “Mendoza”. En efecto, más allá de los conceptos

vertidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en otros precedentes, fue en el

caso mencionado en que los jueces tomaron las riendas de un asunto que roza las

cuestiones políticas, concretamente, porque se relaciona con las decisiones u omisiones

de los otros poderes en materia ambiental. En otro momento histórico, la Corte Suprema

seguramente hubiera aplicado la doctrina del self restraint. Pero frente a la inactividad

de los otros departamentos en proveer medidas para hacer operativa la cláusula

ambiental (art. 41 CN), el máximo Tribunal dictó una sentencia exhortativa, por la que

encomendó a los otros poderes –que, en ese caso, pertenecían a más de una jurisdicción

territorial– adoptar medidas para limpiar el Riachuelo debido a la demora en que

durante años habían incurrido los órganos políticos, que desplazan claramente la

cuestión al plano de la omisión inconstitucional. A tal efecto invocó y aplicó el

principio de prevención e intimó tanto a la Nación, como a la Provincia de Buenos Aires

y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a presentar un plan en el plazo de treinta

(30) días y –además– les recordó cuáles serían los contenidos mínimos que debería

observar dicha planificación. De igual modo, para favorecer la participación, convocó a

audiencias públicas en las cuales los ciudadanos interesados podrían escuchar las

opiniones de las partes respecto de los informes presentados por los expertos designados

que, en el caso, pertenecen a la Universidad Nacional de Buenos Aires. Es que, por la

complejidad científica y técnica que ofrece el caso, la Corte Suprema designó un comité

pericial a efectos de que evalúe el plan presentado por los Estados involucrados.

En la causa “Salas, Dino y otros c/ Pcia. de Salta y Estado Nacional”, del 29-

12-08250 ese Tribunal sostuvo que los hechos denunciados –autorización por parte de la

administración provincial para efectuar desmonte y tala de árboles en la zona– suscitaba

el control de esa Corte sobre las actividades de otros poderes del Estado y daba lugar a

la adopción de las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de

aquéllos, permitiera buscar los caminos para garantizar la eficacia de los derechos y

evitar que éstos sean vulnerados. El objetivo fundamental y rector a la hora de 250 CSJN Fallos 331:2925.

93

administrar justicia –señaló– es tomar decisiones en los procesos que se someten a su

conocimiento, sobre todo cuando están en juego garantías constitucionales de la índole

de las invocadas. En dicho precedente la Corte Suprema reafirmó su doctrina anterior

según la cual surge la necesidad de que el Poder Judicial, como custodio de las garantías

constitucionales, adopte un rol activo para “tutelar derechos o suplir omisiones en la

medida que dichos derechos puedan estar lesionados”.251 No pasa inadvertido que en

dicha causa la Corte Suprema hizo referencia a la aplicación del Principio Precautorio al

examinar la verosimilitud del derecho para conceder la medida cautelar. Tampoco es un

dato menor que la precautoria dictada haya tenido por finalidad suspender la tala de

bosques nativos, al igual que ocurrió en otro precedente anterior del Alto Tribunal.252

En esta última causa, como se dijo, la Corte cuestionó la decisión del máximo tribunal

de la Provincia de Salta por no advertir que el amparo era la vía idónea para dar sustento

al reclamo que perseguía evitar el agravamiento de daños al medio ambiente,

consistente en la eliminación del bosque a raíz de su deforestación con consecuencias

irreparables, como la alteración de la Biodiversidad, el cambio climático y la

desertización. A su vez, en una nueva decisión, adoptada el 26 de marzo de 2009,

también en el marco de la causa “Salas”, tras destacar la obligación que surge del

Principio Precautorio –que en el caso exigía suspender las autorizaciones para analizar

la tala y desmonte de árboles– el Alto Tribunal hizo mérito del peligro de daño grave

que podría generarse por dicha tala. Concretamente, se refirió a que de no decretarse la

referida suspensión podría cambiar sustancialmente el régimen de todo el clima en la

región, con lo cual no sólo se afectaría a los actuales habitantes sino también a las

generaciones futuras. Vale decir, tanto en la causa “Wichi” como en “Salas”, antes

citadas,253 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, destacó su carácter de custodia de

los derechos involucrados en una materia que no sólo tiene que ver con la preservación

de la Biodiversidad, sino específicamente con las medidas apropiadas para conjurar el

cambio climático ya que la tala y el desmonte de los bosques importan eliminar los

sumideros naturales para purificar el ambiente de los gases que producen efecto

invernadero (GEI) y contribuyen –como hemos visto– a incrementar el calentamiento

global. Esos sumideros naturales –al igual que el océano– absorben dichos gases y, por

251 CSJN, Fallos 328:1146. 252 CSJN, “Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T`Oi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable”, del 11-7-02, LL 2004-C, p. 276. 253 Fallos: 332:663

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tanto, si son destruidos impiden la reacción espontánea de la Tierra para autodepurarse.

Como corolario de ello, el planeta quedará indefenso para hacer frente a las agresiones

del hombre y no podrá mitigar los efectos del calentamiento global. De no controlarse

ese y otros factores, la vida corre serio riesgo a corto plazo.

Como se advierte, la Corte en su actual composición adoptó un rol protagónico

sin precedentes en nuestro país, por cuanto directamente se erigió en órgano de

contralor de la gestión ambiental que incumbe directamente a los otros poderes del

Estado. Así, concedió a ACUMAR254 el plazo de treinta días para que identifique y

controle cuáles de todas las empresas de la Cuenca producen contaminación,

imponiéndole el deber de intimarlas para que presenten un plan de tratamiento de

efluentes. Pero, la prueba más cabal de que el máximo Tribunal no se desentendió de los

gravísimos problemas colaterales que trae aparejada la decisión, especialmente, los de

índole económica con consecuencias en el plano social, los cuales podrían generarse

debido a los costos del referido tratamiento, es que impuso al Estado el deber de

informar sobre las líneas de crédito disponibles para afrontar esas erogaciones. Vale

decir, no obligó en forma directa al Estado a colaborar económicamente con las

empresas de la Cuenca que se encuentran involucradas, pero tampoco deja resquicios

para que la respuesta del gobierno a esas empresas se limite a afirmar que carece de

medios de financiamiento para ellas.

Desde otro ángulo, la Corte exige la presentación de un Proyecto de

Reconversión Industrial y relocalización de las empresas del Polo Petroquímico Dock

Sud. Obviamente, realizar el proyecto y más aún llevarlo a cabo implica enormes costos

para lo cual seguramente se indagará también cuáles son las líneas de crédito

disponibles.

A partir de las decisiones adoptadas en la causa Mendoza se concluye que la

apertura que requiere el tratamiento de las causas ambientales, exige que los jueces se

desprendan de aquellos preconceptos que responden a la naturaleza de los conflictos

individuales, donde se debaten derechos subjetivos y que tienen su correlato en la

mentalidad clásica y conservadora que rendía culto a la doctrina del self restraint. Exige

la preparación continua, la capacitación y la creación de habilidades distintas que

rompan con los prejuicios tradicionales.

La preocupación por la formación de los magistrados en las causas ambientales 254 Autoridad de la Cuenca Matanza-Riachuelo.

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dio lugar al Simposio de Jueces y Fiscales de América Latina, que se llevó a cabo en la

ciudad de Buenos Aires el 23 y 24 de septiembre de 2003. Allí se analizó –entre otros

tópicos– el fortalecimiento de la función de los jueces y la necesidad de que sean

debidamente capacitados para que puedan adoptar la solución más adecuada en las

causas complejas, no sólo por la multiplicidad de partes o de damnificados, sino por la

gran cantidad de valores y posiciones en juego que se proyectan sobre la vida social y

económica. Por eso, es importante que se fomente desde la jurisdicción la participación

ciudadana, ya sea convocando a audiencias públicas o bien por la intervención de los

amigos del Tribunal, aunque en el caso argentino, la intervención de los amicus curiae

solamente está prevista para los litigios que tramitan por ante la Corte Suprema de

Justicia de la Nación (Acordada 28/2004).

De los párrafos anteriores se desprende que los jueces no sólo están facultados,

sino que tienen también el deber de profundizar la investigación de los problemas

sometidos a su conocimiento. Incluso, en las causas ambientales donde se persigue el

resarcimiento de daños individuales, están constreñidos a buscar la raíz del problema y a

utilizar toda su potestad para investigar si existe –por ejemplo– alguna categoría de

afectados o si la fuente del daño puede provocar daños ambientales puros, además de

los causados a particulares. Esta labor importa asignar a los jueces funciones de control

social sobre aquellas actividades de los agentes que producen cualquier tipo de

perjuicios al entorno, tarea complementaria que es fundamental para procurar la

adecuada protección de este último.

Para ello cuentan con el respaldo legal que proporciona el art. 32 de la LGA, en

cuanto dispone que el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas

expresamente a su consideración por las partes.

Muchos magistrados se ven tentados de no profundizar las investigaciones

porque en un caso en el que –v.gr.– se ventilan cuestiones individuales, muchas veces

no sabrían qué hacer si se encuentran con que existe un foco de contaminación que va

más allá de los intereses de los afectados que promovieron la demanda. En tales

hipótesis, es conveniente tomar conciencia del importante respaldo que proporciona la

LGA y la doctrina de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación que indicó cuál

es el sendero por el que deben transitar los jueces para hacer efectivos los Principios

Precautorio y de Prevención pues, en esta materia, siempre es preferible pecar por

excesivo celo en la defensa del entorno que tener que lamentar las consecuencias.

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Otro de los grandes desafíos que plantea el rol de los jueces cuando están

llamados a resolver en cuestiones ambientales en general y de cambio climático en

especial, es ampliar su horizonte y no circunscribirse al papel de sentenciador, sino abrir

el panorama hegemónico tradicional de la decisión que adjudica derechos, para dar

lugar a soluciones que partan de los interesados a través de los métodos de resolución de

conflictos o bien velando por la apertura de las vías participativas. Para ello, es

fundamental que se eduque y entrene a los jueces para velar que los procesos de

participación ciudadana se encuentren debidamente cumplidos y que las minorías se

encuentren suficientemente representadas. No debe perderse de vista que en las causas

ambientales, por la extrema complejidad de los conflictos que implican, es preciso oír a

una multiplicidad de actores sociales –aunque no sean parte en el proceso– para que las

soluciones traten de no ser irritantes o totalmente perjudiciales para algunos y

favorables por entero a otro sector. Quizás este nuevo rol de guardián del debido

proceso adjetivo en los conflictos con partes múltiples y de alta complejidad, implica

que los jueces están llamados a desempeñar un papel más activo a efectos de instar a los

gobiernos a tomar medidas para no caer en omisiones inconstitucionales. Ello implica

mayor protagonismo del Poder Judicial –que paradojalmente carece de representación

popular y tiene, como se sostuvo, carácter contra-mayoritario–255 en las cuestiones

políticas vinculadas con la gestión de los problemas ambientales y sus soluciones

porque –en cierto modo– están precisados de controlar actos y decisiones que adoptan

en ese ámbito los órganos de gobierno. Es un nuevo perfil que no será sencillo llevar

adelante, porque coloca a la magistratura frente a un papel muy diferente del que

tradicionalmente asumió, pero que representa las exigencias sociales actuales, esto es,

aquello que la comunidad espera actualmente de sus jueces.

XIV. NECESIDAD DE CREAR TRIBUNALES ESPECIALIZADOS EN ASUNTOS

AMBIENTALES.

Es indispensable estudiar y pensar en la conveniencia de establecer tribunales

con competencia específica en los problemas de los consumidores, usuarios y problemas

ambientales que, por su complejidad, necesitan de una capacitación técnica apropiada,

255 Gargarella, Roberto, “La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial”, ed. Ariel, Barcelona, 1996; Nino, Carlos Santiago, “La constitución de la democracia deliberativa”, ed. Gedisa, Barcelona, 1997; Dahl, Robert, “Es democrática la Constitución de los Estados Unidos?”, ed. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2003, ps. 159 ss.

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de reglas procesales más ágiles, más simples y una determinada infraestructura, a la que

difícilmente puedan amoldarse los tribunales de hoy en día que ya bastante trabajo

tienen con la enorme cantidad de causas que gestionan y que humanamente son difíciles

de atender con el esmero y dedicación que merecen256.

En esta línea resultan pioneros dos proyectos. Uno de ellos de la Provincia del

Neuquén257 que establece pautas que son ciertamente novedosas en el mundo jurídico

por cuanto solamente reconocen como antecedente una disposición de Nueva Zelanda.

Allí se dice que los tribunales ambientales tienen por finalidad tomar medidas para

prevenir daños ambientales urbanos y rurales e investigar los conflictos que los generan.

Otro intento es el de la Provincia de Buenos Aires.258 En ésta se proyecta crear un fuero

ambiental y se está trabajando en un código de faltas ambientales. Se proyecta crear

ocho tribunales con competencia específica.

XV. CONCLUSIÓN.

Las reflexiones realizadas precedentemente tienen por finalidad plantear los

problemas y desafíos que presenta el cambio climático en el mundo jurídico, a la par

que descubrir en la legislación, y principalmente a la luz de las sentencias de nuestros

tribunales, los recursos legales y las herramientas disponibles para lograr una eficaz

tutela de los bienes jurídicos comprometidos.

Se esbozaron los inconvenientes vinculados con la legitimación, y la necesidad

de ensanchar al máximo las vías y las posibilidades de acceso a la justicia ambiental,

especialmente para los sectores pobres, pues generalmente estos grupos son más

vulnerables a los daños ambientales ya sea porque viven en zonas aledañas a fábricas o

porque están más expuestos a los focos de polución o contaminación. Se explicó

también cuáles son los beneficios de la educación e información ambiental y la

necesidad de participación ciudadana para legitimar las decisiones que afectan el

entorno.

Asimismo, se indicó que debía profundizarse la búsqueda de vías alternativas de

resolución de conflictos ambientales, sobre todo porque muchas veces la índole de las

disputas genera costos de transacción sumamente elevados, que es preciso morigerar

256 Cappelletti-Garth, “El acceso a la justicia”, cit., p. 105. 257 Diario Judicial del 9-4-2010. 258 Diario Judicial del 27-4-2010

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con métodos menos onerosos y eficientes para evitar que, por solucionar una cuestión,

se perjudiquen otras que también son importantes para el desarrollo social y para la

economía de un país.

Por tanto, desde la jurisdicción –como poder del Estado– es preciso poner en

marcha todos los mecanismos disponibles que contribuyan a detener los efectos del

calentamiento global, ya sea evitando la destrucción de los sumideros naturales, o bien

constriñendo a los agentes contaminantes a disminuir las emisiones de gases que

contribuyen al calentamiento de la Tierra, objetivos éstos para los cuales las medidas

preventivas y los incentivos que genera la responsabilidad civil, pueden resultar

sumamente útiles por su efecto disuasorio. Para que la labor de la jurisdicción sea

eficaz, no sólo basta la férrea voluntad de los jueces sino que es preciso también la

adopción coordinada de decisiones por parte de los distintos sectores. Sólo la sinergia

que surge de la labor conjunta de la sociedad y de los gobiernos, que se logra a través de

la participación ciudadana, permitirá que estos propósitos no se transformen en meras

declaraciones de principios, como lamentablemente sucede cuando se trata de

resguardar bienes colectivos, que pertenecen a todos pero a ninguna persona en especial.

Obviamente, las respuestas a los problemas ambientales no sólo pueden darse

desde la jurisdicción. Todos los métodos de resolución de conflictos están llamados a

dar soluciones. La conciliación, el arbitraje, el diálogo y la negociación facilitada, la

mediación y los tribunales administrativos, por sus características, juegan un rol

sumamente trascendente en la defensa de los postulados del derecho ambiental.

Reducen los costos de los procedimientos de solución de disputas –que son

naturalmente elevados– tanto en lo relativo a los desembolsos de dinero como al

dispendio de tiempo y desgaste jurisdiccional.

De acuerdo con el panorama expuesto, frente a los desafíos que presenta la

solución de los problemas que trae aparejada la emisión de GEI, las herramientas

jurídicas constituyen un pilar esencial en la defensa del entorno, ya sea para conjurar o

al menos mitigar los cambios nocivos producidos a raíz de ese fenómeno. Esas

herramientas pueden sintetizarse en la flexibilización de las formalidades, en la apertura

de los canales de participación y en el nuevo rol que incumbe al juez de velar para que

se respeten las vías de acceso a fin de que todos los sectores sociales puedan ser oídos

en los procesos de toma de decisiones trascendentes para el medio ambiente y para la

sociedad.