I. El sistema de calificación en la Ley Concursal

I.1. Las finalidades de la calificación del concurso La Ley Concursal dedica a la

calificación del concurso su Título VI, tributario en buena medida de la legislación

anterior, singularmente la legislación sobre las quiebras. Este tributo se evidencia de

diversas maneras, ya en cuestiones de orden terminológico/conceptual, ya de contenido

material 1 . A través de la sección de calificación, pues, —que se abrirá solamente en

los casos de convenio gravoso o en cualquier supuesto de liquidación— se persigue, en

un plano meramente teórico, conocer cuáles han sido las razones que han provocado la

insolvencia de la empresa concursada. Igualmente, se querrá dilucidar a quién o a

quiénes, en su caso, cabe atribuir la responsabilidad de esa insolvencia y con qué

consecuencias (patrimoniales y de otro género). No obstante, esa escueta enunciación

teórica de los fines de la calificación concursal —averiguar las causas y hallar al

responsable de la insolvencia— no supera el plano teórico-formal. En efecto, en la

mayoría de los casos de los artículos 164.2 y 165 solamente con una visión voluntarista

podrá concluirse que las presunciones allí contempladas se relacionan necesariamente

con la insolvencia o con su agravación. Y ello a pesar de que la insolvencia es

precisamente la razón que justifica que el procedimiento concursal se instaure y se

mantenga en vigor, no en vano constituye su indispensable presupuesto objetivo

(artículo 2 de la Ley Concursal). Como lo patentiza, además, que el artículo 5-bis.5

excluya de la obligatoriedad de solicitar la declaración del concurso al deudor que

hubiera superado su situación de insolvencia y que la satisfacción de todos los créditos

reconocidos sea una de las causas de conclusión del concurso en cualquier estado del

procedimiento 2 . Si convenimos que sin insolvencia no hay concurso, también cabría

convenir que la calificación del concurso, a saber, la declaración de responsabilidad de

alguien, debería vincularse de forma exclusiva con las causas productoras de la

insolvencia. Sin insolvencia no hay proceso concursal; ergo, sin una eventual

vinculación de la calificación con la insolvencia declarada tampoco debería abrirse la

sección. Y en ese orden de cosas, a saber, vincular la apertura de la sección de

calificación con la averiguación de las causas de la insolvencia, se inscribe el criterio

prácticamente unánime de los tribunales cuando enuncian las finalidades de la

calificación. Reiteramos que esa vinculación es, en el mundo real, poca cosa más que un

desiderátum y/o la expresión de un planteamiento exclusivamente teórico 3 . Se

comprueba, en efecto, que la realidad práctica es bien distinta en atención a que a la

sección de calificación en muchos casos le interesará poco o nada conocer los motivos

por los que la empresa concursada accedió a la situación de insolvencia. De tal modo

que se patentiza así una incoherencia entre la enunciación legal genérica del artículo

164.1 y la realidad de los pronunciamientos de los tribunales, condicionados en extremo

por las presunciones legales. Lejos, por lo tanto, de una situación en la que o bien el

único criterio válido para atribuir responsabilidades fuese el genérico del 164.1, o bien,

alternativamente, que esa enunciación general tuviese un enlace exacto y preciso, no

sólo aparente, con las presunciones que se recogen en el 164.2 y en el 165, de tal

manera que aquella cláusula operase como condicionante real de la apertura de la

sección. No obstante y como veremos con mayor extensión más abajo, los tribunales

emiten, en efecto, razonamientos que persisten en vincular la sección de calificación con

la averiguación de las causas productoras de la insolvencia 4 . En consecuencia, cuando

el artículo 164.1 señala que el concurso se calificará como culpable cuando en la

generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave

del deudor…, aquí se halla presente sin paliativos la vinculación normativa de la

declaración de culpabilidad con la causación de la insolvencia. Constituye la cláusula

general que algunos autores propugnaron que albergaba la vocación de la suficiencia.

Pero el resto del articulado no es fiel a ese principio y discurre, como tendremos

oportunidad de valorar, por otros parajes en los que es posible que esa vinculación

exista y es posible que no exista. Lo que de cualquier manera es incuestionable es que a

partir de las presunciones del 164.2 o del 165 puede declararse una determinada

culpabilidad sin que al condenado se le atribuya previamente responsabilidad por título

alguno en la causación de la insolvencia. No obstante, un particular del artículo 172-bis

—que regula la llamada responsabilidad concursal por déficit—, según el texto

reformado por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, tal vez obligue a matizar los

asertos anteriores. Nos referimos al último inciso del primer párrafo del epígrafe 1(…en

la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado

o agravado la insolvencia), que parece regido, como frase principal, por la que reza que

“el juez podrá condenar”. Con ese inciso se habría introducido un novedoso elemento

legal en la regulación de las responsabilidades dimanantes de la sección de calificación,

aunque de efectos limitados al concreto ámbito de aquellas responsabilidades exigibles

cuando se ha abierto la fase de liquidación. Ese elemento consistiría en vincular el

reproche de la conducta enjuiciada con la insolvencia, cuya vinculación afectaría ya a la

propia determinación de la declaración de culpabilidad, ya a la cuantificación de la

condena 5 . Con una extensión de su función que excede del ámbito jurídico privado, se

atribuye a la calificación del concurso un papel represor del empresario cuya actuación

merezca ser considerada dañina para el buen orden económico, por lo que podrá serle

proscrita la administración de intereses ajenos y la representación de terceros (artículo

172.2.2º de la Ley Concursal). En puridad, esa represión solamente podrá proyectarse

sobre el empresario concursado cuando se trate de una persona natural. En el supuesto

de que la concursada sea una persona jurídica —cuyo supuesto es, con mucho, el más

frecuente en la práctica—, el reproche se extenderá hacia los administradores,

apoderados o liquidadores de la sociedad y socios de la entidad concursada con

idénticas consecuencias de carácter público (172.2.1º). Los tribunales —en la versión

más precisa sobre el tema— han atribuido a la sección de calificación la finalidad

conjunta de proteger el interés general y el de los acreedores. La enunciación de esa

doble protección como objetivo de la sección de calificación es realista y sintetiza, a

nuestro entender de forma correcta, aquello que debería alcanzarse, al menos

tendencialmente. En estos términos se expresa, verbigracia, la sentencia de la Audiencia

Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2008 6 (FD noveno): De esa tutela de los

intereses de los acreedores resulta también, indirectamente, una protección de los

intereses generales por medio de la introducción de unas mínimas pautas éticas en el

tráfico económico y la función de prevención general que supone la aplicación de ese

régimen agravado de responsabilidad civil a los supuestos de conductas empresariales

reprochables asociadas a concursos con graves déficits patrimoniales… Aunque

suponga avanzar en el tratamiento de una cuestión reservada para más adelante,

señalemos que esa sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nos anuncia, en el

párrafo transcrito, su concepto de la responsabilidad concursal. En efecto, si se trata de

proteger a los acreedores —cuya protección se consigue mediante el acrecimiento de la

masa activa del concurso con el numerario que resulte de las responsabilidades que se

establezcan en la sección de calificación—, el logro de esa finalidad pasará por encima

de otras consideraciones. Ello, a la postre, representa el primer argumento para objetivar

la responsabilidad concursal y convertirla en una responsabilidad de carácter

sancionatorio. El primer artículo del Título VI (el 163) clasifica en dos categorías las

posibles calificaciones del concurso, a saber, fortuito o culpable (y añade que la

calificación que se pronuncie no vinculará a los tribunales del orden jurisdiccional

penal) 7 . Notemos que en

ese artículo y a lo largo de todo el texto legal la calificación se remite al un traslado

mimético y poco reflexivo desde la legislación derogada. En efecto, allí tenía sentido

hablar de la culpable o fortuita porque la quiebra constituía una noción legal de carácter

material y definía la situación del comerciante que sobreseía el pago de sus obligaciones

de un modo general y definitivo. Pero no puede decirse lo mismo de la acepción

concurso en tanto que el concurso define, sobre todo, un determinado proceso judicial,

por lo que no parece pertinente que la eventual declaración de culpabilidad se pronuncie

en relación con un proceso. En consecuencia, parecería más riguroso, nos permitimos

sostener, que la declaración de culpabilidad se remitiese a la producción de la

insolvencia y no a un concurso, que no deja de ser, se insiste, un proceso. Desde la

perspectiva meramente lingüística, en efecto, la acepción concurso identifica la reunión

o la concurrencia de personas o acontecimientos y el concurso de acreedores

significará, por lo tanto, la concurrencia de esos acreedores en un proceso jurisdiccional

abierto con el fin de posibilitar la efectividad de sus derechos. El lenguaje puesto al

servicio de la claridad ayudaría a entender que lo que se pretende es dilucidar si a la

situación de insolvencia se ha llegado de forma fortuita o, por el contrario, a

consecuencia de la intervención causal de alguien identificable. Un concurso, como

suma de actuaciones procesales, no puede ser culpable ni dejar de serlo, ya que, en

definitiva, lo que subyace a todo concurso y es el motivo teórico de su existencia es una

previa situación de insolvencia. Sea como fuere, la calificación alternativa —o concurso

fortuito o concurso culpable— que señala el artículo 163 solamente se producirá de una

manera explícita si la sección de calificación llega a abrirse. El tribunal, en ese supuesto

de ausencia de apertura de la sección, no emitiría ninguna calificación. Por lo tanto,

cuando la Ley habla de que el concurso se calificará de una u otra manera ha de

entenderse que ello solamente sucederá cuando la sección de calificación se haya

abierto, pero no en el caso contrario 8 . Y como resulta del segundo párrafo del artículo

167.1, la sección de calificación no se abrirá siempre: Por excepción a lo establecido en

el apartado anterior, no procederá la formación de la sección sexta cuando tenga lugar

la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los

acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe

de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido. 1 Un

ejemplo lo hallamos en que se denomine informe al escrito por el que la administración

concursal promueve la apertura de la sección de calificación e, inherentemente, solicita

la declaración de responsabilidad frente a alguien. Informe era, en efecto, la

denominación del escrito que el comisario de la quiebra había de remitir al juez (artículo

1382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, derogada). Otro ejemplo de esa

herencia del pasado lo constituyen las presunciones del artículo 164.2, que nos remiten

a los derogados artículos 890 y 891 del Código de Comercio. Y, en fin, buena parte de

la regulación de la responsabilidad concursal por déficit, que trataremos en el capítulo

III. 2 Epígrafe 1.4º del artículo 176 de la Ley Concursal: Causas de conclusión.

Procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes

casos: 4º. En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago o la

consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los

acreedores por cualquier otro medio, o que ya no existe la situación de insolvencia. 3

HERNANDO, J., Calificación del concurso y coexistencia de las responsabilidades

concursal y societaria [editorial Bosch, Barcelona 2013, pg. 22], constituye un ejemplo

de la asunción del enunciado teórico de las finalidades de la calificación cuando señala

que: Esta primera mención impuesta por la Ley a la sentencia de calificación se

cohonesta con la finalidad o razón de ser de la sección de calificación, consistente en

analizar la conducta del concursado y determinar si la misma merece el reproche

jurídico que el legislador ha situado en la existencia de una actuación dolosa o culposa

grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Es decir, la existencia,

dentro del juicio universal del concurso, de la sección de calificación tiene por objeto

determinar si la insolvencia del deudor que ha motivado la declaración judicial del

concurso es consecuencia de actos u omisiones que deban ser objeto de sanción […/

…] Por tanto, el objeto de la sección de calificación es determinar la causa de la

insolvencia y, más concretamente, si el deudor ha obrado con dolo o culpa grave en la

causación o agravación de la insolvencia (164.1 LC). 4 Mencionamos al efecto la

sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de marzo de 2007 (sección 15ª;

sentencia 173/2007; ponente Sr. Sancho Gargallo; FD tercero), cuando afirma que: la

finalidad propia de la calificación civil del concurso… es depurar la responsabilidad

civil del deudor en la causación o agravación de la insolvencia. Y la de la Audiencia

Provincial de Pontevedra de 26 de julio de 2012 (sección 1ª; ponente D. Jacinto José

Pérez Benítez), la cual sostiene que [FD cuarto]. …la calificación concursal presenta

como finalidad la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el

comportamiento del deudor o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha

contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado… 5 Parece oportuno

poner de relieve que las razones de urgencia que con tanto énfasis se arguyen para

justificar la modificación legal por la vía del decreto-ley nada tiene que ver con la

introducción de ese nuevo inciso (…en la medida que…). Se afecta con ello, al menos

potencialmente, a un aspecto clave de la sección de calificación, bien faltada, por cierto,

de ideas y conceptos claros y bien sobrada, por el contrario, de significados

plurivalentes, ambiguos y/o confusos. Notemos, por lo demás, que la modificación

operada en el 172-bis carece de relación —o no se intuye en qué puede tenerla— con la

necesidad de potenciar la refinanciación de las empresas en crisis, que es el argumento

central en el que se ampara la reforma de la Ley Concursal llevada a término por el Real

Decreto-ley 4/2014. Y añadamos aún que, significativamente, en el preámbulo de ese

Real Decreto-ley no se contiene la más mínima referencia a las modificaciones que se

practican en la sección de calificación del concurso. 6 Recurso 255/2007. Ponente, Sr.

Sarazá Jimena. En similar orden de cosas, GARCÍA-CRUCES, J.A., La calificación del

concurso [editorial Thomson-Aranzadi, Cizur Menor 2004, pg. 108], cuando sostiene

que para dilucidar los efectos que puedan predicarse de la calificación de culpabilidad

de un concurso se ha de proceder a la adecuada valoración de los intereses que resulten

afectados. Añade que esa afectación se vincula con la insolvencia y que por ello lo que

la sección de calificación ha de tratar de conseguir es que se minoren los efectos

negativos para los acreedores que normalmente se anudan a la insolvencia de su deudor

común. 7 Artículo 163. Calificación del concurso. 1. El concurso se calificará como

fortuito o como culpable. 2. La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del

orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que

pudieran ser constitutivas de delito. 8 A diferencia de lo que sucede en la actual Ley

Concursal que no define el concurso fortuito más que por exclusión, la quiebra fortuita

sí se definía expresamente en la legislación derogada. En los términos que proclamaba

el artículo 887 del Código de Comercio: Se entenderá por quiebra fortuita la del

comerciante a quien sobrevinieren infortunios que, debiendo estimarse casuales en el

orden regular y prudente de una buena administración mercantil, reduzcan su capital

al extremo de no poder satisfacer, en todo o en parte, sus deudas.

concurso y no a la insolvencia. Se intuye que ello obedece a quiebra fraudulenta,

II.2. La prejudicialidad penal en la calificación El epígrafe que trata de la

prejudicialidad en la sección de calificación (el 2 del artículo 163) habla de que aquello

que se acuerde en ella no vinculará a los tribunales del orden jurisdiccional penal en

relación con las actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito. Habría

que precisar que lo que se debería considerar son, al margen de las actuaciones del

deudor, las de los administradores y liquidadores de la sociedad concursada en el

supuesto de que el concurso se refiriese a una persona jurídica. Y ello en atención a que

con la literalidad del texto actual la Ley Concursal parece que solamente contempla que

el proceso penal se dirija en contra del deudor que sea persona natural, con omisión de

aquellos supuestos en los que los encausados sean los administradores y/o liquidadores

de una determinada sociedad mercantil. La prejudicialidad implica la existencia de una

cuestión prejudicial y de una cuestión principal que dependen entre sí y cuya

dependencia va más allá de la simple influencia recíproca. Por lo que se refiere a la

prejudicialidad penal de que habla el artículo que comentamos, la Ley Concursal se

separa del principio general de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley Orgánica del

Poder Judicial 9 . Así lo puso de relieve, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial

de Madrid de 4 de julio de 2008 10 cuando significó que, efectivamente, el artículo

189.1 de la Ley Concursal constituye una de las excepciones previstas en el artículo

10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: [FD segundo] La fase de declaración del

concurso ha de ser considerada también como integrante del procedimiento concursal,

por lo que conteniendo la Ley Concursal una norma específica, es ésta, y no la prevista

con carácter general en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la aplicable.

Como ha puesto de manifiesto la doctrina más autorizada, la previsión del artículo

189.1 de la Ley Concursal constituye una de las excepciones genéricamente previstas

en el último inciso del artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al principio

general de que la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda

prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de

ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por

los órganos penales a quienes corresponda, sin perjuicio de la competencia exclusiva

del juez penal para declarar la existencia del delito y la responsabilidad criminal… …

la regla es, por lo tanto, la no suspensión del procedimiento concursal por la pendencia

de un procedimiento criminal sobre hechos relacionados con el concurso o con

influencia en éste, pese a que las diligencias penales puedan afectar a la veracidad o

legitimidad de un crédito, como es el caso. 11 resuelve la cuestión de prejudicialidad

planteada en el sentido de dar primacía a la Ley Concursal (artículo 189.1), en tanto que

norma especial, sobre la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 40), en tanto que norma

general. Añade que la Ley Concursal alberga un precepto (el 163.2), enmarcado en la

sección de calificación, que también elude la vinculación entre sí de las resoluciones de

los órdenes penal y civil, con referencia expresa a la “calificación”. Por lo demás, ese

mismo mandato de ausencia de vinculación ya estaba presente en la Exposición de

Motivos de la Ley Concursal (VIII), en los siguientes términos: Los efectos de la

calificación se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal ni constituir condición

de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas

de delitos. La ley mantiene la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta

materia. Al margen del epígrafe 2 del artículo 163, también se pronuncia de forma

similar y con idénticas consecuencias el artículo 189.1, ubicado en el Título VIII,

dedicado a las “Normas procesales generales”… En efecto, si en el 189 se habla de que

la incoación de procedimientos penales relacionados con el concurso no provocará la

suspensión de la tramitación de éste, en el 163 se dice que la calificación no vinculará

a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal. En un lugar, pues, la

prejudicialidad se concreta en la no suspensión de los procesos concursales; y en el otro,

en la independencia de los pronunciamientos dictados por los tribunales mercantiles en

relación con los del orden jurisdiccional penal 12 . La regulación actual contrasta con la

vigente hasta la entrada en vigor de la Ley Concursal, pues el artículo 896 del Código

de Comercio condicionaba la viabilidad de proceder por los delitos de quiebra culpable

o fraudulenta a dos declaraciones previas del juez civil, a saber: la declaración de

quiebra y la de haber méritos para proceder criminalmente 13 . No obstante, el artículo

260.4º del Código Penal de 1995 dispuso que en ningún caso, la calificación de la

insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal. Con esa plasmación legal

el Código Penal confirmaba la falta de vigencia efectiva del artículo del Código de

Comercio señalado. La privación del efecto suspensivo de la prejudicialidad penal es

coherente con dos de los principios que presiden el proceso concursal, cuales son el de

celeridad y el de separación de los efectos civiles y penales de la insolvencia 14 . La

figura constituye una excepción a la norma general de suspensión del proceso civil por

prejudicialidad penal, cuya excepción se ampara en la posibilidad contemplada en el

artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De cualquier forma, cabe mencionar

los conflictos que en la práctica pueden presentarse —y de hecho se presentan— con la

tramitación simultánea, no condicionada e independiente de dos procesos —el concursal

y el penal— en el que se enjuiciarán las mismas conductas aunque bajo ópticas jurídicas

diversas En esos supuestos, la mutua influencia y el reciproco condicionamiento serán

inevitables porque al fin y a la postre los tribunales civiles y penales no podrán ignorar

recíprocamente sus respectivas afirmaciones sobre los hechos que enjuicien. Cada

tribunal otorgará a esos hechos el valor que considere oportuno y que mejor se ajuste a

la normativa legal aplicable en sus respectivos ámbitos, pero lo que parece que no

podrán hacer es, insistimos, ignorar lo que se hubiere asentado en el otro orden

jurisdiccional 15 . Al respecto de la eventual contradicción entre resoluciones de

diferente ámbito dictadas a partir de unos mismos hechos es ilustrativo citar la sentencia

de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2003 16 : [FD tercero.3]

La afirmación de que unos hechos existen para una jurisdicción y no para otra no

merece ser acogida, porque nunca se tomaron en consideración, como hechos, las

conductas fraudulentas, típicamente previstas en la ley penal. Respecto a unos mismos

hechos se pueden producir resoluciones totalmente contradictorias en distintos órdenes

jurisdiccionales, consecuencia de haber abordado las pretensiones o controversias

suscitadas bajo ópticas totalmente diferentes. Pretender que la calificación civil de

fraudulenta de la quiebra, así como los pronunciamientos laborales de condena a las

sociedades, titularidad de los acusados, al pago solidario de las deudas sociales,

pueden suponer la automática condena en sede penal de los acusados, es tanto como

negar la libertad de interpretación de las normas y la finalidad y contenido diverso de

la legalidad civil, laboral y penal. […/…] 4. No existe, por consiguiente, quiebra de

expectativas o vulneración de la seguridad jurídica, sino convivencia armónica de

distintas jurisdicciones, pues si alguna debe prevalecer sobre las demás es la penal por

ser la preferente. Los hechos probados de una sentencia penal firme podrán imponerse

a la jurisdicción civil,pero no al contrario… 9 El artículo 40.1 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil establece que cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto

un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil,

mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere

lugar al ejercicio de la acción penal. La cuestión prejudicial así presentada podrá

provocar la suspensión del proceso civil si concurren las circunstancias de los epígrafes

2 y 4. De su parte, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que: 1. A

los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que

no le estén atribuidos privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuestión

prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que

condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del

procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes

corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. 10 De la sección 28ª; auto

181/2008; recurso de apelación 246/2008; ponente, Sr. Sarazá Jimena. Esa resolución

expresa su sorpresa porque el auto apelado no

De su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 3 de diciembre de 2010

contemple siquiera en sus razonamientos (aunque sea para llegar a una conclusión

distinta a la que llega esta Sala) el citado artículo 189 de la Ley Concursal…pese a que

fue expresamente invocado por el Sr. Letrado del solicitante del concurso… Cabe

significar que el epígrafe 4 del artículo 260 del Código Penal (enmarcado dentro del

capítulo de las insolvencias punibles) recoge el mismo mandato de vinculación, según

sigue: En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la

jurisdicción penal. 11 Recurso 392/2010; sentencia 565/2010. Ponente, Sr. Madaria

Azcoitia. 12 Tal vez una mayor coordinación de las cuestiones procesales de la Ley

Concursal hubiera promovido la unificación del mismo principio dual (no suspensión e

independencia de los pronunciamientos) en un único artículo genérico. Pero, según

tendremos oportunidad de comprobar, la repetición asistemática de preceptos en

diferentes lugares de la Ley Concursal es algo frecuente. 13 Artículo 896 del Código de

Comercio (derogado por la disposición derogatoria única 3.3 de la Ley Concursal): En

ningún caso, ni a instancia de parte ni de oficio, se procederá por los delitos de quiebra

culpable fraudulenta sin que antes el juez o tribunal haya hecho la declaración de

quiebra y la de haber méritos para proceder criminalmente. 14 SENÉS C.,

“Comentario al artículo 189”, Comentario de la Ley Concursal, Rojo y Beltrán

(directores), Campuzano, coordinadora, [editorial Thomson/Civitas; Madrid, 2004; pgs.

2771 y ss. del tomo II), en este sentido. El principio de celeridad también aparece

reseñado en la Exposición de Motivos (X) de la Ley Concursal: La flexibilidad que

inspira todo el procedimiento concursal se combina con las características de rapidez y

simplicidad…/… La celeridad de este procedimiento [se refiere al incidente concursal]

se complementa con un adecuado sistema de recursos… 15 VALLESPÍN, D., La

prejudicialidad penal en el proceso civil y en el proceso concursal [editorial Cims,

Sabadell, 2007; pg. 92 y siguientes] afirma que: …nuestro legislador ha optado por

regular específicamente su tratamiento [el de la prejudicialidad penal en el concurso]

en el artículo 189.1 LC… en el que en idénticos términos a los utilizados en el Proyecto

de Ley Concursal de 23 de julio de 2002, se excluye la suspensión del procedimiento

concursal por prejudicialidad penal en aquellos casos en los que el proceso penal

relacionado con el concurso venga referido a hechos susceptibles de ser tipificados

como insolvencias punibles, o bien cualesquiera otros hechos que se pongan de relieve

en el concurso y que puedan resultar condicionantes de las decisiones que puedan

llegar a adoptarse en el mismo. Esta previsión legal, que encuentra su razón de ser en

los propios principios informadores de la nueva regulación concursal (y, especialmente

en el principio de celeridad), incorpora una excepción al principio general según el

cual tendrá lugar la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal (artículos

40.2 a 4 y 569.1 de la LEC). En consecuencia puede concluirse que se ha terminado

por incorporar, derogándose para el concurso, lo que dispone el artículo 114 de la Ley

de Enjuiciamiento Criminal, un principio de desvinculación de jurisdicciones que

responde al objetivo de no permitir que el proceso penal paralice el concurso. 16

Recurso 252/2002; sentencia 948/2003. Ponente, Sr. Soriano Soriano.

no

II. La cláusula general, los sujetos pasivos de la declaración de culpabilidad y las

presunciones

II.1. La cláusula general El artículo 164.1 establece una llamada cláusula general al

disponer que la causación o agravación del estado de insolvencia por medio de dolo o

culpa grave provocará la declaración de culpabilidad del concurso. En los siguientes

términos: El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o

agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o,

si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus

administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de

quienes hubieren tenido cualquiera de esas condiciones dentro de los dos años

anteriores a la fecha de declaración del concurso. La densidad del epígrafe y la

diversidad de los supuestos que en él se contemplan reclaman su análisis detallado. De

entrada, de la disección de los elementos que concurren en el precepto se deriva que son

exigibles los siguientes requisitos: a) Que la persona a quien se le atribuye la

responsabilidad haya generado o agravado con su acción u omisión la insolvencia de la

concursada. b) Que ese actuar se hubiera producido mediando dolo o culpa grave 17 . c)

Que podrá imputarse la causación o la agravación de la insolvencia a las siguientes

personas: al deudor o a sus representantes legales en el caso de que el concursado fuese

una persona natural; y en caso de que fuese una persona jurídica, a sus administradores

o liquidadores de hecho o de derecho, sus apoderados generales y socios de la sociedad

concursada (según afirma el artículo 172.2.1º para los supuestos en que esos socios se

hubiesen negado, sin causa razonable, a la capitalización de créditos o a la emisión de

valores o instrumentos convertibles, en los términos previstos en el artículo 165.4º) 18 .

La mención ritual de las personas que pueden ser declaradas responsables de la

insolvencia o de su agravación se repite, a lo largo del Título VI, con idéntica fórmula o

muy similar, en cuatro diferentes artículos: salvo error u omisión, el 164.1, 166,

172.2.1º y 172-bis (y fuera de ese Título, en el 48-ter), por bien que el 172.2.1º y el 172-

bis contengan hoy el agregado de la figura del socio 19 . d) Las personas eventualmente

responsables deberán haber ostentado los cargos detallados o haber tenido las

condiciones que se señalan en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

Cabe remarcar que el artículo no hace referencia alguna al momento de la causación de

los hechos, sino a la detentación de determinados cargos o condiciones en el período

señalado. Por lo tanto, a falta de un precepto específico, la prescripción resta sin regular,

lo que provoca que los tribunales acostumbren a aplicar, por analogía, la prescripción

cuatrienal del Código de Comercio (artículo 949), que señala el inicio del cómputo

prescriptivo en el momento en que los gerentes y administradores de la compañía

cesaren en el ejercicio de la administración. Esa regulación puede provocar no pocas

situaciones paradójicas. Existen divergencias en la doctrina sobre el alcance y

significado de ese requisito bianual, pero, según nuestro parecer, no hay que atender al

tiempo en que la conducta antijurídica se llevó a término, es decir, si se ejecutó o no

dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, sino al hecho de si el

sujeto activo ostentaba o no determinado cargo o ejercía determinada función en ese

lapso bianual. Se entiende por lo común que ese término se ofrece para evitar fraudes

legales y que deriva de la exigencia de establecer una conexión de imputación objetiva

20 . Desde otro punto de vista diametralmente opuesto se defiende que el plazo de

detentación del cargo o el del ejercicio de la función se ha de entender que se extiende

también al tiempo de la comisión de los hechos 21 . e) La relación de causalidad entre la

acción u omisión dolosa o culposa y el resultado, que consistirá precisamente en la

producción o en la agravación del estado de insolvencia. Reiteramos que la exigencia de

esa relación causal entre la acción u omisión y el resultado producido (cuyo resultado

deberá consistir en la producción o en la agravación de la insolvencia) solamente se

contiene en ese precepto genérico (el 164.1), porque, como veremos, no es exigible en

ninguna de las presunciones del 164.2 y existe disparidad sobre si es exigible o no lo es

cuando concurre alguna de las presunciones del 165 22 . Cabe precisar que la

presunción iuris tantum del 165.4º no se relaciona de forma expresa con la causación o

la producción de la insolvencia, sino con la frustración del alcance de un acuerdo de

refinanciación de los previstos en el 71-bis 1. Bien es cierto, no obstante, que esa

vinculación se halla presente sin duda en el terreno de las finalidades que se quieren

conseguir, no en vano se entiende que la ausencia de refinanciación será una de las

concausas que producirán y/o favorecerán la insolvencia. Según se acaba de señalar, el

requisito a que nos referimos habla de la necesidad de que exista una relación de

causalidad entre esa acción u omisión dolosa o culposa y el resultado efectivamente

producido. Para tratar de sustentar en qué consista esa relación, tal vez convenga

referirse a los modernos criterios de imputación de responsabilidad plasmados en la

sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 9 de octubre de 2008 23 . Esa sentencia, para

mejor apreciar la existencia o no de la relación de causalidad, separa el análisis del caso

en dos fases, a saber: en la primera fase, la existencia de la relación se derivará de la

aplicación de la regla de la conditio sine quae non y la de la equivalencia de las

condiciones. Conforme a esta última, en el caso de que existiesen varios factores

causales o condiciones todas han de ser consideradas como iguales en su influencia

causal si, suprimidas imaginariamente, la consecuencia desaparece también. La

segunda fase consistirá en la afirmación de la causalidad jurídica, que se refiere: … a

los juicios de probabilidad formados con la valoración de los demás antecedentes

causales y de otros criterios, entre ellos el que ofrece la consideración del bien

protegido por la propia norma cuya infracción atribuya antijuridicidad al

comportamiento fuente de responsabilidad. En definitiva, el Tribunal Supremo

distingue entre: a) La causalidad material o física, para cuya estimación bastará aplicar

la doctrina de la equivalencia de las condiciones. b) La causalidad jurídica, en cuya

virtud se deberá poder atribuir jurídicamente —imputar— a una persona determinada

un resultado concreto lesivo como consecuencia de la conducta que hubiere observado.

La cláusula general que comentamos debería, en principio, servir de referencia obligada

—y, tal vez, única— para la atribución de las eventuales responsabilidades. Pero, según

ya hemos visto, ello no es así y determinados supuestos legales en cuya aplicación se

producen sentencias condenatorias excluyen la necesidad de vinculación entre la

conducta susceptible de reproche y la causación o la agravación de la insolvencia (los

supuestos del artículo 164.2, que, de concurrir, justificarán la condena en todo caso ya

que se constituyen en presunciones iuris et de iure). Tal vez la justificación de la

introducción de ese catálogo de presunciones del epígrafe 2 haya de buscarse en la

reconocida dificultad para probar la presencia de la relación de causalidad. De hecho, no

son excesivas en número las sentencias que estiman las demandas de calificación al

amparo únicamente de la cláusula general. Podríamos mencionar diferentes sentencias

que aluden precisamente a la facilitación de la prueba como justificación de las

presunciones absolutas del artículo 164.2. Entre otras, citemos la de la Audiencia

Provincial de Pontevedra de 25 de enero de 2011, que se manifiesta en los siguientes

términos 24 :

[FD segundo] Cumple señalar, con carácter general, que el artículo 164.1 de la Ley

Concursal establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la

generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave

del deudor…Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas

de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la

calificación como culpable en el artículo 164.2 y unas presunciones relativas que

admiten prueba en contrario… Sin duda, las dificultades de prueba son notables, porque

conectar causalmente un determinado hecho con la producción de la insolvencia es, en

la mayoría de los casos, difícil o muy difícil. En cambio, el categórico catálogo de

presunciones permite una nítida identificación de conductas que, con independencia de

su intervención causal en la producción de la insolvencia —y aquí se halla una de las

notables incoherencias del sistema legal—, abocarán, de concurrir alguna de ellas, a la

declaración de culpabilidad. Pero que la labor de quien postula la condena

(singularmente, la administración concursal) se vea socorrida con esas presunciones (las

del 164.2, pero también las del 165) no ha de impedir la expresión de un juicio crítico

sobre la materia. En efecto, si se trata de imputar a alguien la producción o la

agravación de la insolvencia, ése debería ser, probablemente, el único criterio cierto de

imputación, y las dificultades de prueba, mantenerse en la órbita del problema, pero no

en su núcleo 25 . No obstante tratarse de una línea doctrinal abandonada por imperativo

de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, puede ser útil aludir a que la

Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) ha establecido en diversas de sus

sentencias 26 que la regulación de las causas legales que permiten la declaración de

culpabilidad de un concurso se hace, por la Ley Concursal, de forma escalonada: 1º. La

cláusula general del 164.1 y… 2. Las presunciones iuris tantum del 165, que suponen

comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contrario, la existencia de

dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como

culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas

omisiones contempladas en la Ley y la generación o agravación de la insolvencia; 3.

Las conductas previstas en el artículo 164.2…son consideradas por la Ley como

suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso…sin que

quepa desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba

exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

La última de las sentencias citadas (la de 8 de mayo de 2009) 27 sostiene además que:

[FD cuarto] En la práctica, las causas más frecuentes de la calificación del concurso

como culpable serán, precisamente, las previstas en el artículo 164.2 de la Ley

Concursal, dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y

persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario

garantizar (en especial, la observancia de unas mínimas exigencias de corrección en el

tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia

de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor…ha de suponer, en

todo caso, su calificación como culpable Un ejemplo de desestimación de la demanda

de calificación sustentada en la cláusula general del artículo 164.1 la proporciona la

sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 23 de marzo de 2011 28 . Esta

sentencia, sin explicitarlo, pone de relieve la dificultad de enlazar causalmente una

determinada conducta con la producción o la agravación de la insolvencia por la vía del

164.1. Afirma que el dato de que el capital social de la concursada fuese el mínimo

legal, junto con el elevado número de empleados no obstante la disminución de la

productividad, no son elementos que permitan sustentar con éxito esa relación causal.

En estos términos: [FD segundo] Sin embargo, este dato, que es el único que se aduce,

carece de relevancia a los efectos de construir el tipo sancionatorio que se pretende,

pues, como es obvio, cumplido el requisito legal respecto del capital social, su

proyección en la causalidad de la crisis por razón del desbalance o iliquidez debe

argumentarse a fin de adquirir certeza de que, en el caso, el mantenimiento de un

capital social mínimo constituía una conducta dolosa o de grave negligencia y sobre la

relación causal entre tal hecho y la generación o agravación de la insolvencia

finalmente padecida… Por el contrario, un ejemplo diverso, a saber, de estimación de la

demanda de calificación con fundamento en la llamada cláusula general, lo representa

la ya citada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2008,

que confirmó la dictada en primera instancia. El juzgado entendió que era reprochable

por esa vía legal la conducta del administrador de la concursada que permitió que la

sociedad siguiera en activo cuando sus fondos propios negativos eran muy elevados. El

administrador o debería haber promovido la disolución de la sociedad o solicitado que

fuera declarada en concurso. Añade que el crecimiento desmesurado del desbalance

propició la causación de la insolvencia y/o su agravación. 17 El dolo se refiere al acto

voluntario dirigido conscientemente a la consecución de un determinado fin. En nuestro

caso, el dolo deberá dirigirse a la producción o a la agravación de la insolvencia. La

culpa grave equivale a la omisión de la diligencia debida del artículo 1104 del Código

Civil y, más específicamente en tanto que nos hallamos en un ámbito mercantil, a la

omisión de la diligencia media de un empresario ordenado (artículos 225 y 226 de la

Ley de Sociedades de Capital). 18 La introducción del socio como sujeto hacia el cual

podrá proyectarse la declaración de culpabilidad del concurso es una de las grandes

novedades introducidas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo. El artículo que

ahora comentamos —el 164.1— no ha sido modificado, en un ejemplo más de la falta

de rigor y de visión global con que se acometen las sucesivas e inacabables reformas de

la Ley Concursal, pero sí se han modificado, entre otros, el 172.2.1º y el 172 bis.1. El

primero, por la vía de ampliar el contenido de la sentencia de calificación introduce la

figura del socio responsable; y el 172-bis.1, que trata de la llamada responsabilidad

concursal por déficit en la liquidación de los activos empresariales, añade el socio a la

lista de sujetos pasivos que pueden ser condenados en la sección de calificación. Por lo

tanto, conviene tener presente que hoy no basta con la lectura del 164.1 para identificar

a todos los sujetos que eventualmente pueden ser declarados responsables de la

causación o agravación de la insolvencia, ya que es factible emitir una declaración de

responsabilidad en contra de los socios de la concursada (172.2.1º y 172-bis.1). 19 En

aras de una mejor claridad expositiva hubiera sido deseable —y sumamente sencillo—

evitar tanta reiteración inútil, que sobrecarga el texto, con la mera redacción de un único

artículo de ámbito general en el que se detallasen quiénes pudieran ser eventualmente

declarados responsables de la insolvencia (o demandados en la sección, si se prefiere).

Los demás preceptos se remitirían a ése, explícita o implícitamente, como, por lo

común, se considera que es lo adecuado desde la perspectiva de una correcta técnica

legislativa. 20 MARÍN DE LA BÁRCENA, F. “Responsabilidad concursal”, ADC,

número 28, enero-abril [2013]. De su lado, GARCÍA-CRUCES, “Comentario” (pg.

2598 del tomo II) sostiene que: En lo que hace al plazo de prescripción de la acción

para hacer valer esta responsabilidad concursal, resulta de aplicación, dada la

naturaleza del supuesto de hecho, lo previsto en el artículo 949 del Código de

Comercio, considerando, por tanto, que dicho plazo es el cuatrienal dispuesto por la

norma. 21 MUÑOZ PAREDES, A., “La calificación del concurso. Sentencia de

calificación y responsabilidad concursal”, Tratado judicial de la insolvencia, Muñoz y

Prendes, directores [editorial Aranzadi, volumen II; pgs. 595 a 722]. 22 DÍAZ

MARTÍNEZ, M., La calificación del concurso de acreedores [Tirant lo Blanch,

Valencia 2009, pgs. 48 y 49], entiende que el legislador exige solamente que la

actuación reprochable concurra con otras causas, susceptibles en conjunto de haber

producido la insolvencia o agravado sus efectos. Añade que esto es así a partir de la

convicción legal de que el estado de insolvencia se debe a una multiplicidad de factores

cuyo examen causal hace inviable la exigencia de una relación eficiente entre la

conducta y el resultado. Basta, insiste, con que esa relación se manifieste en forma de

aporte. 23 Sentencia 798/2008; ponente, Sr. Ferrándiz Gabriel. 24 Recurso 830/2010.

Ponente, Sr. Menéndez Estébanez. 25 La última de las sentencias citadas (la de 8 de

mayo de 2009; ponente, Sr. García García; recurso 242/2008 de la sección 28ª) sostiene

además que: En la práctica las causas más frecuentes de la calificación del concurso

como culpable serán, precisamente, las previstas en el artículo 164.2 de la Ley

Concursal, dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y

persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario

garantizar (en especial, la observancia de unas mínimas exigencias de corrección en el

tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia

de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor…ha de suponer, en

todo caso, su calificación como culpable. Como vemos, al razonamiento relativo a la

facilidad probatoria para justificar el catálogo de presunciones del 164.2, la sentencia

anterior añade el argumento de política legislativa amparado en la necesidad de revestir

el tráfico mercantil de fiabilidad y corrección ética.

26 La de 24 de septiembre de 2007, 5 de febrero y 17 de julio de 2008, 30 de enero, 6 de

marzo y 8 de mayo de 2009. 27 Recurso 242/2008. Ponente, Sr. García García. Como

vemos, al razonamiento relativo a la facilidad probatoria para justificar el catálogo de

presunciones del 164.2, la sentencia reseñada añade el argumento de política legislativa

amparado en la necesidad de revestir el tráfico mercantil de fiabilidad y corrección

ética. 28 Recurso 32/2011. Ponente, Sr. Soler Pascual.

II.2. Los sujetos pasivos de la declaración de culpabilidad Por lo que se refiere a los

sujetos pasivos, a saber, aquellos hacia los cuales puede proyectarse el juicio de

culpabilidad, el mismo epígrafe 1 del artículo 164 los identifica en los términos que

detallaremos. No obstante y como ya hemos señalado, la relación del 164.1 es

insuficiente para extraer de ella una panorámica fiel de todos cuantos pueden ser traídos

a la sección de calificación, en tanto que los artículos 172.2.1º y 172.bis.1 se refieren a

otro sujeto pasivo de la sección, cual es el socio de la sociedad mercantil. Esos sujetos

pasivos son: a) El deudor o sus representantes legales en caso de concurso de una

persona física. b) En caso de concurso de una persona jurídica, sus administradores o

liquidadores de hecho o de derecho, sus apoderados generales y los socios (artículos

172.2.1º y 172 bis.1) 29 . c) Se exige que esos cargos y/o funciones se hayan detentado

dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. Con independencia del

alcance que deba darse a las figuras del representante legal del deudor que sea persona

natural o del apoderado general de la persona jurídica 30 , la problemática mayor se

suscita a la hora de definir qué sea un administrador (o liquidador) de hecho. Una

definición omnicomprensiva que podría ser muy útil en orden a su aplicación práctica la

proporcionó el llamado informe Aldama (apartado III.2.3), que definió a los

administradores de hecho como aquellas personas que en la realidad del tráfico

desempeñan sin título —o con título nulo o extinguido— las anteriores funciones (se

refiere a las funciones propias de los administradores de derecho) 31 . La concreción de

la figura del administrador de hecho se configura por el “Informe” como un elemento

hábil para incrementar la seguridad de los mercados y su conceptuación se señala en

los siguientes términos: [Epígrafe III.2.3] 2.3. La extensión subjetiva de los deberes de

lealtad. Otro elemento decisivo para incrementar la seguridad de los mercados a través

de la responsabilidad por infracción de los deberes de lealtad vendría dado por la

extensión subjetiva de aquellos deberes cuya naturaleza lo permita a quienes, aún sin

ostentar una posición formal de administrador, desempeñan en la sociedad un papel de

índole similar. Tal extensión podría estar más justificada incluso que la propia regla

originaria referida a los administradores, puesto que la mayor opacidad de la

actividad de estas personas, que a menudo actúan en la sombra o detrás de los órganos

de decisión formales, determina una menor eficacia disciplinar de los instrumentos

dispuestos por las fuerzas del mercado. La extensión debería alcanzar al menos a las

siguientes personas: […/…] (iii) a los administradores de hecho, es decir, a aquellas

personas que en la realidad del tráfico desempeñan sin título —o con título nulo o

extinguido— las anteriores funciones. La figura del administrador de hecho ha sido

plasmada en diversas ramas del ordenamiento jurídico. Así, en el Código Penal, en su

parte general (artículo 31) y especial (los delitos societarios), en donde se le equipara al

administrador de derecho en orden a responder penalmente como representante de la

persona jurídica en cuyo nombre hubiera actuado. También aparece reseñado el

administrador de hecho en el artículo 95 de la Ley de Mercado de Valores, que asimila

los administradores de derecho y de hecho para imponer las sanciones que deriven del

incumplimiento de esa Ley. Y en el artículo 236.1 de la Ley de Sociedades de Capital

que, en orden a las responsabilidades en que pudieran incurrir los administradores

sociales —bien como consecuencia de la acción social del 238, bien de la acción

individual del 241—, sostiene que responderán al igual que los administradores de

derecho. Y, en fin, el artículo 43.1.b de la Ley General Tributaria 32 . Otra delimitación

de la figura destaca, como notas más características, el poder de decisión que ostenta el

administrador de hecho, junto con su capacidad de control sobre las decisiones de los

administradores de derecho. En estos términos 33 : … la nota más característica del

administrador de hecho es su poder de decisión y la autonomía con que puede

ejercerlo, esto es, cuando el sujeto en cuestión, sin ostentar formalmente el cargo de

administrador, ejerce la función como si estuviese legitimado para ello, para lo cual

habrá de ostentar una capacidad de control en las decisiones inherentes a los

administradores formales, bien de gestión y/o de representación. Dicho de otra forma,

sin esa capacidad de control sobre la gestión social no existirá la figura del

administrador de hecho porque carecerá del dominio efectivo y real respecto de

aquellas decisiones cuya adopción compete a quien ostente el cargo de administrador

social. Según se ha visto, es el orden jurisdiccional penal el que ha considerado con

mayor profusión la figura del administrador de hecho. El Código Penal de 1995 la

introdujo en el derecho positivo en los artículos 290, 293, 294 y 29 (al margen del 31),

que tratan de los delitos societarios. Por ello, aunque no sea extraño en el ordenamiento

jurídico que la misma denominación defina conceptos diversos según cuál sea el ámbito

en el que se proyecte 34 , la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

puede tener, al respecto de la figura que tratamos, una marcada utilidad. Citamos como

ejemplo la sentencia de 25 de junio de 2010, en la que se afirma que 35 : [FD 7º] Los

recurrentes no pueden ser considerados autores del delito de defraudación tributaria…

porque no les alcanza la transferencia establecida en el artículo 31 del Código Penal.

[…/…] 2. Forzoso resulta establecer algunas pautas dirigidas a delimitar el concepto

de administrador de hecho. Así, no será obstáculo para la transferencia de la calidad a

efectos de ser considerados autores del delito a los que, habiendo ostentado

formalmente el cargo, se vieran privados de su titularidad por nulidad de la

designación o finalización del mandato, si, de hecho, siguen ejerciendo las mismas

atribuciones. También pueden ser tenidos por administradores de hecho los que actúan

como tales, sin previo nombramiento o designación, si su actuación como tales

administradores, además, se desenvuelve en condiciones de autonomía o independencia

y de manera duradera en el tiempo. Obstará a dicha consideración la existencia de

administradores formales que efectivamente desempeñen su función con autoridad

sobre los gestores, por lo que no se excluye la eventual concurrencia si ambos actúan

en colaboración, sin jerarquía en su relación. En el ámbito mercantil, el concepto de

administrador de hecho no ha sido definido por ninguna ley, pero sí por la doctrina y la

jurisprudencia. En síntesis puede decirse que es aquella persona o entidad que asume 36

: …con autonomía de decisión y sin sujeción a una actuación supervisora o directora

de un administrador de derecho, la gestión de los asuntos relativos al objeto social, al

reflejo contable de las operaciones y a la vida interna de la sociedad. O el que

desempeña su función 37 : … mediante el control de hecho de la gestión social, bien

ejerciendo sobre los administradores formales una influencia decisiva, bien llegando a

sustituirles, ya actuando de manera oculta o en la sombra, ya mostrándose ante

terceros con la apariencia jurídica de un administrador formal. Debiendo asimismo ser

incluidos dentro del concepto de administrador de hecho los supuestos de aquéllas

personas que ocupan formalmente el cargo pero cuyo nombramiento está viciado de

nulidad o de las que continúan ejerciéndolo una vez producido formalmente su cese o

sobrevenida la caducidad del nombramiento. Por lo que hace a los elementos

caracterizadores de la figura del administrador de hecho, cabe su concreción en los

siguientes: 1) una efectiva intervención en la dirección, administración y gestión de la

sociedad; 2) que dicha actividad directiva y de gestión se ejerza con total

independencia o autonomía de decisión; y 3) que el desempeño de las funciones

propias del cargo de administrador lo sea de un modo permanente o constante. La

Memoria del proyecto de la vigente Ley Concursal afirmaba que se pretendía reproducir

en ella la idea penal del administrador de hecho, de forma que abarcase a todos aquellos

que tengan un poder efectivo de gestión…En aquella manifestada propensión legal se

entreveía la voluntad explícita de desmarcarse de la idea mercantil de los

administradores de hecho acuñada por la Dirección General de los Registros y del

Notariado, que los asimilaba a los administradores cuyo nombramiento es nulo o se

encuentra caducado. En

suma, en esa tendencia decidida a introducir el administrador de hecho en la legislación

mercantil se entrevé la voluntad de evitar las impunidades de aquellas conductas más

merecedoras de reproche, cuyas impunidades se amparaban en que el nombramiento o

la detentación del cargo carecían de reflejo formal. Hoy la materialidad del ejercicio de

unas determinadas funciones, facultades o cargos y el dominio efectivo del hecho

priman sobre las consideraciones escuetamente nominales. De cualquier forma, cabe

añadir que en el preciso ámbito concursal se excluye de la consideración de

administrador de hecho, a los efectos de subordinar o no el crédito que pudieran ostentar

en el concurso, a los acreedores que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación

previsto por el artículo 71-bis o la disposición adicional cuarta, por las obligaciones

que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad (artículo 93.2.2º). Este

artículo se enmarca en el capítulo III relativo a la determinación de la masa pasiva, en la

sección que trata de la clasificación de los créditos, con lo que resta por ver qué

incidencia podrá tener esa definición, parcialmente excluyente para un supuesto muy

específico, fuera del ámbito en el que está ubicada 38 . 29 Cabe reseñar que también son

susceptibles de ser condenados los cómplices, tanto de las personas naturales como de

los representantes de las personas jurídicas, no obstante excluírseles de la singular

categoría de afectados a la que más adelante nos referiremos. Los cómplices no

aparecen mencionados en el artículo que comentamos (el 164.1), pero sí en una

diversidad de artículos posteriores, como el 166, 172.2.1º y 172.3. Para respetar la

sistemática de la Ley estudiaremos la figura de la complicidad en un capítulo aparte (el

IV). 30 Nos referimos a los límites conceptuales de cada cual. Es decir, cuándo se

entiende que alguien es representante legal o apoderado general y, sobre todo, hasta

dónde llega la eventual exigencia de responsabilidad. ¿Responden por la mera

detentación del cargo o apoderamiento o se exigirá una actuación positiva en una

determinada dirección en nombre de la persona o entidad concursada? 31 El llamado

informe Aldama se corresponde, en su denominación completa, con el “Informe de la

comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados

financieros y las sociedades cotizadas”, fechado el 8 de enero de 2003. La “Comisión”

fue presidida por D. Enrique Aldama y Miñón y se constituyó por acuerdo del Consejo

de Ministros de 19 de julio de 2012. 32 Artículo 43. Responsables subsidiarios. 1.

Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o

entidades: b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas

jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias

devengadas… 33 HERNANDO, “Calificación del concurso” [pg. 49]. 34 Como sucede,

por ejemplo, con la noción de grupo de empresas, con unos significados, requisitos y

consecuencias bien distantes entre sí cuando se aplica en el derecho laboral o en el

mercantil. 35 Recurso 519/2009. Ponente, Sr. Varela Castro. 36 Según el auto de la

Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de septiembre de 2009 (auto número 155/2009

de la sección 15ª; ponente, Sr. Garrido Espá). 37 Según la sentencia de la Audiencia

Provincial de Pontevedra de 17 de diciembre de 2009 (FD cuarto; recurso 562/2009;

ponente, Sr. Valdés Garrido). 38 En principio se trata de un intento más de incentivar

las refinanciaciones como método para superar las crisis empresariales, tanto antes de la

instauración del proceso concursal como ya en el seno del mismo proceso.

II.3. Las presunciones iuris et de iure El artículo 164.2 recoge, mediante el

establecimiento de hasta seis presunciones iuris et de iure, los diferentes supuestos en

que el concurso merecerá la calificación de culpable (con independencia, avanzamos,

del resultado producido por las conductas que se señalan). Se trata, por lo tanto, de

supuestos de mera actividad cuya producción, si es imputable a alguien, acarreará la

declaración preceptiva de culpabilidad, sin que sea preciso que se vincule con la

producción de la insolvencia. La enunciación de esas presunciones se practica en el

texto legal como sigue: 1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la

contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o

hubiera cometido irregularidades relevantes para la comprensión de su situación

patrimonial o financiera en la que llevara. 2º. Cuando el deudor hubiera cometido

inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de la

declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o

hubiera acompañado o presentado documentos falsos. 3º. Cuando la apertura de la

liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a

causa imputable al concursado. 4º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la

totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado

cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier

clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. 5º. Cuando durante los dos años

anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del

patrimonio del deudor bienes o derechos. 6º. Cuando antes de la fecha de la

declaración de concurso el deudor hubiera realizado cualquier acto jurídico dirigido a

simular una situación patrimonial ficticia. Se ha puesto de relieve que algunas de esas

conductas no habrán ni causado ni agravado la insolvencia, y ello en tanto que no tienen

por qué mantener una vinculación con ella. La necesidad/conveniencia, como hemos

visto, de facilitar, por razones de política legislativa, la acreditación de determinados

hechos que actuasen como presupuesto ineludible de la declaración de culpabilidad, han

provocado esa incoherencia del sistema. Lo es, incoherente, desde el momento en que

parece presidido por una cláusula general —la del 164.1— que, después, se aprecia con

nitidez que no actúa como tal. No existe, por lo tanto, un gran principio —la causación

o agravación de la insolvencia por dolo o por culpa grave— que fundamente cualquier

condena en la sección de calificación. Si ello es así, si las condenas pueden

fundamentarse —porque la Ley Concursal lo permite con la cláusula “en todo caso”—

en unos supuestos legales que actúan al margen de su eventual relación con la

insolvencia, podríamos hablar de que el texto legal lo que ha hecho es introducir en su

seno un tipo nuevo de responsabilidad. Con ella se reprende al comerciante concursado

o a los representantes de la sociedad concursada que han actuado con falta de ética

mercantil al vulnerar determinados deberes que se relacionan con la probidad, lealtad y

buena fe que les competen. En definitiva, es factible sostener que la Ley Concursal

aprovecha aquí el proceso concursal para examinar determinados comportamientos

anteriores y posteriores a la declaración de concurso, pero no se detiene más que de

forma aparente en averiguar las causas reales que han llevado a la empresa a la

insolvencia. De la mayoría de las presunciones, pues, podrá afirmarse que carecen de

vinculación causal con la insolvencia declarada. Así lo patentiza su lectura escueta y el

que sea harto frecuente que la doctrina y la jurisprudencia lo sostengan. En efecto, al

tratar del epígrafe 2 del 164 se proclama que no es preciso que se valore la concurrencia

de dolo o culpa grave, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la

insolvencia. A título de ejemplo transcribimos parcialmente la sentencia de la Audiencia

Provincial de Madrid de 2 de octubre de 2009 39 : …por esa razón no es necesario que

en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de

la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley

Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la

insolvencia, puesto que se trata de supuestos que, en todo caso, determinan esa

calificación por su intrínseca naturaleza (según el apartado VIII de la Exposición de

Motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo,

aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la

Ley de Sociedades Anónimas, no exige más que el enlace causal preestablecido en la

propia norma (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7

de febrero de 2007). Tales previsiones legales determinan la declaración de

culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en

muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador

provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del

dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el artículo

164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o

provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos

de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

La doctrina ha analizado los diferentes supuestos del artículo 164.2 40 . En lo que atañe

a la comisión de irregularidades contables — el primer supuesto del 164.2—, entiende

que la consideración de la relevancia de la irregularidad se ha de relacionar doblemente.

En primer lugar, con la consecuencia producida; y en segundo, con el objetivo que

persigue la llevanza correcta de la contabilidad. En efecto, la tenencia de una

contabilidad ordenada que permita el conocimiento actual y fiel de la realidad de la

empresa es una de las obligaciones señeras de todo empresario. Con el cumplimiento de

esa obligación se persigue que los diversos agentes que se interrelacionan en el mundo

económico tengan la información precisa para decidir acerca de la oportunidad y

conveniencia de determinada operación. Por lo tanto, una irregularidad contable será

relevante si favorece y/o provoca que la información ofrecida desdibuje efectivamente

la realidad financiera de la empresa o impida obtenerla 41 . Por lo que se refiere a la

doble contabilidad, existen opiniones dispares acerca de los requisitos que deben

concurrir para que se estime su presencia. Por un lado, la de quienes consideran que esa

llevanza ya comporta en sí misma un ánimo de defraudar; por el otro, los que sostienen

que solamente sería reprochable esa conducta si impidiese la realización de la finalidad

de ofrecer información veraz. Nos permitimos disentir de esa segunda opción porque, de

cualquier forma, la objetividad de los comportamientos del 164.2 y que se hayan

constituido legalmente como presunciones frente a las que no cabe prueba en contrario

—operan en todo caso— hace innecesario constatar que la doble contabilidad haya

producido un perjuicio concreto 42 . En efecto, una cosa es que en el primer supuesto

del 164.2 —al amparo de la indeterminación del adjetivo relevante— deba aplicarse

algún tipo de pauta para dilucidar si el caso puede enmarcarse o no en la presunción

legal, y otra distinta es que la doble contabilidad requiera de algún requisito adicional

para que se estime que concurre en el caso contemplado. Doble es lo que no es único, y

contabilidad doble será aquella que se aparta de la verdadera para sustentar apuntes

falaces o apuntes que traducen movimientos reales que no se quiere que aparezcan en la

contabilidad pública. Y en cuanto a las conductas del apartado 4º (alzamiento de bienes

y retrasar, dificultar o impedir la efectividad de un embargo en cualquier clase de

ejecución iniciada o de previsible iniciación), algunos autores se remiten, para el

supuesto del alzamiento de bienes y dada la identidad de formulación, a la legislación

derogada (artículo 890-12º del Código de Comercio) 43 . En su consecuencia, sostienen

que el alzamiento precisará de la prueba de haber causado un perjuicio a los acreedores,

cuando ello no es así a tenor del carácter taxativo con el que ha de operar la presunción,

a partir de la cual la realidad de los hechos que configuran el alzamiento deberá

acreditarse para que el juez pueda afirmarlo conceptualmente, pero parece que no cabrá

exigir nada más. Por lo que se refiere al segundo supuesto del apartado en el que la Ley

Concursal reprocha el comportamiento de quien impidiese o dificultase un embargo

trabado o de previsible traba, como sea que la aplicación literal del supuesto pudiera

provocar situaciones manifiestamente injustas y/o desproporcionadas, se propugna una

interpretación que se cohoneste con la propuesta del anteproyecto de 1995, que se

remitía al hecho de que el deudor 44 : …hubiera realizado cualquier acto de

disposición patrimonial o generador de obligaciones con la finalidad de retrasar,

dificultar o impedir la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución que se

hubiera iniciado o fuera de previsible iniciación.

39 De la sección 28ª; recurso 76/2009; ponente Sr. García García. La sentencia

contrasta a continuación los supuestos del 164.2 con los del 165 y sostiene que la

concurrencia de una presunción del 165 de la Ley Concursal sólo permite cubrir, y a

salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario,

además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la

existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la Ley y la

generación o agravación de la insolvencia. En idéntico sentido y con idéntico texto, se

pronuncian las sentencias del mismo Tribunal de 24 de septiembre de 2007, 17 de julio

de 2008, 6 de marzo de 2009, 8 de mayo de 2009 y 26 de junio de 2009. 40 GARCÍA-

CRUCES, La calificación, pgs. 43 y ss. 41 A ese respecto conviene citar la sentencia de

la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de mayo de 2009 (sección 28ª; recurso

242/2008; ponente, Sr. García García), que sostiene que [FD segundo]: No hay que

olvidar que todo empresario debe llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos

25 y 26 del Código de Comercio) y está obligado a formular las cuentas anuales de su

empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de

la situación financiera y de los resultados de la misma (artículo 34 del Código de

Comercio)…/…la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de

que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o

financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso. 42

GARCÍA-CRUCES, ibídem, recoge esa diversidad de opiniones. 43 GARCÍA-

CRUCES, entre otros, ibídem. 44 GARCÍA-CRUCES, ibídem.

II.4. Las presunciones iuris tantum El artículo 165 de la Ley Concursal presume la

concurrencia de dolo o culpa grave en los cuatro comportamientos que describe, pero

advierte que esa presunción puede combatirse mediante una prueba en contrario (iuris

tantum) 45 . Una primera cuestión a dilucidar será, por lo tanto, la relativa a qué sea lo

que admite prueba en contrario. De la dicción textual del artículo deduciríamos que la

presunción que el demandado debería centrarse en debelar sería la presencia de dolo o

culpa en aquella actuación suya subsumible en alguno de los supuestos de hecho del

precepto. Las interpretaciones que entendemos más acordes con el texto legal

proclaman, en efecto, que las presunciones operan sobre la presencia de dolo o culpa.

Así lo entiende la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal (VIII) cuando

afirma que esos presupuestos, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o

culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones relativas al

concurso. Pero no existe en absoluto consenso al respecto. Se dan discrepancias bien

notables en los autores y la jurisprudencia acerca de qué sea lo que en definitiva se

presume y qué sea lo que ha de ser objeto de prueba si se pretende dejar sin efecto la

presunción. Por un lado, pues, se sostiene —con amparo en la lectura escueta de un

texto legal que aquí es unidireccional y, a nuestro entender, suficientemente explícito—

que aquello que el sujeto pasivo ha de demostrar en contra de la presunción legal que le

afecta es que actuó sin dolo y/o sin culpa (el elemento subjetivo). O, dicho de otro

modo, en ausencia de esa prueba, a la parte actora le bastará con demostrar la comisión

del hecho que atribuye al demandado. Esa, se insiste, es la conclusión precisa que cabría

extraer del texto legal en tanto que se deduce exactamente de su literalidad: Se presume

la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario… Por lo tanto, creemos

factible reducir la cuestión a un esquema, que enunciamos como sigue:1) Se produce un

hecho subsumible en alguna de las conductas del 165. 2) Se presume que su autor ha

actuado con dolo o negligencia grave. 3) Esa presunción puede dejarse sin efecto si el

demandado demuestra que no ha actuado ni con dolo ni con negligencia grave. No

obstante, acerca de que la interpretación anterior sea la literal también se producen

disensiones. En efecto, algunos autores leen en la letra del artículo que comentamos

justamente lo contrario cuando entienden que 46 : …si se sigue una interpretación

literal del precepto no queda duda de que la presunción se refiere única y

exclusivamente al elemento intencional, de tal forma que se presumiría la concurrencia

del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de

la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la

insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por

los que promueven el carácter culpable del concurso… Quienes discrepan afirman, no

obstante, que la parte actora deberá acreditar, si quiere que su acción prospere, la

existencia de una relación de causalidad entre las omisiones contempladas en la Ley y la

generación o agravación de la insolvencia. Es decir, no será suficiente con que el

demandado omita debelar la presunción en contra suya, sino que el demandante deberá

demostrar la presencia de esa relación de causalidad entre el hecho —subsumible en

alguna de las presunciones del 165— y la producción de la insolvencia. Pero esa

interpretación, se alega por los detractores de esa línea doctrinal, provocaría la práctica

inacción del artículo por las dificultades de prueba que comportaría haber de acreditar la

vinculación de cada supuesto fáctico enjuiciado con la insolvencia. A continuación

reseñamos algunas muestras jurisprudenciales de esas dos directrices a que hemos

aludido: A) Es suficiente con la demostración del hecho base para que opere la

presunción si es que el demandado no acredita que en su actuación no medió ni dolo ni

culpa. Este es el criterio que sostuvieron bastantes audiencias provinciales hasta que

entendieron que el Tribunal Supremo promovía un cambio de orientación. A título de

ejemplo mencionamos: a) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13

de abril de 2011, que afirma en diversos de sus pasajes que no es necesario que la

conducta del 165.3º guarde relación con la causación o agravación de la insolvencia 47

: [FD tercero] El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización

que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con

dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la

persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de

esas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable.

Lo cual, a la vista del contenido de esas conductas, no deja de resultar difícil, pues

constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una

negligencia grave, por lo que servirán para exculpar el que las circunstancias

excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento, como, por ejemplo, un

accidente, la enfermedad grave o, en general, una imposibilidad física. b) En idéntico

sentido se manifiesta la sentencia de 16 de junio de 2011 dictada por la misma

Audiencia Provincial de Barcelona. Esa sentencia, pues, remarca también la idea de la

irrelevancia de la vinculación del hecho enjuiciado —en el caso, el retraso en la

solicitud del concurso— con la causación o la agravación de la insolvencia 48 : [FD

quinto] La sentencia recurrida también califica culpable el concurso porque, a su

juicio, la sociedad se encontraba en estado de insolvencia…Como muy bien se

argumenta en la sentencia, esta conducta se puede encuadrar dentro de la tipificada en

el artículo 165.1º de la Ley Concursal, que presume la existencia del dolo o la culpa

grave cuando el administrador de la sociedad hubiera incumplido el deber de solicitar

la declaración de concurso. Esta conducta imputada al administrador de la sociedad

está vinculada con el deber de solicitar el concurso que el artículo 5 impone al

deudor… En cualquier caso y saliendo al paso de uno de los motivos de la apelación, a

los meros efectos de calificar culpable el concurso resulta irrelevante que el retraso

haya agravado o no la situación de insolvencia, pues la estructura de imputación de

este precepto (artículo 165) únicamente atiende a la realización del acto y al establecer

una presunción de dolo o culpa grave, permite la posibilidad de eximirse de

responsabilidad justificando la ausencia de este elemento subjetivo. c) La sentencia de

la Audiencia Provincial de Lleida de 4 de enero de 2010 49 : [FD segundo] En

cualquier caso, la prueba en contrario supone que será el deudor o la persona afectada

por la calificación a quien corresponda la carga de negar que haya existido dolo o

culpa grave por su parte, correspondiéndole la carga de probarlo…/… Por ello, no

puede admitirse, como parece desprenderse del escrito de recurso, que deban probarse

las acciones u omisiones cometidas por el sujeto responsable, la relación de causalidad

y el daño producido, pues, por efecto de la citada presunción legal, la carga de

desvirtuar la culpa o negligencia corresponde al sujeto responsable del concurso. 50 .

Esta sentencia da un paso más al afirmar que los hechos que son objeto de la

calificación no tienen por qué vincularse con la insolvencia ya que las propias

presunciones legales tampoco tienen necesariamente esa vinculación. En consecuencia,

rechaza que la relación causal sea exigible: [FD cuarto] Revisadas las actuaciones, la

calificación del concurso culpable es procedente en todo caso por ser apreciable un

retraso en el cumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo que establece

el artículo 5.1 de la Ley Concursal, que esta Ley erige (en el artículo 165.1º) en

presunción, bien que “iuris tantum”, de dolo o culpa grave a efectos de la calificación

del concurso, referido ese componente subjetivo, a la propia conducta que motiva la

calificación de culpable, es decir, a la demora en el cumplimiento de aquella

obligación. En sentencias anteriores…hemos rechazado, con base en una adecuada

interpretación del artículo 165 de la Ley Concursal, que para que opere la presunción

que establece esta norma sea necesario que la conducta que contempla (en este caso, el

retraso en la solicitud de concurso) haya generado o agravado la situación de

insolvencia. Esta exigencia, a efectos de la calificación, debe ser descartada ya que las

conductas que el precepto describe no inciden, necesariamente, con un adecuado

enlace causal, en la generación o agravación de la insolvencia… Rechazamos, por

tanto, con este fundamento, la interpretación que propone el apelante (cierto es que

acogida por otros órganos jurisdiccionales, si bien, al día de hoy, no tenemos

constancia de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado al respecto), que supedita

la presunción que establece el artículo 165 a que las conductas que describe hayan

generado o agravado la insolvencia.

d) Y la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de abril de 2011

e) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de abril de 2013 51 .

Razona que no cabe exigir la cuestionada relación causal. Añade que esa es la línea a la

que regresa, después de haberla abandonado por un breve espacio de tiempo, para seguir

las directrices que entendía que emanaban del Tribunal Supremo. El cambio

jurisprudencial a que alude esa sentencia tal vez se refiera al operado a partir, exclusive,

de la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 52 , en cuyo fundamento de

derecho cuarto afirmó que se ha de demostrar la incidencia del comportamiento en la

generación o agravación de la insolvencia. En efecto, algunas sentencias posteriores del

mismo Tribunal Supremo parece —solamente parece— que divergen de la línea

anterior, aunque sea a fuerza de extraer conclusiones de frases tan crípticas como la que

reza:…desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta

no basten para convencer al Tribunal (sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 26 de

abril y 19 de julio de 2012) 53 . Dice, pues, la sentencia de la Audiencia Provincial de

Barcelona: [FD cuarto] En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, debemos

recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur

de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura

inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165, que es acorde

con las últimas resoluciones del Alto Tribunal (sentencias de 21 de mayo y 29 de junio

de 2012). En este sentido entendemos que no es necesario, para que opere la

presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que

contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o

agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en

su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la

insolvencia. En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los

supuestos del 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo

o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. f) La sentencia de la

Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de septiembre de 2013 se reafirma en su cambio

de criterio y sostiene que cree (creemos, es la acepción textual utilizada) que el Tribunal

Supremo extiende la presunción no sólo a la presencia del dolo o la culpa grave, sino

también a la causación de la insolvencia 54 : (FD sexto) Como dijimos en la sentencia

de 20 de febrero de 2013 (rollo 301/2012), creemos que el Tribunal Supremo ha

matizado el alcance del artículo 165 en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de

2012, proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave

como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que

la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han

contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 de la Ley Concursal, salvo

prueba en contrario. B) El otro sector doctrinal al que hemos aludido sostiene, por el

contrario, que la parte actora deberá demostrar, además de la realización del hecho, que

la conducta que imputa al demandado causó o agravó la insolvencia. Para esa

interpretación, en efecto, lo que se presume es el dolo o la culpa grave, pero no el

requisito de que el hecho producido haya incidido en la causación o la agravación de la

insolvencia. Muestra de ello son las siguientes sentencias: a) La del Tribunal Supremo

de 17 de noviembre de 2011 55 : [FD cuarto] …pues este precepto [el artículo 165]

sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El artículo 165 no

contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que

es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el

elemento del dolo o la culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito

relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no

concurre, los supuestos del 165 de la Ley Concursal son insuficientes para declarar un

concurso culpable. b) El cambio de criterio fugaz a partir, precisamente, de la anterior

sentencia del Tribunal Supremo, se constata en la sentencia de la Audiencia Provincial

de Barcelona de 24 de abril de 2012 56 : [FD 5] Esta Sala vino sosteniendo que, a los

efectos de calificar como culpable el concurso, resulta irrelevante que el retraso haya

agravado o no la situación de insolvencia, pues la estructura de imputación de este

precepto (artículo 165 de la Ley Concursal) únicamente atiende a la realización del

acto, y al establecer una presunción de dolo o culpa grave, permite la posibilidad de

eximirse de responsabilidad justificando la ausencia de ese elemento subjetivo… No

obstante, rectificamos nuestro criterio en sentencia de 25 de enero de 2012 para

adecuarlo al que resulta de los más recientes pronunciamientos de las sentencias del

Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 17 de noviembre de 2011. El Tribunal

Supremo ha sostenido en esos dos pronunciamientos, y luego lo ha reiterado, en que el

artículo 165.1º de la Ley Concursal no establece un tercer tipo de imputación, distinto

a los dos que resultan del artículo 164, sino que es una concreción del establecido en el

artículo 164.1, conforme al cual el concurso se calificará culpable cuando en la

generación o agravamiento de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del

deudor o de sus representantes legales. La conducta del artículo 165.1º no contiene

otra cosa que una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave, pero no exonera de la

exigencia del requisito de que la conducta imputada sea causal desde la perspectiva de

la generación o agravamiento de la insolvencia. 57 el Tribunal Supremo afirma, con

identidad textual, que: En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre —siguiendo las

números 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo

—, precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del

artículo 164, sino que se trata de una norma complementaria de la del artículo 164,

apartado 1º, pues manda presumir iuris tantum la culposa o dolosa causación o

agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las

consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal. d) Pero aún puede entenderse que

alguna sentencia del Tribunal Supremo introduce nuevas precisiones, si se quiere. Es el

caso de la de 20 de junio de 2012, en la que se sostiene que 58 : [FD tercero] En la

sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165… constituye

una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1. Y en la sentencia

298/2012, de 21 de mayo, que aquella norma contiene la presunción iuris tantum de la

concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo

integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es,

del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la

presunción legal iuris tantum, por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios

desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si

se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del “onus probandi” o

ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó

correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal

que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la

deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso. e) La

de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de enero de 2010 59 : [FD tercero] …las

presunciones “iuris tantum” del artículo 165 de la Ley Concursal, que suponen

comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo

o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable,

que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones

contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia… f) La de la

Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2010 60 : [FD tercero] Cuando se

aplica, sin embargo, como ocurre en este caso, una presunción “iuris tantum” del

artículo 165 de la Ley Concursal, ya hemos dicho que ésta sólo permite cubrir, y a

salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, por lo que resulta

necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la

prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas

en la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Lo cierto es que la resolución

recurrida no se atiene a este criterio y apunta a una extensión de la presunción que

podría abarcar también estos dos últimos elementos. Tal vez de ese modo resultaría

mucho más sencillo aplicar dicho precepto legal, pero ello no se atiene a lo que de

modo expreso ha establecido

c) En tres posteriores sentencias del año 2012 (20 y 26 de abril y 19 de julio)

el legislador. En síntesis, la pauta de que producido uno de los eventos del artículo 165

se necesita, además, para que pueda operar la presunción, que la parte actora demuestre

que el hecho se relaciona causalmente con la insolvencia, es una exigencia

jurisprudencial para la que no resulta fácil encontrar un sustento legal. Tal vez cabría

pensar que nos hallamos en presencia de una interpretación que va bastante más allá de

lo que el artículo estudiado explicita. Por esa razón, las sentencias que se pronuncian en

el sentido de no exigir otra cosa que la acreditación del hecho base cuando el

demandado no ha demostrado la ausencia ni de dolo ni de culpa, presentan, a nuestro

parecer, una suficiente solidez argumentativa. En sentido diverso, exigir la

demostración adicional de una relación de causalidad entre el hecho cometido y la

producción o la agravación de la insolvencia, parece más bien una nueva afirmación de

algo asentado en juicios de conveniencia o de oportunidad, pero no en el texto legal. No

obstante, la presunción del epígrafe 4º merece unas consideraciones diferenciadas del

resto. En efecto, por medio de ella se presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la

culpa grave del sujeto pasivo que se hubiere negado sin causa razonable a la

capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles, siempre

que con esa negativa frustrase la consecución de un acuerdo de refinanciación de los

previstos en el artículo 71-bis.1 o en la disposición adicional cuarta 61 . La compleja

densidad del texto legal y las repetidas remisiones a otros preceptos de la misma Ley

Concursal aconsejan diseccionar la presunción que tratamos 62 . En los siguientes

términos: a) El eventual reproche amparado en esa presunción podrá dirigirse hacia las

mismas personas que señala el primer párrafo del artículo 165, con exclusión del deudor

que sea persona natural 63 ,a saber: los representantes legales, administradores o

liquidadores de la sociedad concursada. A ese respecto, cabe remitirse para mejor

concreción al epígrafe 1 del artículo 164, en tanto que se trata de un precepto genérico

que, además, marca el límite de los dos años anteriores a la declaración del concurso

como plazo en el que esos cargos o funciones deberán haberse ostentado o ejercido. a’)

El texto de los artículos 172.2.1º y 172 bis.1 obliga a agregar los socios de las personas

jurídicas a la relación del 164.1 en tanto que son susceptibles de ser condenadas en la

sección de calificación y, además, por idénticos supuestos que los contemplados en este

epígrafe (el 4º del 165), al que se remiten. Por lo tanto y en síntesis, podrán ser traídos a

la sección de calificación en virtud de la presunción iuris tantum del apartado 4º del

artículo 165: los administradores, liquidadores y socios de las sociedades mercantiles

que hubieren incurrido en la conducta descrita en el apartado 4º del artículo 165, bien

que, según veremos, de conformidad con el párrafo segundo de este mismo apartado,

para que la negativa a la capitalización determine la declaración de culpabilidad del

concurso se habrán de cumplir determinados requisitos. b) La obligación de capitalizar a

que se refiere la presunción alcanza únicamente a los gestores y socios de sociedades de

capital (anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones), en las que

el capital social está dividido en acciones o participaciones 64 . Así se deriva de forma

inequívoca del hecho de que se prevenga (segundo párrafo del apartado 4º) que para que

el acuerdo rechazado pueda determinar la culpabilidad del concurso habrá debido

reconocer a favor de los socios: un derecho de adquisición preferente sobre las

acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los

acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación

ulterior de los mismos. Solamente las tres sociedades de capital conocidas tienen el

capital dividido en acciones o en participaciones y solamente ellas pueden emitir valores

o instrumentos convertibles 65 . c) La acción que la presunción estatuye consistirá en la

negativa, sin causa razonable, a conseguir un acuerdo de refinanciación de los

contemplados en el artículo 71-bis.1 o en la disposición adicional cuarta 66 . Se añade

que se presumirá (una presunción, por lo tanto, dentro de otra presunción) que la

capitalización obedece a una causa razonable si ha sido informada de forma favorable

por un experto independiente nombrado según dispone el artículo 71-bis 4. d) La

declaración de culpabilidad del concurso con fundamento en la presunción que tratamos

precisará de un requisito adicional (segundo párrafo), que operará como una especie de

causa de exclusión de la antijuridicidad del hecho. Se trata de que solamente será

reprochable la negativa a la capitalización cuando el acuerdo propuesto reconociese a

favor de los socios de la mercantil concursada un derecho de adquisición preferente

sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles para el caso de

que el adquirente las enajenase. No obstante, una excepción a la excepción (último

inciso del segundo párrafo) nos advierte que la propuesta podrá excluir el derecho de

adquisición preferente cuando se tratase de transmisiones efectuadas por un acreedor a

una sociedad del mismo grupo o a sociedades cuyo objeto social fuese la tenencia y

administración de participaciones en el capital de otras entidades. En definitiva, la

presunción se extenderá: – A quien se hubiera negado, sin causa razonable a la

capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles. –

Siempre que esa negativa frustrase la consecución de un acuerdo de refinanciación de

los previstos en el artículo 71-bis.1 o en la disposición adicional cuarta. – Y siempre que

el acuerdo propuesto reconociese a favor de los socios del deudor un derecho de

adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos

convertibles suscritos por los acreedores de resultas de la recapitalización o emisión

propuestas, para los supuestos de que el originario adquirente las enajenase. – El

acuerdo podrá excluir el derecho de adquisición preferente —lo que implica que la

presunción podrá operar aún sin concurrir ese derecho— cuando el acreedor adquirente

efectúe la transmisión de lo adquirido a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier

entidad cuyo objeto social sea la tenencia y administración de participaciones en el

capital de otras sociedades 67 . e) Fuera del ámbito sistemático de la presunción, el

segundo párrafo del 172.2.1º excluye del eventual reproche derivado del 165.4º a los

administradores que hubiesen recomendado la aprobación de la recapitalización

propuesta. 45 Artículo 165. Presunciones de dolo o culpa grave. Se presume la

existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su

caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º. Hubieran

incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2º. Hubieran incumplido

el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les

hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso

o no hubiesen asistido, por si o por medio de apoderado, a la junta de acreedores. 3º.

Si el deudor, obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado

las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez

aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres

últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. 4º. Se hubiere negado sin

causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o

instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación

de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. A estos

efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así

se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por

experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis

4. Si hubiere más de un informe, deberán, coincidir en tal apreciación la mayoría de

los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del

concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer a favor de los socios del deudor un

derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o

instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o

emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el

acuerdo propuesto para excluir el derecho de adquisición preferente en las

transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a

cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones

en el capital de otras entidades. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la

realizada a favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades

a que se refiere el inciso anterior. 46 GARCÍA MARRERO, J., “La sección de

calificación del concurso”, Derecho concursal [Tirant lo Blanch, Valencia 2012, pg.

645], Nieto (coord.). 47 Recurso 621/2010; sentencia número 168/2011. Ponente, Sr.

Sancho Gargallo. Nótese la clara objetivación de la responsabilidad que inspira la

sentencia. La síntesis del razonamiento es: a) el autor del hecho puede alegar y

demostrar que en su actuación no medió ni dolo ni culpa grave; b) esa prueba es muy

difícil por cuanto que las conductas descritas constituyen “incumplimientos” de deberes

legales; c) esos incumplimientos solamente podrán excusarse por circunstancias

excepcionales. Añadamos que una responsabilidad concebida en estos términos no se

diferencia en nada de una sanción. 48 Recurso 63/2011; sentencia 266/2011. Ponente,

Sr. Sancho Gargallo. 49 Recurso 106/2009; sentencia 2/2010. Ponente, Sr. Montell

García. 50 Recurso 523/2010; sentencia 153/2011. Ponente, Sr. Garrido Espá. 51

Recurso 797/2012; sentencia 155/2013. Ponente, Sr. Ribelles Arellano. Una precisión:

la cita que efectúa la Audiencia Provincial de la sentencia del Tribunal Supremo de 29

de junio de 2012 creemos que es errónea. Probablemente se refiere a la de 20 de junio

de 2012; (recurso 1510/2009; sentencia 368/2012; ponente, Sr. Ferrándiz Gabriel). 52

Recurso 1155/2008; sentencia 614/2011. Ponente, Sr. Corbal Fernández. 53 Es

paradójico que esas tres sentencias se remitan como referencia a la de 17 de noviembre

de 2011, que no avala precisamente su tesis, y que, además, lo hagan con una cita

textual que, salvo error nuestro, no aparece en la sentencia referenciada. 54 Recurso

55/2013; sentencia 323/2013; ponente Sr. Ribelles Arellano. Nótese que esa sentencia

patentiza sus dificultades para comprender qué sea exactamente lo que sostiene el

Tribunal Supremo. Por otro lado, unas pocas líneas más arriba de ese mismo

fundamento de derecho afirma que sus propios cambios de criterio han estado

motivados por el albur de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, cuya expresión

también la pronuncia en la de 15 de abril de 2013. 55 Sentencia número 614/2011;

ponente, Sr. Corbal Fernández. La sentencia de 16 de enero de 2012 (número

1613/2009; ponente, Sr. Ferrándiz Gabriel) alude a la anterior al insistir en que [FD

noveno]: el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo

164 —apartados 1 y 2—, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164,

apartado 1. 56 Recurso 696/2011; sentencia número 155/2012; ponente, Sr. Garnica

Martín. Ya hemos visto antes que las últimas sentencias de la Audiencia Provincial de

Barcelona —como, por ejemplo, la de 6 de septiembre de 2013—, se abonan a la teoría

contraria, a saber, la que sostiene que no se precisa demostrar la existencia de la

relación de causalidad entre el hecho y la producción de la insolvencia. 57 Recursos

808/2009, 961/2009 y 1542/2009 (ponente de las tres sentencias, el Sr. Ferrándiz

Gabriel). 58 Recurso 1510/2009; sentencia 368/2012. Ponente, Sr. Ferrándiz Gabriel. 59

Recurso 197/2009; sentencia 7/2010. Ponente, Sr. Arribas Hernández. 60 Recurso

291/2009; sentencia 23/2010. Ponente, Sr. García García. 61 La disposición adicional

cuarta de la Ley Concursal también ha sido reformada por el Real Decreto-ley 4/2014.

62 Advirtamos que en el momento en que se cierra la edición de este libro (en la tercera

semana del mes de marzo del año 2014) la presunción a que nos referimos, dada su muy

reciente implantación legal, es temporalmente imposible que haya sido aplicada por

tribunal alguno, por lo que se carece al respecto de todo antecedente judicial. Por

idénticos motivos, no se conocen de estudios doctrinales que a la fecha hayan sido

publicados. 63 La presunción está claramente orientada a ser aplicable solamente en los

supuestos de concursos de sociedades. Se habla de “socios” y un empresario individual

como tal no los tiene. 64 Artículo 1.1 de la Ley de Sociedades de Capital. 65 Artículos 1

y 401 y disposición adicional primera de la Ley de Sociedades de Capital. 66 El

sintagma causa razonable se emplea dos veces en el mismo epígrafe, con significados

más que opuestos descoordinados (para no dejar de rendir tributo a la totalidad del texto

legal). Véase como, por un lado, la causa razonable se aplica en sentido negativo a

quien se opusiese a la capitalización de créditos, etcétera. A continuación, se alude a la

causa razonable para atribuirla como virtud a la capitalización informada

favorablemente por un experto independiente. 67 Se trata, en su conjunto, de una

construcción laberíntica donde las haya que parece pensada para muy particulares,

excluyentes y específicos supuestos de sociedades necesitadas de refinanciación.

II.5. La casuística de los tribunales El análisis de los casos resueltos por los tribunales

en los años transcurridos de aplicación de la Ley Concursal permite extraer algunas

consecuencias acerca de qué supuestos del 164.2 y 165 68 sean los que se presenten con

más recurrencia. Al mismo tiempo facilitará conocer cuáles sean las diferentes

respuestas proporcionadas por las sentencias dictadas en la sección de calificación. El

estudio de esos ejemplos más frecuentes es como sigue 69 : A) El incumplimiento del

deber de llevar contabilidad y la presencia de irregularidades contables relevantes del

artículo 164.2.1º. A ese respecto, conviene recordar que el artículo 25 del Código de

Comercio obliga a los empresarios a llevar una contabilidad ordenada adecuada a la

actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus

operaciones, así como la elaboración periódica de inventarios y balances70 (las

irregularidades contables predominan numéricamente sobre el resto de los casos, si bien

de común concurren con otras conductas subsumibles en el 164.2 y/o en el 165): A.1)

Acerca de lo que debe entenderse por irregularidad contable relevante —tanto desde la

perspectiva normativa como de la jurisprudencial—, se trata de aquello que no es

común o permisible o que se sale del marco de la conducta que cabe exigir a un

empresario medio. En los términos señalados, verbigracia, por la sentencia de la

Audiencia Provincial de la Rioja de 16 de abril de 2010 71 . [FD segundo] Como señala

la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra número 240/2009, de 27 de

mayo: La norma ha exigido que la irregularidad no sea de escasa importancia, sino

relevante. Al utilizar el concepto jurídico de irregularidad relevante, que no define

legalmente, hay que utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y que evite

que cualquier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de

calificar el concurso como culpable. Para hacerlo hay que partir de que el concepto

irregularidad ya supone reproche, pues al referirse a la contabilidad denota que no es

común o permisible, que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente

aplicaría al reflejar su situación patrimonial. Irregular es lo que no es común o

habitual, lo que se sale de la norma. A.1.1) No obstante, en el plano normativo el

concepto de relevancia que sostiene el Plan General de Contabilidad (Real Decreto

1514/2007, de 16 de noviembre) es otro. Allí (marco conceptual 2ª) se dice que la

información es relevante si sirve para la toma de decisiones económicas, es decir

cuando ayuda a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros o bien a confirmar o

corregir evaluaciones realizadas anteriormente. Por exclusión, por tanto, una

información será irrelevante si es accesoria o secundaria para la toma de esas decisiones

económicas. Y para centrar aún más la idea de relevancia a la que alude el epígrafe que

comentamos del 164.2º, conviene acudir a los principios sobre los que se asienta una

correcta contabilidad, a saber: el de imagen fiel, fiabilidad, utilidad e integridad

(marcos conceptuales 1º y 2º del Plan General de Contabilidad). A.1.1.1) Sobre lo qué

deba entenderse comprendido en el término contabilidad, el mismo Plan General de

Contabilidad (marco conceptual 1º) señala que las cuentas anuales se integran por: el

balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto,

el estado de flujos de efectivo y la memoria. En términos prácticamente idénticos se

pronuncia el Código de Comercio (artículo 34.1). A.2) La sentencia de la Audiencia

Provincial de Madrid de 30 de enero de 2009 72 aporta unas oportunas acotaciones

sobre determinadas conductas irregulares desde el punto de vista contable. Afirma que

si el artículo 164.2.1º las considera como circunstancias determinantes de la declaración

de culpabilidad es porque suponen un déficit de información para poder valorar la

conducta del concursado en relación con el origen o empeoramiento de la situación

que ha dado lugar al concurso. En el caso concreto que contempla esa sentencia se

detectaron las siguientes irregularidades: notables variaciones en el activo y en el pasivo

en el seno de una empresa inactiva; carencia de soporte documental de los derechos de

crédito; incremento del pasivo real en un 100%. Todo lo que imposibilitaba poder

llegar a conclusiones fiables sobre cuál era la situación real del concursado… A.3) La

sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 17 de septiembre de 2009 73 entiende

que constituye una irregularidad relevante la sobrevaloración de las existencias. En los

siguientes términos: [FD primero] Por tanto, las correcciones valorativas a realizar

conforme al principio de prudencia se harían en caso de que la mercancía estuviese

depreciada o haya perdido valor, porque lo que este principio significa es que, en

situaciones en que se sabe de antemano que se va a experimentar una pérdida, debido

al menor valor de mercado de la mercadería y que no se recuperará su coste de

adquisición, el empresario se puede anticipar a los hechos realizando los ajustes

necesarios. Sin embargo, no se admite incrementar el valor de las existencias a no ser

que haya una ley o una norma concreta que lo autorice expresamente. A.4) La

sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de abril de 2009 74 considera una

irregularidad contable relevante la omisión del adecuado reflejo en las cuentas anuales

de la garantía concedida por la concursada…a su filial en Japón. Cuya garantía fue

ejecutada judicialmente tras la quiebra de dicha filial. El administrador de la concursada

había alegado que esa omisión no tuvo influencia negativa alguna en la obligación de

proporcionar la imagen fiel de la empresa. Frente a ello la Audiencia Provincial razonó

que las normas contables imponen el reflejo en las cuentas anuales de las garantías

prestadas por la sociedad auditada…con mención específica de que la garantía ha sido

concedida a favor de una sociedad del grupo… A.5) La sentencia de la Audiencia

Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2008 75 confirmó la del Juzgado de Mercantil

número 3 que condenó al administrador de la sociedad concursada por la comisión de

una inexactitud contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial y

financiera(164.2.1º). Dicha irregularidad consistió en: haber recogido en las cuentas

anuales una ampliación de capital que no se llevó a término. Además: [el

administrador] permitió que la sociedad siguiera funcionando cuando los fondos

propios negativos eran muy abultados, sin disolver la sociedad o solicitar la

declaración de concurso [lo que provocó] un aumento exponencial del desbalance

patrimonial. 76 avaló la culpabilidad declarada con amparo en la cláusula general del

164.1 y entendió, al igual que la sentencia recurrida, que constituía una grave

negligencia prescindir de la previsión presupuestaria y generar gastos excesivos en

relación con los previamente calculados… A.7) La sentencia del Tribunal Supremo de

23 de febrero de 2011 77 confirmó la condena de los administradores en aplicación del

epígrafe 1 del artículo 164. Entendió que los condenados habían agravado la insolvencia

de la sociedad concursada al haber provocado el crecimiento desmesurado del pasivo

social… B) La inexactitud grave o la falsedad en los documentos presentados en el

procedimiento (artículo 164.2.2º). La obligación de certeza documental parecería una

obviedad porque se halla presente explícita y/o implícitamente en todo tipo de procesos

o actuaciones ante los tribunales, mucho más cuando se trata de una falsedad que

traspasa los límites de la inexactitud

A.6) La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2013

grave 78 . Desde el punto de vista concursal, además, cabe relacionar esa obligación

con la que la Ley Concursal impone al concursado de acompañar determinados

documentos con su petición inicial (artículo 6) y/o a lo largo de todo el proceso

(artículos 42 a 45). Algunas sentencias precisan que los documentos afectados por la

falsedad o la inexactitud grave han de ser aquellos que por su transcendencia puedan

condicionar las decisiones judiciales. Es el caso de las siguientes sentencias: B.1) La

sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de julio de 2009 79 , que

señala que la inexactitud será agrave cuando se refiera a una información relevante para

el concurso: [FD cuarto] Como hemos aclarado en otras ocasiones, esta inexactitud

debe ser grave, y lo será cuando se refiera a una información relevante para el

concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva,

para la calificación o para la aprobación del convenio. 80 , en la que se contempla el

supuesto de la omisión de un pasivo: [FD tercero] Por lo que se refiera al supuesto

contemplado en el artículo 164.2.2º de la Ley Concursal, la administración concursal

en su informe hace referencia, y la concursada no lo niega, a un pasivo en cuantía

relevante (deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de

175.049,38 €), inexactitud que por sí sola merece la calificación de grave al limitar de

forma patente y ostensible la información precisa para conocer la situación

patrimonial de la sociedad… B.3) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona

de 11 de junio de 2012 81 . Esa sentencia admitió como susceptibles de merecer la

calificación de culpabilidad determinadas inexactitudes, si bien entendió que concurría

en la demandada una causa de exclusión de la imputabilidad (deterioro mental).Las

inexactitudes relacionadas fueron: incluir en el activo fincas y un vehículo propiedad de

un tercero; omisión en el activo de los derechos de la concursada por impago de las

rentas de un alquiler; realización de gastos sin el conocimiento de la administración

concursal; y omisión de un inmueble en el inventario. C) El incumplimiento de la

obligación de solicitar la declaración de concurso (165.1º). C.1) La concurrencia de

cuyo incumplimiento debe afirmarse a partir de los parámetros que marcan los artículos

5.2 y 2.4.4º de la Ley Concursal. A ese respecto citamos la sentencia de la Audiencia

Provincial de Lleida de 4 de enero de 2010, en la que se sostiene que 82 : [FD segundo]

…no puede admitirse, como parece desprenderse del escrito de recurso, que deban

probarse las acciones u omisiones cometidas por el sujeto responsable, la relación de

causalidad y el daño producido, pues por efecto de la citada presunción legal, la carga

de desvirtuar la culpa o negligencia corresponde al sujeto responsable del concurso.

Además, para el caso de la presunción del artículo 165.1, se le suma, como sucede

aquí, la presunción del Artículo 5.2 de la Ley Concursal… C.2) En efecto, solicitar la

declaración de concurso no es solamente una posibilidad, sino que, en determinadas

circunstancias, es una obligación que compete al empresario. Así lo establece el artículo

5.1 de la Ley Concursal cuando dispone que el deudor deberá solicitar la declaración

de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o

debido conocer su estado de insolvencia 83 . Al margen de la presunción que se

establece en el epígrafe 2 del mismo artículo 5, la dificultad estriba en dilucidar cuál sea

la idea de insolvencia que debamos utilizar, no en vano se trata de un concepto equívoco

y esencialmente contingente en cuya concreción confluyen ora argumentos jurídicos,

ora principios y/o conceptos meramente contables 84 . C.3) Un supuesto concreto de esa

demora es el contemplado por la sentencia de 11 de marzo de 2009 de la Audiencia

Provincial de Barcelona 85 . A destacar que, según esa sentencia, no se trata tanto de

remitirse a los parámetros de los artículos 5.2 y 2.4.4, sino de adoptar el criterio más

moderno de la insolvencia —la incapacidad actual o inmediata de cumplir con las

obligaciones—, alejado de aquella exigencia extrema que vinculaba la insolvencia con

la definitiva e irreversible impotencia funcional…Añade que el estado de insolvencia no

se identifica necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial. En

los siguientes términos: [FD tercero] …la extemporaneidad en la solicitud del concurso

se erige por la Ley Concursal en presunción legal, bien que iuris tantum, de dolo o

culpa grave a los efectos de la calificación del concurso como culpable. [FD cuarto]

Pero se debe precisar que el presupuesto del concurso no es el sobreseimiento general

en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho

revelador de la insolvencia, sino la incapacidad del deudor de atender regularmente el

pago de las obligaciones exigibles…la prueba de la solvencia corresponde al propio

deudor sobre la base de sus libros de contabilidad (artículo 18.2 de la Ley Concursal).

C.4) La misma Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 20 de marzo de

2013 86 confirmó la apelada que condenó al administrador de la sociedad concursada

con amparo en el 164.1 en relación con el 165.1, a saber, la demora en la solicitud de

concurso que agravó la situación de insolvencia. El juzgado había entendido que lo

relevante era el incremento del déficit patrimonial en el período en que la concursada

demoró la presentación de su petición de concurso. C.5) La sentencia de la Audiencia

Provincial de León de 29 de julio de 2011 87 afirmó que el empeoramiento de los

fondos propios negativos a lo largo de los últimos ejercicios puso de relieve un proceso

imparable de agravación del estado de insolvencia… Ante cuya situación los

administradores de la sociedad estaban obligados a promover la declaración de

concurso. C.6) La sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 4 de enero de 2010,

ya citada, entendió que el incumplimiento generalizado en el pago de las cuotas de la

Seguridad Social constituía uno de los hechos reveladores de la insolvencia del artículo

2.4.4º. Como, por otra parte, se deduce de la mera lectura del precepto indicado. C.7) La

sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de enero de 2011 88 establece

que se da una conducta negligente en directa relación causal con la agravación de la

insolvencia…ante el impago masivo a la TGSS y a la AEAT, cuyos hechos se presumía

que eran conocidos por el administrador de la sociedad concursada a tenor del artículo

5.2 de la Ley Concursal. C.8) La sentencia de la Audiencia Provincial de León de 24 de

octubre de 2012 89 sienta que si la insolvencia de la empresa era conocida y, en

consecuencia, lo que cabía era solicitar el concurso de acreedores, la demora en la

solicitud impidió la suspensión inmediata de la actividad y la resolución de las

relaciones laborales vigentes, lo que, ante la irreversibilidad de la situación, agravó la

insolvencia de la sociedad. C.9) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de

26 de junio de 2009 90 relaciona diferentes datos contables que habían de llevar

necesariamente a la empresa a la conclusión de que se hallaba en situación de

insolvencia. Según sigue: reducción

B.2) La sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 10 de diciembre de

2009

del activo circulante; disminución de los fondos propios; empeoramiento del fondo de

maniobra negativo; y reducción de la ratio de solvencia. D) Irregularidades contables

diversas que en algunos casos se valoran en conjunto como de entidad suficientemente

grave. A título de ejemplo mencionamos las siguientes sentencias: D.1) La de la

Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 21 de abril de 2010 91 , que señala cuatro

irregularidades concretas, a saber: la expedición de facturas ficticias; supuestos

derechos de cobro que no existían; partidas pendientes de aplicación y falta de control

interno de los saldos de caja. D.2) La de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de

mayo de 2009 92 . Esa sentencia se refiere a la obligación de todo empresario de llevar

una contabilidad ordenada que muestre la imagen fiel del patrimonio y de la situación

financiera de la empresa. En concreto, resuelve un caso en el que las irregularidades

detectadas consistieron en: aparentar mayor solvencia de la real mediante un artificio

contable y en la desaparición de existencias del activo social. Ambas irregularidades —

subsumibles, la primera, en el número 1º del artículo 164,2, y la segunda en los números

4º o 5º del mismo artículo— fueron consideradas suficientes para fundamentar la

declaración de culpabilidad. D.3) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de

15 de enero de 2010 93 entiende que el hecho de que el administrador societario no

exigiese el desembolso de los dividendos pasivos constituye una conducta gravemente

negligente subsumible en el genérico artículo 164.1. D.4) La sentencia de la Audiencia

Provincial de Jaén de 10 de marzo de 2008 94 contempló las siguientes irregularidades

contables: artificios contables que simulaban la existencia de beneficios; amortización

indebida de una subvención; y dotación de créditos de dudoso cobro. D.5) La sentencia

de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de julio de 2012 95 somete a estudio

hasta seis diferentes irregularidades contables. En primer término sienta que: Si se

quiere dotar al concepto de algún valor deberá convenirse en que la irregularidad ha

de tener importancia, tanto cualitativa como cuantitativamente; en este sentido

entendemos el calificativo de relevante que utiliza el precepto: en el de entender que la

desviación de la norma ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y

a que tenga entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el

tráfico mercantil en el sentido que se define en el artículo 1 del PGC… A continuación

esa sentencia enuncia las irregularidades detectadas como sigue: falta de provisión de

unas actas levantadas por la AEAT; deficiente amortización de los derechos de

determinado jugadores; activación de jugadores de la cantera; ausencia de consignación

de las primas por objetivos; ingresos por arrendamientos de espacios publicitarios

computados anticipadamente; y saldos de tesorería incorrectos. Al mismo tiempo afirma

que: [FD cuarto] el concepto de irregularidad contable relevante no se define

únicamente con fundamento en los criterios de contabilidad formulados por los

órganos administrativos encargados de la supervisión contable. Con ello se quiere decir

que esos criterios podrán servir de orientación, pero no agotan ni definen el contenido

de lo qué sea una irregularidad contable, ni tampoco el de su relevancia. E) Alzamiento

de bienes consistente en el desvío de activos (164.2.4º): E.1) Un ejemplo de ese hecho

lo constituye el contemplado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de

5 de junio de 2012 96 . Los administradores de la concursada transmitieron a una

sociedad administrada por uno de ellos un vehículo que aquélla poseía en arrendamiento

financiero, sin subrogación en la posición del arrendatario. El Tribunal subsumió esa

conducta en el número 5º del artículo 164.2. E.2) La sentencia de la Audiencia

Provincial de Alicante de 30 de marzo de 2012 97 recoge un supuesto de alzamiento de

bienes que consistió en la venta de una finca propiedad del concursado, con cuya

enajenación el activo quedó reducido al usufructo sobre aquélla. E.3) La sentencia de la

Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2007 98 en la que se afirma:

[FD quinto] Sin lugar a duda, la conducta más clara que permite calificar culpable el

concurso es la venta de las naves de la concursada, que como muy bien argumenta la

sentencia de primera instancia debe ubicarse en el artículo 164.2.5 de la Ley

Concursal: “Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de

concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o

derechos”. El testimonio del incidente de reintegración instado por la administración

concursal en relación con la venta que la concursada hizo del inmueble donde tenía su

centro de trabajo…Esta venta no sólo es claramente perjudicial para la masa, pues se

realizó por un precio muy inferior al valorado por la propia concursada unos meses

antes, siendo esta diferencia de aproximadamente un 40%, sino que además debemos

calificarla de fraudulenta en atención a la proximidad a la declaración de concurso y,

sobre todo, a que fue realizada por la concursada a través de su administrador, siendo

consciente del referido perjuicio. La enajenación fraudulenta supone una exigencia de

malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor

concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la

transmisión de la futura masa del concurso… F) Desviaciones presupuestarias en el

sentido de generar gastos excesivos en relación con los previstos en el presupuesto. F.1)

Este es el caso contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de

2013 99 (las sentencias precedentes fueron la de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa

de 29 de julio de 2011 y del Juzgado Mercantil número 1 de San Sebastián de 25 de

noviembre de 2010) Se afirma que las desviaciones presupuestarias no tienen encuadre

específico en ninguno de los supuestos del 165.2, por lo que cabe remitirse a la cláusula

genérica del 164. En los siguientes términos: [FD cuarto] …dada la significación que en

las sociedades cumple el presupuesto como previsión de ingresos y gastos para un

tiempo determinado —que en el caso de las sociedades del tipo de la concursada

coincide con el del campeonato en el que participa—, el que los administradores

prescindan de tal previsión y generen gastos excesivos en relación con los previamente

calculados — algunos, además, de difícil justificación por su cuantía, como los

correspondientes a comisiones debidas a quienes median en la contratación de los

deportistas—, constituye, como han declarado los tribunales de ambas instancias en

relación con el concurso de la Real Sociedad de Fútbol, SAD, la expresión de una

grave negligencia que, en la medida en que haya contribuido a causar o agravar la

insolvencia de la sociedad…da vida al supuesto descrito en la norma del apartado 1

del artículo 164… F.2) El crecimiento desmesurado del pasivo social. Es el caso de la

sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 21 de mayo de 2007 100 :

[FD tercero] La negligencia del administrador radica en su inactividad ante el

crecimiento desmesurado del pasivo social, el cual crecía de modo exagerado sin que

el administrador social de hecho o de derecho efectuasen actuación alguna para

remediarlo, ya sea incrementando el capital social o inyectando fondos a la sociedad

en cuantía suficiente… 68 De ese análisis casuístico se excluye la presunción del

apartado 4º del artículo 165 por cuanto, como se ha dicho, la edición de esta obra se

cierra cuando, por razones temporales, no es factible que los tribunales se hayan

pronunciado sobre ella. 69 MIQUEL J., “Conductas de los administradores que generan

responsabilidad concursal. Análisis de jurisprudencia”. Derecho de sociedades y

concurso. Cuestiones de actualidad en un entorno de crisis [editorial Comares,

Granada, 2011, pg 557 y ss.], Vítolo, Embid y León (dirs), Rodríguez Sánchez (coord.).

Las aportaciones del autor pueden ser útiles para completar el muestrario que

presentamos. 70 Además, esa contabilidad, según el artículo 30 del Código de

Comercio, deberá conservarse por espacio de seis años.

71 Sentencia 154/20120; recurso 372/2009; ponente Sra. Araujo García. 72 Sentencia

17/2009; recurso 100/2008. Ponente, Sr. García García. 73 Sentencia 636/2009; recurso

345/2009. Ponente, Sra. Ferrera López. 74 Sentencia 88/2009; recurso 369/2008.

Ponente, Sr. Sarazá Jimena. 75 Sentencia 31/2008; recurso 255/2007. Ponente, Sr.

Sarazá Jimena. 76 Sentencia 343/2013; recurso 2323/2011. Ponente, Sr. Ferrándiz

Gabriel. 77 Sentencia 56/2011; recurso 1626/2007. Ponente, Sr. Ferrándiz Gabriel. 78

La falsedad en documento mercantil está castigada en el Código Penal. Su artículo

392.1 (en relación con el 390) sanciona a quien alterase un documento en alguno de sus

elementos esenciales, lo simulase, supusiese la intervención en él de personas que no

hubiesen intervenido o les atribuyese manifestaciones que no hubieren hecho y, en fin,

narrase hechos falsos. Por otro lado quien, sin haberlo elaborado, presentase en juicio

ese documento falso con conocimiento de su falsedad, también incurrirá en una

conducta delictiva (393). 79 Sentencia 250/2009; recurso 112/2009. Ponente, Sr.

Sancho Gargallo. 80 Sentencia 421/2009; recurso 513/2009. Ponente, Sra. Sola Ruiz. 81

Sentencia 229/2012; recurso 96/2012. Ponente, Sra. Rallo Ayezcuren. 82 Sentencia

2/2010; recurso 106/2009. Ponente Sr. Montell García. 83 La sentencia de la Audiencia

Provincial de Barcelona de 30 de enero de 2009 (ponente Sr. Garrido Espá; sentencia

número 50/2009) afirma, en un caso en el que la condena del juzgado se fundamentó en

el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso, que [FD

segundo]: …las conductas que se describen en el mencionado precepto no

necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia

(especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración con

el juez del concurso o la administración concursal, puesto que la misma se desarrolla

siempre con posterioridad a que se haya declarado el concurso y, por lo tanto, nunca

habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). 84 De ese carácter

contingente al que hemos aludido da idea, por ejemplo, el que los tribunales contemplen

la concurrencia del requisito de la insolvencia con un rigor diverso si se trata de un

concurso voluntario o necesario. 85 Sentencia 81/09; recurso 640/2008. Ponente, Sr.

Garrido Espá. 86 Sentencia 119/2013, recurso 810/2012. Ponente, Sra. Rallo

Ayezcuren. 87 Recurso 138/2011; sentencia 299/2011. Ponente, Sr. García Prada. 88

Recurso 830/2010; sentencia 32/2011. Ponente, Sr. Menéndez Estébanez. 89 Recurso

352/2012; sentencia 434/2012. Ponente, Sr. Rodríguez López. 90 Recurso 342/2008;

sentencia 176/2009. Ponente, Sr. García García. 91 Recurso 74/2010; sentencia

151/2010. Ponente, Sr. Ramón Homar. 92 Sentencia 120/2009; recurso 242/2008.

Ponente, Sr. García García. 93 Sentencia 7/2010; recurso 197/2009. Ponente, Sr.

Arribas Hernández. 94 Sentencia 55/2008; recurso 24/2007. Ponente, Sra. Jurado

Cabrera. 95 Sentencia 432/2012; recurso 877/2011. Ponente, Sr. Pérez Benítez. Se

refiere al concurso de acreedores del “Real Club Celta de Vigo”. 96 Recurso 7/2012;

sentencia 260/2012. Ponente, Sr. Soler Pascual. 97 Recurso 743/2011, sentencia

156/2012. Ponente, Sr. Soler Pascual. 98 Recurso 549/2007, sentencia 541/2007.

Ponente, Sr. Sancho Gargallo. 99 Ya referenciada anteriormente. 100 Recurso

102/2007; sentencia 204/2007. Ponente Sr. Ramón Homar, que fue confirmada por la

del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011.

III. La responsabilidad concursal por déficit

III.1. Antecedentes y características de la responsabilidad concursal por déficit A)

Antecedentes La denominación de responsabilidad concursal se reserva para aquel tipo

de responsabilidad exigible en la sección de calificación de los concursos en fase de

liquidación. Aquí radica, pues, su particularidad, porque en aquel otro concurso en el

que se hubiera aprobado un convenio gravoso que se hallase en curso de cumplimiento,

la sección de calificación podrá seguirse, pero la responsabilidad exigible tendrá otra

conceptuación y características. Conviene, en consecuencia, esa precisión

terminológico-conceptual para identificar correctamente el objeto de estudio del

presente capítulo. En efecto, a pesar de los pocos años transcurridos desde que la Ley

Concursal entró en vigor, se considera consolidada la denominación de responsabilidad

concursal para designar únicamente aquella responsabilidad que puede implicar la

condena a la cobertura total o parcial del déficit en la liquidación de los activos

empresariales 101 . Esa responsabilidad es la regulada hoy en el artículo 172-bis, que se

encabeza precisamente con el apelativo de “responsabilidad concursal”. El dilema se

plantea a la hora de designar a aquella otra responsabilidad que también deriva de una

declaración previa de culpabilidad, pero que solamente podrá implicar, desde el punto

de vista patrimonial, la condena a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

A esa responsabilidad se refiere la Ley Concursal en su artículo 172.3. También se

impone en la sección de calificación de un concurso de acreedores —es, por ello,

concursal—, pero no ha merecido aún una denominación específica que la diferencie de

la primera. Para evitar, pues, equívocos, insistimos en que designaremos como

responsabilidad concursal únicamente a la responsabilidad regulada en el artículo 172-

bis. Antes de la reforma del año 2011 (Ley 38/2011) el equivalente al vigente artículo

172-bis.1 se encontraba, con una redacción similar a la actual, en el epígrafe 3 del

artículo 172. El texto de este último decía: 3. Si la sección de calificación hubiera sido

formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la

sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o

de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes

hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la

declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el

importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Después

de la reforma legal indicada, que entró en vigor el 1 de enero de 2012, el 172-bis.1

aparece redactado en los siguientes términos: 1. Cuando la sección de calificación

hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de

liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores,

liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica

concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la

cobertura, total o parcial, del déficit. Si el concurso hubiera sido ya calificado como

culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el

juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos

declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la

reapertura. En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la

cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los

hechos que hubiera determinado la calificación del concurso. 102 , ha procedido a una

nueva redacción de ese epígrafe 1, cuyo texto es como sigue: 1. Cuando la sección de

calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la

fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores,

liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica

concursada, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la

capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los

términos previstos en el número 4º del artículo 165, que hubieren sido declarados

personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial del déficit, en la

medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o

agravado la insolvencia. Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en

caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez

atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados

probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura. En

caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a

satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que

hubieran determinado la calificación del concurso. Como se aprecia, la reforma del año

2011 agregó dos párrafos, el segundo y tercero, que han sido mantenidos sin alteración

en la reforma del año 2014. El segundo se refiere a los criterios que el tribunal deberá

considerar para cuantificar la condena en caso de reapertura de la sección sexta por

incumplimiento del convenio. El tercero, a la necesidad de individualizar las condenas

en el supuesto de pluralidad de condenados. Al margen de esas adiciones, puede resultar

valioso, para entender mejor la problemática suscitada por el precepto y poder, así,

valorar en qué pretendía incidir la reforma legal del 2011 sobre el texto anterior y cuáles

han sido los cambios operados por la reforma del 2014, señalar con detalle las

diferencias entre los textos. Cuyas diferencias se sintetizan como sigue 103 : a) Se ha

suprimido la exigencia de que los cargos o funciones se hubiese ostentado dentro de los

dos años anteriores a la declaración del concurso para que se les pudiera demandar

responsabilidades. Esa supresión no significa que la exigencia temporal haya dejado de

operar, pues se contiene en los artículos 164.1 y 172.2.1º, ambos con indudable

vocación de generalidad, no en vano el 164 trata de la declaración de culpabilidad del

concurso y el 172 del contenido de la sentencia de calificación. b) El actual precepto

cifra el objeto de la condena en la cobertura total o parcial del déficit. Antes, con una

redacción algo sinuosa, el objeto de la condena se concretaba en pagar a los acreedores

concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la

liquidación de la masa activa. c) Hoy el eventual beneficio de la condena se integrará

en la masa activa (172-bis.3). En el texto derogado, por el contrario, los beneficiarios

eran los acreedores concursales, lo que, ciertamente, representa un cambio. d) El texto

derogado daba a entender que la responsabilidad que establecía (que hoy se llama

concursal pero que antes no recibía ninguna denominación específica en la Ley) podía

ser exigida junto con la indemnización de daños y perjuicios del 172.2.3º; lo que, se

dice, permitiría, en principio, la acumulación de ambas pretensiones en contra de un

mismo demandado. Ese entendimiento lo propiciaba la utilización del sintagma: podrá,

además, condenar…, frente a la redacción actual, de la que se ha suprimido el adverbio

además, lo que avala la exclusividad en la reclamación con amparo material en el actual

172-bis.1. Por lo tanto, parece que hoy puede afirmarse que la responsabilidad concursal

del 172-bis y la del 172.2.3º no pueden ejercitarse ambas conjuntamente contra el

mismo demandado en un mismo proceso de calificación. e) A partir de la reforma

llevada a cabo por el Real-Decreto ley 4/2014 los socios de las sociedades de capital

pueden ser llamados como demandados a la sección de calificación. Para ello se

precisará que se hayan negado sin causa razonable o a la capitalización de créditos o a

una emisión de valores o instrumentos convertibles, siempre que esa operación de

recapitalización

Pero el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, que entró en vigor el día 9 del mismo

mes y año

se hubiese propuesto en los términos recogidos en el apartado 4º del artículo 165. f) La

segunda gran novedad de la reforma del 2014 se refiere a la introducción de la frase

final del primer párrafo del epígrafe 1 del 172-bis. El texto implicado es: …en la

medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o

agravado la insolvencia. La tortuosa redacción del párrafo, plagado de oraciones

subordinadas que hace difícil aseverar cuál sea la oración principal que rija el conjunto,

no ayuda a dilucidar el alcance de la reforma en el concreto particular que comentamos.

No obstante, la lectura más integradora nos llevaría a afirmar que la oración principal

que preside la frase en cuestión (…en la medida que la conducta…) es la que afirma: el

juez podrá condenar… Con ello se establecería en la sección de calificación un nuevo

criterio valorativo de las acciones de los demandados, de forma que la misma condena y

la cuantificación de esa condena estarían en función de la incidencia que la conducta

concreta enjuiciada hubiese tenido en la generación o en la agravación de la insolvencia.

f’) Por lo tanto, nos hallaríamos en presencia de una reforma de cierto alcance, a salvo

de la interpretación que lleguen a otorgarle los tribunales. En principio, el nuevo texto

implicaría que el juez, antes de emitir un pronunciamiento de condena, debería valorar

hasta qué punto la conducta que enjuicia ha incidido en la generación o en la agravación

de la insolvencia. Con ello se estatuiría de algún modo la exigencia de una relación de

causalidad entre el hecho enjuiciado y la insolvencia. La pregunta que, por el momento,

no tiene respuesta es si esa valoración servirá para decidir el pronunciamiento de

culpabilidad o solamente para decidir sobre la cuantía de la responsabilidad. No

obstante, no debe perderse la perspectiva de que un semejante criterio valorativo ya

estaba —y está aún— en el último párrafo del mismo epígrafe 1 104 . g) Con la

introducción en el artículo 172-bis.1 de la frase que comentamos (…en la medida

que…) la Ley Concursal ha procedido a adoptar uno de los criterios más significativos

plasmados en algunos de los votos particulares emitidos a determinadas sentencias del

Tribunal Supremo (los cuales analizamos más abajo, epígrafe III.2.C del capítulo

III).Por lo tanto, ya no es solamente que los jueces interpreten con sus sentencias unas

leyes abstrusas y asuman con esa labor el papel de legislador, sino que ahora además

son los votos particulares —que, por definición, no expresan el criterio mayoritario de

los tribunales— los que han marcado las pautas que el Gobierno ha seguido en la

confección de ese particular de la reforma del Real Decreto-ley 4/2014. Un ejemplo de

cuanto decimos se contiene en el voto particular a la sentencia de 21 de mayo de 2012

105 : …es lógico que el criterio para apreciar en cada caso la responsabilidad de

aquellos administradores o liquidadores sociales y su alcance sea la incidencia que la

conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la

generación o agravación de la insolvencia. …el criterio de imputación de

responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del

administrador o liquidador hubiera tenido en la agravación o generación de la

insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o

agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que

ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit

concursal… B) Características a) La responsabilidad del 172-bis.1 solamente podrá

exigirse cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como

consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. Y no, por lo tanto, en otros

supuestos. b) La eventual condena —presidida necesariamente de una previa petición al

respecto— alcanzará en potencia a quienes hubieran sido responsables de la

dirección/gestión de la empresa concursada en los dos últimos años precedentes a la

declaración del concurso, y a los socios de las sociedades de capital. El precepto que

estudiamos no limita la responsabilidad a ese lapso temporal de los dos años —

simplemente, no indica nada al respecto—, pero, como se ha dicho, debemos entender

aplicables los artículos 164.1 y 172.2.1º. En efecto, ambos establecen, que las personas

afectadas por la calificación deberán haber ostentado el cargo o ejercido la función de

que se trate dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso

106 . c) Los posibles afectados por la sentencia de calificación serán (con las

prevenciones que efectuaremos en relación con los cómplices): los administradores de

hecho o de derecho, los liquidadores de hecho o de derecho, los apoderados generales y

los socios. d) Parecería que, por exclusión, no podrán ser condenados por este precepto

los cómplices, que no aparecen listados en él. Pero es factible plantearse reservas al

respeto según qué lectura se practique del 172.2.1º. En efecto, en principio la categoría

de afectado excluye a los cómplices, en tanto que el artículo señala que la sentencia

deberá precisar: 1º. La determinación de las personas afectadas por la calificación, así

como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Por lo tanto, los cómplices serían otra

cosa diferente, en tanto que no serían afectados —aunque, obviamente, deberán ser

demandados en aquella condición para que puedan ser condenados. Pero sí podrían ser

condenados como tales cómplices por haber cooperado con los afectados a la

realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como

culpable (artículo 166). La contradicción radica en que los cómplices aparecen en el

precepto que señala los sujetos pasivos de la sentencia de calificación cuando ese

pronunciamiento es el de la culpabilidad del concurso (172.2.1º), pero sin embargo

están ausentes de la relación de los eventuales condenados a la cobertura del déficit

(172-bis.1). Por lo demás y para completar la disonancia, el artículo 166 define a los

cómplices como aquellos que hubieran cooperado en la realización de cualquier acto

que hubiera fundado la calificación de culpabilidad del concurso. Ergo, los cómplices

pueden ser sujetos pasivos de la declaración de culpabilidad del concurso en tanto que

potenciales cooperadores en los hechos, pero son omitidos de la relación de eventuales

destinatarios del reproche en el supuesto de responsabilidad concursal del 172-bis.1. e)

La condena podrá extenderse a la cobertura total o parcial del déficit concursal. Es

decir, a la cobertura de la porción de los créditos que no hubiesen sido satisfechos a la

conclusión de las operaciones de liquidación de los activos. En la práctica suele ser

bastante frecuente —impuesto por la propia dinámica del proceso— que las sentencias

de condena a la cobertura del déficit concursal no puedan cifrarse en una cantidad

líquida y determinada —tampoco parece que la Ley lo exija—, sino que se refieran a un

tanto porcentual de ese déficit, cuyo montante exacto la administración concursal tal vez

no esté en disposición de conocer en el momento en que interpone la demanda de

calificación ni tampoco cuando se celebre, si se celebra, la vista oral 107 . f) Se

contempla una especialidad para los supuestos en que el concurso ya hubiese sido

calificado como culpable en su día y se reabriese la sección por incumplimiento del

convenio aprobado. Esa especialidad consiste en que el tribunal atenderá a una doble

serie de hechos para fijar —léase, para cuantificar— la condena a pagar el déficit

concursal. A saber, los declarados probados en la sentencia de calificación 108 y los

que determinaron la reapertura de la sección (los hechos que promovieron la declaración

de incumplimiento del convenio). g) En caso de pluralidad de condenados la sentencia

deberá individualizar la cantidad objeto de condena para cada cual. Esa

individualización se fundamentará en la participación en los hechos que hubieran

determinado la calificación de culpabilidad del concurso. La individualización de las

consecuencias económicas de la condena no solventa, sin embargo, la disparidad de

pareceres en orden a si se está en presencia de una responsabilidad solidaria o

mancomunada. 101 También se la designa en ocasiones con las denominaciones de

responsabilidad concursal por déficit y responsabilidad concursal por déficit en la

liquidación de los activos empresariales. De forma más simplificada y habitual,

responsabilidad concursal. 102 Fue publicado en el BOE el día 8 de marzo de 2014 y

su disposición final undécima estableció que entraría en vigor al día siguiente de su

publicación. 103 No obstante las modificaciones normativas de la reforma del año 2011,

no quedará afectada la validez de la jurisprudencia que citaremos más adelante (que

prácticamente se refiere toda ella al 172.3 con el contenido que tenía antes de la

reforma), porque las modificaciones alcanzan más bien a cuestiones adyacentes. En

efecto, la esencia de la responsabilidad es idéntica en el precepto derogado y en el

actual. Ambos —el 172-bis.1 actual y el antiguo 172.3— trataban y tratan de la misma

materia, a saber, la responsabilidad que puede nacer cuando la sección de calificación se

siga como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. Por lo que se refiere a

la reforma del 2014 y como se ha comentado en pasajes anteriores, no existe aún, al

cierre de la edición de este libro, jurisprudencia alguna que la aplique. 104 En caso de

pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer

por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran

determinado la calificación del concurso. 105 Formulado por el magistrado Sr. Sancho

Gargallo. 106 Al margen de la incomprensible introducción de la insólita y desconocida

categoría de afectados a la que luego aludiremos al tratar de las cuestiones procesales

(V), la Ley Concursal opta por entremezclar el tiempo en el ejercicio del cargo con la

prescripción de los hechos. Ello provoca la consiguiente confusión de figuras que

deberían estar bien delimitadas en beneficio de la siempre anhelada seguridad jurídica.

El texto no habla, por lo tanto, del tiempo de la comisión de los hechos, sino de que los

eventuales responsables deberán haber ostentado el cargo o ejercido la función de que

se trate en un determinado período previo a la declaración del concurso. En definitiva,

esa precisión legal no se entiende a qué obedezca porque lo que realmente debería

importar es la posible imputación a alguien de unos hechos —en su caso, no prescritos

—, y no el momento en que determinado cargo se ostentaba. Por el contrario, se muestra

favorable a esa regulación HERNANDO, “Calificación del concurso” (pgs. 56 y 57)

para quien ese elemento temporal lo que realmente hace es delimitar la misma noción

de persona afectada por la calificación y considera que es correcta la previsión de la

Ley porque introduce un cierto grado de seguridad jurídica. 107 Como enseña el

artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es factible que la sentencia fije

únicamente las bases a partir de las cuales se cuantificará posteriormente la condena,

siempre que para ello no se requiera nada más que la práctica de una operación

matemática sencilla con motivo de la ejecución de la sentencia. 108 El artículo habla de

hechos probados, pero no es pacífico que las sentencias del orden jurisdiccional civil

deban contener obligadamente un apartado de hechos probados (artículo 209.2 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil). En efecto, en ese artículo se afirma que en los antecedentes de

hecho se consignarán los hechos probados, en su caso. Por lo tanto, la remisión a los

hechos probados que efectúa el artículo de la Ley Concursal pudiera ser una remisión en

el vacío.

III.2. La discutida naturaleza de la responsabilidad concursal por déficit A)

Preliminar Si algún particular de la sección de calificación ha merecido la especial

atención de los autores y de los tribunales —con polémicas más o menos encendidas y

debates más o menos profundos— ha sido el relativo a la responsabilidad concursal y,

con más precisión, a su naturaleza jurídica. Valga señalar que esos recurrentes

despliegues dialécticos, que no parece que vayan a tener un final próximo, se originan,

como ha señalado alguna sentencia 109 , a partir o gracias a un texto legal muy

defectuoso —el calificativo es voluntariamente contenido— que, con escasísimo rigor

técnico y nula claridad conceptual, ha elaborado una suerte de amalgama informe en la

que se acumulan responsabilidades de diferente signo, cualificación y origen. Esas

responsabilidades, además, se dirimen a través de un procedimiento esencialmente

caótico que cuestiona, en su estricta literalidad, el derecho fundamental a la tutela

judicial efectiva. Del lado de la jurisprudencia, de la que se confiaba que aportaría ya

inicialmente las dosis imprescindibles de certeza y seguridad, se ha transitado desde una

tesis hasta la otra —sin olvidar las eclécticas— con la consecuente dispersión de ideas

por el trayecto 110 . En efecto, las primeras sentencias se abrazaron a las tesis

indemnizatorias y las últimas —en especial, a partir de la de 21 de mayo de 2012—

sugieren que el Tribunal Supremo se inclina por el modelo sancionador. Pero los

circunloquios son tan abundantes que parecería que se quisiese evitar precisamente

aquello que se reclama, que no es otra cosa que la definición. Así pues, se está a la

espera aún de la elaboración de unos conceptos nítidos que sean susceptibles de

conformar una línea aplicable en la generalidad de los casos. A pesar de ello,

reiteramos, después de casi una veintena de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo

en materia de calificación del concurso hasta el mes de noviembre de 2013, se intuye —

solamente se intuye— que las postreras avalan la conceptuación de una pauta mucho

más próxima a la objetivación de la responsabilidad concursal que a otra cosa diferente.

Con los matices que, sin duda, deberemos analizar, la idea de la responsabilidad

concursal entendida como una sanción por deudas ajenas se impone (al menos, es la

más cercana en el tiempo). El debate, no obstante, se mantiene fiel a sí mismo asentado

en un texto legal inaprehensible que es la causa primera del magnífico desconcierto que

preside el conjunto. Las posturas dialécticamente enfrentadas son dos y, valga decirlo,

la adopción de una u otra tiene una transcendencia práctica de singular relieve que

traspasa con mucho el mero interés académico para incidir en el conjunto de la vida

económica y en la futura estructura funcional de las sociedades mercantiles. Si la

responsabilidad concursal se enmarca, pues, en el ámbito de la responsabilidad por

daños, los requisitos que deberán concurrir para apreciarla serán más exigentes y, por lo

tanto, las eventuales condenas más limitadas en número. Esa mayor exigencia se

derivaría de la obligada constancia de una omisión dolosa o culposa, de la producción

de un daño concreto valorable económicamente y, en fin, de la relación de causalidad

entre aquel hecho y ese daño (para algunos, la insolvencia en sí misma considerada,

para otros la insatisfacción del crédito en todo o en parte). Por el contrario, si la

responsabilidad concursal se catalogase como una responsabilidad-sanción, su

objetivación constituiría un correlato necesario y la imposición de la correspondiente

condena a la cobertura del déficit no demandaría nada más que la liquidación deficitaria

de la empresa y la posibilidad de atribuir a alguien alguna de las conductas enunciadas

en la Ley (a partir de las presunciones específicas del 164.2 y 165 o del principio

genérico del 164.1). B) La tesis de las audiencias provinciales 111 En las sentencias

dictadas por las audiencias provinciales queda reflejada la escisión entre los partidarios

de entender la responsabilidad concursal como resarcitoria del perjuicio causado, propia

del derecho de daños, y los que la conciben como una sanción. En las líneas que siguen

analizaremos y clasificaremos esa dualidad de criterios, en el bien entendido que

tampoco las audiencias provinciales han mantenido, cada una de ellas, pautas

unidireccionales, sino que las han ido modificando al compás de las previas

modificaciones operadas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (o, para ser más

precisos, según lo que colegían que el Tribunal Supremo quería decir en cada momento,

que no era fácil). A partir de mediados del año 2012 se observa una clara tendencia de

los tribunales que divergían de la tesis sancionadora a converger con ella, de tal forma

que hoy la tesis indemnizatoria es solamente residual. B.1) El máximo exponente de la

tesis indemnizatoria, la que concebía la responsabilidad concursal como una

responsabilidad resarcitoria del perjuicio causado, era la Audiencia Provincial de

Barcelona. Los ejemplos que enunciaremos marcan, sobre todo, la exigencia de que se

acredite la relación de causalidad entre la conducta enjuiciada y el daño producido, cuyo

daño consistirá bien en la lesión total o parcial de los derechos de crédito de los

acreedores, bien en la misma insolvencia. Se señalaba, en efecto, que los créditos no

satisfechos constituían el perjuicio causado como consecuencia de la insolvencia de la

empresa y que la facultad judicial de modular la condena solamente podía explicarse a

partir de una relación causal entre el daño y el título de imputación del 164.1 112 : – La

sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2007 113 :

[FD noveno] En ocasiones anteriores hemos interpretado este precepto [el 172.3]

guiados especialmente por los criterios hermenéuticos gramatical y lógico…que nos

llevaban y llevan en la actualidad a considerar que se trata de un supuesto de

responsabilidad por daño y culpa, pues presupone su concurrencia. Por una parte, la

responsabilidad procede únicamente cuando se opte por la liquidación como solución

al concurso, y el objeto de la condena es el pago de la totalidad o parte de los créditos

concursales no satisfechos con la liquidación. En realidad, estos créditos no satisfechos

con la liquidación son el perjuicio sufrido por los acreedores concursales como

consecuencia del estado de insolvencia del deudor. Y la condena a indemnizar procede

imponerla sólo en el caso de concurso culpable, esto es, cuando en la generación o

agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave…Contribuye a

argumentar así el tenor literal del artículo 172.3 de la Ley Concursal, que no se refiere

a la imposición de una sanción automática, sino que otorga al juez la facultad de poder

condenar o no a los administradores:”la sentencia podrá, además, condenar a los

administradores”…Luego, si el juez puede condenar, es que también puede no

condenar. Y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio y éste responde al

esquema de la responsabilidad por daño y culpa. – La sentencia de la Audiencia

Provincial de Barcelona de 11 de marzo de 2009 114 : [FD octavo] Venimos

manteniendo, en síntesis, que en la determinación de la responsabilidad concursal

conforme al artículo 172.3 opera como elemento esencial la existencia de una relación

de causalidad entre la conducta del administrador y la generación o agravación de la

insolvencia, desde el régimen de responsabilidad por daño y culpa que (así lo hemos

estimado) configura dicho precepto…En la interpretación que mantenemos, fundada en

la responsabilidad por culpa y daño, la modulación cuantitativa de la condena que

permite la norma vendrá dada por la medida en que la conducta dolosa o gravemente

negligente del administrador ha contribuido a la generación o agravación de la

insolvencia. Y es que la graduación cuantitativa que contempla el precepto sólo es

jurídicamente explicable si se atiende a un criterio de causalidad entre el daño (el

estado de insolvencia que provoca que los créditos resulten total o parcialmente

insatisfechos tras la liquidación) y el título de imputación descrito por el artículo

164.1… – La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de

2010 115 : [FD séptimo]

De este modo, el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la

incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la

calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la

insolvencia…El criterio más apropiado para argumentar esta contribución a la

generación o agravación de la insolvencia es el de la causalidad adecuada. – La

sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja de 17 de octubre de 2008 116 : [FD

quinto] En cuanto a la responsabilidad del administrador, el artículo 172.3º de la Ley

Concursal establece un sistema calificado por algunas sentencias (SAP Barcelona de 6

de febrero de 2006) como un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, esto es,

que sólo procederá cuando en la generación o la agravación de la insolvencia hubiere

mediado dolo o culpa grave…El tenor literal del 164.1º de la Ley avalaría dicha tesis

frente a quienes entienden que se trata de una sanción automática consecuencia de la

calificación de concurso culpable…/…Por tanto hay que valorar la conducta del

administrador y su participación en la generación o agravación de la insolvencia, de

tal suerte que sólo si se prueba la existencia de relación de causalidad entre la

conducta culposa y el daño o perjuicio será procedente la condena al administrador

para que indemnice el daño. B.2) Por lo que se refiere a la conceptuación de la

responsabilidad concursal como sanción, es el criterio judicial mayoritario y, hoy,

prácticamente unánime 117 . Los argumentos que se utilizan para fundamentarlo se

condensan en las siguientes aserciones 118 : – Invierten el significado del término

podrá (172-bis.1) que efectúan los partidarios de la teoría indemnizatoria y sostienen

que ese término es más adecuado para sostener la teoría sancionatoria porque,

efectivamente, es propio de las sanciones el que puedan ser moderadas por los

tribunales – La interpretación literal del actual 172-bis.1 es sólida porque el precepto no

contiene ninguna alusión a la conducta del sujeto ni a la relación de causalidad (al

contrario del 172.2.3º que habla expresamente de indemnizar los daños y perjuicios

causados). – Carecería de sentido que la responsabilidad del 172.2.3º —de la que nadie

duda que es resarcitoria— fuese de la misma naturaleza que la del 172-bis.1, porque, si

lo fuesen, se duplicarían. – Además, la medida cautelar de embargo de bienes del

artículo 48-ter, que se contempla como un instrumento de la sección de calificación y,

más en concreto, de la responsabilidad concursal por déficit, no exige en ningún caso

que al acordarla el tribunal haya de considerar la eventual presencia de la relación de

causalidad cuestionada. Al contrario, solamente requiere que resulte fundada la

posibilidad de que en la sección de calificación las personas a las que afecte el

embargo sean condenadas a la cobertura del déficit… – El paralelismo que puede

establecerse con las responsabilidades societarias, en las que también se hallan

responsabilidades por daños (con semejanza con la del 172.2.3º de la Ley Concursal) y

por deudas (con semejanza con la responsabilidad de 172-bis). – Es coherente que la

liquidación concursal, que normalmente implicará unas consecuencias más gravosas

para los acreedores que el convenio, participe de un régimen más riguroso y más

valedor de los derechos de crédito perjudicados. – Relacionado con el anterior

argumento, el establecimiento de una regulación que pretenda inhibir las liquidaciones

empresariales mediante la eventual sanción de quien se vea inmerso en ellas, constituye

una forma indirecta de estimular la concertación de convenios con los acreedores. – En

la tramitación parlamentaria de la Ley Concursal se rechazaron enmiendas que

pretendían introducir claramente elementos de la responsabilidad por daños en la

responsabilidad concursal del actual 172-bis. Son muy numerosas las sentencias de las

audiencias provinciales que aplican el criterio de la responsabilidad concursal como

sanción. A título de muestra y sin perjuicio de las que se reseñarán en sucesivos

epígrafes, mencionamos las siguientes: – La sentencia de la Audiencia Provincial de

Granada de 14 de diciembre de 2007 119 es, probablemente, de las pioneras. Después

de aludir a la polémica naturaleza de la responsabilidad concursal, sienta que con ella se

trata de proteger a los acreedores que hayan visto dañado su derecho de crédito y que

constituye un a modo de reacción al fracaso que supone la apertura de la liquidación

de un patrimonio insuficiente. La sentencia es abiertamente crítica con la construcción

legal y entiende que, si concurren los presupuestos normativos, debe entenderse como

una responsabilidad de carácter objetivo; [FD cuarto] Se instaura así una

responsabilidad especial, de enigmática redacción en palabras de algún autor, difusos

contornos, tanto contextuales como teleológicos, y acusada inseguridad, donde

cualquiera que sea la denominación y carácter que se le asigne dentro del debate

doctrinal… [FD quinto] Responsabilidad, pues, objetivada en todo caso por el

legislador, con tal que concurran sus presupuestos normativos y donde, a los

presupuestos indicados: concurso culpable y fallido tras la liquidación del concurso

con incapacidad patrimonial para satisfacer todos los créditos (responsabilidad por

deudas) será necesario también que a los administradores les sea imputable a título de

dolo o culpa grave, tanto el abocar a la sociedad a la situación de insolvencia que

justifica el concurso, como su desenlace y agravación, en su caso …/… …el artículo

172.3 prevé una pena civil por voluntad de la ley (ope legis) que, además de resarcir a

los acreedores…sanciona al administrador… 120 da cuenta del mantenimiento de su

postura anterior relativa a la consideración de la naturaleza de la responsabilidad

concursal como resarcitoria o indemnizatoria y del cambio que ahora opera con

fundamento en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre y 17 de noviembre

de 2011. Expone que si bien el Tribunal Supremo aún no ha resuelto todas las dudas

que genera la interpretación de esos preceptos (se refiere al antiguo 172.3 y al actual

172-bis), entiende que lo que afirma es que se trata de una responsabilidad por deudas

cuyo criterio de atribución es el riesgo creado por la actividad económica desarrollada,

que concluyó en la insolvencia. Responsabilidad similar, añade, a la norma del artículo

367 de la Ley de Sociedades de Capital. En consecuencia, como tal norma de

imputación de los riesgos, el artículo 172-bis debe ser aplicado siguiendo las reglas

propias de la imputación objetiva (epígrafe 9 del FD quinto). – La sentencia de la

Audiencia Provincial de Alicante de 24 de febrero de 2009 121 atribuye a la

responsabilidad concursal, con reiteración y sin ambages, la naturaleza de

responsabilidad objetiva sancionadora. Al mismo tiempo soslaya las dudas suscitadas

por el término podrá del mencionado artículo por el procedimiento de relacionarlo con

la obligada previa petición de parte, de tal manera que sin esta petición el tribunal no

podrá emitir una condena de oficio 122 : [FD tercero] …esta Sección ya se ha definido

en resoluciones anteriores…en el sentido de atribuir a la responsabilidad concursal

por déficit patrimonial…la naturaleza de responsabilidad objetiva sancionadora y

rechazar la tesis que le atribuye la naturaleza de responsabilidad por daños-culposa-

causal. […/…] A juicio de esta Sala esta responsabilidad se configura como objetiva,

desprovista de todo elemento culpabilístico en la producción de la insolvencia, por lo

que basta la petición de parte (de ahí el término “podrá”, pues si no existe ésta el juez

no puede condenar) y la concurrencia del elemento objetivo, consistente en que la

sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la

apertura de la fase de liquidación para que haya de aplicarse esta responsabilidad

sanción.

– La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de abril de 2012

– La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo de 2008

123 advierte que en el sistema de responsabilidad-

– La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 27 de octubre de 2010 sanción

que propugna también se admiten causas justificativas que sustenten una sentencia

absolutoria/desestimatoria de la demanda de calificación. Añade que los conceptos de

culpa e imputación son también propios del ámbito de la responsabilidad civil en cuyo

ámbito la facultad de moderación tiene su reconocimiento expreso (artículo 1154 del

Código Civil).Finalmente, sostiene que la sanción que se impone al amparo del 172-bis

goza de un marcado carácter finalista porque pretende constituirse en garantía a favor de

los acreedores para el cobro de sus créditos. [FD cuarto] …la propia exigencia de un

doble requisito para la condena por deudas, culpabilidad y liquidación, es indicativa,

primero, de la absorción de las causas de culpabilidad del concurso en el presupuesto

sancionador y, en segundo lugar, que la ubicación de la previsión sancionatoria de que

se trata se proyecta en un marco extremadamente gravoso y de cuya deriva la

contribución de los órganos gestores de la persona jurídica es casi objetivable. …/…

Por tanto y sin desdeñar otros argumentos…la conclusión que alcanzamos es que la

responsabilidad que contempla el artículo 172.3 de la Ley Concursal se articula como

un caso de responsabilidad sanción claramente finalista, la de ser garantía última para

los acreedores, eliminado los obstáculos que se les presentarían de tener que acudir a

las acciones de responsabilidad societaria, al cobro de sus créditos con cargo a los

administradores declarados culpables de la situación impeditiva de la ordinaria

satisfacción de los mismos. 124 alude, al pronunciarse sobre el carácter objetivo de la

responsabilidad concursal, a la polémica doctrinal y a la falta, entonces, de

pronunciamientos del Tribunal Supremo que unificasen los criterios judiciales. Afirma

que la responsabilidad concursal se trata de una responsabilidad por deudas, cuyo

criterio sienta sobre todo en la interpretación literal del 172.3 (hoy, el 172-bis). Ese

precepto, sostiene, no hace mención alguna a la conducta del sujeto ni a la eventual

exigencia de relación de causalidad entre su conducta y el daño producido. C) La

doctrina del Tribunal Supremo. Los votos particulares El Tribunal Supremo ha tratado

de la controvertida responsabilidad concursal por déficit —no únicamente controvertida

en lo que se refiere a su naturaleza— en un número considerable de sentencias 125 . De

las diecinueve que, salvo error, ha dictado en materia de calificación del concurso en

aplicación de la vigente Ley Concursal, la mayoría han analizado el antiguo artículo

172.3 (sustituido por el actual 172-bis.1) 126 . Ello, a saber, ese tratamiento ya

ciertamente profuso del tema, no ha supuesto que las incertidumbres se disipasen ni que

pueda hablarse de un cuerpo de doctrina consolidado en una dirección determinada y

franca. Que esto es así, es decir, que todavía está por llegar la solidez argumentativa que

sea inteligible y que convenza precisamente por su nitidez, lo acredita, por un lado, la

perplejidad que persiste en los operadores jurídicos. Por otro, la evolución observada en

las últimas sentencias hacia la definición de la responsabilidad concursal como una

responsabilidad por deudas, sin abandonar, no obstante, un discurso plurivalente y/o

ambiguo que no sabemos si acabará por adentrarnos en un territorio nuevo que no es

factible identificar aún. Añadiríamos la falta de un criterio único que denotan las

particulares visiones de cada ponente. Y, finalmente, los votos particulares del

magistrado Sr. Sancho Gargallo, los cuales, al margen de su loable pretensión de aportar

coherencia y seguridad al sistema, de momento no pasan de ser elaboradas muestras de

disidencia que tienen como base analítica el derecho que, según su autor, debería ser.

Así, pues, del estudio pormenorizado de las diversas sentencias del Tribunal Supremo

dictadas en materia de la responsabilidad concursal podremos seguir el curso de la

evolución jurisprudencial sobre la materia. Como es obvio, las últimas resoluciones

coincidentes habrán de merecer, desde el punto de vista de su utilidad práctica, una

mayor atención si conforman, como parece que lo hacen, una línea símil. Las

afirmaciones más destacables que se contienen en esas diversas sentencias se sintetizan

como sigue (en la medida de lo posible, el orden seguido es el cronológico): a) Niegan

la naturaleza sancionatoria del 172.3 o la sancionatoria en sentido estricto (cuya

segunda acepción —sancionadora en sentido estricto— no explican) y le atribuyen la

de responsabilidad por daño, dado que la responsabilidad de los administradores o

liquidadores sociales —sean de hecho o de derecho— deriva de serles imputable —por

haber contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación del estado de

insolvencia de la sociedad concursada 127 …En otro lugar se sostiene que la naturaleza

de la responsabilidad no era sancionatoria en sentido estricto, sino más bien

resarcitoria de los insatisfechos acreedores 128 . b) Comparan la responsabilidad

concursal con la del artículo 105.5 de la derogada Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada, a la que se le confiere una estructura más objetiva que la

señalada en el motivo. En el mismo contexto de comparar ambos tipos de

responsabilidades (la societaria por no proceder a la disolución y liquidación de la

sociedad y la concursal) y seguir negando el carácter sancionatorio de la responsabilidad

concursal, señala el Tribunal Supremo que a pesar de que aquella norma (la del 105.5 de

la LSRL) se traducía en una medida aflictiva para su autor y que su pretensión era

proteger los intereses de los acreedores sociales, esa función protectora impedía, no

obstante, calificar la referida norma como sancionadora 129 . c) Afirman que la

realización de las conductas del 164.2.1º no exige que el agente tenga consciencia del

alcance y significación jurídica de su acción u omisión, ni que el resultado del

comportamiento sea querido por él 130 . d) La condena a los administradores a pagar el

déficit concursal no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso

como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Esa justificación añadida

parece que se refiere a que los tribunales, antes de pronunciar la condena, deben valorar

los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento del administrador 131

. e) Las conductas de 164.1 se tipifican por el resultado y las del 164.2 son de mera

actividad 132 . f) La Ley Concursal utiliza dos criterios para delimitar cuándo un

concurso puede ser calificado como culpable, a saber: 1) De acuerdo con el 164.1, se

exige la producción dolosa o culposa de la insolvencia o su agravación; 2) De acuerdo

con el 164.2, se prescinde de considerar la causa o causas que hayan producido o

agravado la insolvencia y se atiende únicamente a la ejecución de alguna de las

conductas descritas en aquel epígrafe (el 2 del 164). Por lo tanto, la comisión de una de

las seis conductas descritas en el 164.2 basta para determinar la calificación de

culpabilidad, sin que se requiera contemplar la incidencia que eventualmente hayan

tenido en la insolvencia. Así las cosas, el artículo 165 tendría un papel meramente

complementario del 164.1 133 . g) Los tribunales deben identificar los criterios que han

llevado a condenar a los administradores al pago del déficit concursal; por ello procede

declarar la nulidad de la sentencia que no lo haga (sin perjuicio de mantener la

declaración de culpabilidad del concurso) 134 . En los siguientes términos: Adolece, al

fin, la sentencia recurrida, de la ausencia de la necesaria expresión de los criterios que

llevaron al Tribunal a condenar a los administradores de la sociedad al pago de las

deudas

sociales. h) Catalogan la responsabilidad del 172-bis como un supuesto de

responsabilidad por deuda ajena, cuya catalogación clarifica las cosas, y descarta que

se trate de una responsabilidad por daños 135 . Se añade que de la calificación del

concurso como culpable no deriva necesariamente la condena de los administradores de

la sociedad concursada a pagar el déficit concursal. Sostiene, además, que ante la

insuficiencia de la norma a la hora de identificar a los concretos administradores que

debían responder y cuantificar esa responsabilidad, es adecuado, prescindiendo

totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, atender a

la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los

hechos 136 . i) La discrecionalidad judicial ha de operar a la hora de identificar a los

administradores responsables y de cuantificar sus respectivas responsabilidades 137 .

Los tribunales han de valorar conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el

reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento

de cada uno de los administradores… j) Insiste en que en la aplicación del actual 172-

bis debe prescindirse de considerar si existe o no un daño indemnizable y si la conducta

imputada a los administradores ha incidido en algún sentido en la causación o

agravación de la insolvencia. Y en orden a catalogar la responsabilidad estudiada como

una responsabilidad por deuda ajena, alude a la interpretación sistemática de la Ley

Concursal y argumenta que la responsabilidad del artículo 172-bis es diferente a la del

172.2.3º, la cual sí puede clasificarse como indemnizatoria 138 . En estos términos

textuales (con transcripción de cuanto al respecto sentó en su sentencia de 16 de julio de

2012): …dicha norma [se refiere al actual 172.bis] no establece una indemnización por

el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa

grave…sino…un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, cuya exigibilidad

requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador…que el concurso fuese

calificado como culpable, la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de

créditos fallidos o déficit concursal…no queda oscurecida la naturaleza de la

responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye

al juez, tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su

alcance cuantitativo, algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que

necesariamente debe responder de todos los causados… k) Se han de tener en cuenta

las circunstancias subjetivas y objetivas del caso para valorar adecuadamente la

intensidad del reproche. En estos términos 139 : …es necesario que el juez valore,

conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los

distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los

administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el

que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del

concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del

artículo 164…, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo…

l) Deberá valorarse el comportamiento de los demandados a la luz de los criterios de

imputación que resulten coherentes con los de calificación del concurso 140 . m) La

individualización de la condena exige considerar: la gravedad objetiva de la conducta y

el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la

calificación del concurso, sin tener en cuenta la incidencia que esas conductas hubiesen

tenido en la causación o la agravación de la insolvencia 141 . Análisis de los votos

particulares Los votos particulares del magistrado Sr. Sancho Gargallo, con

razonamientos lógico/sistemáticos que tienden a afirmar sus propias razones pero

también a evidenciar las contradicciones de las sentencias sobre las que disiente, no han

tenido aún la suficiente capacidad de convicción como para cambiar la línea

mayoritaria. Desde algún sector de la doctrina se oyen voces que anuncian que esos

votos particulares serán asumidos, en poco tiempo, por la integridad del Tribunal

Supremo por el aporte que efectúan, se dice, de claridad y seguridad jurídica. Esa

asunción —que implicaría un cambio bien notable en relación con la línea marcada por

las últimas sentencias—, no deja de ser, no obstante, una eventualidad conjetural que ni

se sabe si sucederá y, si sucede, no se sabe cuándo. Sea como fuere, ya hemos visto

antes (Capítulo III, letra g/ de los antecedentes) cómo alguno de los presupuestos de

esos votos particulares han influido en el Gobierno con ocasión de ser recogidos en el

Real Decreto-ley 4/2014. De cualquier forma, que en el futuro la actual y justificada

sensación de desconcierto llegue a disiparse de la mano de una jurisprudencia clara —

cualquiera que sea— que marque unas líneas identificables y sin disonancias, constituirá

una mejora, pero, al fin y a la postre, tampoco será la solución que cabe esperar de un

sistema legal pensado para que los jueces apliquen unas leyes que previamente les han

sido dadas, y no para que sean ellos mismos los que las elaboren. Siempre será preciso

interpretar, se afirma, siempre será preciso trasladar el supuesto genérico de la ley al

caso concreto que se debe juzgar, pero para que esa labor no se desvirtúe y la

interpretación pase a ser otra cosa bastante diferente, son necesarias leyes congruentes,

ordenadas y bien escritas que sea una plasmación nítida y sin torpezas inasumibles de

los derechos que se quieren proteger, de las conductas que se quieren reprobar, de las

consecuencias de esa reprobación y, en fin, de la forma organizada en que el conjunto

discurrirá a través de un proceso. Sea como fuere y sin perder la perspectiva de que esos

votos particulares no constituyen, como es obvio, jurisprudencia, puede ser útil

significar sus ideas más remarcables 142 : a) La Sala ha entendido que como la condena

a los administradores de la concursada no es una consecuencia necesaria de la

calificación de culpabilidad, precisa de una justificación añadida. b) Si el Tribunal ha

negado la naturaleza sancionadora a la responsabilidad, el criterio de imputación ha de

acomodarse al daño producido y no a la negada naturaleza sancionadora, que es lo que

las sentencias finalmente efectúan 143 . c) El criterio para aplicar en cada caso la

responsabilidad de los administradores y su alcance debería ser la incidencia de la

conducta enjuiciada en la generación o agravación de la insolvencia. d) La remisión a

argumentos de derecho comparado sirve para razonar que para que los administradores

sociales puedan ser condenados a pagar una parte o la totalidad del déficit, debe exigirse

una relación de causalidad entre la conducta enjuiciada y la insuficiencia del activo. e)

El administrador debería responde en la misma medida en que su actuación haya

contribuido a la producción o agravamiento de la insolvencia. f) Con el actual sistema

una desviación de un administrador por un montante determinado le puede reportar una

condena por una cantidad muy superior. g) La seguridad jurídica exige que se conozca

de antemano el criterio claro de imputación de la responsabilidad. h) Las pautas

jurisprudenciales patentizan la extrema vaguedad de los criterios marcados

jurisprudencialmente para exigir la responsabilidad a cubrir el déficit concursal. i)

Critica el cambio de criterio efectuado por la sentencia de 16 de julio de 2012 cuando

sostuvo que la responsabilidad concursal a

la cobertura del déficit se trataba de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena. j)

Disiente de la equiparación de la responsabilidad concursal con la del artículo 367 de la

Ley de Sociedades de Capital. k) Denuncia que faltan parámetros que definan por dónde

puede discurrir la discrecionalidad judicial, cuyos parámetros sirvan para otorgar

previsibilidad a los enjuiciamientos 144 . l) La graduación de la responsabilidad debería

justificarse con fundamento en conductas vinculadas con los motivos que han

provocado la declaración de culpabilidad del concurso. D) Conclusiones No obstante

todo cuanto antecede, el análisis mejor cohonestado con el estudio sistemático del texto

legal y los argumentos discursivos más sólidos para convencer de la oportunidad y

razón de una determinada línea ya estaban, a nuestro parecer, escritos algunos años

antes de que el Tribunal Supremo se pronunciase por primera vez. En efecto, la

sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2008 contiene todo

un catálogo muy bien estructurado de reflexiones que, por lo que se conoce, no han sido

superadas 145 . De esa sentencia extraemos un a modo de esquema sintético con la

pretensión de que sirva de enunciado de nuestras propias conclusiones sobre la

interpretación/aplicación más precisa acerca de la figura legal de la responsabilidad

concursal por déficit. Esos argumentos se sintetizan en los términos que siguen: a) Se

trata de una responsabilidad por deudas, “ex lege”. b) No se deriva de forma automática

de la declaración de culpabilidad del concurso, sino que exige que pueda practicarse una

imputación subjetiva a determinados administradores o liquidadores sociales. c) No se

precisa ningún otro reproche al margen del que resulta de la atribución a esos

administradores de la conducta determinante de la calificación del concurso como

culpable. d) No es necesario que se pruebe la existencia de una relación de causalidad

entre la conducta reprobada y el déficit patrimonial 146 . Por lo que se refiere a los

fundamentos que permiten a la Audiencia Provincial afirmar lo que afirma, la sentencia

expone los siguientes: a) La literalidad del antiguo artículo 172.3 (hoy 172-bis), en el

que no se contiene ninguno de los elementos propios de una responsabilidad resarcitoria

o por daños. Al contrario, no hay mención alguna a la exigencia de una relación de

causalidad entre una determinada conducta y la causación de un daño, sino que lo que el

precepto establece —de conformidad con su escueta lectura— es una responsabilidad

por deuda ajena. b) El análisis sistemático del precepto en relación con la

responsabilidad a pagar los daños y perjuicios causados a que se refiere el artículo

172.2.3º 147 . La responsabilidad a pagar los daños es resarcitoria por cuanto de su

misma dicción se deriva la necesidad de acreditar la realidad del daño, su entidad y la

relación causal entre la actuación del responsable y el resultado producido. No tendría

ningún sentido que la responsabilidad del 172-bis fuese también de la misma naturaleza

porque implicaría una redundancia, sería superflua. La responsabilidad del 172-bis se

reserva, así, para los supuestos más graves, que son aquellos en los que se ha abierto la

fase de liquidación y que, además, presentan déficit concursal. En tales casos, la Ley

establece un régimen agravado de responsabilidad civil. c) El análisis sistemático del

172-bis en relación con el 48-ter. En efecto, el 48-ter prevé una medida cautelar

consistente en el embargo de los bienes de los administradores sociales cuando de lo

actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación… sean

condenados a la cobertura del déficit…De la lectura de cuyo precepto se deriva que la

Ley no contiene ninguna exigencia relativa a la constancia, al menos indiciaria, de una

relación de causalidad entre la conducta determinante de la probable calificación de

culpabilidad y el déficit concursal que se anticipa. d) El análisis sistemático del 172-bis

en relación con las diversas modalidades de responsabilidad civil de los administradores

sociales establecidas en las leyes societarias 148 . El régimen actual instaura una

dualidad de responsabilidades: una por daños, del 236 de la Ley de Sociedades de

Capital, a la que podría equiparse la responsabilidad del 172.2.3º de la Ley Concursal; y

otra por deudas, del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, equiparable al 172-

bis de la Ley Concursal. No parece razonable que el régimen de responsabilidades de

los administradores sociales sea más severo en supuestos como el del artículo 367 de la

Ley de Sociedades de Capital, en cuyos supuestos la sociedad no ha sido declarada en

concurso y, por lo general, no se imputan conductas de tanto desvalor como las

previstas en la sección de calificación de la Ley Concursal. e) La tramitación

parlamentaria de la Ley Concursal pone de relieve que se rechazaron enmiendas que

pretendían introducir en el entonces artículo 172.3 elementos propios de una

responsabilidad resarcitoria, lo que lleva a pensar que el texto finalmente aprobado no

tendría ese carácter. f) El diferente trato que merecen en la Ley Concursal las

presunciones “iuris tantum” del 165 y las presunciones “iuris et de iure” del 164.2. Las

conductas más graves —las que se contienen en este último— suponen de por sí la

calificación del concurso como culpable sin admitir prueba en contrario y sin que sea

preciso, y este es el aspecto substancial que aquí conviene resaltar, demostrar la relación

de causalidad entre la conducta imputada y el déficit concursal (lo que concuerda con la

gravedad apuntada de las conductas y con la situación de déficit que se pretende

remediar). Por el contrario, las conductas del 165 exigen que en la declaración de

culpabilidad se aprecie la existencia de una relación de causalidad entre tales conductas

y el déficit. Ergo, concluye la sentencia que comentamos: Si interpretamos el artículo

172.3 [hoy 172-bis] …en el sentido de que establece una responsabilidad resarcitoria,

en la que es necesaria la prueba en cada caso concreto de la relación de causalidad

entre la conducta ilícita y el daño, resultará el contrasentido de que dicha

responsabilidad concursal no podrá acordarse en la mayoría de los casos de concurso

culpable, en especial en los supuestos en que las conductas han sido más graves, los

del artículo 164.2…, en las que justamente por esa gravedad, “por su intrínseca

naturaleza”, el ordenamiento jurídico exime de la prueba de la relación de causalidad

entre tal conducta y la insolvencia para que el concurso pueda calificarse como

culpable, puesto que el enlace causal se preestablece en la misma norma legal. g) La

sección de calificación persigue la consecución de dos objetivos, cuales son: la

protección de los intereses individuales de los acreedores y la tutela del interés público.

Esa conjunción de intereses explica la duplicidad de consecuencias que se anudan a la

calificación del concurso, a saber: en primer lugar, la represión de determinadas

conductas que se consideran graves e inadecuadas para el buen orden en el tráfico

mercantil; y en segundo, la satisfacción de los acreedores. Esa tutela de los intereses de

los acreedores implica, indirectamente, una protección de los intereses generales por

medio de la introducción de unas mínimas pautas éticas en el tráfico económico.

Además, supone también un modo de atribuir o distribuir los costes del daño derivado

de la insolvencia, de tal manera que 149 : …es más adecuado que soporten el daño

derivado de la insolvencia de la sociedad los administradores que han realizado tales

conductas reprobables que los acreedores, pues aunque la insolvencia del deudor es

uno de los riesgos previsibles para quienes participan en el tráfico económico, en los

casos en los que es de aplicación el artículo 172.3 [hoy 172-bis]…no está justificado

que sean los acreedores quienes soporten la insolvencia… h) El régimen de

responsabilidad que se propugna no es anticonstitucional, aunque en ocasiones se

utilicen expresiones como “responsabilidad sanción” o “sanción civil”. Y ello en tanto

que en supuestos de naturaleza similar, como el de responsabilidad civil de los

administradores sociales o por incumplimiento de la obligación de instar la liquidación

de la sociedad, el Tribunal Supremo ha proclamado su constitucionalidad. En similar

orden de cosas entiende la Audiencia Provincial que queda a salvo también el principio

de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución) porque el sistema legal identifica

los requisitos necesarios y, por lo tanto, aporta una precisión más que suficiente para

que evite toda tacha de inseguridad jurídica necesidad de optar por una naturaleza

resarcitoria para tal responsabilidad. i) Por lo que se refiere a la utilización de la forma

verbal podrá —que se conserva en el texto legal del 172-bis tras la reforma del año

2011 y que tanto debate ha suscitado—, la Audiencia Provincial lo atribuye más bien a

una imprecisión en la redacción, si bien añade que a su entender hace referencia al

hecho de que no es necesariamente exigible la responsabilidad a todo el que haya sido

administrador en los dos años precedentes a la declaración del concurso, sino que se

demanda una imputación subjetiva a cada administrador o liquidador de la conducta

determinante de la calificación…La acepción “podrá” cubriría así las dos variables:

condenar a todos o a algunos de los administradores; condenar a cubrir todo o parte del

déficit concursal. j) Finalmente, el tribunal ostenta la facultad de graduar la

responsabilidad en atención a factores tales como la gravedad de la conducta…la

intensidad de la participación de cada administrador…cuya facultad moderadora tiene

presencia en nuestro ordenamiento, como ejemplifican los artículos 1103 y 1889 del

Código Civil (y también en el 65.3 de la propia Ley Concursal). 109 En la sentencia de

la Audiencia Provincial de Lleida de 4 de enero de 2010, ya reseñada en otra nota, se

dice [FD quinto]: Ante esas dos corrientes interpretativas debemos pronunciarnos

ahora [se refiere al debate sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal del actual

172-bis.1]. De entrada, debe reconocerse que nos hallamos ante un problema

originado por lo que no es más que una deficiente técnica legislativa… 110 Artículo 1

del Código Civil […/…] 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico

con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y

aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 111 En la

elaboración del discurso que fuese —bien la llamada tesis indemnizatoria, bien la tesis

sancionatoria— es patente que han tenido un papel principal los juzgados mercantiles,

que se han visto en la tesitura de resolver en primera instancia las secciones de

calificación a partir de un texto legal faltado de casi todo. 112 En otro lugar hemos

reseñado la sentencia de la misma Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de abril de

2012 en la que da cuenta del cambio de criterio adoptado a partir de las últimas

sentencias del Tribunal Supremo. Esa fecha, 24 de abril de 2012, marca, pues, el

comienzo de la sincronía de la línea doctrinal de la Audiencia Provincial de Barcelona

con la mayoritaria, de cuyo cambio constituye una muestra evidente, por ejemplo, la

sentencia de 23 de abril de 2013. 113 Recurso 549/2007; sentencia 541/2007. Ponente,

Sr. Sancho Gargallo. 114 Recurso 640/2008; sentencia 81/2009. Ponente, Sr. Garrido

Espá. 115 Recurso 364/2009; sentencia 348/2010. Ponente, Sr. Sancho Gargallo. Esa

sentencia tuvo un voto particular de la magistrada Sra. Rallo Ayezcuren, en el que da a

conocer su parecer (5) acerca de que el artículo 172.3 (hoy, 172-bis) no exige el enlace

causal a que se refiere la sentencia. Añade que, a su entender, la responsabilidad

concursal se trata de una responsabilidad por determinadas deudas: las de la sociedad

concursada que no pueden atenderse con los bienes de ésta. 116 Recurso 200/2008;

sentencia 289/2008. Ponente, Sr. Rodríguez Fernández. 117 Entre los autores cabe

mencionar a GARCÍA-CRUCES, J.A., “La responsabilidad concursal” en La

responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles [editorial Tirant

lo Blanch, Valencia 2013, pgs 325 y ss.], quien destaca como más transcendentes dos

argumentos para fundamentar el carácter sancionador de la responsabilidad concursal

por déficit. En síntesis: a) En un lugar sistemático previo el tribunal ya ha debido

enlazar causalmente el hecho enjuiciado con la insolvencia (se trata del 164.1), por lo

tanto no es necesario una segunda acreditación de la relación de causalidad en tanto que

la propia calificación del concurso como culpable contiene la determinación de la

relación de causalidad entre tal conducta y el déficit patrimonial del concurso. b) La

interpretación teleológica o finalista abona el criterio objetivo porque la responsabilidad

concursal se reserva, en efecto, para los supuestos de más riesgo para los acreedores,

como son aquellos concursos en los que se ha abierto la fase de liquidación. 118 De

cualquier forma y como tendremos ocasión de reiterar, la mejor síntesis y la exposición

más completa y convincente de las razones que sustentan la teoría de la responsabilidad

concursal como sanción, se hallan en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid

de 5 de febrero de 2008. 119 Recurso 530/2007; sentencia 519/2007. Ponente, Sr.

Requena Paredes. 120 Recurso 608/2011; sentencia 154/2012. Ponente, Sr. Garnica

Martín. En términos idénticos se manifiesta la sentencia del día siguiente, 24 de abril de

2012, del mismo ponente (recurso 696/2011; sentencia 155/2012). 121 Recurso

133/2008; sentencia 82/2009. Ponente, Sr. García-Chamón Cervera. 122 Afirmación

que nos remite al principio de justicia rogada que contempla el artículo 216 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil: Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las

aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley

disponga otra cosa en casos especiales. 123 Recurso 690/2009; sentencia 464/2010.

Ponente, Sr. Soler Pascual. El lugar reservado para tratar de las cuestiones procesales de

la calificación del concurso es otro, pero, no obstante, mencionemos a título informativo

y para contrastarlo con su cambio de criterio posterior (vid. la sentencia de 20 de

diciembre de 2012) que esa sentencia —la de 24 de febrero de 2009— afirma en

términos taxativos que la restricción a la legitimación en la sección de calificación es tal

que los acreedores no son parte, no pueden asistir a la vista, ni pueden proponer

prueba ni, desde luego, formular calificación vinculante (FD primero). Es cierto, no

obstante, que entre ambas sentencias medió una reforma legislativa (la del año 2009, en

vigor desde el 1 de abril de 2009) que justificó el cambio de criterio interpretativo sobre

la cualidad de parte procesal de los acreedores personados. 124 Recurso 58/2008;

sentencia 57/2008. Ponente Sr. Vela Torres. 125 En una de esas sentencias sostiene que

la polémica es de esencia dogmática, muy actual pero de escasa utilidad para la

interpretación de los preceptos concernidos… (se trata de la sentencia de 21 de marzo

de 2012; recurso 389/2009; ponente, Sr. Ferrándiz Gabriel). 126 Hasta el 28 de febrero

de 2014 se han dictado, salvo error, veintiuna sentencias, en las siguientes fechas

(algunas carecen de interés para el tema que ahora tratamos porque se refieren a

cuestiones de carácter procesal y/o de derecho transitorio, pero igualmente las

indicamos): 22 de abril de 2010; 23 de febrero de 2011; 12 de septiembre de 2011; 6 de

octubre de 2011; 17 de noviembre de 2011; 16 de enero de 2012; 21 de marzo de 2012;

20 de abril de 2012; 26 de abril de 2012; 21 de mayo de 2012 (con el voto particular del

Sr. Sancho Gargallo); 13 de junio de 2012; 20 de junio de 2012; 16 de julio de 2012; 19

de julio de 2012; 10 de septiembre de 2012; 24 de octubre de 2012; 14 de noviembre de

2012 (con el voto particular del Sr. Sancho Gargallo); 20 de diciembre de 2012 (con el

voto particular del Sr. Sancho Gargallo); 12 de febrero de 2013; 28 de febrero de 2013;

y 24 de mayo de 2013. 127 Estos son los términos, por ejemplo, de las sentencias de 23

de febrero de 2011 (FD séptimo); 12 de septiembre de 2011 (FD tercero) y 6 de octubre

de 2011 (FFDD cuarto y quinto); de todas ellas fue ponente el Sr. Ferrándiz Gabriel. En

estas tres sentencias el Tribunal Supremo sostiene que la responsabilidad de los

administradores es consecuencia de serles imputable la causación o agravación de la

insolvencia; sin embargo, como veremos, el mismo Tribunal Supremo ha afirmado que

las presunciones del 164.2 que, en todo caso, merecerán la declaración de culpabilidad

del concurso, justificarán esa declaración sin necesidad de que se vinculen con la

producción o la agravación de la insolvencia. Así se expresa la sentencia de 6 de octubre

de 2011 (FD tercero). 128 La sentencia de 21 de marzo de 2012; recurso 38/2009.

Ponente Sr. Ferrándiz Gabriel. 129 La sentencia de 23 de febrero de 2011 (FD séptimo);

recurso 1626/2007. Ponente Sr. Ferrándiz Gabriel. 130 La sentencia de 16 de enero de

2012 (FD octavo); recurso 1613/2009. Ponente Sr. Ferrándiz Gabriel. 131 Así se

expresa la sentencia de 21 de marzo de 2012 (FD segundo). 132 La misma sentencia

anterior (FD segundo). 133 Las sentencias de 20 y 26 de abril de 2012 (FFDD tercero;

ponente de ambas Sr. Ferrándiz Gabriel). La sentencia de 21 de mayo de 2012 (FD

sexto) se refiere a las dos anteriores para reiterar sus argumentos. 134 En la sentencia de

20 de junio de 2012 (FD cuarto; ponente Sr. Ferrándiz Gabriel). 135 En las sentencias

de 16 de julio y 14 de noviembre de 2012 (FFDD tercero y cuarto, respectivamente;

ponente, Sr. Gimeno-Bayón Cobos). Ambas sentencias contienen una misma aserción

que resulta sorprendente. Afirman (FD tercero, epígrafe 34, y FD primero, epígrafe 52)

que antes de la reforma

sin

operada por la Ley 38/2011 no se requería que los administradores o liquidadores

responsables tuviesen la condición de “persona afectada”. Si “afectado” es el término

oscuro e impropio que utiliza la Ley para mal definir a aquellos a los que alcanza la

responsabilidad concursal como autores (es decir, a los condenados que han sido

previamente demandados), ¿quiere decir el Tribunal Supremo que antes de la reforma

no era necesario que alguien hubiese sido demandado/afectado para que fuese

condenado? 136 Así se expresa la sentencia de 28 de febrero de 2013 (FD quinto;

ponente, Sr. Gimeno-Bayón Cobos). Anotemos que la sentencia alude, por dos veces

aunque con diferentes palabras, a las carencias de la norma. 137 La sentencia de 19 de

julio de 2012 (FD sexto; ponente, Sr. Ferrándiz Gabriel) y también la de 14 de

noviembre de 2012 (FD cuarto; ponente, Sr. Gimeno-Bayón Cobos). 138 En la

sentencia de 20 de diciembre de 2012 (FD sexto; ponente, Sr. Ferrándiz Gabriel). 139

Las ya citada sentencia de seis de octubre de 2011 (FD cuarto); diecisiete de noviembre

de 2011 (FD cuarto; recurso 1155/2011; ponente, Sr. Corbal Fernández; y de veintiuno

de marzo de 2012 (FD segundo). 140 Así lo afirman las sentencias de 20 y 26 de abril y

21 de mayo de 2012 (FFDD tercero; en las dos primeras, y sexto, en la última; ponente

en todos los casos, Sr. Ferrándiz Gabriel). El texto de la parte que nos atañe, idéntico en

las tres sentencias, es: Hemos declarado, en las mencionadas ocasiones que, dada la

relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de

precedente, no se corresponde con un argumento sistemático, extraído de la recíproca

iluminación de los preceptos referidos, condicionar, en aplicación de dicho precepto, la

condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido —y que,

normalmente, no habrá sido valorado— para integrar el tipo que se atribuye al órgano

social —y, al fin, a la sociedad— y que dio lugar a la calificación del concurso como

culpable. Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene

una regla indemnizatoria —como defiende el recurrente— no permite eludir la

conexión existente entre ella y las de los apartados 1 —completada por la presunción

“iuris tantum” del artículo 165— y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de

esta última norma como si fuera un mero instrumento de la prueba del supuesto de

hecho de la contenida en aquel otro apartado. Del mismo modo, afirmar que el artículo

172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del

comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación

que resulten coherentes con los de la calificación del concurso. 141 La sentencia de 20

de diciembre de 2012 (FD cuarto); recurso 1292/2010. Ponente, Sr. Ferrándiz Gabriel.

142 Los votos particulares examinados son: a las sentencia de 21 de mayo, 14 de

noviembre y 20 de diciembre de 2012. 143 A destacar que el Tribunal Supremo,

mediante las figuras de la justificación añadida y de la individualización de la condena

en presencia de las circunstancias subjetivas y objetivas del caso, tiende a vincular la

condena con la causación de la insolvencia. Según resulta, por ejemplo, de la sentencia

de 16 de julio de 2012, posterior al primer voto particular, en el cual parece inspirarse.

Esa sentencia sostiene que deberá atenderse, para cuantificar la condena, a la gravedad

objetiva de la conducta y al grado de participación del condenado en los hechos. En la

misma línea cabe inscribir la sentencia de 20 de junio de 2012 en tanto que supone, en

cierta forma, la asunción del criterio del voto particular al disponer que la Audiencia

Provincial explique las razones que le llevaron a condenar a los administradores sociales

a pagar el déficit concursal. 144 A significar que la sentencia del Tribunal Supremo de

28 de febrero de 2013 intenta definir esos parámetros. 145 Recurso 255/2007; sentencia

31/2008. Ponente, Sr. Sarazá Jimena. 146 Ese conjunto de características configura un

tipo de responsabilidad de origen legal —en tanto que creada por la Ley Concursal—,

por deudas que ha contraído otro (un tercero, es decir, la sociedad concursada) y con

una clara objetivación. 147 Aquí los argumentos que expone la sentencia los adaptamos

a la nueva redacción de los artículos implicados que ha efectuado la reforma del año

2011. 148 Las referencias que la sentencia efectúa a la Ley de Sociedades Anónimas y a

la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada las hemos substituido por la Ley de

Sociedades de Capital (RDL 1/2010, de 2 de julio). 149 La idea de la distribución del

coste del daño nos enlaza con las aportaciones de la llamada escuela del análisis

económico del derecho. A ese respecto, DURÁN Y LALAGUNA, P., en Una

aproximación al análisis económico del derecho [editorial Comares, Granada 1992; pgs

121 y ss.], cita a Calabresi para quien las reglas de la responsabilidad civil se han de

interpretar en términos de racionalidad y es racional aquello que es eficiente. Aunque el

estudio de Calabresi se centra más en el campo de la responsabilidad derivada de los

accidentes de tráfico, la trasposición de sus teorías a otros ámbitos de la responsabilidad

es innegable en las últimas décadas. Véase cómo centra el fundamento de la

responsabilidad más en la idea de distribución de riquezas y de pérdidas que en la de

culpa individual y cómo, en fin, cuenta el hecho realizado y nada la voluntad de

realizarlo. A destacar que la Audiencia Provincial de Barcelona también ha adoptado

ese mismo análisis económico en alguna de sus sentencias posteriores al conocido

cambio de criterio sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal. Señalemos a ese

respecto la sentencia de 23 de abril de 2013 (sección 15ª; recurso 59/2012; ponente, Sra.

Rallo Ayezcuren), que utiliza conceptos como el de atribución del riesgo. Además,

habla de la imputación objetiva de la responsabilidad. Todo ello en los siguientes

términos [FD 12]: En la sentencia de esta sección de 23 de abril de 2012, en lo que

atañe al criterio de imputación conforme al cual se debía atribuir al administrador, en

todo o en parte, el descubierto o déficit patrimonial, invocábamos la jurisprudencia del

Tribunal Supremo y razonábamos que estamos ante una norma sobre atribución del

riesgo de insolvencia, que deja de pesar sobre los acreedores y pasa a recaer sobre el

administrador de la sociedad cuando incurre en las conductas que permiten considerar

culpable el concurso, norma de la misma naturaleza que la de responsabilidad de los

administradores…(…actual 367 de la Ley de Sociedades de Capital). Decíamos que

“como tal norma de imputación de los riesgos, el artículo 172.3 (actual 172-bis) debe

ser aplicado siguiendo las reglas propias de la imputación objetiva, lo que significa

tanto como establecer una conexión legal de imputación objetiva entre el

comportamiento determinante de la calificación culpable y el impago de las deudas

sociales.

IV. La complicidad concursal

IV.1. Las características de la complicidad concursal Figura poco tratada por la

doctrina y la jurisprudencia civil, su denominación nos remite intuitivamente al Código

Penal, de donde parece extraída. Sin perjuicio de ello, en el Código de Comercio ha

tenido una presencia histórica, como pone de relieve el derogado artículo 893, que

enunciaba un amplio catálogo de situaciones a partir de las que se entendía que una

determinada persona había colaborado como cómplice en la quiebra fraudulenta. Las

consecuencias de esa complicidad se establecían en el 894 y consistían, básicamente, en

la pérdida de los derechos que el cómplice ostentase en contra de la masa, así como en

la obligación de reintegrar los bienes y derechos implicados en la declaración de

complicidad. No obstante, ni el 893 ni el 894 del Código de Comercio definían el

concepto de complicidad. Sí lo hace, por el contrario, el artículo 166 de la Ley

Concursal, en los siguientes términos 150 : Se consideran cómplices las personas que,

con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus

representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o

liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la

realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como

culpable. Las características que cabe extraer de la definición legal son: a) La actuación

del cómplice ha de haberse producido con dolo o culpa grave. b) La actuación del

cómplice ha de ser en forma de cooperación con el actor principal 151 . La complicidad

puede predicarse tanto de las personas físicas como de las jurídicas. El artículo 166 no

distingue y habla genéricamente de “personas”. c) La actuación del cómplice ha de

venir referida o vinculada necesariamente con aquel hecho que haya provocado la

calificación del concurso como culpable. Por lo tanto, la actuación del cómplice carece

de autonomía en relación con la del autor principal y solamente se entiende en función

de ésta. La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de julio de 2008 152

precisó que los conceptos penales y mercantiles de la complicidad difieren y que en la

complicidad mercantil caben comportamientos catalogables como encubrimientos.

Añade que el concepto de la complicidad mercantil se asienta sobre todo en la idea de la

cooperación: [FD quinto] …la doctrina pone también de relieve que el concepto de

complicidad concursal es claramente más amplio que el penal, pues las conductas que

no respondan al concepto penal estrictamente considerado de la complicidad que

encierren comportamientos propios del encubrimiento no repugnan al concepto

homólogo de la complicidad, que se fundamenta sobre todo en la idea de cooperación,

de cualquier clase que sea, que es la conducta propia esencial de la definición,

debiéndose incluir en la misma cualquier supuesto en que se agrave, incluso por mero

ocultamiento o, más aún, por pasividad maliciosa, la realidad de la situación

patrimonial y financiera del deudor. d) El cómplice puede haber mantenido su

colaboración con cualquiera de las personas susceptibles de resultar afectadas por la

declaración de culpabilidad del concurso (que se enuncian recurrentemente en la Ley y

también en este precepto). Sobre la intensidad que cabe requerir a esa cooperación, que

en la Ley no se concreta, no se precisa distinguir entre cooperación necesaria o no

necesaria y basta que conste una actuación dolosa o gravemente culposa. La sentencia

de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de marzo de 2008 153 acota el concepto

mercantil de la complicidad en los siguientes términos: [FD quinto] El criterio de

cooperación debe partir de conductas que se delimitan en la norma sin distinción en

una cooperación necesaria o no para los efectos del concurso, pero sí con una

actuación dolosa o con culpa grave en su actuación. Requiere, por tanto, la norma,

tanto una actuación consciente como involuntaria pero grave… 150 De su parte, el

Código Penal vigente delimita el concepto de cómplice (artículo 29) como sigue:

aquellos que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la

ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. En el artículo 28, al que se

remite en parte, por exclusión, la definición de complicidad penal, consta que son

considerados autores los que ejecutan el acto, los que inducen a otro a ejecutarlo y los

que cooperan en su ejecución con un acto sin el cual el hecho delictivo no se habría

efectuado (por lo tanto, la cooperación a que alude el artículo 29 distinta de la

complicidad es la llamada cooperación necesaria). 151 MUÑOZ PAREDES, en El

protocolo concursal [editorial Aranzadi, Cizur Menor 2013; pgs. 733 y 734] estudia la

posibilidad de que la complicidad de una persona jurídica puede declararse de una

sociedad del mismo grupo que la concursada y reseña la conclusión alcanzada al

respecto en el II Congreso de la Especialidad Mercantil de 2005:…cuando la sociedad

concursada está integrada en un grupo, tanto las sociedades integrantes del grupo

como sus administradores podrán ser declarados cómplices del concurso calificado

como culpable cuando hubieran cooperado con la sociedad deudora a la realización de

cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable…Ha de

tenerse en cuenta que varios de los supuestos que el artículo 164.2 de la Ley Concursal

prevé como determinantes —en todo caso— del carácter culpable del concurso son

actuaciones que responde a patologías típicas de los grupos de sociedades, en las que

pueden cooperar otras sociedades del grupo o sus administradores. 152 Recurso

271/2008; sentencia 447/2008. Ponente, Sr. Pérez García. 153 Recurso 24/2008;

sentencia 55/2008. Ponente, Sr. Jurado Cabrera.

IV.2. Los efectos de la declaración de complicidad Por lo que se refiere a los efectos

que se derivarán hacia el declarado cómplice, la Ley Concursal los enumera en los

artículos 172.2.3º y 172.3, a saber: la pérdida de cualquier derecho que tuviera como

acreedor concursal, la condena a devolver los bienes y derechos que hubiere obtenido

indebidamente del patrimonio del deudor y a indemnizar los daños y perjuicios

causados a consecuencia, se entiende, de esa obtención indebida de bienes y derechos.

Además, el cómplice que no tuviere la condición de acreedor podrá ser condenado a la

indemnización de los daños y perjuicios causados. Esa indemnización deberá derivar de

la colaboración prestada a los afectados para la realización de aquellas actuaciones que

hubieran provocado la calificación de culpabilidad del concurso (172.3). En la práctica

pueden presentarse duplicidades entre las acciones de reintegración y la complicidad

concursal. Por ello los autores aluden a esa eventualidad y advierten que en el único

supuesto en el que podría producirse un solapamiento entre ambas figuras sería en el

caso de que en la acción de reintegración hubiera concurrido mala fe del tercero y, a la

vez, esos mismos hechos hubiesen fundado la declaración de culpabilidad del concurso

154 . Se añade que la acción de reintegración precisará, en esencia, de un acto del que se

deriven perjuicios para la masa activa, sin que se requiera que el acto sea fraudulento.

En cambio, la complicidad implica un reproche porque el acto del cómplice se insertará

en la calificación concursal y se habrá de vincular necesariamente con algún

comportamiento que haya supuesto la declaración de culpabilidad 155 . Acerca de la

eventual implicación de los cómplices en los dos diferentes tipos de responsabilidad (la

indemnizatoria y la sancionatoria), parece que la Ley excluye, al menos por omisión,

que los cómplices puedan ser abarcados por la responsabilidad concursal del 172-bis.

Así resulta, en efecto, del hecho de que el 172-bis.1 mencione a los administradores,

liquidadores y apoderados como susceptibles de ser condenados a la cobertura del

déficit concursal, pero no diga nada de los cómplices. De cualquier forma, el 172.2.1º sí

identifica a los declarados cómplices como sujetos pasivos de la declaración de

culpabilidad del concurso (la sentencia que califique el concurso como culpable

contendrá…). Por lo tanto, el precepto genérico que habla sobre el contenido de la

sentencia de calificación admite la extensión de la declaración de culpabilidad hacia los

cómplices y, en cambio, el precepto específico que trata de la responsabilidad concursal

por déficit (el 172-bis), los silencia. Tal vez se trate de una nueva incoherencia legal

porque si entendemos que, efectivamente, los cómplices no pueden ser condenados

cuando la sentencia de calificación aplique el 172-bis, no se alcanza a comprender a qué

obedezca ese diferente trato 156 . El hecho, de cualquier forma, es que las audiencias

provinciales lo han entendido así y han resuelto que los cómplices no pueden ser

condenados a cubrir el déficit concursal. Es el caso, verbigracia, de la sentencia de la

Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de febrero de 2008 157 : [FD cuarto] Esta

condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a la persona afectada por

la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices… […/…] Sin

embargo, el apartado 3 no afecta a los cómplices, sino sólo a las personas afectadas

por la calificación… 158 y la de Madrid, ya citada, de 5 de febrero de 2008. Esta última

señala que: [FD séptimo] Se trata, pues, de una responsabilidad prevista sólo para los

casos más graves de concursos de personas jurídicas calificados como culpables,

puesto que es preciso que se haya abierto la fase de liquidación…y no es exigible a los

cómplices, sino solamente a quienes hayan sido administradores o liquidadores de la

persona jurídica. 154 ROSENDE, C.M., “De la calificación del concurso” en

Comentarios a la Ley Concursal [editorial Aranzadi, Cizur Menor, 2010, tomo II, pgs.

596 y 597]. La autora precisa que: De este modo, aunque sí podría producirse algún

tipo de solapamiento con respecto a la consideración del crédito, no resulta…

excluyente o incompatible, antes bien, ambos regímenes se complementarían. Así, el

crédito del acreedor de mala fe, frente al que hubiere triunfado la acción de rescisión,

tendría, tras el ejercicio de la acción de rescisión, la consideración de crédito

subordinado; mientras que, si el mismo fuera calificado como cómplice perdería el

derecho como acreedor concursal, pudiendo, además, ser condenado a indemnizar los

daños y perjuicios causados. La sentencia que hubiere resuelto la acción de rescisión

desplegaría, en el caso contemplado, una eficacia prejudicial en la de calificación del

concurso. 155 GARCÍA-CRUCES. “Cómplices”, en Comentario de la Ley Concursal

[editorial Thomson Civitas, Madrid, 2004, volumen II, pg. 2543], Rojo y Beltrán (dirs).

y Campuzano (coord.). 156 Ya hemos visto antes que existen argumentos para defender

que los cómplices también pueden ser condenados en aplicación del 172-bis (vid. el

apartado dedicado a los sujetos pasivos de la declaración de culpabilidad, II.2). 157

Recurso 694/2007; sentencia 694/2007. Ponente, Sr. González Navarro. 158 Recurso

454/2007, sentencia 454/2007. Ponente, Sra. Suárez-Bárcena Florencio.

En el mismo sentido se manifiestan las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga

de 19 de diciembre de 2007

V. La calificación concursal desde la perspectiva procesal

V.1. Preliminar El análisis de la Ley Concursal desde un punto de vista procesal ha

provocado en los operadores jurídicos la impresión de hallarse ante un texto calificable,

sin paliativos, de muy deficiente. La ausencia de un criterio director, la desestructura, la

improvisación, la regulación asistemática, incoherente y/o innecesaria de una

multiplicidad de construcciones se presentan una y otra vez. Los ejemplos concretos que

podrían reseñarse de esa regulación inasumible son ingentes y su detalle sobreexcedería

el objeto de este libro. Sea como fuere, valga referirse, no obstante, a un defecto

estructural de singular relieve, en tanto que defecto estructural, que es indicativo del

grado de eminente descuido con que se ha elaborado la normativa procesal de la Ley

Concursal. Se comprueba, en efecto, que a lo largo de todo el texto legal se

entremezclan las normas substantivas y las procesales, cuando no aceptaríamos que una

cosa similar acaeciese, verbigracia, en el Código Penal o en el Código Civil 159 . No

hay objeción en aceptar la oportunidad y conveniencia de regular en la Ley Concursal,

como texto completo que se quería que fuese y como materia compleja que sin duda era,

las peculiaridades procesales que la especificidad de la materia exigía con profusión.

Pero nada impedía —y la correcta técnica legislativa así lo reclamaba— que todas esas

normas procesales dispersas sin ningún sentido se agrupasen en un solo título o libro de

la propia Ley Concursal, a cuyo requerimiento en absoluto atiende, por cierto, su Título

VIII. En el concreto apartado de la sección de calificación nada mejora. Desde, como

veremos, la designación como informe (artículo 169) a lo que no debería conceptuarse

de nada más que de demanda entendida en el sentido tradicional que le otorga la Ley de

Enjuiciamiento Civil, hasta la extraña denominación de afectados para referirse a los

que en el proceso deberían ser simplemente demandados y/o condenados. Sin olvidar la

enrevesada y vaga situación procesal en la que se hallará cada cual cuando los afectados

se opongan al informe de la administración concursal o del Ministerio Fiscal (artículo

171). O la permanente perplejidad que provoca en los tribunales una regulación que

desdibuja el papel procesal que deba darse a los acreedores personados o a cualquier

otro interesado también personado (artículo 168) 160 . Tal vez con una visión limitada a

lo que es, con olvido correlativo de lo que debería ser, es poco frecuente leer voces —

de los tribunales o de los autores— que denuncien el estado de cosas altamente confuso,

casi caótico, que ha consagrado la Ley Concursal en su vertiente procesal. En materias

substantivas de la misma Ley hemos contemplado cómo un número considerable de

resoluciones de los tribunales han provocado modificaciones del texto legal y otras,

incluso, han sido llevadas ad pedem litterae a algunas de esas sucesivas reformas. En

cambio, la asunción acrítica de las cuestiones procesales ha permitido que el desorden

se mantuviese incólume en su situación natural, acrecentado, si se quiere, con la

modificación del procedimiento abreviado (artículos 190 a 191-quater) que introdujo la

reforma del año 2011 161 . Es cierto que los tribunales —con las aportaciones nada

desdeñables de los administradores concursales— han procurado imponer algo de

sentido lógico al conjunto y han formado un a modo de uso forense para colegir que allí

donde la Ley decía algo incoherente ellos lo entendían y aplicaban de otra forma

diversa, más acorde con la razón teórico-práctica. Pero igualmente es cierto que la Ley

Concursal se debería poder leer —y entender— por alguien ajeno al desenvolvimiento

cotidiano ante los juzgados mercantiles, pretensión que hoy constituye más bien una

quimera. Una nueva reforma legal —centrada en los aspectos procesales, pero no

solamente de aspectos procesales— que desbaratase el conformismo, restableciese el

orden lógico-sistemático de las cosas y tuviese en cuenta los estudios de los tratadistas

avalados por décadas de reconocimiento general, parece obligada. Mientras tanto,

mientras la reforma no llega y no lo haga en esos términos de preeminencia de la razón,

el imperativo de que el Derecho esté determinado, sea cierto y sirva a la seguridad

jurídica seguirá en permanente crisis. 159 Hemos diferenciado desde antiguo las leyes

sustantivas de las procesales y admitimos que la buena técnica legislativa exige que

sean textos separados por obedecer a ámbitos jurídicos diversos. Una cosa es, por

ejemplo, establecer el derecho del condómino a no permanecer en la indivisión y otra

diferente regular el cauce por el cual podrá hacer efectivo ese derecho; una cosa es

definir el delito de estafa y otra cosa diferente establecer el cauce por el cual su autor

será acusado y podrá defenderse de la acusación. 160 Los tribunales no pueden evitar

llamar afectado al demandado ni informe a la demanda…Y ello aunque el afectado sea

tal vez la primera ocasión que conoce de la existencia del proceso concursal a cuya

sección de calificación es llamado, bajo esa insólita acepción, con peticiones de

responsabilidad cursadas a través de un informe al que la administración concursal le da

el apelativo de demanda… 161 CABANAS TREJO, R., Aspectos procesales de la

calificación del concurso [editorial Bosch, Barcelona, 2009, pg. 15, nota 3] cita a

GONZÁLEZ-CUELLAR, N., Catedrático de Derecho Procesal, quien en un artículo

publicado en el Diario La Ley el 10 de noviembre de 2005 afirmó que:…en la

regulación de la calificación del concurso destaca una inconsistencia axiológica que

denota el olvido de principios básicos del Estado de Derecho y una incorrección

técnica más propia del procedimentalismo precientífico decimonónico que del rigor

legislativo exigible en el siglo XX…Una de las críticas la centra con asombro en que en

la sección de calificación se deje al intérprete la tarea de discernir cuáles son los actos

de demanda y contestación a la demanda. De su parte, el propio Cabanas habla,

textualmente, de caótico material normativo para referirse a la sección.

V.2. La formación de la sección sexta El artículo 167 de la Ley Concursal establece

los supuestos y condiciones de la apertura de la sección de calificación del concurso, así

como la forma en que deberá procederse a esa apertura 162 .El principio general que

enuncia el primer párrafo del epígrafe 1 es que la sección sexta, la que trata de la

calificación del concurso se formará en cualquier supuesto, a saber, tanto cuando se

apruebe un convenio de acreedores como cuando la empresa concursada se liquide 163 .

En consecuencia, si convenimos que un proceso concursal declarado y cuya tramitación

siga su curso normal —sin sobreseimientos, bien por insuficiencia del activo para pagar

las deudas de la masa, bien por satisfacción íntegra de los acreedores— concluirá con la

aprobación de un convenio de acreedores o lo hará con la liquidación del activo

empresarial, la enunciación escueta de ese principio general abocaría a entender que la

fase de calificación debería abrirse siempre 164 . No obstante, la doble excepción se

halla en el párrafo segundo del mismo epígrafe 1, en cuya virtud no se procederá a la

formación de la sección cuando: se apruebe judicialmente un convenio de acreedores

que contemple para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita

inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo

que resulte incumplido 165 .El fundamento de una regulación con ese contenido se halla

en la conveniencia de proteger a los acreedores ante situaciones que son, o se aventura

que serán, dañosas para sus derechos de crédito, ya por la quita y la espera pactada en el

convenio, ya por la más que previsible falta de cobertura de sus créditos una vez

finalizada la liquidación del activo concursal. Las resoluciones judiciales, en fin, a las

que se anuda la apertura de la sección de calificación del concurso se identifican, en

número de tres, en el artículo que comentamos. A saber: la que apruebe el convenio, la

que apruebe el plan de liquidación o la que ordene la apertura de la liquidación

conforme a las normas subsidiarias 166 . Que los dos supuestos —la aprobación del

convenio o la liquidación empresarial— actúen con el automatismo que les confiere la

Ley no deja de ser criticable. En primer lugar, la coherencia del sistema tal vez debería

propiciar que se suprimiese la apertura de la liquidación en cualquier caso en que se

hubiere alcanzado un convenio (sin perjuicio de lo que resultase de su eventual

incumplimiento futuro). Porque si la Ley Concursal pretende favorecer las salidas de las

crisis empresariales mediante el estímulo, por diferentes vías, de las soluciones pactadas

frente a las liquidaciones —con el agregado favorable de que las primeras implican, al

menos de momento, la continuidad empresarial—, parece que un magnífico incentivo

sería que los administradores de la concursada supiesen que en esos supuestos, en los

supuestos de un convenio aprobado, en ningún caso se abriría la sección de calificación.

Además, un convenio votado favorablemente por la mayoría de los acreedores, que

aceptan con esa mayoría los términos en que está configurado y las quitas y las esperas

que en él se contemplan, debería ser motivo suficiente para entender que esos mismos

acreedores excluyen la posibilidad de exigir responsabilidades por la vía de la

calificación del concurso 167 . En segundo término, ni siquiera la entrada de la empresa

concursada en liquidación debería ser motivo suficiente para que los tribunales

ordenasen la formación de la sección sexta de forma maquinal. Y ello en atención a que,

efectivamente, una liquidación puede acabar con la satisfacción íntegra de todos los

créditos; es decir, una liquidación tal vez llegue a ser menos lesiva para los intereses de

los acreedores que un convenio no gravoso (no es un supuesto usual, pero sí es un

supuesto posible). De lo que se infiere que vincular inexorablemente la liquidación con

la apertura de la sección de calificación no siempre obedecerá a principios de justicia

material, sino, tal vez, a motivos de orden práctico o de mero automatismo 168 . Sea

como fuere, la liquidación se abre de oficio —y con ella la sección de calificación— en

aquellos cinco casos que prevé el artículo 143; de su lado, el 142 contempla situaciones

en las que la liquidación podrá o deberá activarse por impulso del deudor (epígrafes 1 y

2), de cualquier acreedor (párrafo segundo del epígrafe 2) o de la administración

concursal (epígrafe 3) 169 . Por lo demás, el artículo 167 prevé en su epígrafe 2 la

hipótesis de reapertura —o de apertura— de la sección de calificación por

incumplimiento de convenio, en cuya hipótesis la Ley confiere transcendencia a la

determinación de las causas del incumplimiento y a las responsabilidades a que hubiere

lugar. Ello nos remite al artículo 168.2, que dispone que los interesados que se personen

en la sección abierta en el supuesto de incumplimiento de convenio, deberán limitarse a

determinar si el concurso ha de ser declarado culpable, en razón de incumplimiento del

convenio por causa imputable al concursado. En similares términos se expresa el 169.3

en relación con los informes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal con

motivo, también, de la apertura de la sección por la vía del 167.2. Finalmente, el

incumplimiento de convenio precisará de una previa declaración judicial expresa, con

celebración de un proceso contradictorio, en los términos del artículo 140, a saber,

desde que se produzca el incumplimiento y hasta dos meses después contados a partir de

la publicación del auto que declara que el convenio se ha cumplido. Existe consenso en

entender que quien está legitimado para denunciar el incumplimiento del convenio será

un acreedor concernido por él —y, añadiríamos, concernido por su incumplimiento— y

que, en general, no es hábil cualquier incumplimiento, sino que se requiere una cierta

sustancialidad o, si se prefiere, que el incumplimiento denunciado no sea accesorio o de

transcendencia menor (ello en atención a las graves consecuencias que comporta

declarar que el convenio se ha incumplido). 162 Artículo 167. Formación de la sección

sexta. 1. La formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución por la

que se aprueba el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme

a las normas legales supletorias. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior,

no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar

la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores

o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus

créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido. La sección se

encabezará con testimonio de la resolución judicial y se incorporarán a ella testimonios

de la solicitud de declaración de concurso, la documentación aportada por el deudor, el

auto de declaración de concurso y el informe de la administración. 2. En caso de

reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio, se procederá

del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las

responsabilidades a que hubiere lugar: 1º. Si se hubiere dictado auto de archivo o

sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la

liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la

sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.

2º. En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza

separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación

de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este capítulo que le sean de

aplicación. 163 Artículo 183. Secciones. El procedimiento de concurso se dividirá en

las siguientes secciones, ordenándose las actuaciones de cada una de ellas en cuantas

piezas separadas sean necesarias o convenientes: […/…] 6º. La sección sexta

comprenderá lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos. 164 Las llamadas

soluciones del concurso son dos: el convenio y la liquidación, para cuya respectiva

tramitación se articulan específicas fases del procedimiento (de la Exposición de

Motivos de la Ley Concursal, apartado VI). 165 De nuevo, la muy deficiente ordenación

técnica, lingüística y conceptual del texto provoca problemas gratuitos que se hubieren

podido soslayar con la inversión de un mínimo esmero. En efecto, la excepción,

redactada en sentido negativo —y las oraciones negativas tienden naturalmente a crear

confusión—, ha sido la causa de no pocos conflictos, porque se ha dudado y se duda si

los requisitos operan de forma separada o han de confluir ambos, es decir, si

basta que la quita no supere el tercio del importe de los créditos o la espera sea inferior a

los tres años (¿de todos los créditos o solamente de una determinada clase de ellos?), o

esos requisitos, por el contrario, han de concurrir ambos. Un ejemplo extremo, pero

perfectamente posible, ayudará a comprender mejor la dificultad práctica que provoca el

artículo: imaginemos un convenio en el que, al amparo del segundo párrafo del artículo

100, se hubiesen superado, con autorización judicial, los límites de la quita y se hubiese

convenido que alcanzaría el 95%, con una espera, no obstante, inferior a los tres años.

¿Daría lugar ese convenio a la apertura de la sección de calificación? Respondió de

forma negativa, en opinión no pacífica, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número

5 de Madrid (caso “Air Madrid”) de 10 de enero de 2012: …bastará con que se incluya

para alguna categoría de acreedores una quita inferior a un tercio o una espera

inferior a tres años, aunque las demás sean superiores, para que no proceda la

calificación… 166 Acabamos de ver que la sección no se abrirá, por excepción, en los

supuestos en que se aprueba un convenio con determinado contenido. Por lo tanto, si el

tribunal entiende que el convenio que aprueba no supera esos márgenes, la sección,

como es obvio, no llegará a abrirse. 167 Aunque lo razonable sería, tal vez, otorgar

preeminencia a los acreedores ordinarios sobre el resto. Eso es así para aprobar

cualquier convenio en el que se precisa, al menos, el voto favorable de la mitad del

pasivo ordinario (artículo 124), pero incomprensiblemente no para un supuesto tan

relevante como es la apertura de la sección de calificación. 168 Podría condicionarse la

apertura de la sección a un informe de la administración concursal relativo al previsible

resultado de la liquidación (suficiencia o no del activo para cubrir todo el pasivo). 169

142. Apertura de la liquidación a solicitud del deudor, del acreedor o de la

administración concursal. 1. El deudor podrá pedir la liquidación en cualquier

momento […/…] 2. El deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia

del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las

obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél […/…] Si el

deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo

cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden

fundamentar una declaración de concurso, según lo dispuesto en el artículo 2.4 […/…]

3. En caso de cese de la actividad profesional o empresarial, la administración

concursal podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación […/…].

V.3. La personación y la condición de parte 170 El artículo 168 contempla una

dualidad de supuestos, con dos diferentes posibilidades de intervención en el proceso, a

saber: a) El supuesto en que la sección se abre bien por haberse aprobado un convenio

gravoso, bien por haber entrado la empresa en liquidación. En cuyos casos los

acreedores y los interesados podrán personarse y ser parte en la sección, alegando por

escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable 171

. Esta peculiar figura probablemente pretendía quedarse a medio camino entre la

intervención procesal plena como parte demandante, lo que implicaba atribuir a

cualquier acreedor y/o interesado la facultad de interponer, de forma autónoma, sus

propias demandas de calificación, y esa novedosa intervención limitada a informar a la

administración concursal de aquellos aspectos que considerase útiles para fundamentar

la pretensión de calificación, cuya titularidad solamente correspondería a ella. b) La

hipótesis de que la sección se abra por incumplimiento del convenio exigirá, como

hemos visto, una previa declaración judicial (artículo 143.1.5º) 172 . A significar que,

según dispone el precepto que analizamos—el 168—, la reapertura de la sección en esos

casos tendrá como objeto únicamente la determinación de las causas del incumplimiento

y su imputabilidad al concursado, en los términos en los que insiste el 169.3 173 . De

cualquier forma, todo el supuesto estará en función de cuál haya sido el resultado de la

sección de calificación abierta en su día como consecuencia de la aprobación de un

convenio lesivo y ahora reabierta, según dispone el 167.2 174 . De forma tal que: – Si se

hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, se ordenará la reapertura

de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores… – En otro caso,

es decir, si no se hubiese dictado ni auto de archivo ni sentencia de calificación, se

formará una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare

abierta… El orden en que las partes, en su caso, se personarán en el proceso carece de

sentido lógico, en tanto que la titularidad de la legitimación en la sección corresponde a

la administración concursal y, secundariamente, al Ministerio Fiscal, cuya titularidad se

deriva de la capacidad de provocar, sin recurso alguno, el archivo de la sección en caso

de que ambos coincidiesen en calificar el concurso como fortuito (artículo 170.1). Si la

sección, sigue su curso, nada impedirá que los acreedores e interesados se personen en

ella para ejercer sus derechos. Con el texto actual el informe de la administración

concursal es temporalmente posterior a la ocasional personación de los acreedores e

interesados, lo que constituye una disfunción legal. En efecto, si el papel que en un

principio se quería conferir a los acreedores era únicamente el de poner en

conocimiento de la administración concursal aquellos hechos y circunstancias

susceptibles de fundamentar una calificación de culpabilidad, tenía sentido que esa

información precediese a la actuación de la administración concursal. Pero cuando esa

inicial intención se desvirtúa y a los eventuales informantes se les otorgan —con más de

un circunloquio que a la postre no ha evitado las consecuencias que se pretendía evitar

— todos los derechos que se derivan procesalmente de su reconocida condición de

parte, el sistema se resquebraja. Los acreedores e interesados que se hayan personado en

la sección ostentan la condición de parte, según proclama el artículo 168.1 (…cualquier

acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la

sección…). Que, a partir de ese texto, se intente limitar la actuación procesal de quienes

no son ni titulares de la acción ni demandados, no tiene consistencia, por mucho que se

arguya que la sección de calificación podría convertirse en ingobernable si un número

elevado de acreedores decidiesen personarse en ella en ejercicio, tal vez, de pretensiones

autónomas. Si son parte lo son y no se colige cómo puedan serlo y no ostentar todos los

derechos procesales que se derivan de esa condición (como el de recurrir la sentencia

que se dicte, a tenor del 172.4). Por no decir nada de la enorme dimensión que podría

llegar a adquirir la figura del la persona con interés legítimo que no sea acreedor, a la

que también se le otorga el derecho de personarse en la sección 175 . La sentencia de la

Audiencia Provincial de Alicante de 20 de diciembre de 2012, en la irremediable labor

creadora del derecho que los tribunales asumen ante un texto legal tan marcadamente

incoherente, ha venido a señalar unas pautas bien definidas sobre el alcance de la

personación de los acreedores e interesados 176 . Cuya síntesis intentamos como sigue:

a) Advierte que la posición mayoritaria de los juzgados y las audiencias provinciales se

inclina por estimar que los acreedores personados tienen la condición de parte, pero no

actúan en un plano de igualdad con la administración concursal y el Ministerio Fiscal.

Como es el caso, verbigracia, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra

de 4 de octubre de 2010, que afirma que: Los acreedores y demás terceros no pueden

sostener su propia calificación…Y añade que la condición de parte se delimita por el

objeto del incidente, que se circunscribe por las pretensiones articuladas por la

administración concursal y el Ministerio Fiscal. En el mismo sentido se expresa la

sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2012 177 : …la

iniciativa para plantear pretensiones… [debe] someterse al criterio objetivo de la

administración concursal y del Ministerio Fiscal… b) La reforma del artículo 168

operada por el RDL 3/2009 sustituyó la rúbrica anterior (“Personación de interesados”)

por la actual: “Personación y condición de parte”. Lo que supuso que esa rúbrica

atribuyó a los personados la condición de parte. Si con la nueva redacción se siguiese

manteniendo que la única intervención de los personados es la de efectuar alegaciones

por escrito acerca de las circunstancias relevantes para la calificación del concurso

como culpable, la reforma carecería de sentido. Por ello, la interpretación que cabe dar a

la reforma es que la condición de parte permite deducir pretensiones. c) La condición de

parte plena sin limitaciones, que la sentencia afirma, permitiría que las alegaciones a

que se refiere el artículo 168.1 (…alegando por escrito cuanto considere relevante para

la calificación del concurso como culpable…) incluyesen la formulación de

pretensiones de condena. d) Constituiría una paradoja que el artículo 172.4 permitiese a

las partes personadas recurrir la sentencia del juzgado y que, sin embargo, el acreedor

personado no pudiese sostener pretensiones autónomas. Si se es parte para recurrir, se

añade, también se es parte para deducir pretensiones en la primera instancia. e) El

inconveniente del artículo 170.1, en cuanto permite que la administración concursal y el

Ministerio Fiscal se erijan en titulares de la acción, se salva mediante la siguiente

interpretación: solamente entraría en función en el caso de que no existiese parte alguna

personada; en caso contrario, entraría en función el 170.3. f) La sentencia sostiene,

finalmente, que determinadas sentencias del Tribunal Supremo (la del 13 de septiembre

de 2012) y del Tribunal Constitucional (de 13 de febrero de 2012) avalan su tesis. 170

Artículo 168. Personación y condición de parte. 1. Dentro de los diez días siguientes a

la última publicación que se hubiere dado a la resolución que acuerde la formación de

la sección sexta, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá

personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante

para la calificación del concurso como culpable. 2. En los casos a que se refiere el

apartado 2 del artículo precedente, los interesados podrán personarse y ser parte en la

sección o en la pieza separada dentro del mismo plazo contado desde la última

publicación que se hubiere dado a la resolución que acuerde la apertura de la sección

de calificación, pero sus escritos se limitarán a determinar si el concurso debe ser

calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable

al concursado.

171 Un ejemplo más de una figura procesal mal definida. Las ambigüedades y/o la falta

de criterios sólidos sobre lo que se quería conseguir y cómo se quería conseguir han

provocado oscuridades de entidad mayor e inseguridades jurídicas impropias de un

texto legal plenamente contemporáneo. 172 143. Apertura de oficio de la liquidación. 1.

Procederá de oficio la apertura de la liquidación en los siguientes casos: …/… 5º.

Haberse declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio. 173

169.3. En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 167, el informe de la

administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitará a

determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como

culpable. 174 Conviene precisar que la limitación del enjuiciamiento que contiene el

artículo 167.2 solamente es aplicable a los convenios gravosos. Según la sentencia de la

Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de octubre de 2010 (sección 5ª; recurso

293/2010; ponente, Sr. Martínez Areso):…en un supuesto específico, el del artículo

167.2, que contempla el supuesto no inusual de que se pacte un convenio de los que dan

lugar a la apertura de la pieza de calificación y, más adelante, resulte incumplido y,

consiguientemente, abierta la fase de liquidación, con lo que al examen de las causas

de calificación previas al convenio, que necesariamente ha debido de seguirse en la

pieza de calificación ya abierta, habrá de unirse la de verificar la posible concurrencia

de los afectados, ahora sí exclusivamente, en la existencia de incumplimiento de

convenio por causa imputable al deudor, evitando, por exigencias de seguridad

jurídica e incluso de santidad de la cosa juzgada en su efecto negativo, que puede

volverse de nuevo al examen de las causas de calificación que ya fueron o debieron ser

examinadas previamente a esta nueva y limitada aplicación de la calificación… 175

Para interceder en el debate puede ser oportuno recordar que el artículo 10 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil define como partes procesales legítimas a quienes comparezcan y

actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. 176 Recurso

364/2012; sentencia 536/2012. Ponente, Sr. Soriano Guzmán. Confirmó la dictada por

el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante de fecha 26 de septiembre de 2011.

177 Recurso 310/2011; sentencia 81/2012. Ponente, Sr. García García.

V.4. El informe de la administración concursal 178 El artículo 169 constituye una

más de las abundantes incongruencias técnico-procesales de la Ley Concursal. En ese

precepto se han congregado la improvisación, la falta de destreza y un cierto mimetismo

acrítico en relación con la legislación que se derogaba. Por ello, habría que matizar la

afirmación de la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (VIII) en el sentido de que

la sección de calificación del concurso es una de las materias en las que la reforma ha

sido más profunda… Tal vez no sea exactamente así si se repara, verbigracia, en la

terminología y en las mismas figuras que utiliza el artículo 169. Véase cómo denominar

informe a la demanda de la administración concursal es un traslado del artículo 1382 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (derogada) y, en fin, cómo la misma estructura

del artículo que comentamos reproduce el principio inquisitivo que había dominado al

proceso. Por lo demás, el artículo 1138 del Código de Comercio de 1829 también

denominaba informe al escrito con el que se iniciaba el expediente separado de la

calificación 179 . No obstante ese notable déficit legislativo, los operadores jurídicos

han venido a socorrer al sistema y han dispuesto, prácticamente desde el primer

momento, que debía prescindirse de la dicción textual del artículo y atribuir, por

ejemplo, al informe razonado el carácter de demanda, a los afectados el de demandados

y a los cómplices el carácter de demandados pero en calidad de cómplices. Gracias, por

lo tanto, a esa reinterpretación creativa del texto legal hoy sabemos que cuando la Ley

habla de informe hemos de entender que quiere decir demanda, que, por lo demás, se ha

de ajustar a los requerimientos precisos del artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil 180 . Con la salvedad de que la denominación de informe se reservará para aquella

puesta en conocimiento que efectúa la administración concursal al tribunal cuando

entiende que los hechos y circunstancias del concurso han de llevarle a postular la

calificación de fortuito. Por esa misma reinterpretación sabemos también,

coherentemente, que cuando la Ley habla de afectados —peculiar denominación

totalmente ajena a los procesos conocidos que tiene que ver con la idea decimonónica

de que los tribunales pueden actuar de oficio sin una previa petición acorde— hemos de

entender que quiere decir demandados. A esa exigencia de que el mal llamado informe

de la administración concursal se constituya en una auténtica demanda se refieren

diversos autores. Se afirma así que 181 : Por una excesiva querencia hacia la

terminología legal anterior, donde el comisario entregaba un informe (artículo 1382 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881) y los síndicos presentaban una exposición

(artículo 1383), la actual ley habla en el artículo 169 de un informe que ha de emitir la

administración concursal, en lugar de aludir directamente a una demanda, que sería lo

más correcto, lógicamente cuando se pretenda la calificación como culpable, no en

otro caso, circunstancia que quizás explique la pervivencia de esa nomenclatura

original. En otra aportación más al respecto se alude a los antecedentes legales de la

actual normativa para afirmar que 182 : …hubiera siso preferible denominar demanda a

tal actuación de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, lo que hubiera

evitado toda duda en torno a su contenido y forma y nos habríamos evitado tener que

justificar que cuando hablamos de informe y dictamen nos estamos refiriendo a la

demanda del proceso de calificación […/…] cuando la ley aluda al término “informe”,

la naturaleza de dicho documento es la de una “demanda” en la que se formula la

pretensión procesal de calificación. Otros autores señalan la obligada referencia al

artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, como antecedente histórico de relieve,

aluden con frecuencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1927,

de tan recurrente como equívoca cita, en tanto que lo que afirma en un lugar lo niega

unas líneas más abajo 183 . En efecto, se trata de una cita equívoca en tanto que parcial.

Es cierto que esa sentencia atribuye a los escritos de los Comisarios, Síndicos y

Ministerio Fiscal el carácter de demanda, y al del quebrado el carácter de contestación a

la demanda, pero acto seguido les niega esa condición y sostiene que el tribunal 184 : …

no tiene que sujetarse en su decisión a las súplicas contenidas en los escritos de las

partes, incumbiendo a la autoridad judicial, dado el carácter de derecho público y

necesario que ostenta la legislación de quiebra…examinar si existen o no méritos para

incluirle [al quebrado] en los apartados contenidos en los artículos 887, 888 y 889 del

Código de Comercio de 1885. Así pues, si la sección de calificación llega a abrirse, la

apertura la decidirá el tribunal porque considerará que concurre alguno de los supuestos

que obligan a ello (artículo 167.1). Pero no tendrá ningún significado efectivo si la

administración concursal no interpone una demanda en sus propios términos, mediante

la cual deberá identificar a los demandados para atribuirles una determinada

responsabilidad sobre unos hechos previamente descritos; y, como es obvio, con una

imprescindible pretensión de condena concreta, determinada e individualizada 185 . Un

entendimiento diverso, a saber, la conceptuación del proceso de calificación como algo

diferente no necesitado de una demanda a través de la cual se ejercitase una concreta

petición de condena, supondría muy probablemente un desconocimiento del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva 186 . Al respecto puede ser oportuno citar la

sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de julio de 2012, en la que se

sostiene que 187 : [FD segundo] También hemos considerado, resolviendo una cuestión

que se sabe polémica, que la pretensión de la administración concursal ha de deducirse

en forma de demanda, con el contenido previsto en el artículo 399 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil. La ley expresamente se refiere a la necesidad de que contenga

alusión a los “hechos relevantes” para la calificación, con “propuesta de resolución”.

Si se interesa la declaración de culpabilidad, deberá expresarse la identidad de las

personas a las que deba afectar la calificación y de los cómplices, “justificando la

causa”, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se

hubieran causado. En definitiva, sujetos (quién pide y frente a quién), causa de pedir y

petitum concreto. De la misma forma, el principio de congruencia no está ausente del

proceso de calificación, de suerte que el pronunciamiento judicial deberá ajustarse al

ámbito delimitado por las pretensiones de las partes. El principio de rogación, pues,

deberá hallarse presente en toda su integridad en la sección de calificación (sin perjuicio

de la discutida y discutible facultad de los tribunales de imponer la sanción de

inhabilitación aunque no haya mediado una petición al respecto). Así resulta de la

lectura reinterpretada del artículo que comentamos, en virtud del cual si la demanda (el

informe) propusiere que el concurso hubiera de calificarse como culpable, la

administración concursal habrá de designar nominalmente la identidad de las personas a

las que, según su propia postulación, debería afectar la calificación y las que hayan de

ser consideradas cómplices. Identificación, por lo tanto, de las personas en contra de las

cuales se dirige la demanda y consiguiente petición concreta de condena, son dos de los

requisitos imprescindibles para el correcto ejercicio de la acción. Tal como lo establece,

por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 11 de julio de 2008

188 : [FD tercero] Sin embargo, esta aparente discrecionalidad o potestad de oficio del

juez se compadece mal, no sólo con el principio dispositivo, sino con el derecho de

defensa, puesto que se priva al afectado de la posibilidad de discutir la pretensión de

los legitimados para exigir la responsabilidad concursal. De tal modo que si ni la

administración concursal ni el Ministerio Fiscal han solicitado dicha condena,

difícilmente podrían los afectados oponerse…resintiéndose así de forma gravísima la

tutela judicial efectiva e incurriéndose en un patente caso de indefensión. De otro lado,

la validez de ese principio de rogación y el descarte de soluciones procesales

preconstitucionales —apuntadas por algún autor— que supusiesen una actuación

judicial de oficio, sin petición de parte, se confirma de nuevo a partir de la lectura del

artículo 170.1. En efecto, se comprueba que la petición concorde de archivo provoca la

resolución judicial en este único sentido, sin posibilidad, además, de recurso alguno. Por

lo demás, la vigencia de aquel principio la corrobora también el que una petición

diversa de la de archivo provoque que el tribunal haya de emplazar a todas las personas

que resulten afectadas por las peticiones contenidas

en el informe, al efecto de que aleguen —con más precisión, para que contesten a la

demanda— lo que convenga a su defensa (así lo establece el epígrafe 2 del mismo

artículo 170). Así pues, frente a quienes sostienen que el llamado informe ha de reunir

las características de una demanda —que constituye la postura eminentemente

mayoritaria—, algún autor cuestiona que ello sea necesario y sostiene que el tribunal

podrá sentenciar sobre cualquier aspecto aunque no haya mediado una petición al

respecto. De cualquier forma, el mayor consenso se da en considerar que, salvo la

inhabilitación, a cuya pretensión se le otorga un carácter público, los demás

pronunciamientos judiciales han de ir precedidos de la correspondiente petición 189 : …

salvo en lo relativo a la inhabilitación, el informe de la administración concursal y, por

extensión, el dictamen del Ministerio Fiscal, más allá de la nomenclatura elegida por

la ley, han de ser consideradas verdaderas demandas y contener auténticas

pretensiones declarativas y de condena… La demanda de calificación, en síntesis,

deberá contener una concreta descripción de los hechos susceptibles de ser encuadrados

en alguno de los supuestos típicos de la Ley. Más la tipificación específica atribuida a

cada uno de esos hechos; y, en fin, la petición de condena para cada uno de los

demandados —a los que la Ley designa con el apelativo de afectados— y sus

cómplices. Esas peticiones deberán abrazar todas las consecuencias civiles de la

condena. Es decir, aquello que potencialmente puede o debe integrar el contenido de la

sentencia de calificación (artículo 172) equivale a lo que la administración concursal

puede o debe pedir. La excepción la constituyen los pronunciamientos que tienen un

carácter público por implicar intereses públicos, en cuyos supuestos cabe un

pronunciamiento de condena sin una previa petición en este sentido (o así se entiende de

común). 178 Artículo 169. Informe de la administración concursal y dictamen del

Ministerio Fiscal. 1. Dentro de los quince días siguientes al de la expiración de los

plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al

juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la

calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación

del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las

que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser considerados cómplices,

justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su

caso, se hayan causado por las personas anteriores. 2. Una vez unido el informe de la

administración concursal, el secretario judicial dará traslado del contenido de la

sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días. El

Juez, atendidas las circunstancias, podrá acordar la prórroga de dicho plazo por un

máximo de diez días más. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo,

seguiría su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de

calificación. 3. En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 167, el informe

de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se

limitará a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser

calificado como culpable. 179 Artículo 1382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de

1881: La pieza de autos correspondiente a esta sección empezará con el informe que el

Comisario debe dar al juez de primera instancia sobre lo que resulte del

reconocimiento de los libros y papeles del quebrado acerca de los capítulos que deben

servir de bases para la calificación de la quiebra conforme al artículo 1138 del Código

de Comercio. 180 399.1. El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de

conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de

identificación de actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser

emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de

Derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida. 181 CABANAS, “Aspectos

procesales” [pg. 25]. 182 DÍAZ MARTÍNEZ, M., La calificación del concurso de

acreedores [editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2009, pgs. 92 y 93]. 183 “ROSENDE,

“De la calificación del concurso” en Comentarios [pg. 615 del tomo II]. 184 MUÑOZ

PAREDES, “Protocolo” [pg 708]. 185 Artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Principio de justicia rogada. Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de

las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley

disponga otra cosa en casos especiales. 186 DE LA OLIVA, A., en Derecho Procesal

Civil [editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 2001, pg 41] sostiene que:

La pretensión envuelve, en el proceso civil, la afirmación de una acción…Se pretende

una tutela jurisdiccional concreta porque se afirma que se tiene derecho a esa concreta

tutela jurisdiccional…Y, más adelante [pg. 243]: en sentido jurídico-procesal, el

término demanda tiene dos significados: a) la demanda es el acto de parte que inicia el

proceso; b)la demanda es el acto en el que el actor ejercita su derecho a la tutela

judicial efectiva, afirma la acción que ejercita y solicita una tutela jurisdiccional

concreta…/…para que un proceso esté regido por el principio dispositivo es necesario

que cumpla la regla de que no puede en ningún caso comenzar de oficio, sino sólo por

iniciativa de parte. 187 Recurso, 877/2011; sentencia 432/2012. Ponente, Sr. Pérez

Benítez. 188 Recurso 135/2008; sentencia 150/2008. Ponente, Sr. Vela Torres. 189

MUÑOZ PAREDES, en “La calificación del concurso”, Tratado judicial [pgs 643 y ss.

del T II] analiza las dos posturas en disputa y concluye en los términos transcritos. Al

respecto de su análisis introduciríamos un cierto disentimiento, a saber: cuando debela

los argumentos contrarios a sus propias conclusiones [pg. 652] incide en los principios

de justicia rogada y dispositivo, pero omite mencionar que el informe carente de la

forma de demanda, a saber, sin una petición concreta de condena que la Ley Concursal

no reclama, colisionaría con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en tanto

que los afectados serían llamados al proceso para defenderse de unas peticiones que, por

inexistentes, ignorarían.

V.5. El dictamen del Ministerio Fiscal El “dictamen” del Ministerio Fiscal (epígrafe 2

del artículo 169) ha de reunir idénticos requerimientos que la administración concursal.

Y ello por las mismas razones expuestas en los párrafos que preceden para sustentar que

el llamado “informe” de la administración concursal debe ser preceptivamente una

demanda. El Ministerio Fiscal es, como hemos visto, el titular de la acción junto con la

administración concursal y puede, por tanto, sostener pretensiones plenamente

autónomas. Si lo hace, es decir, si sostiene su propia pretensión, los derechos y

principios implicados —el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el principio

dispositivo y el de rogación— imponen la forma procesal de demanda 190 . Se ha

debatido sobre el significado y utilidad de la presencia del Ministerio Fiscal en la

sección de calificación. Algunos lo ven como un residuo histórico sin justificación

actual en atención a que el informe de antaño tenía una transcendencia penal de la que

carece el actual dictamen (artículo 163.2). Otros, en cambio, entienden que las

sanciones civiles que pueden recaer sobre los demandados (la inhabilitación para

administrar bienes y para representar y/o administrar a cualquier persona) explican y

reclaman que el valedor del interés público esté representado en el proceso. Y ello en

tanto que a la sanción de inhabilitación se le reconoce un carácter de ejemplaridad en

relación con las conductas éticamente reprobables desde el punto de vista mercantil que

contrarían el buen tráfico económico. Así pues, dos diferentes posturas enfrontan a

quienes, por un lado, abogan por la presencia del Ministerio Fiscal en la sección de

calificación 191 y, por el otro lado, se muestran críticos con esa presencia 192 : La

exigencia de intervención del Ministerio Fiscal en el trámite de la sección sexta puede

ser, no obstante, objeto de una valoración crítica, tanto por cuanto pudiera

considerarse innecesaria como, sobre todo, en razón de la concepción de la

calificación concursal que asume la Ley Concursal y que dista sustancialmente

respecto de sus precedentes. En primer lugar, pudiera considerarse dicha intervención

como innecesaria, ya que la posible represión penal de la causación del estado de

insolvencia no viene a requerir la misma, bastando a tales efectos con que se librara el

correspondiente testimonio de lo actuado a favor del Ministerio Fiscal, a fin de que por

éste se iniciaran las actuaciones dirigidas al enjuiciamiento criminal. Recuérdese que

la calificación civil en ningún caso vincula al juez penal, pero que, además, el inicio

del procedimiento criminal no supone prejudicialidad alguna sobre el juicio universal,

en los términos previstos en el artículo 189. No obstante, si admitiésemos que en el

concurso de acreedores —o en su sección de calificación, si se prefiere— hay intereses

públicos implicados por los cuales ha de velar el Ministerio Fiscal, la consecuencia

coherente sería que su papel debería limitarse a la postulación en pro de esos intereses

(y no de otros estrictamente privados, como, verbigracia, la cobertura del déficit

concursal). Además, la tipificación penal de las insolvencias punibles (artículos 257 y

261-bis del Código Penal), para cuya persecución no se precisará de ningún

pronunciamiento civil previo, convierte la presencia del Ministerio Fiscal en la sección

de calificación en algo, más bien, simbólico/residual que actual y útil. Con mayor razón

aún, se insiste, si se tiene presente que en el proceso penal el Fiscal podrá, en su caso,

actuar con la contundencia precisa para perseguir aquellas conductas más hondamente

antijurídicas y más lesivas para el buen orden público mercantil 193 . 190 Otra cosa es

que en la práctica, con escasas excepciones, el Ministerio Fiscal se limite a mantener

una actitud de mera conformidad con las demandas y/o informes de la administración

concursal y se abstenga con frecuencia de asistir al acto del juicio oral (si es que llega a

celebrarse). 191 DÍAZ MARTÍNEZ, “Aspectos procesales” [pgs 94 y 95]. 192

GARCÍA-CRUCES, en “La calificación” [pg. 89]. Más adelante [pg. 90] se pregunta

sobre la justificación de la presencia del Ministerio Fiscal y afirma que: Si intentáramos

buscar una justificación de esta opción de política legislativa, me parece que no habría

que descartar como tal razón el carácter tradicional de la solución y su consideración

acrítica. 193 Por lo demás, el importe de las responsabilidades civiles obtenidas en los

procesos penales por insolvencia deberá incorporarse a la masa del concurso (artículo

260.3 del Código Penal).

demanda de la

V.6. La titularidad de la acción 194 El epígrafe 1 del artículo 170 atribuye la

titularidad exclusiva de la acción de calificación a la administración concursal y al

Ministerio Fiscal. Como lo evidencia que la petición coincidente de ambos en el sentido

de solicitar que el concurso sea declarado fortuito, provocará el sobreseimiento del

proceso, que el tribunal acordará mediante auto en contra del cual no cabrá recurso

alguno. Los desencajes de la regulación quedan puestos de relieve una vez más cuando

se comprueba que aquellos personados que ya habrán alegado cuanto considerasen

conveniente para la calificación del concurso como culpable (artículo 168.1) y a los

que los tribunales habrán podido conferir la plena cualidad de parte a todos los efectos,

con posibilidad de articular peticiones autónomas, pueden verse en la tesitura de que

esas peticiones no lleguen ni a ser conocidas por el tribunal. Ello sucederá, según se ha

visto, si la administración concursal y el Ministerio Fiscal postulan el sobreseimiento de

la sección, a cuya petición el tribunal deberá acceder (sin posibilidad, además, de

recurso). No obstante, conviene recordar que la sentencia ya citada de la Audiencia

Provincial de Alicante de 20 de diciembre de 2012 solventa lo que, con una lectura

estrictamente literal, no tendría salida posible y llama a considerar que el epígrafe 1 del

artículo 170 solamente se aplicaría en ausencia de personados en la sección, porque en

caso contrario, si los hubiera, debería actuarse según el epígrafe 3. Por lo tanto, si se

aplicase este criterio, la petición acorde de la administración concursal y el Ministerio

Fiscal en el sentido de entender que el concurso era fortuito y solicitar el sobreseimiento

de la pieza, no implicaría, sin más, que se actuase en esa dirección. Esa interpretación

constituye, como en muchos otros supuestos, una loable voluntad de solucionar los

magníficos desajustes de la Ley Concursal. El epígrafe 2 confiere al tribunal la potestad

de emplazar a las personas que según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por

la calificación del concurso o declaradas cómplices…Es una consecuencia más de la

consideración legal del informe de la administración concursal como un instrumento

informativo que permitiese al tribunal actuar de oficio. Bien al contrario del escrito

forense por esencia, la demanda, que da inicio a todo proceso contradictorio. Por lo

tanto, donde la Ley Concursal dice que el tribunal emplazará según resulte etcétera,

deberíamos entender que dice, simple y llanamente, que emplazará a los demandados

como responsables principales y a sus cómplices (que también deberán ser

demandados). 194 Artículo 170. Tramitación de la sección. 1. Si el informe de la

administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio

Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites,

ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso

alguno. 2. En otro caso, el juez dará audiencia al deudor por plazo de diez días y

ordenará emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser

afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en

plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con

anterioridad. 3. A quienes comparezcan en plazo, el secretario judicial les dará vista

del contenido de la sección para que, dentro de los diez días siguientes, aleguen cuanto

convenga a su derecho. Si comparecieren con posterioridad al vencimiento del plazo,

les tendrá por parte sin retroceder el curso de las actuaciones. Si no comparecieren, el

secretario judicial los declarará en rebeldía y seguirá su curso las actuaciones sin

volver a citarlos.

V.7. La oposición a la calificación 195 El significado que procede darle a esa

oposición de que habla el artículo 171 propugnaban que debía tener el contenido propio

de una demanda de oposición y, por lo tanto, debía provocar que se confiriese un nuevo

trámite a la administración concursal para contestarla (¿cuántas demandas habría así?).

Otras voces, por el contrario, sostenían que debía ser considerada como una

contestación a la demanda de calificación de la administración concursal y, en su caso,

del Ministerio Fiscal. Esta última postura —por razonable y por ser acorde con las

interpretaciones más seguidas que se han dado a los artículos concordantes— es la que

finalmente se ha impuesto. En efecto, si al informe de la administración concursal se le

da el valor de una demanda, de tal manera que ha de confeccionarse en los términos del

artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece que tiene sentido que a la

oposición a esa demanda se le otorgue la cualificación de una contestación (añadamos

que, en consecuencia, deberá ser formalizada según dispone el artículo 405 de la misma

Ley de Enjuiciamiento Civil) 196 . La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de

2010 197 entendió que, efectivamente, no cabe la inversión de posiciones de cada cual a

partir del escrito de oposición del artículo 171.1, en estos términos: [FD segundo] Se

denuncia en el motivo que la sentencia impugnada conculca el contenido de los

artículos 170 y 171 de la Ley Concursal, y ello no es así porque dicha resolución

explícitamente reconoce que la tramitación de la sección de calificación seguida en

primera instancia no fue correcta al haberse dado a la administración concursal un

trámite de contestación al escrito de oposición de la entidad concursada que no está

previsto en la ley y, a lo que cabe añadir, no exigible por el principio de contradicción.

195 Artículo 171. Oposición a la calificación. 1. Si el deudor o alguno de los

comparecidos formulase oposición, se sustanciará por los trámites del incidente

concursal. De ser varias las oposiciones, se sustanciarán juntas en el mismo incidente.

2. Si no se hubiere formulado oposición, el juez dictará sentencia en el plazo de cinco

días. 196 Como todo el capítulo es tributario del mismo déficit de técnica legislativa, el

epígrafe 1 del precepto que comentamos no constituye una excepción. Por eso menciona

al deudor o alguno de los comparecidos, cuando debería referirse a los

demandados/afectados por la demanda de calificación. 197 Recurso 76/2009; sentencia

227/2010. Ponente, Sr. Corbal Fernández. En el mismo sentido que la sentencia del

Tribunal Supremo, DE MIQUEL, J., La pieza de calificación en el concurso de

acreedores [editorial Bosch, Barcelona 2012, pg 49] en donde cita al magistrado Javier

García Marrero al que atribuye la siguiente apreciación: En primer lugar, la oposición

es una auténtica contestación a la demanda dónde deberán analizarse los hechos

reveladores invocados en los escritos de calificación admitiéndolos o negándolos y, en

su caso, la calificación jurídica de esos hechos […/…] En segundo lugar y a

consecuencia de la anterior consideración, no estamos en una demanda de oposición a

la calificación que implique una inversión de las posiciones procesales, es decir, el

oponente no pasará a ser el demandante y, en su consecuencia, no procede conceder

nuevo traslado a la administración concursal y al Ministerio Fiscal para que efectúen

alegaciones escritas sobre los escritos de oposición (STS de 22 de abril de 2010).

también ha sido polémico. De un lado, algunos

V.8. La sentencia de calificación 198 La primera cuestión a la que habremos de

referirnos es a la nueva incorrección técnica de relieve que supone que un artículo que,

según su enunciado, debería señalar el contenido de la sentencia se extienda en

consideraciones acerca de lo que, a la postre, no son más que las eventuales

consecuencias de la declaración de culpabilidad del concurso 199 . El artículo 172 —

titulado sentencia de calificación— alcanza a disponer, en efecto, toda una serie de

materias sustantivas vinculadas con la calificación del concurso, marcadamente

impropias para ser estipuladas en un precepto que, según su enunciado, anticipaba un

contenido procesal. Como es de general conocimiento, lo que hay que exigir a las

sentencias es que sean motivadas (artículo 120 de la Constitución Española),

congruentes y exhaustivas (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y poco más.

Por ello, un texto legal con una correcta estructura hubiera omitido toda consideración

al eventual contenido de la sentencia para centrarse, en el lugar adecuado, en el

tratamiento claro de las conductas susceptibles de merecer un reproche en el ámbito

concursal. Al igual que sobre el concepto de responsabilidad y culpabilidad, sus

consecuencias, los sujetos responsables y la forma de imprecarlo (a través de una

demanda, y no de extraños sucedáneos). En una teórica tesitura así, la materia que ahora

estudiamos se ubicaría en el seno del tratamiento de la culpabilidad/responsabilidad y

sus consecuencias. Sea como fuere, del análisis sintético de cada uno de los apartados

del artículo en cuestión pueden extraerse las siguientes conclusiones 200 : a) La

sentencia expresará si el concurso ha de calificarse de fortuito o de culpable. Pura

redundancia en tanto que este aserto ya consta en el 163.1. De otro lado, que la

sentencia se haya de manifestar así es una consecuencia ineludible del objeto de la

sección (epígrafe 1). b) La expresión de las causas en que se fundamente la declaración

de culpabilidad. Se trata de una exigencia sobrera porque la motivación es una

obligación inherente a toda sentencia y tiene su fundamento constitucional en el artículo

120.3 (epígrafe 1) 201 . c) La sentencia habrá de determinar las personas afectadas por

la calificación, así como los declarados cómplices. Con ello se dice que la sentencia ha

de identificar a los condenados —que deberán haber sido previamente demandados— a

quienes se considera, por el título de autoría o de complicidad, responsables de la

causación, al menos formal, de la insolvencia (epígrafe 2.1º). d) Se enumeran las

personas que, por haber ostentado un determinado cargo o ejercido una determinada

función, pueden ser considerados responsables en el caso de concurso de una persona

jurídica. Sin ninguna vinculación con la gestión de la sociedad, se menciona a los

socios, que también pueden ser condenados en determinados supuestos relacionados con

la recapitalización de las empresas. Esa eventual condena se prevé para los casos en que

el socio se negase a la recapitalización de la empresa en los términos previstos en el

número 4 del artículo 165 202 . e) Se dice que esos cargos o esas funciones se han de

haber ostentado o ejercido dentro de los dos años anteriores a la declaración del

concurso (epígrafe 2.1º) 203 . f) Se exige que si alguna de las personas afectadas lo

fuere como administrador de hecho deberá motivarse esa atribución (epígrafe 2.1º). Otra

exigencia absolutamente innecesaria, ya que se halla ínsita en la obligación de motivar

las sentencias. g) La consecuencia, en contra del afectado —léase, en contra del

condenado como autor—, de su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para

representar a terceros 204 . El período de inhabilitación podrá comprender de los dos a

los quince años y para su concreción se tendrán en cuenta la gravedad de los hechos y la

entidad del perjuicio producido, así como que el afectado hubiese sido condenado

previamente en otros procesos de calificación (epígrafe 2.2º) 205 . h) En caso de que la

sección se hubiese abierto a consecuencia de un convenio gravoso, el inhabilitado,

previa solicitud al respecto de la administración concursal, podrá ser autorizado a

continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada

(párrafo primero del epígrafe 2.2º) 206 . i) Las inhabilitaciones acordadas en diferentes

concursos se agregarán entre sí (párrafo segundo del epígrafe 2.2º). j) Las personas

afectadas —léase, los condenados como autores— y sus cómplices perderán cualquier

derecho que tuviesen como acreedores concursales o contra la masa (epígrafe 2.3º) 207 .

k) Las mismas personas serán condenadas a devolver los bienes y derechos que

hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la

masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicio causados (epígrafe 2.3º) 208 .

l) La condena a los cómplices que no tuvieren la condición de acreedores a indemnizar

los daños y perjuicios causados (epígrafe 3) 209 . 198 Artículo 172. Sentencia de

calificación. 1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo

calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la

calificación. 2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá,

además, los siguientes pronunciamientos: 1º. La determinación de las personas

afectadas por la calificación, así como, en su caso, las declaradas cómplices. En caso

de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los

administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y

quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años

anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se

hubieran negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de

valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del

artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría

necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera

como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivas la atribución de

esa condición. La presunción contenida en el número 4 del artículo 165 no resultará de

aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización

basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los

socios. 2º. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para

administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para

representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a

la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable

en otros concursos. En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración

concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al

inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad

concursada. En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más

concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos. 3º. La

pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o

declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena

a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio

del deudor o hubieran recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y

perjuicios causados. 3. La sentencia que califique el concurso como culpable

condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores, a la

indemnización de los daños y perjuicios causados. 4. Quienes hubiesen sido parte en la

sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación. 199

PÉREZ BENÍTEZ, J.J., en “Problemas procesales de la calificación del concurso”,

ADC, número 14 [año 2008] pone de relieve que en el curso de su estudio, que debía

tener un enfoque procesal, se ha topado con cuestiones de perfiles difusos, como es que

los efectos de la calificación se regulen con referencia a

los contenidos posibles de la sentencia. 200 Excluiremos del comentario del artículo

172, a que se refiere este epígrafe, las cuestiones que hayan sido tratadas con

anterioridad al hablar de los aspectos sustantivos de la calificación. 201

ETXARANDIO, E.J, en Manual de derecho concursal [editorial La Ley, 2ª edición, Las

Rozas, Madrid, 2009, pg 877] se refiere a la vacuidad de esa exigencia precisamente por

la obligación constitucional de motivar las sentencias. 202 Se establece la regla

proporcional de que esa condena estará en función del grado de contribución del socio a

la formación de la mayoría que hubiese rechazado el acuerdo de refinanciación. Pero no

deja de sorprender que un socio pueda ser condenado en la sección de calificación por

haber votado en un determinado sentido. 203 Antes de la reforma del año 2011 ese

requisito temporal se hallaba únicamente en el artículo 172.3, que hablaba del contenido

de la sentencia cuando la sección de calificación hubiese sido formada a consecuencia

de la apertura de la fase de liquidación. La reforma lo suprimió de allí —del 172.3— y

lo trasladó a los artículos 164.1 y 172.2.1º. 204 El artículo 13.2º del Código de

Comercio contiene la prohibición para ejercer el comercio a los inhabilitados por

sentencia firme dictada en aplicación de la Ley Concursal. 205 Parece que esas

condenas anteriores en otros concursos actuarían como una especie de agravante por

reincidencia (vid. el artículo 22.8ª del Código Penal). No obstante, no se fija un plazo a

partir del cual esos antecedentes debería entenderse cancelados. 206 Se pretende así

favorecer la continuidad de las empresas que han concertado un convenio con los

acreedores y, con ello, han evitado la liquidación. 207 Esa consecuencia ya se hallaba

prevista para los cómplices en el derogado artículo 894 del Código de Comercio. 208 Se

entiende que esa indemnización se refiere a los daños y perjuicios causados a

consecuencia de la obtención o recepción indebida de bienes y derechos, lo que exigirá,

añadimos, la prueba de la relación de causalidad. 209 Se entiende que se refiere a los

daños y perjuicios causados a consecuencia de la colaboración, en cualidad de cómplice,

en los hechos que hubieren determinado la declaración de culpabilidad del concurso.

Como se trata de una indemnización expresamente mencionada en estos términos,

reiteramos el comentario anterior en lo relativo a la obligada demostración de la

relación de causalidad entre ese actuar cómplice y la causación del daño. Según pusimos

de relieve en el Capítulo III, tanto en este supuesto como en el anterior, esas

responsabilidades indemnizatorias deben distinguirse de la condena a la cobertura del

déficit concursal del artículo 172-bis.

V.9. La ejecución de la sentencia de calificación y los recursos La reforma del año

2011 desplazó el pronunciamiento más destacado de los que eventualmente puede

contener una sentencia de calificación —el que se refiere a la condena a la cobertura del

déficit concursal— del artículo 172, donde se hallaba, al 172-bis.1, para constituir un

precepto autónomo. La particularidad a tener en cuenta es, pues, que el artículo 172, que

acabamos de examinar, no agota, a pesar de su título —sentencia de calificación—, el

posible contenido de la sentencia. El resto de los epígrafes del 172-bis que no tratan de

la responsabilidad concursal (el 2, 3 y 4), se refieren a cuestiones procesales y por

razones sistemáticas conviene que sean tratados en este capítulo 210 . El epígrafe 2 del

172-bis dispone a favor de la administración concursal la legitimación principal para

ejecutar la sentencia de calificación (nada se dice del Ministerio Fiscal que, como

hemos visto, también ha podido ser parte demandante y, por tanto, sostener sus propias

peticiones) 211 . Al modo de lo previsto en orden a la legitimación de las acciones de

reintegración (artículo 72.1 de la Ley Concursal), también se establece una legitimación

subsidiaria a favor de los acreedores para instar la ejecución de las sentencias de

calificación, si fuese el caso que el administrador concursal dejase de hacerlo. No se

entiende demasiado bien las razones de esa legitimación subsidiaria a favor de los

acreedores, porque es obligación de la administración concursal velar por la integridad

de la masa activa y por la mayor y más pronta realización de los créditos concursales, lo

que, como es obvio, incluye la obligación de realizar y allegar cuantos derechos

existiesen a favor del concurso 212 . En el epígrafe 3 se establece que las cantidades

obtenidas a consecuencia de la ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en

la masa activa. Esta regla acaba con la disputa doctrinal vigente antes de la reforma

legal del 2011. Según qué criterio interpretativo se adoptase, el destino de las cantidades

que se obtuviesen se atribuía bien exclusivamente a los acreedores concursales, bien a

éstos y, además, a los acreedores contra la masa 213 . Con el texto actual, pues, decir

que las cantidades obtenidas pasarán a engrosar la masa activa equivale a afirmar que

servirán para cubrir tanto los créditos contra la masa como los concursales, de acuerdo

con los criterios de reparto que fija la misma Ley Concursal (artículos 154 a 162). Por

último, el epígrafe 4 establece la posibilidad de que quienes hubiesen sido parte en la

sección de calificación recurran en apelación la sentencia que se dicte 214 . 210

Artículo 172-bis. Responsabilidad concursal. 1. […/…] 2. La legitimación para

solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los

acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de

la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo

hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento. 3. Todas las cantidades que se

obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa

del concurso. 4. Quienes hubieren sido parte en la sección de calificación podrán

interponer contra la sentencia recurso de apelación. 211 Nótese que el epígrafe habla

de la “legitimación para solicitar la ejecución de la condena” y que lo hace en el seno de

un artículo titulado “responsabilidad concursal”. A partir de ello, podría entenderse, con

una lectura estricta pero también sistemática, que la legitimación para solicitar la

ejecución de las sentencias solamente se refiere a los pronunciamientos de condena

dictados, precisamente, en materia de la responsabilidad concursal del 172-bis.1. Pero

no parece que tenga demasiado sentido limitar la legitimación a esos supuestos y lo más

razonable es pensar que todo obedece a una mala ubicación del precepto. 212 La

eventual inacción o la falta de diligencia en la ejecución de la sentencia de calificación

debería poderse enmarcar, entendemos, en el incumplimiento de las obligaciones que

competen a un buen y diligente administrador concursal. 213 HERNANDO, en

Calificación de concurso [pgs 209 226] detalla los diferentes argumentos de cada uno

de los sectores. 214 Tal vez, un intento, fuera del lugar sistemático correcto, por

solucionar parcialmente el extraordinario desconcierto procesal estatuido por el artículo

197, en especial por su epígrafe 4.

V.10. La sustitución de los inhabilitados 215 A través del artículo 173 la Ley

Concursal pretende garantizar la continuidad de las empresas en funcionamiento

mediante la sustitución de aquellos cargos incumbidos por las inhabilitaciones

declaradas por la sentencia de calificación. A pesar de su aparente sencillez, el precepto

puede plantear algún dilema de difícil solución y su aplicación práctica devenir en casi

nula. En efecto, cuando eventualmente acaeciese el hecho que justificase que el

administrador concursal convocase una junta o asamblea, con mucha probabilidad ya no

estaría en el ejercicio del cargo y, por lo tanto, carecería de legitimidad para formalizar

esas convocatorias. Piénsese que la sección de calificación se habrá abierto siempre y en

todo caso como consecuencia de la aprobación de un convenio gravoso o por haberse

acordado la liquidación de la empresa (artículo 167). En el primer supuesto (aprobación

de un convenio gravoso), el administrador concursal cesará en su cargo en el mismo

momento en el que el tribunal apruebe el convenio (artículo 133.2 y 3). En el segundo

caso (apertura de la liquidación), se producirá por ministerio de la ley la disolución de la

sociedad (artículo 145.3), lo que imposibilitará/obviará cualquier intervención en ella.

De cualquier forma, es cierto que el administrador concursal cesado a consecuencia de

la aprobación judicial de un convenio con los acreedores conservará determinadas

facultades (133.3). Podrá proseguir los incidentes en curso, solicitar la ejecución de las

sentencias y los autos que se dicten en ellos y actuar en la sección sexta hasta que se

dicte la sentencia firme. También es cierto que el administrador concursal podrá/deberá

instar la ejecución de esa sentencia de calificación (172-bis.2) en beneficio de la masa

—por lo tanto, actuará en la sección más allá de la firmeza de la sentencia. Pero

solamente con una interpretación muy extensiva de sus facultades podría entenderse que

la convocatoria de juntas o asambleas es una competencia inherente a la ejecución de la

sentencia de calificación (o cualquier otra ejecución). Más bien cabría sostener lo

contrario, es decir, que la Ley Concursal atribuye al administrador una obligación legal

(la que dimana del 173) para cuyo ejercicio ya no estará legitimado. 215 Artículo 173.

Sustitución de los inhabilitados. Los administradores y los liquidadores de la persona

jurídica concursada que sean inhabilitados cesarán en sus cargos. Si el cese impidiese

el funcionamiento del órgano de administración o liquidación, la administración

concursal convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes

hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados.

V.11. La calificación en caso de intervención administrativa 216 Los artículos 174 y

175 tratan de la especialidad de la sección de calificación cuando la empresa de que se

trate haya entrado en liquidación a consecuencia de una decisión administrativa. Esos

dos artículos se refieren a las secciones de calificación subsecuentes a la tramitación de

los procedimientos administrativos de crisis, también llamados paraconcursales, que

atañen a las entidades financieras, a las aseguradoras y a las sociedades de

intermediación en los mercados de valores. La especialidad de esa regulación se

justifica de común en la complejidad del sector financiero 217 : La complejidad de

ciertos sectores de la actividad económica ha obligado tradicionalmente a dictar reglas

dirigidas a evitar la crisis de las entidades que operan en esos sectores. Esa actuación

es consecuencia directa de la necesaria intervención del Estado en la economía

(artículo 128.2 de la C.E) y tiende a realizar una actuación de control y prevención que

no ha de presentar duda alguna de legitimidad…La adopción de particulares medidas

como respuesta frente a la insolvencia de una de esas entidades sujetas a la supervisión

y control del poder público tiene como consecuencia la posibilidad de evitar su

declaración de concurso. Ese resultado no es algo que se produzca al margen de la

intervención pública sino, antes bien, es un efecto buscado por los organismos a los

que se confía ese control prudencial. La sección de calificación en sede judicial

solamente se abrirá —y esta es la peculiaridad esencial que explica la escasísima

utilización de los preceptos— cuando las sociedades sometidas a la intervención

administrativa se liquiden. Producido ese supuesto de liquidación, la autoridad

administrativa lo comunicará al juez mercantil que hubiera sido competente para la

declaración judicial del concurso quien, sin declarar el concurso, acordará mediante

auto la formación de la sección sexta. Aunque la voluntad política sea la de sustraer de

la vía judicial las crisis empresariales que afectan a las sociedades financieras y de

intermediación en el mercado de valores, se entiende que, a pesar de ello, no han de

quedar impunes desde el punto de vista mercantil las actuaciones que han llevado a la

liquidación. El tribunal no procederá al nombramiento de administrador concursal y su

ausencia en la sección será cubierta por la autoridad administrativa supervisora. 216

Sección 2ª. De la calificación en caso de intervención administrativa. 174. Formación

de la sección de calificación. 1. En los casos de adopción de medidas administrativas

que comporten la liquidación de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar el

concurso, la autoridad supervisora que las hubiera acordado comunicará

inmediatamente la resolución al juez que fuera competente para la declaración de

concurso de esa entidad. 2. Recibida la comunicación y, aunque la resolución

administrativa no sea firme, el juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la

autoridad administrativa, dictará auto acordando la formación de una sección

autónoma de calificación, sin previa declaración de concurso. Se dará al auto la

publicidad prevista en esta Ley para la resolución judicial de apertura de la

liquidación. 175. Especialidades de la tramitación. 1. La sección se encabezará con la

resolución administrativa que hubiere acordado las medidas. 2. Los interesados podrán

personarse y ser parte en la sección en el plazo de 15 días a contar desde la

publicación prevista en el artículo anterior. 3. El informe sobre la calificación será

emitido por la autoridad supervisora que hubiere acordado la medida de intervención.

217 GARCÍA-CRUCES, “Comentario” [pg. 2607 del tomo II].

VI. Las responsabilidades societarias ante la responsabilidad concursal 218

VI.1. Los diferentes tipos de responsabilidades societarias Consideraremos que son

responsabilidades societarias aquellas que dimanan actualmente de la Ley de

Sociedades de Capital, por contraposición con las que surgen de la Ley Concursal. Para

el cumplimiento de los objetivos del presente capítulo, las responsabilidades societarias

sólo serán conceptuadas en sus características más básicas, en tanto que lo que conviene

al estudio de la materia que tratamos es la correlación de esas responsabilidades con las

que pueden demandarse y acordarse en la sección de calificación del concurso. La

intersección de las responsabilidades societarias con las concursales será, como

veremos, bien factible en la práctica. El conflicto se planteará y resolverá de diferente

forma si nos hallamos en presencia de acciones de responsabilidad societaria

interpuestas antes de la declaración de concurso, o bien si esas acciones se pretenden

articular, dentro o fuera del mismo proceso concursal, cuando el concurso ya se ha

declarado. Qué órgano jurisdiccional será el competente para conocer en cada caso del

asunto, quién o quiénes serán los titulares de la acción y contra quién o quiénes habrán

de dirigirse las respectivas postulaciones y en qué momento, he aquí los interrogantes a

resolver. La cuestión se contempla en la Ley Concursal desde una perspectiva

exclusivamente procesal. En definitiva, la materialidad del derecho no habrá sufrido

alteración —cada responsabilidad societaria seguirá con los mismos contornos que tenía

—, pero sí la forma de reclamar su tutela cuando esas acciones interpuestas antes o

después de la declaración de concurso se interfieran con el propio proceso concursal.

Por lo tanto, restarán sin respuesta —al menos sin la respuesta específica del derecho

positivo— las eventuales duplicidades materiales. A saber, cómo se resolverán aquellas

situaciones en las que, por ejemplo, la indemnización postulada en una acción de

responsabilidad societaria tenga su correlato con la responsabilidad articulada en la

sección de calificación, o viceversa. El capítulo V del título VI de la Ley de Sociedades

de Capital, bajo la rúbrica genérica de “la responsabilidad de los administradores”,

identifica dos diferentes responsabilidades societarias, a saber: la social (238) y la

individual (241). La tercera, la que se ha convenido en llamar responsabilidad social por

deudas aparece regulada en el capítulo I del título X, titulado “Disolución y

Liquidación”. Como veremos, la doctrina y la jurisprudencia señalan que los requisitos

para el ejercicio de las dos primeras acciones —la social y la individual— son parejos,

sin perjuicio de los matices a los que aludiremos. Variará, en cada caso, la titularidad de

la acción y el beneficiario de la indemnización que se derive del acto lesivo. Por lo que

se refiere a la responsabilidad por no promover a tiempo la disolución de la sociedad

(artículo 367), avancemos que los administradores responderán por las obligaciones

sociales contraídas con posterioridad al vencimiento del plazo para convocar la junta

general de socios para acordar la disolución de la sociedad o, en su caso, la declaración

de concurso. Los sujetos pasivos de las acciones social e individual serán los

administradores de derecho o de hecho 219 (no así en el supuesto del artículo 367, que

solamente habla de administradores). La responsabilidad de las acciones social e

individual se estructurará, en esencia, a partir de la idea tradicional de la responsabilidad

aquiliana o extracontractual del artículo 1902 del Código Civil o de la contractual del

1101. Por lo tanto, el esquema demandado será la presencia de un hecho lesivo, un daño

evaluable económicamente y la relación causal entre ambos. Los objetivos perseguidos

se situarán en el ámbito de la reconstrucción del patrimonio societario lesionado por la

actuación de los administradores contraria a la ley, a los estatutos sociales o a los

deberes inherentes al cargo (artículo 238 LSC) y en el de la protección de los socios o

los terceros que hayan sufrido una lesión directa de sus intereses (artículo 241 LSC). En

ambos supuestos responderán, genéricamente, los administradores de hecho o de

derecho frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales. Los titulares de las

diferentes acciones serán la propia sociedad, los socios y los acreedores sociales (en

algunos casos, no obstante, esa legitimación será únicamente subsidiaria en relación con

la de la sociedad). Por lo que se refiere a la acción por no promover a tiempo la

disolución de la sociedad (artículo 367 de la LSC), se configura, según veremos, con

unos perfiles diferentes a las dos anteriores. Los administradores responderán, en este

caso, por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución

si no hubiesen convocado la junta o adaptado el acuerdo al respecto. 218 Conviene

precisar que cuando hablamos aquí de las responsabilidades concursales sin concretar a

cuál nos referimos, debe entenderse que lo hacemos en términos genéricos tanto a las

que dimanan del 172.2.3º como del 172-bis de la Ley Concursal. Recordemos que

ambas son concursales en tanto que afloran en el concurso o a consecuencia del

concurso, pero que la doctrina —y la Ley Concursal— reservan el apelativo de

responsabilidad concursal a aquella descrita en el artículo 172.bis.1, mientras que la

responsabilidad del 172.2.3º carece de una identificación específica. Tal vez una

denominación omnicomprensiva sería la de responsabilidades exigibles en la sección

de calificación del concurso. 219 Para el tratamiento del concepto de administrador de

hecho, nos remitimos al epígrafe II.2.

VI.2. La acción social de responsabilidad

220 . Para

Se identifica como acción social de responsabilidad la regulada en el artículo 238 de la

Ley de Sociedades de Capital formular una demanda en materia de acción social de

responsabilidad se exige la concurrencia de diversos requisitos. Como sea que la titular

principal de la acción es la propia sociedad, deberá adoptarse un acuerdo en junta

general, cuyo impulso podrá corresponder a cualquier socio aunque no esté incluido el

asunto en el orden del día (237.1) 221 . La mayoría necesaria para adoptar el acuerdo es

la ordinaria, bajo la preceptiva de que se trata de una cuestión sobre la que los estatutos

sociales no podrán disponer para exigir una mayoría superior. La finalidad de la acción

consistirá en restablecer el patrimonio social dañado por la actuación de los

administradores de la sociedad. Finalmente, la naturaleza de la acción es resarcitoria y

exigirá la concurrencia de los requisitos clásicos, a saber: un hecho, la producción de un

daño y la relación de causalidad entre ambos 222 . A significar que los artículos 239 y

240 prevén sendas legitimaciones subsidiarias. En el caso del 239, la legitimación

subsidiaria se establece a favor de los socios minoritarios bien para recabar la

convocatoria de la junta general, bien para interponer ellos mismos la acción en el

supuesto de que no se convocase la junta general o no se entablase finalmente la

demanda acordada. De su lado, el 240 legitima subsidiariamente a los acreedores, pero

con el requisito de que el patrimonio social sea insuficiente para la satisfacción de sus

créditos. No obstante, cabe insistir que con independencia de quién ejercite la acción, el

resarcimiento obtenido será en todos los casos de la sociedad, porque la sociedad es la

titular del derecho. 220 Artículo 238. Acción social de responsabilidad. 1. La acción

social de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad,

previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier

socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrá establecer una

mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo. 2. En cualquier

momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre

que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.

3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los

administradores afectados. 4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el

ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada

o ejercitada. 221 Es decir, no se precisará un determinado número de socios para

interesar de la junta general que adopte el acuerdo de interponer la demanda. Por el

contrario, sí se precisará esa minoría cualificada (el 5% del capital social) para solicitar

la convocatoria de una junta que decida al respecto. 222 Estos son los términos en que

se pronuncia, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2012

(ya reseñada; recurso 373/2010; ponente, Sr. Gimeno-Bayón Cobos) y la de 8 de

octubre de 2007 (sentencia 1076/2007; ponente, Sr. Almagro Nosete). Esta última

afirma que [FD tercero]: …para que pueda prosperar la acción social de

responsabilidad es preciso que concurra una conducta del administrador, bien

antijurídica, por ser contraria a la ley o a los estatutos, bien culposa, por no haber

observado la diligencia con que se debe desempeñar el cargo (que tiene su patrón

objetivo en la diligencia de un ordenado empresario), y que el patrimonio social haya

sufrido un daño.

VI.3. La acción individual de responsabilidad La establece el artículo 241 de la Ley

de Sociedades de Capital 223 . La acción individual de responsabilidad se sostiene en

que los administradores han de haber lesionado directamente —he aquí el matiz que

cabe enfatizar— los intereses de los socios o de los terceros. Por lo tanto, se trata de

satisfacer intereses particulares, no ya societarios, pues los eventuales titulares de la

acción serán los socios o los terceros (en cuya categoría se enmarcan los acreedores). La

jurisprudencia ha otorgado a esta acción la naturaleza propia de la responsabilidad

extracontractual y la ha diferenciado de la acción social por su objeto, a saber: la acción

social pretende el restablecimiento del patrimonio social, mientras que la acción

individual se dirige al resarcimiento individual del daño causado a los demandantes. A

título de ejemplo reseñamos dos sentencias del Tribunal Supremo, la de 27 de

noviembre de 2008 y la de 9 de enero de 2006. La primera de ellas significa 224 : [FD

segundo] Mientras el objeto de la acción social es restablecer el patrimonio de la

sociedad, mediante la acción individual se trata de reparar el perjuicio en el

patrimonio de los socios o terceros …/… responsabilidad de naturaleza

extracontractual que precisa para su estimación de la concurrencia de los siguientes

requisitos: a) daño al socio o acreedor, que ha de consistir en una lesión directa a su

patrimonio, por lo que nos basta acreditar la mera insolvencia de la sociedad; b) que

se hayan producido actos u omisiones negligentes por parte de los administradores…

basta con que se haya omitido la diligencia exigible… y c) que exista relación de

causalidad entre la conducta y el daño. Y la de 9 de enero de 2006 225 : [FD quinto]

La acción de responsabilidad llamada “individual” es, en efecto, distinta, como

señalan los recurrentes, y exige un daño, relación de causalidad entre la conducta de

los administradores y el daño e imputación subjetiva, por falta de diligencia, y se

presenta como un supuesto especial de responsabilidad extracontractual, ya que el

tercero no ha contratado con el administrador contra quien se ejercita, sino con la

sociedad…la posición del tercero que reclama se ve favorecida por el régimen de

prueba, por la solidaridad declarada “expressis verbis” y por el plazo de prescripción

(4 años ex artículo 949 del Código de Comercio). 223 Artículo 241. Acción individual

de responsabilidad. Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan

corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen

directamente los intereses de aquéllos. 224 Recurso 815/2004; Sentencia 1168/2008.

Ponente, Sr. Auger Liñán. 225 Recurso 2048/99.; Sentencia 1055/2006. Ponente, Sr.

Montes Penades.

VI.4. La responsabilidad de los administradores por no promover la disolución de

la sociedad 226 . Se trata del tercer modo en que pueden demandarse responsabilidades

a los administradores sociales, que suele identificarse con la denominación de

responsabilidad por deudas. Los contornos de cada una de las responsabilidades que

hemos examinado hasta ahora son disimiles, pero comparten el elemento común de

dirigirse en los tres casos contra los administradores sociales. Las características de la

responsabilidad que aquí tratamos son: a) Constituye un mecanismo de protección de

los acreedores sociales. b) Supone que los administradores han incumplido alguna de las

siguientes obligaciones legales: – No convocar la junta general de socios para adoptar,

en su caso, el acuerdo de disolución de la sociedad. – No solicitar la disolución judicial

en el plazo de los dos meses desde la fecha prevista para la celebración de la junta, si

ésta no se hubiese celebrado; o a contar desde el día de la junta cuando el acuerdo

adoptado hubiese sido contrario a la disolución. – No solicitar la declaración de

concurso si hubiere causa para ello (la solicitud de concurso puede producir también el

mismo efecto que la convocatoria de junta general para acordar la disolución de la

sociedad). c) La responsabilidad de los administradores solamente cubre aquellas

obligaciones sociales contraídas con posterioridad al acaecimiento de la causa de

disolución. d) La obligación de los administradores es solidaria con la obligación de la

sociedad. e) Existe una presunción legal a favor de considerar que las obligaciones

legales reclamadas son posteriores al acaecimiento de la obligación legal de disolución.

La carga de la prueba en contra de esa presunción recae sobre los administradores. f) El

acreedor deberá demostrar la concurrencia de la causa de disolución. Algunas voces se

mostraron críticas con el actual sistema legal y abogaron a favor de que fuese absorbido

por las normas generales sobre la responsabilidad civil y, sobre todo, por las eventuales

sanciones concursales a los administradores que causen o agraven la insolvencia de la

sociedad 227 . En esa misma tendencia se enmarcaron dos sentencias del Tribunal

Supremo, ambas de 28 de abril de 2006 228 , que significaron que la conceptuación

como “sanción” que cabía atribuir a la norma analizada, no había de suponer que los

operadores jurídicos se alejasen del territorio de la responsabilidad civil…No obstante

lo cual añadió (la sentencia 416) que: la responsabilidad de que se trata (se refería a la

del 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, actualmente 367 de la Ley de Sociedades

de Capital) no se basa en la relación de causalidad entre un determinado acto lesivo…y

el daño, que generalmente consiste en el impago de un crédito… El Tribunal Supremo

ha analizado las características y naturaleza de esta responsabilidad de forma que, como

acabamos de ver, afirma y matiza al mismo tiempo la naturaleza sancionatoria de la

responsabilidad que tratamos. En efecto, sostiene, por un lado, que la responsabilidad

del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital constituye una responsabilidad por

deuda ajena que no tiene naturaleza de sanción o pena civil 229 , y por otro que la

acción no requiere relación de causalidad ni reproche de culpabilidad — aunque sí de

imputabilidad de la conducta 230 . En otra sentencia anterior sostuvo, en esa misma

última línea, que no se requiere ni nexo causal entre el crédito accionado y la

inactividad de los administradores, ni otra negligencia de éstos que la que valora o

toma en cuenta la propia norma legal 231 . 226 Artículo 367. Responsabilidad

solidaria de los administradores. 1. Responderán solidariamente de las obligaciones

sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores

que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para

que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no

soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de

dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta

no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido

contrario a la disolución. 2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se

presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la

sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. 227

BELTRÁN, E., Beltrán y Rojo (dirs) Campuzano (coord.) en La responsabilidad de los

administradores de las sociedades mercantiles [editorial Tirant lo Blanch, Valencia

2013, pg. 249 y ss.]. 228 Sentencias 416 y 417 del año 2006. Ponente de ambas, el Sr.

Montes Penades. 229 Es el caso de la sentencia de 13 de abril de 2012 (recurso

1018/2009; sentencia 225/2012: ponente, Sr. Gimeno-Bayón Cobos). 230 Es el caso de

la sentencia de 13 de junio de 2012 (recurso 1654/2009; sentencia 360/2012; ponente,

Sr. Gimeno-Bayón Cobos). 231 Es la sentencia de 29 de diciembre de 2011 (recurso

1725/2008, ponente, Sr. Gimeno-Bayón Cobos). La sentencia reproduce la frase

transcrita de otras dos sentencias anteriores, la de 26 de septiembre de 2007 y la de 23

de febrero de 2011.

La Ley de Sociedades de Capital regula esta responsabilidad en su artículo 367

VI.5. La eventual intersección de las responsabilidades societarias con la

responsabilidad concursal En el presente epígrafe nos referiremos a la forma de

coordinarse el ejercicio de cada una de las anteriores responsabilidades societarias

cuando la sociedad ha sido declarada en concurso. La Ley Concursal dedica a la

cuestión los artículos 50, 51 y 51-bis. El análisis sintético de esos tres artículos permite

concluir que: a) Las demandas presentadas antes de la declaración de concurso en

contra de los administradores de las sociedades concursadas en materia de reclamación

por haber incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de

disolución de la sociedad (artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital), quedarán en

suspenso (artículo 51-bis.1). b) Las demandas presentadas, desde la declaración del

concurso y hasta su conclusión, en contra de los administradores de las sociedades

concursadas en materia de reclamación por haber incumplido los deberes impuestos en

caso de concurrencia de causa de disolución de la sociedad (artículo 367 de la Ley de

Sociedades de Capital), no se admitirán a trámite (artículo 50.2 de la Ley Concursal). c)

Ergo, concluido el concurso ya podrán formularse ese tipo de demandas (las del 367 de

la Ley de Sociedades de Capital) por cuanto el 50.2 circunscribe el período en que las

demandas no se admitirán a trámite, a saber: desde la declaración del concurso hasta su

conclusión. El término de la prescripción habrá permanecido, durante ese período, en

suspenso, como establece el artículo 60.3 de la Ley Concursal. d) Se acumularán de

oficio al proceso concursal todas las acciones sociales (las del 238 de la Ley de

Sociedades de Capital) que se hubieren interpuesto en contra de los administradores,

liquidadores y auditores y que se hallen en curso (artículo 51.1, segundo párrafo) 232 .

La competencia del ejercicio de cuyas acciones corresponderá a la administración

concursal (artículo 48-quáter) 233 . Cabe significar que la Ley Concursal añade aquí, en

relación con lo que contempla el 238 de la Ley de Sociedades de Capital, a los

auditores, de manera que las reclamaciones en contra de esos profesionales también se

acumularán al proceso concursal 234 . e) La Ley Concursal, como hemos visto, afirma

que las acciones sociales de responsabilidad (238 de la Ley de Sociedades de Capital)

interpuestas y que se hallen en curso se acumularán al proceso concursal (artículo 51.1,

segundo párrafo). Pero en ningún caso impide que se interpongan nuevas acciones de

este tipo mientras se tramita el concurso. Esa posibilidad, por lo demás, se concreta

expresamente mediante la atribución de competencias a favor del propio juez del

concurso (artículo 8.7º de la Ley Concursal) para conocer de: …las acciones de

responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y

contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la

declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada. f) La Ley

Concursal no prevé nada acerca de las acciones individuales que pudieran ejercitar los

socios o los terceros en contra de los administradores societarios en reivindicación de la

indemnización por los daños y perjuicios que les hubiesen causado directamente su

actuación (artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital). Esos eventuales socios y/o

terceros actúan sus derechos contra alguien diverso de la empresa concursada, por lo

que parece razonable que no queden sometidos a las reglas del concurso. Ello sin

perjuicio de las situaciones de conflicto que puedan presentarse con el entrecruzamiento

de esas acciones con otras deducidas en el seno del concurso en contra de los mismos

administradores, y con la posible duplicidad entre la eventual condena al administrador

y el crédito reconocido frente a la concursada 235 . 232 Siempre que no se hubiera

celebrado el acto del juicio. Aunque el artículo no lo precise, es dable pensar a sensu

contrario que si en esos procesos se hubiese superado la fase del juicio, seguirán su

curso. 233 Artículo 48-quater. Efectos de la declaración de concurso sobre las acciones

contra los administradores de la sociedad deudora. Declarado el concurso,

corresponderá exclusivamente a la administración concursal el ejercicio de las acciones

de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores,

auditores o liquidadores. 234 El Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas

prevé en su artículo 22.1 que los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría

responderán por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus

obligaciones, según las reglas generales del Código Civil, con las particularidades

establecidas en el presente capítulo. Además, las reclamaciones en contra de los

auditores aparecen expresamente mencionadas en el artículo 8.7º de la Ley Concursal

como integradas en las competencias propias del juez del concurso. 235 Sería el caso,

verbigracia, de un acreedor que reclamase en contra de los administradores sociales la

misma cuantía y por el mismo concepto que se le hubiese reconocido en la lista de

acreedores.

VII. Conclusiones

Primera La sección de calificación de la Ley Concursal se integra por una normativa

deficiente en extremo tanto en sus aspectos materiales como procesales. En el ámbito

substantivo, se disponen instituciones que están faltas de directrices coherentes que

indiquen los objetivos que se pretenden conseguir, cuyas carencias impiden cohesionar

el sistema. Y en el ámbito procesal, sobresalen la confusión, la ausencia de pautas

técnicas, la desestructura y la utilización acrítica de figuras preconstitucionales que

debelan el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y niegan principios tan caros

como son el de rogación y el dispositivo. En grave detrimento, todo ello, de la

imprescindible seguridad jurídica. En definitiva, esos múltiples y trascendentes déficits

normativos condicionan negativamente todo el entramado, impiden el establecimiento

de asertos que superen el terreno de la mera conjetura y fuerzan a los tribunales a ir

mucho más allá de sus estrictas funciones. No de otra manera, si es obligación de los

tribunales aplicar las leyes, cuando se trata de aplicar un texto legal inaprehensible,

como es el caso, esa función se convierte en creadora o legislativa, más que en

interpretativa, lo que, sin duda, pervierte los fundamentos de nuestra organización

jurídica.

Segunda La vinculación de la declaración de culpabilidad con la producción o la

agravación de la insolvencia será, en buena parte de los casos, puramente formal o

nominal. Cuando se dice, a modo de enunciado general, que se trata de identificar a los

eventuales responsables de la insolvencia para imponerles la reparación privada y

pública de las consecuencias de su actuación dolosa o negligente, se levanta un artificio

que puede que no llegue a tener conexión alguna con la realidad. A la sección de

calificación, en efecto, le es indiferente conocer quién o qué sea el origen de la

insolvencia porque casi todo el conjunto se erige sobre presunciones —algunas, iuris et

de iure— que operan, en la mayoría de las ocasiones, con independencia absoluta de las

causas que hayan llevado a aquel estado. Por lo tanto, si bien es cierto que el origen y el

mantenimiento de todo proceso concursal se explica precisamente por la presencia de

una situación de insolvencia, también lo es que a la declaración de culpabilidad le

interesará poco o nada conocer las causas que la hayan motivado y, coherentemente,

individualizar a sus responsables. En definitiva, en la sección de calificación se han

establecido unas responsabilidades que son concursales en tanto que se dirimen en el

seno de un concurso, pero que pueden muy bien operar al margen del motivo que

justifica que el proceso se mantenga vivo, que no es otro que la insolvencia.

Tercera La responsabilidad concursal por déficit en la liquidación de los activos

empresariales se erige en la figura central de la sección y su naturaleza jurídica en

fuente inagotable de debates dialécticos. Parece que la Ley Concursal pretende que los

acreedores dañados más allá de unos límites considerados como tolerables sean

resarcidos por los administradores sociales responsables de incumplimientos graves de

la normativa y de las buenas prácticas mercantiles, con independencia, se insiste, de que

las conductas concretas que se enjuician puedan relacionarse causalmente con la

producción de la insolvencia. La naturaleza de esa responsabilidad por déficit, que

solamente podrá exigirse cuando la sección de calificación se haya abierto a

consecuencia de la entrada de la concursada en liquidación, se caracteriza por tratarse de

una responsabilidad de carácter objetivo, sancionatoria, que se impone por la mera

actividad y que tiene un origen legal. La no exigencia de relación de causalidad entre el

hecho enjuiciado y el daño, la sistemática del precepto puesto en relación con los

artículos 172.2.3º y 48-ter, y, en fin, el curso de la tramitación parlamentaria, son la

síntesis de los argumentos más significados que avalan la tesis que se propugna.

Cuarta El Tribunal Supremo, al respecto de la naturaleza de esa responsabilidad

concursal por déficit, mantiene unos pronunciamientos imprecisos y oscilantes en los

que se entrevé una marcada resistencia a la concreción. A lo largo de sus diversas

sentencias, en efecto, afirma, junta o separadamente, que la naturaleza de la

responsabilidad concursal no es, en sentido estricto, la propia de una sanción, que se

trata de una responsabilidad por daño, que se trata de una responsabilidad por deudas,

que las conductas y sus inherentes responsabilidades se han de individualizar y que esa

individualización precisa contemplar la gravedad de los hechos y el grado de

participación del condenado, sin merma del ejercicio de la discrecionalidad judicial.

Quinta El proceso de calificación —justa víctima de todas cuantas críticas quieran

verterse en su contra, tan acendrada es la ausencia del mínimo rigor técnico en su

confección— se inicia, si la administración concursal o el Ministerio Fiscal creen que

han de mantener la acción, con una demanda que ha de reunir los requisitos reclamados

por la Ley de Enjuiciamiento Civil. De la misma forma, la oposición vertida por los

demandados será considerada una contestación a la demanda. Esa conceptuación como

demanda del llamado informe —que únicamente tendrá sentido con esa denominación

cuando los titulares de la acción consideren que la insolvencia ha sido fortuita—

implica, entre otras consecuencias, que los tribunales no podrán resolver de oficio y que

precisarán de una previa petición coherente. Se exceptúan, del obligado requisito de la

rogación, las inhabilitaciones, en tanto que se considera que tienen un carácter público

como instrumento valedor del buen orden en el tráfico mercantil. Los acreedores y los

interesados que se personen ostentarán la condición de parte y podrán mantener en la

sección pretensiones autónomas en toda su integridad. Lo que equivale a decir que su

intervención en el proceso superará la de escuetos informantes de las circunstancias

fácticas relativas a la calificación de culpabilidad. En su consecuencia, la administración

concursal y el Ministerio Fiscal son los titulares de la acción, pero no sus únicos

titulares si en la sección se han personado acreedores y/o interesados para mantener

postulaciones propias. Por lo que se refiere a los sujetos pasivos del proceso, podrán ser

llamados a él en calidad de demandados los responsables de derecho y de hecho de la

sociedad concursada, siempre que hubiesen ostentado el cargo o ejercido la función

dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, y sus cómplices. Ese

término temporal se refiere a la detentación de los cargos y funciones que se detallan en

la Ley, pero no a la prescripción de los hechos.

Sexta Se conviene en asignar al epígrafe 1 del artículo 164 —a saber, la vinculación de

la declaración de culpabilidad con el dolo o culpa grave en la causación de la

insolvencia— el valor de cláusula general del sistema. No obstante, en una de las

contradicciones íntimas a las que antes hemos hecho alusión, esa cláusula solamente

regirá sobre las presunciones del 165 y no sobre las del 164, que se activarán en todo

caso.

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