Buenas prácticas en el juzgar

Buenas prácticas en el juzgar:el género y los derechos humanos

Lucía Núñez RebolledoLucía Raphael de la Madrid

Coordinadoras

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

DirectorPedro Salazar Ugarte

Secretaria académicaIssa Luna Pla

Secretario técnicoRaúl Márquez Romero

Jefa del Departamento de PublicacionesWendy Vanesa Rocha Cacho

Buenas prácticas en el juzgar:el género y los derechos humanos

Lucía Núñez RebolledoLucía Raphael de la Madrid

Coordinadoras

CoediCión: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal.CoordinaCión de Contenidos: Lucía Núñez Rebolledo y Lucía Raphael de la Madrid. revisión de textos: Frida Odet Arreola Luna, Frida Stephany Yee Salas y Karla Magali Ra-mírez Murillo.editor responsable: Francisco Javier Conde González. Cuidado de la ediCión: Haidé Mén-dez Barbosa. diseño de portada: Gladys Yvette López Rojas. diseño y formaCión: Ana Lilia González Chávez y Enrique Agustín Alanis Guzmán. CorreCCión de estilo y revisión de planas: Haidé Méndez Barbosa y Karina Rosalía Flores Hernández. distribuCión: Sonia Ruth Pérez Vega, Eduardo Gutiérrez Pimentel y José Zamora Alvarado.

Primera edición, 2018

D. R. © 2018, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoInstituto de Investigaciones JurídicasCircuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigación en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 Ciudad de México

D. R. © 2018, Comisión de Derechos Humanos del Distrito FederalAv. Universidad 1449, col. Pueblo Axotla,del. Álvaro Obregón, 01030 Ciudad de México.www.cdhdf.org.mx

isbn Cdhdf:

Se autoriza la reproducción total o parcial de esta publicación, siempre y cuando se cite la fuente.

Ejemplar de distribución gratuita, prohibida su venta.

Impreso en México Printed in Mexico

El contenido de esta obra no refleja necesariamente las ideas de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, sino que es responsabilidad de sus autoras y autores.

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Índice

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9Lucía Núñez Rebolledo y Lucía Raphael de la Madrid

El uso estratégico de los mecanismos internacionales

El uso estratégico de los mecanismos internacionales:Cedaw, epu, El Cairo, Csw, Beijing+20 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21Leticia Bonifaz Alfonzo

Grupo de Trabajo sobre la cuestión de la discriminación contra la mujer en la ley y en la práctica, procedimiento especial del sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . 31Alda Facio Montejo

La justicia fuera y dentro del derecho

El derecho como herramienta de defensa de la igualdad sustantiva para las mujeres, posibilidades e imposibilidades . . . . . . . . . . .53Tamar Pitch

Hacia una justicia de género dentro y fuera del mundo jurídico. . . . . . . .66Maria da Silva Salete

Literatura, justicia y género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93Lucía Melgar Palacios

265

La cuestión penal: justicia, género y procesos

de criminalización

Lucía Núñez Rebolledo*

La manera tradicional de abordar o enfrentar una situación dañina es a partir de la problematización o enunciación ya dada sobre dicha situación, lo que provoca dejar de lado las formas o visiones bajo la que aquélla fue construida. Por eso, el modo de buscar un cambio en la realidad, ya sea para evitar o eliminar el acontecimiento indeseado, con frecuencia encuentra su solución en la medida en que éste fue concebido.

El propósito del presente texto es hacer una breve reflexión sobre el cues tionamiento acerca de qué es lo que significa o qué implicaciones y re-percusiones trae consigo abordar o comprender situaciones problemáticas224 en las que las relaciones de género juegan un papel preponderante, a través de la cuestión penal. Quiero invitar a que nos preguntemos a qué conllevan los procesos de criminalización y cómo opera el género en éstos; así como el

* Doctora en Ciencias Sociales en la línea de investigaciones sobre la mujer y las relaciones de género por la Universidad Autónoma Metropolitana. Investigadora del Centro de Investigaciones y Estudios de Género de la Universidad Nacional Autónoma de México.

224 Con este término no intento quitarle relevancia o gravedad a los conflictos sociales en los que existe un daño y consecuencias materiales de mucha importancia en la vida e intereses de las personas que han sido afectadas por un incidente dañino. Lo que quiero es intentar un ejercicio analítico que reconozca las problemáticas sociales distanciándome de valoraciones axiológicas preestablecidas.

266 � Buenas práCtiCas en el juzgar: el género y los dereChos humanos

lugar y el grado de intervención que tiene la sexualidad en la configuración y las representaciones de género en dichos procesos.

En una actitud un tanto contradictoria, espero generar preguntas sin la intención de dar respuestas definitivas o cerradas; más bien me interesa convocar nuevos o, más que nuevos, otros cuestionamientos que lleven a complejizar nuestros razonamientos sobre las exigencias de justicia de frente a la cuestión penal.

Me parece que cuando se intenta transformar la realidad social siempre es un buen inicio cuestionar(se) esa realidad desde diversos posicionamientos o miradas; la manera en que ésta fue aprehendida, comprendida y (re)cons-truida. Es precisamente ésa una las grandes enseñanzas del feminismo como instrumento transformador y fue el primer paso hacia la desnaturalización de la opresión de las mujeres.

Para empezar, plantearé la cuestión penal entendida como un fenómeno histórico y social, no como algo fijo, ya dado o ahistórico. Esa cuestión, decía Michel Foucault, consiste en conocer cómo están racionalizadas las relaciones de poder.225 En ese sentido, la cuestión penal implicaría conocer las raciona-lizaciones de las relaciones de poder que surgen en y desde los dispositivos jurídico-penales; en otras palabras más específicas, la racionalidad penal. Este tema es amplísimo, por lo que es necesario hacer un corte para enfocar la atención sólo en lo que toca a los procesos de criminalización.

El debate en torno al estudio de los procesos de criminalización surge en los años setenta con los aportes de la teoría del etiquetamiento conocida como labelling approach dentro del ámbito de la sociología criminal. Lo tras-cendental de esta perspectiva teórica es que desplaza el objeto de estudio de la tradicional criminología y sociología del delito para centrar su atención ya no en el sujeto delincuente como un ser con deficiencias innatas o inserto en procesos de socialización anómalos sino en la manera de funcionar de los aparatos del Estado; es decir, la forma en que se problematizan226 desde

225 Michel Foucault, La vida de los hombres infames, Buenos Aires, Altamira, 1996, pp. 179-205.226 Siguiendo a Michel Foucault, se entiende a la problematización “no [como] la representación de un

objeto preexistente o la creación a través del discurso de un objeto que no existe. Es el ensamble de prácticas discursivas y no discursivas que hacen ingresar algo en el juego de la verdad y la falsedad y

el litigio estratégiCo; estrategias de resistenCia judiCial... � 267

el ámbito de lo penal determinadas realidades sociales que generan daño, conflicto y rechazo.

Así se distinguen dos formas de criminalización. Por un lado, la llamada criminalización primaria, que se refiere a la inscripción de una hipótesis de hecho o acto en las leyes penales con el fin de establecer un castigo o pena a quien cometa el acto u omisión prohibido; por otro lado, la criminalización secundaria, que es la aplicación del castigo o pena a un sujeto de acuerdo con un caso concreto, es decir que es aquella que se inicia desde el proceso de la investigación y que se configura en el momento en que el juez dicta una sentencia condenatoria; y finalmente la criminalización terciaria, que tiene que ver con la manera en que las autoridades administrativas hacen que se ejecute la sentencia emitida por el juez penal.

Los procesos de criminalización, según Alessandro Baratta,227 hacen evi-dente la selección del sistema penal. Por un lado, la selección de los bienes protegidos penalmente y los comportamientos ofensivos a estos bienes con-templados en los tipos penales (criminalización primaria); por el otro, la se-lección que se hace entre todos los individuos que cometen lo que en la ley se ha denominado delito (criminalización secundaria). De esta doble selección podemos formular algunas preguntas: ¿qué bienes protege la ley penal?; o de forma más concreta para el caso de los delitos en los que resultan afectadas con frecuencia las mujeres, ¿qué bien o bienes protegen los tipos penales y si éstos se encuentran diferenciados en cuanto al género? ¿Cómo se traduce discursivamente al lenguaje penal un hecho lesivo concreto que afecta a las mujeres? ¿Cómo se construye discursivamente la categoría mujer en el len-guaje penal? ¿Qué comportamientos dañan o ponen en riesgo lo que la ley pretende proteger? ¿Quiénes son los individuos que selecciona el dispositivo penal? ¿Qué posición tiene el sujeto seleccionado por el dispositivo penal en el entramado de diferencias sociales o de relaciones de poder?

lo colocan como un objeto para la mente”. Véase Michel Foucault, La inquietud por la verdad. Escritos sobre la sexualidad y el sujeto, Buenos Aires, Siglo xxi, 2013, pp. 227-229.

227 Alessandro Baratta, Criminología crítica y crítica del derecho penal, México, Siglo xxi, 1986.


La selectividad del dispositivo penal228 es una función inherente a éste. El proyecto de criminalización primaria que lleva a cabo el legislador sólo se puede aplicar a algunos. Como sabemos, las hipótesis de actos y circuns-tancias planteadas en la ley penal tienen un carácter general: todos los que cometan el acto señalado en las circunstancias descritas tendrían que ser criminalizados. Sabemos en la práctica que esto es imposible, ni con toda la policía del mundo, pero es el postulado. En otras palabras, no todos los que realizan una acción estipulada como un delito son procesados y sentencia-dos por su acción. Sólo una parte de ellos son seleccionados por el dispositi-vo a través de un proceso complejo en el que operan los estereotipos sociales tanto de clase, raza, etnia, edad, género, etcétera.

Esta selectividad del dispositivo penal basada en estereotipos y en su propia capacidad real funcional opera tanto en la criminalización primaria como en la secundaria. Así, aunque la calificación de los sujetos de derecho en cuanto a las diferencias de sexo pretendió y pretende ser universal, no lo logra. La realidad es que existe una cuestión de importancia política que es difícil de ocultar en el discurso pretendidamente universal y neutral de la ley; me refiero a la sexualidad y a todo lo que ello representa y que deriva princi-palmente de la capacidad de reproducción de las mujeres. La sexualidad es objeto de la biopolítica229 porque el cuerpo de las mujeres está estrictamente relacionado con los procesos de vida. En tal sentido, la sexualidad como práctica y expresión corporal se inscribe y tiene efecto por sus consecuencias procreadoras en procesos biológicos amplios que ya no sólo conciernen al individuo sino a la población. En este sentido, el cuerpo de las mujeres es un objeto de conocimiento, regulación y control por parte de los dispositivos

228 Véase Raúl E. Zaffaroni, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal, Buenos Aires, Ediar, 2005.

229 Es un concepto que alude a la relación entre la política y la vida. La biopolítica es un poder centrado en el cuerpo especie, en “la proliferación, los nacimientos y la mortalidad, el nivel de salud, la duración de vida y la longevidad, con todas las condiciones que puedan hacerlos variar, todos esos problemas los toma a su cargo una serie de intervenciones y controles reguladores: una biopolítica de la pobla-ción”. Véase Michel Foucault, Historia de la sexualidad. i. La voluntad de saber, México, Siglo xxi, 2007, p. 168.


de poder-saber, como el dispositivo penal y el médico, los cuales tienen un fuerte vínculo.

La concepción que se tiene de lo que es Hombre o Mujer,230 es decir el gé-nero, está ligada al proceso de criminalización-victimización, en especial de los delitos relacionados con la sexualidad, y por tanto con la familia y con el cuerpo. Los hombres y las mujeres que no se comportan o se representan de acuerdo con el prototipo o la representación de género expresados en el dis-curso de la ley penal serán invocados como presuntos delincuentes. Los tipos penales están prescritos de acuerdo con las clasificaciones identitarias hege-mónicas vigentes en determinado contexto geohistórico y, por su puesto, acorde con el pensamiento heterosexual.231 Por tal razón el cómo se defina el delito, el estatus ontológico que se adjudique a éste, tiene importancia en virtud de que sólo se puede hacer un análisis crítico de género deconstruyendo tanto la categoría género como la de delito, ya que ambas operan de manera paralela y correlativa, sobre todo cuando los delitos tienen como núcleo central a la sexualidad.

Simone de Beauvoir afirmó que “no se nace mujer”; bien podría expre-sarse que “no se nace delincuente”. Si esta última afirmación pudiera parecer inocente, lo real es que en la práctica judicial para sancionar una conducta delictiva se siguen considerando las historias de vida, sus prácticas, el cómo se ha comportado una persona. Ya Foucault232 lo alertaba al hablar de la función de las pruebas periciales en el proceso penal y al expresar que éstas “permiten pasar del acto a la conducta, del delito a la manera de ser y poner de relieve que esta última no es otra cosa que el delito mismo”.233 Es decir, ya no se castiga el hecho, la conducta definida como delito, sino la manera de ser de las personas, lo que en el argot jurídico penal se conoce como derecho penal de autor en contraposición con el de acto. Aunque exista jurispruden-

230 Cuando escribo mujer u hombre con la primera letra de la palabra en mayúscula me estoy refiriendo a la categoría, a la concepción abstracta de lo que se entiende por esa clase de sujetos sexuados.

231 Monique Wittig, El pensamiento heterosexual y otros ensayos, Madrid, Egales, 2006.232 Michel Foucault, Los anormales, México, fCe, 2000.233 Ibidem, p. 29.


cia234 mediante la cual se indica que nuestra Constitución se decanta por el paradigma del derecho penal del acto, lo cierto es que las autoridades de procuración y administración de justicia continúan considerando para sus determinaciones la forma o estilo de vida tanto del imputado como de las víctimas. En cuanto a éstas, la sentencia conocida como Campo Algodonero puso de relieve la manera en que la policía de investigación revictimizó a las mujeres asesinadas y a sus familiares a través de actitudes estigmatizantes y discriminatorias. El proceso de victimización es la otra cara de la moneda de los procesos de criminalización, y en él también juegan un papel importante tanto las pruebas periciales como los estereotipos sociales.

En relación con los procesos de criminalización el principio de legalidad consignado como garantía de seguridad jurídica en el artículo 14 de nuestra Constitución establece que está prohibido imponer pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate. El prin-cipio de legalidad penal se estableció como límite a la potestad punitiva del Estado, de ahí que sólo pueden castigarse las conductas expresamente des-critas como delitos en una ley anterior a la comisión de éstos. Sin embargo, es común que a través de las periciales235 y determinados adjetivos y/o frases valorativas insertadas en la propia ley penal se relativice este principio y que el poder de castigar del Estado vaya más allá de la penalización de un acto.

Las nociones de castidad, honestidad, fines lascivos, buenas costumbres, temi-bilidad, peligrosidad, mala fama, etc., que aparecen a lo largo del tiempo en la redacción de los tipos penales llevan a que no sólo se castigue el hecho deter-minado como delito. Además, se suma la función de la pericial en un juicio para demostrar o reafirmar lo establecido en la ley; un perito en psicología o un criminólogo clínico tendrá que estudiar el comportamiento, la vida y el contexto social del probable delincuente y la víctima, es decir su ser. Foucault hacía referencia al enlace entre la función judicial y la médica, así como a la

234 Primera Sala, Tesis de jurisprudencia 1a./J. 19/2014 (10a.), marzo de 2014; Pleno, Tesis de jurispru-dencia 1a./J. 21/2014 (10a.), abril de 2014; y Primera Sala, Tesis de jurisprudencia 1a./J. 19/2016 (10a.), mayo de 2016.

235 Sobre todo las periciales en psicología, por ejemplo la controvertida pericial denominada autopsia psicológica que se realiza con frecuencia en los casos de muertes violentas de mujeres, ya sea para confirmar o descartar suicidios, homicidios dolosos y feminicidios.


importancia de esta última. Como se sabe, tanto la criminología como la psicología tienen sus raíces en la medicina y siguen operando como provee-doras de saber en la procuración, administración e impartición de justicia. Se consideran conocimientos científicos que proporcionan al Ministerio Público información para el esclarecimiento de los hechos que llevará a éste a fincar o deslindar responsabilidades penales.

Otra función y consecuencia que deriva del proceso de criminalización primaria y que hay que tomar en cuenta consiste en la representación po-lítica de la mujer. Ese tema ha sido muy debatido entre los feminismos, desde Teresa de Lauretis a Judith Butler. Para el tema que nos ocupa me interesa llevar ese cuestionamiento al tipo de representaciones de la Mujer que se han construido en los discursos penales. Por ejemplo, en los delitos en los que el proclamado bien jurídico es la libertad sexual, el normal desarrollo psicosexual o la dignidad con frecuencia se establecen límites a la libertad236 de actuar de las mujeres con argumentos tuitivos o salvacionistas, ya sea por con-siderarlas un grupo vulnerable o en condición de vulnerabilidad, alienado o falto de conciencia de su situación de opresión; al tiempo que se instalan re-presentaciones normalizadas de la sexualidad, es decir formas y prácticas de sexualidad fijas de acuerdo con una visión unívoca que en muchas ocasiones resultan familistas, paternalistas y colonizadoras.

Respecto a la selectividad de los procesos de criminalización del dis-positivo penal, es importante añadir que éstos a su vez victimizan a ciertos individuos. Eso sucede con el reduccionismo que el dispositivo penal hace de la realidad, el cual la (re)construye de modo específico, concentrándose en un evento definido en tiempo y lugar, congelando ahí la acción u omisión lesiva, analizando a los protagonistas del evento de manera individual y por separado, aislándolos de su medio social y decantando situaciones enmarca-das en contextos sociales complejos y relaciones amplias hacia situaciones in-dividuales, entre buenos y malos, entre víctimas y victimarios. Esto nos lleva a la individualización de responsabilidades que ocultan las condiciones socia-les que permiten o fomentan que proliferen determinadas conductas lesivas.

236 Yo prefiero hablar de la posibilidad de acción surgida en diversos contextos sociales de restricción.


Ahora bien, al criminalizar y al mismo tiempo traducir las violencias que sufrimos las mujeres por parte de los hombres al lenguaje de la ley penal las hemos teorizado como producto de la opresión de género,237 pero esta últi-ma se oscurece y pasa a un segundo plano cediendo lugar de manera única o privilegiada, como ya se dijo, a la responsabilidad individual de los agresores y de las personas que sufren la violencia, es decir las víctimas. El contexto social no es considerado y, como lo ha expuesto Tamar Pitch, se transita de la opresión a la victimización.238

Es necesario aclarar que lo anterior no significa que no existan responsa-bilidades qué adjudicar o hechos concretos lesivos; la cuestión es cómo abor-dar esa problemática y cuestionar si el ámbito de lo penal nos ha cumplido lo prometido o si, por el contrario, nuestras demandas han sido instrumen-talizadas, pervertidas o neutralizadas.

He insistido en otros textos que es necesario reflexionar si el uso acrítico del derecho penal nos ha servido para eliminar las violencias y opresiones a las que nos enfrentamos en la actualidad, o si nuestras demandas de justicia han sido resignificadas por ese discurso. En este sentido, retomo la reflexión que Nancy Fraser ha hecho cuando explica que las críticas de la segunda ola feminista a lo que ella denomina capitalismo androcéntrico organizado de Estado, posterior a la segunda Guerra Mundial, dirigidas específicamente a tres dimensiones de injusticia de género –económica, cultural y política–, en una conjugación con el ascenso de las políticas neoliberales de gobierno, fue-ron transformadas y desarticuladas, haciéndolas de esta manera concordar con las exigencias y necesidades del emergente capitalismo neoliberal. De tal modo, se fue dejando de lado la transformación económica que pugnaba

237 Véase Tamar Pitch, Un derecho para dos. La construcción jurídica del género, sexo y sexualidad, Madrid, Trotta, 2003.

238 Desde los instrumentos internacionales se puede dar evidencia de lo anterior. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw) (1974) está redactada en un lenguaje de derechos y en la obligación de los Estados y el funcionamiento de las estructuras para acabar con la situación de discriminación contra las mujeres. La palabra violencia no aparece en ninguna de sus partes. Fue después, a través de las recomendaciones generales núms. 12 y 19 del Co-mité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer que se abordó el tema, ya nombrando a la violencia.


por un nuevo patrón de distribución del ingreso, privilegiando los ámbitos cultural y político.

Así, las críticas feministas, por ejemplo, al acoso sexual, el tráfico sexual y la desigualdad salarial, que parecían incendiarias no hace mucho, se admiten am-pliamente en la actualidad; pero este cambio abismal en las actitudes no ha eliminado en absoluto dichas prácticas. Y así, frecuentemente se aduce que el feminismo de la segunda ola ha provocado una gigantesca revolución cultural pero el enorme cambio en las mentalités (todavía) no se ha traducido en un cambio estructural e institucional.239

Si las demandas y planteamientos feministas cuentan con una mayor acep-tación y tienen más militancia sin que ello se refleje en la manera de operar de las instituciones, para Nancy Fraser este fenómeno tiene relación con la hipótesis de que los cambios culturales propulsados por la segunda ola del feminismo, aunque benéficos en sí mismos, han servido para legitimar la “transformación cultural de la sociedad capitalista que avanza directamente en contra de las visiones feministas de una sociedad justa”.240 El ascenso de la segunda ola feminista coincidió con un cambio en la forma del capitalis-mo organizado de Estado propio de la posguerra a uno de corte neoliberal.

En lugar del dirigismo, promovieron la privatización y la liberalización; en lu-gar de prestaciones públicas y ciudadanía social, “filtrado” y “responsabilidad personal”; en lugar de Estados de bienestar y desarrollistas, el “Estado de la competencia” escueto y mezquino.241

Una de las formas que el Estado neoliberal utiliza para controlar a la pobla-ción “indeseable, peligrosa o riesgosa” que no cumple con el ideal del sujeto

239 Nancy Fraser,“El feminismo, el capitalismo y la astucia de la historia”, en New Left Review, núm. 56, mayo-junio de 2009, p. 89.

240 Idem.241 Nancy Fraser, op. cit., p. 96.


consciente, productivo y responsable individual242 es habilitar su brazo pu-nitivo, generando una cortina de humo que desvía la atención ubicándola únicamente en el sujeto agresor y ocultando la participación del Estado en la perpetuación de la opresión de las mujeres y, por ende, en la agudización de la violencia contra aquéllas. La indiferencia de la sociedad, la impunidad, la corrupción y la manera androcéntrica con la que el sistema penal trata a las mujeres y a sus intereses, revictimizándolas, pasa a un segundo plano, proyectando la idea de que dicho sistema funciona en la protección de los bienes jurídicos que interesan a todas y todos, y fortaleciendo de esta manera la ideología de la defensa social del derecho penal liberal.243

No es un fenómeno nuevo que se sobrevalore el tema penal en la resolu-ción de conflictos sociales en general. Lo que sí ha cambiado es el aumento de una constante exigencia de endurecer las penas por parte de algunos movi-mientos de lucha contra las violencias hacia las mujeres. Sin embargo, lo que debería llevarnos a reflexionar sobre tal fenómeno, o por lo menos llamar la atención, es que a pesar de las evidencias que se tienen acerca de la impuni-dad, corrupción, abuso y hasta participación de las distintas autoridades del aparato penal, se adopte crédulamente la bandera de la criminalización y de la disminución de derechos bajo el discurso de la seguridad de las mujeres, en lugar de alzar la voz en contra de esa impunidad, corrupción y abuso de los aparatos del Estado. A propósito de la marcha convocada para el 24 de abril,244 considero que las críticas, peticiones y reclamos de los movimientos feministas deben tomar esa dirección, pues sólo de esta manera podríamos evitar la instrumentalización de nuestras exigencias y evidenciar cómo el Estado mexicano tolera y participa en la desaparición y asesinato de mujeres.

Criminalizar no significa transformar. Se debe desmantelar esa idea. El dispositivo penal no intenta transformar nada; actúa post factum, y su lla-mado poder simbólico es el de reforzar la legitimidad del Estado antes que

242 Véase Loïc Wacquant, Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad social, Barcelona, Ge-disa, 2009.

243 Véase Alessandro Baratta, op. cit.244 Se refiere a la marcha más grande hasta la fecha en contra de las violencias machistas, llevada a cabo

en la Ciudad de México el 24 de abril de 2016. Esta marcha también se realizó en 27 ciudades del país.


cualquier otra cosa. Y eso es precisamente lo que quiero poner en el centro de la reflexión, ya que de manera constante tendemos a poner la solución de la opresión y la falta de acceso a la justicia como una cuestión penal, sin cuestionar a ésta en sí misma. El dispositivo penal castiga, es un instrumento canalizador de venganza y de control social. Si bien éste en la modernidad ha sido una forma de encarar conflictos, nuestra labor ha de ser precisa-mente encontrar estrategias de resistencia ante una estructura económica neoliberal que agudiza las violencias y que utiliza su brazo fuerte, masculino punitivo, para sustraerse de toda responsabilidad social.

La justicia de género a la que aspiramos debe tomar en cuenta la manera real de operar del sistema penal y su relación con el sostenimiento de las desigualdades sociales actuales.

Con frecuencia se le atribuyen a la ley penal funciones pedagógicas o simbólicas, de ahí el hecho de endurecer sanciones como una manera de anormalizar conductas o acciones antes consideradas normales. En estudios jurídicos penales y criminológicos se ha analizado esa función. Efectivamen-te, la ley puede y de hecho funciona como un código moral en el que se establece lo que es malo en una sociedad, las conductas reprochables. Sin embargo, ese uso tiene límites y habrá que ponerlo en cuestión valorando los costos que puede traer consigo frente a los beneficios reales.

Por ejemplo, la ley penal criminaliza en casi todo el país a las mujeres que abortan; el objetivo es precisamente utilizar el discurso penal para en-viar el mensaje de que las mujeres que recurren a esta práctica son no muje-res conforme al papel esperado de todas ellas porque transgreden el orden de género, y por ello deben ser criminalizadas, castigadas, anormalizadas. El mensaje o, si se prefiere, la pedagogía de la ley penal opera aquí invocando a las mujeres a ser madres (lo que debe ser, lo normal, lo aceptable) e im-poniendo un castigo a quienes se nieguen a cumplir con dicha invocación. Las relaciones de poder, las posiciones de los sujetos en ciertos contextos circunstanciales, históricos, sociales y económicos, desbordan el mandato legislativo de todas formas, porque las mujeres que abortan lo hacen sin detenerse ante la amenaza de ser reprendidas y ser sujetas al estigma que dicta la ley. El drama, sin embargo, es que la clandestinidad de la práctica


del aborto cuando éste se encuentra penalizado conduce con frecuencia a la morbilidad o la mortalidad.

Mas esa ley que prohíbe el aborto, dentro del ejemplo que ofrezco, no proviene originalmente del Estado sino que éste la afirma, la canoniza. El Estado y sus leyes como técnicas de gobierno no son una forma o lugar único del ejercicio del poder y el gobierno de los sujetos sino que también concen-tran o capturan dichas relaciones procedentes de la propia sociedad. Es decir, las relaciones de poder no surgen o se derivan primordialmente del Estado sino que más bien tienden a referirse a él. En nuestros tiempos, dice Foucault, se ha producido una estatización continua de las relaciones de poder.245 Así, las desigualdades de género, clase, etnia, raza y color de piel se ven reflejadas en los discursos jurídicos.

Ya se ha demostrado que la ley penal, más que prohibir el daño a la liber-tad de las mujeres, ha sido utilizada para el control de sus cuerpos, sexo y se-xualidad. Ahora tenemos que fijar la atención en el procedimiento penal en el cual se completa y se agrava lo que se inicia con la criminalización prima-ria. No sería viable realizar investigaciones y juicios penales con perspectiva de género sin comprender el funcionamiento del género en la ley y en el propio procedimiento penal. La deconstrucción de todo ese andamiaje de género es justamente lo que habría que abordar, es decir, que la lucha contra la vio-lencia de género nos ha llevado en muchas ocasiones a la violencia del género.

Fuentes consultadas

Baratta, Alessandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal, México, Si-glo xxi, 1986.

Foucault, Michel, Estética, ética y hermenéutica, Barcelona, Paidós (Obras esen-ciales, vol. iii), 1999.

———, Historia de la sexualidad. i. La voluntad de saber, México, Siglo xxi, 2007.

245 Véase Michel Foucault, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, México, Siglo xxi, 2008.


———, La inquietud por la verdad. Escritos sobre la sexualidad y el sujeto, Buenos Aires, Siglo xxi, 2013.

———, La vida de los hombres infames, Buenos Aires, Altamira, 1996. ———, Los anormales, México, fCe, 2000.———, Seguridad, territorio y población, Buenos Aires, fCe, 2006.———, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, México, Siglo xxi, 2008.Fraser, Nancy, “El feminismo, el capitalismo y la astucia de la historia”, en

New Left Review, núm. 56, mayo-junio de 2009, pp. 87-104.Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica del género, sexo y sexua-

lidad, Madrid, Trotta, 2003.Wacquant, Loïc, Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad

social, Barcelona, Gedisa, 2009.Wittig, Monique, El pensamiento heterosexual y otros ensayos, Madrid, Egales,

2006.Zaffaroni, Raúl E., En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática

jurídico-penal, Buenos Aires, Ediar, 2005.

Buenas prácticas en el juzgar: el género y los derechos humanosse terminó de imprimir en septiembre de 2018

en los talleres de Offigrafic, S. A. de C. V.,calle Manuel M. Flores núm. 25, col. Obrera,

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Goudy Old Style y Óptima.El tiro fue de XXX ejemplares impresos en papel cultural de 75 g.

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