A. REPORTE

� Comentarios al Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal

B. JURISPRUDENCIA DESTACADA

� Exp. n.° A.V. 27-2003 (Sentencia contra Baca Campodónico, Saucedo Sánchez y otros).

C. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

� El derecho a contar con abogado defensor

D. RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

� El contenido esencial de los Derechos fundamentales

BOLETÍN N.º 34 26 de setiembre de

2011

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REPORTE

COMENTARIOS AL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL∗∗∗∗

I. APUNTE PRELIMINAR

Desde hace varios años, nuestro sistema penal se inscribe en un proceso de reforma. El Código Procesal Penal del 2004 es una buena muestra de ello. En el plano sustantivo, la situación no es muy halagüeña, pues las consabidas modificaciones del código punitivo respondieron generalmente a razones coyunturales. So pretexto de enfrentar “nuevas formas de criminalidad” −esto es, aquellas que son propias del empleo de nuevas tecnologías, del desarrollo de la industria y de la globalización1−, lo cierto es que las modificaciones normativas se reducen casi exclusivamente a una ampliación de los marcos punitivos o a una potenciación de las herramientas persecutoras del Estado para delitos que no tienen mucho de novedoso; estamos hablando de un contexto donde la delincuencia clásica –aun bajo la forma de delincuencia organizada− sigue constituyendo el centro de atención del ius puniendi, y donde la delincuencia económica es tratada con guantes de seda2 –de otro modo, cómo explicar, por ejemplo, la eliminación del delito de abuso de poder económico−. En diciembre de 2007, para no retroceder demasiado, se aprobó la creación de una nueva COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO PENAL (CERCP), cuya presidencia estuvo a cargo del DR. CARLOS ALBERTO TORRES CARO. Como señalara él mismo, “después de dieciocho años de vigencia del Código Penal peruano, es comprensible que se requiera una revisión integral de su texto, no solo por las nuevas necesidades que la sociedad peruana ha experimentado en este tiempo, sino también atendiendo a las constantes modificaciones que han sufrido los artículos que comprenden el mencionado cuerpo normativo desde su publicación en 1991”3. Dicha tarea de revisión, como no podía ser de otra manera, partió de la redacción de la Parte General a través de la positivización de vitales instituciones

∗ Por Eduardo Oré Sosa, con la colaboración de Walter Palomino. 1 Sobre este punto, vid. SILVA SANCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales. 2da edición, Montevideo (Editorial B de F Ltda.), 2006. 2 Una visión crítica del derecho penal de la modernidad, vid. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La política criminal en la encrucijada. Buenos Aires (B de F), 2007. 3 Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal. Título Preliminar (Principios Generales) y Libro Primero (Parte General). Lima (Congreso de la República), 2009, p. 11.

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pertenecientes al denominado “núcleo duro” del Derecho penal4, y que gracias a un adecuado manejo técnico, evitó la imposición de un indeseado límite a la actividad crítica de la dogmática, lo que, en palabras de SANCINETTI, se expresa claramente en el entendido de que “el estándar ideal de reglas sobre teoría general de la imputación debe limitarse a las estrictamente necesarias para que la pena pueda ser la reacción justa al ilícito culpable, sin impedir que los criterios acerca de cuál es la solución más justa puedan ser discutidos constantemente (…)”5. No obstante ello, el señalado proceso de revisión del Código Penal (CP) también significó una toma de postura con relación a algunos puntos controvertidos, tanto en la doctrina nacional como extranjera, con la consiguiente generación de importantes efectos prácticos, por lo que consideramos oportuno realizar, aunque brevemente, un análisis de tales instituciones y su plasmación en el texto del Anteproyecto de Ley. II. MODIFICACIONES REALIZADAS A LA PARTE GENERAL

EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL

a. MODIFICACIONES PRESENTADAS EN EL TÍTULO PRELIMINAR DEL

ANTEPROYECTO DE CP Como sabemos, en el art. I del Título Preliminar del CP de 1991 se indica que “el Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”. Por su lado, el Anteproyecto de CP (art. I, en su primera parte) adoptó un texto similar: “La Ley penal tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”. De este modo, aunque a primera vista parezca irrelevante, tal variación (“Ley penal” en lugar de “Código”), a nuestro criterio, ha tenido un claro propósito: dar cuenta de que la finalidad buscada no es solo la del Código Penal, sino de la Ley penal en su conjunto. Así pues, lo que se propuso fue nada menos que dirigir un mensaje expreso de que la finalidad de prevención de comportamientos que comprenden un riesgo prohibido no se circunscribe únicamente al propio texto punitivo, sino que abarca a las Leyes especiales de carácter penal en aras de procurar la protección y desarrollo de nuestra sociedad. Asimismo, otra variación que consideramos relevante ha sido la del art. III del Título Preliminar del CP de 1991. Mientras en este artículo se establece que “no es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”, el Anteproyecto de CP ha adoptado un texto solo en apariencia similar: “Está prohibida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de

4 Ver: TIEDEMANN, Klaus. “Requisitos fundamentales de una regulación de la Parte General”. En: HURTADO POZO (Ed.) Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal, Lima (Fondo PUCP), 2009, pp. 23 y 24. 5 SANCINETTI, Marcelo A. Dogmática del hecho punible y ley penal, Buenos Aires (Ad-Hoc), 2003, pp. 19 – 21.

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peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde. La analogía procede a favor del reo”. Como se puede observar, el Anteproyecto de CP establece de forma categórica, a diferencia del CP vigente, la admisibilidad del recurso a la analogía in bonam partem, proscribiendo todo tipo de analogía que no beneficie al reo. De este modo, consideramos que el Anteproyecto ha buscado evitar tanto la creación o agravación de los delitos, como también la de las sanciones o restricciones que no se encuentren expresamente señaladas en la ley. En este sentido, el Anteproyecto superaría las críticas que un sector de la doctrina nacional hiciera al texto del CP vigente, en tanto dicho cuerpo legislativo sólo reducía la prohibición de la analogía a tres supuestos: a) calificación del hecho como delito o falta, b) definir el estado de peligrosidad y c) determinar la pena o medida de seguridad, por lo que dejaría escapar graves consecuencias como, por ejemplo, la aplicación analógica de una agravante, la aplicación de reglas de conducta6, etc., vicisitudes enmendadas por el texto del Anteproyecto de CP. Un punto de especial importancia ha sido la modificación propuesta en el Anteproyecto de CP a la actual redacción del art IV del CP de 1991, que consagra el principio de lesividad penal. Ello, pues nuestro actual texto punitivo señala que “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley”, mientras que el art. IV del Anteproyecto apunta que “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro concreto o abstracto de bienes jurídicos tutelados por ley”. De acuerdo a ello, podemos observar que ambos textos consideran indispensable la función que cumple tal principio dentro de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, ya que “(…) comprende las siguientes consecuencias: Primera, todos los preceptos penales deberán por principio, proteger bienes jurídicos. Pero tal protección se debe entender que actúa ante la puesta en peligro o lesión del bien jurídico. Segunda, un Estado no puede pretender imponer una moral, una política o una religión, ya que esto depende de una función libre del ciudadano (…). Tercera, debido a que la potestad punitiva del Estado debe estar al servicio de la mayoría de los ciudadanos, se debe tutelar intereses que pretendan toda la sociedad y no un grupo determinado”7. Ahora bien, lo particular de la redacción propuesta en el art. IV del Anteproyecto ha sido la expresa aceptación de los delitos de peligro abstracto en nuestro sistema penal, a pesar de las críticas que hace mucho tiempo se hacen sobre tal técnica legislativa. Esto último, en el sentido de que forma parte de un proceso de flexibilización de los principios penales, en tanto solo basta con el desvalor de acción, dejándose de lado el desvalor de resultado riesgoso para un determinado bien jurídico, configurándose como un peligro presunto. Asimismo, no podemos dejar de señalar que el Anteproyecto de CP ha previsto la inclusión del principio de ne bis in idem en su Título Preliminar, el cual no se encontraba previsto en el Título Preliminar del CP de 1991. Incluido

6 URQUIZO OLAECHEA, José. “Prohibición de analogía in mala partem”. En: Código Penal comentado. Tomo I. Título Preliminar, Lima, 2004, pp. 78 y 79. 7 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima (GRIJLEY), 2006, p. 96.

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inicialmente en el Anteproyecto de Código Penal de 2004, el art. IX del Título Preliminar del Anteproyecto de Ley indica que: “Nadie podrá ser sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas”. De este modo, se apunta expresamente la interdicción de toda sanción múltiple, lo que se enlaza de manera ideal con el principio de proporcionalidad, también previsto en su Titulo Preliminar, pues no cabe duda de que la imposición de una sanción doble quebranta la efectiva relación de proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del comportamiento delictivo y la pena. Ya BECCARIA señalaba que “para que cada pena no sea una violencia de uno o de muchos contra un ciudadano particular, debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la mínima de las posibles en las circunstancias de que se trate, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes>>8. b. MODIFICACIONES PRESENTADAS EN LA PARTE GENERAL DEL

ANTEPROYECTO DE CP El Anteproyecto de Ley del CP, en la mayoría de sus artículos pertenecientes al TÍTULO I – DE LA LEY PENAL, que regula la aplicación espacial, temporal y personal de la ley penal, ha reproducido la redacción prevista en el CP. Sin embargo, aunque no muy evidentes a primera vista, también ha presentado ciertos cambios que consideramos se deben analizar. Así, en el inc. 2 art. 2º del Capítulo I del CP se encuentra previsto que “La Ley Penal se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando: (…) 2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública, o se traten de conductas tipificadas como lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la República (…)”, mientras que el Anteproyecto, en el inc. 2 del art. 2º, señala que: “La Ley peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando: (…) 2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas, siempre que produzca sus efectos en el territorio de la República (…)”, sin hacer mención alguna al delito de lavado de activos, por lo que este delito dejaría de ser un supuesto de hecho que de manera expresa conduciría a la aplicación extraterritorial de la ley penal peruana. Quedará en manos del intérprete si es que tal delito atenta contra la seguridad o tranquilidad públicas, de manera que active el principio real o de protección de intereses. Cabe mencionar, sin embargo, que en vista del principio de ubicuidad, podría aplicarse extensivamente la ley penal peruana a los delitos de lavado de activos llevados a cabo por las agrupaciones criminales siempre y cuando la conducta o el resultado se materialicen en nuestro país9. Asimismo, se presenta otra modificación en la redacción del inc. 3 art. 2º del CP, pues este indica que: “La Ley Penal se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando: (…) 3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden constitucional o el orden monetario (…)”, mientras que el Anteproyecto precisa que:

8 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. 3era ed., Bogotá (Temis), 2003, p. 93. 9GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial. Tomo II. Lima (Grijley), 2007, pp. 463 y 464.

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“La Ley peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando: (…) 3. Atenta contra el Estado y la defensa nacional, los Poderes del Estado y el orden constitucional o el orden monetario (…)”, de modo que ya no se exige un resultado (agravio), sino únicamente la posibilidad de él. Ciertamente, cabe preguntarse: ¿cuáles son aquellos comportamientos que agravian al Estado y la defensa nacional, de manera que permiten la aplicación extraterritorial de la ley peruana? A decir de VILLAVICENCIO TERREROS10, tales actos, en nuestro CP de 1991, comprenden a los delitos “contra la seguridad o tranquilidad pública (Títulos XII y XIV del libro segundo del CP) siempre que produzca sus efectos en el territorio de la República, y delitos que agravien al Estado y la defensa nacional (Título XV), a los poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario (Título X Capítulo II del CP)”. Dicho criterio es compartido por HURTADO POZO11, aunque señala que hubiera sido preferible aludir directamente a los Títulos de la parte especial, de modo que, cuando se hace referencia a los actos que agravian al Estado y la defensa nacional se recurra al Título XV (Delitos contra el Estado y la defensa nacional). En efecto, tal posición parece correcta, pues la “razón de ser del principio real o de defensa es la protección del Estado. Si se le atribuyera un ámbito demasiado amplio, se comprenderían demasiados delitos cometidos en el extranjero y, en consecuencia, se debilitaría mucho el principio de territorialidad, el cual dejaría de ser el pivote principal del sistema”12. Sin embargo, tal enunciado parece haber perdido, en el texto del Anteproyecto, dicho carácter excepcional, pues ahora ya no se pediría que se produzca un agravio al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y el orden constitucional o el orden monetario, sino que bastaría con el peligro que se cierna sobre ellos.

No podemos dejar de señalar que aun cuando en el art. 5º del CP se regula el denominado principio de ubicuidad, el cual establece que el lugar de comisión de un delito será aquél en el que el autor o partícipe haya actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus efectos, tal principio ya no se encuentra al interior del Capítulo I del Anteproyecto —que es el que prevé las normas sobre la aplicación espacial de la ley penal—, sino en el Capítulo II. Esto, seguramente, no responde más que a un error involuntario, pues la regulación del principio de ubicuidad se incardina dentro de las normas de la aplicación espacial de la ley penal. Por otro lado, en el TÍTULO II – DEL HECHO PUNIBLE, se desarrollan importantes cambios que, siquiera brevemente, merecen ser abordados. Así, el art. 13º del CP de 1991, que posibilita la sanción de todo aquel que omite impedir la realización de un hecho punible cuando tiene el deber jurídico de impedirlo o porque ha creado un peligro inminente que fuera propio para producirlo, y porque tal omisión se corresponde con la realización del tipo penal mediante un hacer, ha sido objeto de una fragmentación por parte del Anteproyecto de CP, en tanto se ha postulado la sanción de una determinada

10 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal. Lima (Grijeley), 1997, p.51. 11 HURTADO POZO, José, Manual de Derecho penal. Parte general. 3ra edición. Lima (Grijley), 2005, p. 260. 12 HURTADO POZO, José, Manual de Derecho penal…, p. 261.

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persona sobre la base de que haya omitido impedir la realización del hecho punible y que tal omisión se corresponda con la realización del tipo penal mediante un hacer. Esto, quizás, genere algunos reparos. El art. 13º del CP de 1991 establece una cláusula pluricategorial, pues combina dos niveles de equiparación: a) la referencia al deber jurídico de impedir la realización del hecho punible y b) el que la omisión corresponda a la realización del tipo penal mediante un hacer.13 Esta fórmula ha sido modificada por el Anteproyecto de CP, de tal modo que, en interpretación de algunos, bastaría la simple correspondencia, sin posición de garante o deber jurídico alguno con respecto a un bien jurídico, para fundamentar la responsabilidad penal de una determinada persona. De ser así, carecería de sentido esta norma, pues faltaría aquella especial vinculación para con el citado bien; se dejaría de lado el hecho de que es la posición de garante la que precisamente tiene la función de determinar, entre aquellos que pueden evitar la realización del resultado, la persona que ostenta el deber de intervenir para garantizar que este no se produzca.14

En relación con el art. 27º del CP de 1991, que busca trasladar los elementos objetivos de la autoría de la persona jurídica al actuante15 −de modo que el representante de la persona jurídica responda por el delito especial realizado, a pesar de no reunir los elementos que fundamentan la penalidad−, observamos que la CERCP ha considerado conveniente la ampliación del ámbito de aplicación de la misma, en especial, al representante de hecho y en aquellos casos en que los representados son personas naturales. En esta línea, hay que tener en cuenta que esta fórmula del “actuar en lugar de otro”, cumple una clara finalidad político-criminal de cubrir los vacíos de punibilidad que se presentan en los delitos especiales16. Consecuentemente, siguiéndose la línea trazada desde el 2003 por el legislador español17, se ha ampliado el ámbito de aplicación del art. 27º del CP, que se encontraba circunscrito únicamente a las personas jurídicas; lo que posibilita una mejor aplicación de esta institución. Asimismo, el mencionado Anteproyecto de Ley del CP ha terminado con la discusión sobre la pertinencia de la inclusión del administrador de hecho, pues

13 REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia. Lima (Jurista editores), 2002, p. 61. 14 HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal…, p. 755. 15 MAZUELOS COELLO, Julio. “La responsabilidad penal de los órganos de la persona jurídica. Revisión de la fórmula del “actuar en lugar de otro”. En: García Cavero (Coord.) La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima (Ara Editores), 2002, p. 490. 16 GARCÍA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el Derecho penal peruano. Lima (Ara Editores), 2003, pp. 25 y 26. 17 El CP español de 1995, vía Ley Orgánica 15/2003, ha ampliado la fórmula del actuar en lugar de otro a casos en los cuales se trate de particulares. En este sentido, el renovado art. 31º del citado cuerpo legislativo expresamente señala que: “1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. 2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó.”.

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expresamente lo ha incorporado. Sin embargo, seguramente se abrirán nuevos debates acerca de los alcances de este nuevo supuesto, ya que, conforme a la tesis que se maneje sobre la intervención en el delito, podrán presentarse algunos cuestionamientos18; cuestionamientos que por su extensión y objeto, no desarrollaremos en el presente trabajo. En el TÍTULO III – DE LAS PENAS, se ha aumentado el mínimo previsto para la pena privativa de libertad, pues el art. 29º del Anteproyecto de Ley la ha elevado a los dos años, mientras que nuestro actual CP le asigna, en su art. 29º, una duración mínima de dos días. Asimismo, el Anteproyecto de Ley ha eliminado la pena restrictiva de libertad que, según señala nuestro CP vigente, prevé la expulsión del país de aquellos extranjeros que ya cumplieron la pena privativa de libertad impuesta por la comisión de un ilícito. Tal medida nos parece acertada, pues, siguiendo a PRADO SALDARRIAGA, la expulsión de extranjeros adolecería de un carácter discriminatorio; prevista como pena, afectaría el principio de igualdad, ya que se estaría tomando como presupuesto para tal sanción la condición de extranjero del agente, mas no el hecho punible cometido.19 Resulta destacable la construcción, por parte de la CERCP, y en la estela trazada por el Anteproyecto de Código Penal de 2004, de un nuevo procedimiento sobre la determinación judicial de la pena, pues establece determinadas reglas para la individualización de la pena concreta, así como un catalogo específico de agravantes y atenuantes (art. 46º y 47º). En efecto, el art. 43º del Anteproyecto de Ley señala los presupuestos para fundamentar la pena (carencias sociales que hubiere sufrido el agente o la posición preeminente que ocupa en la sociedad, su cultura y costumbres, los derechos de la víctima, de la familia o de las personas que de ella dependen), mientras que el art. 44º indica los pasos a seguir para la individualización de la misma. Sobre este último punto, el citado artículo del Anteproyecto de Ley hace referencia a un sistema de tercios, de manera que para determinar la pena concreta aplicable al condenado se deberá, una vez identificada la pena básica, dividir el espacio de la pena básica en tres partes, de modo que cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran solamente circunstancias atenuantes la pena concreta se situará dentro del tercio inferior, mientras que cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación la pena concreta deberá determinarse dentro del tercio intermedio. En caso concurran únicamente circunstancias agravantes la pena concreta deberá determinarse dentro del tercio superior. Finalmente, el mencionado art. 44º hace una última referencia en caso concurran únicamente circunstancias atenuantes cualificadas, lo que llevará a que la pena concreta se determine por debajo del tercio inferior; mientras que si se presentan

18 Desde una perspectiva funcionalista, se ha apuntado la responsabilidad penal del administrador de hecho en los delitos de dominio, siempre y cuando se dé el dominio requerido. Sin embargo, en los delitos de infracción de deber, como regla general, se ha apuntado únicamente la responsabilidad penal del administrador de derecho. Ver: GARCIA CEVERO, Percy. Otra vez sobre la responsabilidad penal del administrador de hecho. En: http://www.indret.com/pdf/362_es.pdf 19 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y acuerdos plenarios. Lima (Idemsa), 2010, p. 111.

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solamente circunstancias agravantes cualificadas, la pena concreta deberá determinarse por encima del tercio superior. En los caso de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes la pena concreta, según expone el texto del Anteproyecto de CP, se determinará dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito.

Otro punto de especial consideración es el mantenimiento de la reincidencia y la exclusión de la habitualidad en el texto del Anteproyecto de CP. En efecto, la CERCP consideró acertado, vía el inc. 2 del art. 47º del citado Anteproyecto, la previsión de una referencia expresa a la institución de la reincidencia al apuntar que la pena se incrementará hasta un tercio por encima del máximo fijado para el delito cometido cuando “después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad efectiva se incurre en nuevo delito doloso dentro de los 5 (cinco) años siguientes”; sin embargo, a diferencia del CP vigente, no se realizó alusión alguna a la institución de la habitualidad. Estas instituciones, que suponen una involución en la línea o espíritu garantista del legislador de 1991,20 fueron reintroducidas en nuestro ordenamiento con la promulgación de la Ley 28726, en abierta contradicción con lo expresado en la propia Exposición de Motivos del CP de 1991: “Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas”. Asimismo, no se tomó en cuenta la experiencia pasada que, como bien indicó la mencionada Exposición de Motivos del CP de 1991, demostró que “la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y la habitualidad, no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo progresista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de segregación racial”. No obstante lo señalado, lo cierto es que el propio Tribunal Constitucional (TC), en su sentencia recaída en el Exp. N° 0014-2006-PI/TC, indicó que la figura de la reincidencia no vulnera los principios de ne bis in idem, culpabilidad ni proporcionalidad. Sentencia que, en su oportunidad, mereciera las más duras críticas de quien esto suscribe.21 No puedo sino lamentar que la reincidencia ocupe un privilegiado lugar en el texto del Anteproyecto de Ley de CP.

20 Vid. ORÉ SOSA, Eduardo. “El endurecimiento del derecho penal a través de las leyes 28726 y 28730”. En: Temas de Derecho penal. Lima (Editorial Reforma), 2009, pp. 155 – 164. 21 ORÉ SOSA, Eduardo. “El pasado criminal como factor de agravación de la pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 00014-2006-PI/TC”. En: Temas de Derecho penal. Lima (Editorial Reforma), 2009, pp.181-202.

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III. A MODO DE CONCLUSIÓN Consideramos que el proceso de reforma llevado a cabo por la CERCP es un acto necesario, pues el Código Penal vigente adolece de serios problemas de sistematicidad y proporcionalidad. Sí nos mostramos disconformes con aquel entendimiento de que la reforma del sistema penal obedece necesariamente a una nueva forma de criminalidad ya instalada en nuestra sociedad, pues la realidad parece ir por otros rumbos. Al parecer, las demandas de seguridad se han querido solventar con la exacerbación del rigor penal, con una fe ciega en lo que alguna vez se consideró la ultima ratio de la política social. Luego de tantos años de populismo punitivo, lo que parece claro es que el endurecimiento de las penas no va de la mano con mayores cuotas de eficacia, sino, más bien, con un envilecimiento de los principios que cimientan el Derecho penal de un país que concibe la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado. Por ello, no claudicamos en la defensa de los principios, derechos y valores que inspiran un Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En esto deberá inscribirse, qué duda cabe, los fines preventivos y la función protectora del Derecho Penal.

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JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. El 22 de setiembre de 2011, la Corte Suprema de Justicia ha emitido sentencia en el proceso registrado con expediente n.° 27-2003, seguido contra Jorge Baca Campodónico, César Saucedo Sánchez, Jorge Camet Dickmann, Alberto Pandolfi Arbulú y otros, por la comisión de los delitos de asociación ilícita para delinquir, falsedad ideológica, peculado, malversación de fondos, etc. Vista la relevancia tanto jurídica como fáctica del caso, creemos conveniente destacar los fundamentos jurídicos más relevantes de dicha sentencia, a fin de que el lector pueda contemplar la construcción típica de algunos delitos que nuestro máximo órgano judicial juzgó en el presente caso.

� ¿En qué consiste la prueba trasladada? “El artículo 261° del Código de Procedimientos Penales regula el procedimiento en este tipo de prueba, estableciendo en el párrafo segundo que las pruebas admitidas y practicadas ante un Juez o Sala Penal podrán ser utilizadas o valoradas en otro proceso penal, siempre que su actuación sea de imposible consecución o difícil reproducción por riesgo de pérdidas de la fuente de prueba o de amenaza para un órgano de prueba. Es de precisar, que este tipo de prueba, obviamente, tiene que reunir ciertos requisitos para que cuente con valor y fuerza acreditativa; así debe ser practicado válidamente en el interior del proceso penal; del mismo modo, su traslado al segundo proceso debe ser pedido y solicitado en tiempo oportuno; la declaración o documento trasladado debe constar en copia autenticada. Todas estas exigencias han sido cumplidas en este caso. De otro lado, se debe señalar que los requisitos legales de la prueba trasladada se configuran o califican en función del proceso fuente, esto es, del que se obtendrá la actuación probatoria para incorporarla al proceso en curso. Por tanto, desde el proceso fuente, por imperio de la norma analizada, debe calificarse las actuaciones que podrán ser aportadas. Esto también ha sido cumplido”.

� ¿Cuál es el fundamento del injusto en los delitos de colusión desleal que acoge este Colegiado Supremo? “La jurisprudencia nacional se inclina por una posición mixta. Así se ha dejado establecido que el delito de colusión ilegal -que es un delito de infracción de deber-, cuyo bien jurídico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado. El delito de colusión exige que el funcionario público defraude al Estado concertándose

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fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales, de ahí que se trata de un delito de resultado, cuyo desvalor de acción supone la realización de un concierto fraudulento”.

� ¿Sobre qué recae la conducta prohibida en el delito de falsedad ideológica? “La conducta prohibida por el delito de falsedad ideológica recae, exclusivamente, sobre el contenido de representación del documento, sin que se modifique ni imiten para nada los signos de autenticidad; es decir, se trata de un documento cuya forma es verdadera, así como sus otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre hechos cuya prueba está destinada. En el documento se hacen aparecer como verdaderos, o reales, hechos que no han ocurrido, o se han figurado sucesos que han acaecido de un modo determinado, como si hubiesen sucedido de otro diferente. Así, las conductas de falsedad ideológica no afectan a la función de garantía del documento, puesto que no impiden la identificación del otorgante u otorgantes, sino sólo su función probatoria, al haberse producido una inveracidad de las declaraciones contenidas en el documento. El potencial perjuicio es uno de los elementos típicos del delito de falsedad ideológica, la que se expresa cuando señala “si de su uso puede resultar algún perjuicio”; que la realización de una prognosis de perjuicio es válido sólo para aquellos documentos que no fueron usados, en tanto que para los documentos que fueron usados no es necesaria la realización de una prognosis, sino que se debe analizar si dicho documento causó perjuicio”.

� ¿Cuál fue el pronunciamiento del Colegiado Supremo respecto a la estructura típica del delito de asociación ilícita? “Que, según el Art. 317° del Código Penal, el componente básico del delito de asociación ilícita para delinquir es “formar parte de una agrupación…destinada a cometer delitos”; que la Corte Suprema tuvo ocasión de pronunciarse respecto a los componentes típicos del delito analizado; señaló de forma categórica que “el indicado tipo legal sanciona el sólo hecho de formar parte de la agrupación”; en tanto que la organización criminal debe presentar las siguientes características: (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y (c) número mínimo de personas”.

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COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

EL DERECHO A CONTAR CON ABOGADO DEFENSOR∗∗∗∗ EXP. N.° 01425-2008-PHC/TC LIMA LUIS GROVER GONZÁLEZ GALLARDO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 24 días del mes de setiembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Grover González Gallardo contra la resolución expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 270, su fecha 23 de noviembre de 2007, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 26 de abril de 2007 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra el titular del Vigésimo Séptimo Juzgado Penal de Lima, don Luis Alberto Solís Vásquez, alegando la vulneración del principio de legalidad, así como de sus derechos a un juez imparcial y al debido proceso, configurándose asimismo una amenaza contra su derecho a la libertad individual. Refiere que con fecha 19 de agosto de 2005 el juzgado emplazado dictó auto de apertura de instrucción en su contra, iniciándole proceso penal por la presunta comisión del delito de falsificación de documentos (Exp. N° 305-2005); que tal resolución no establece de forma clara e inequívoca si los documentos cuya presunta falsificación se le atribuye tienen naturaleza pública o privada, lo que en definitiva le genera indefensión; y que si bien dicha situación fue aclarada posteriormente mediante resolución de 17 de octubre de 2006 (señalándose que los documentos investigados tienen naturaleza privada), ello corrobora que el auto de apertura de instrucción cuestionado ha sido expedido en contravención de las garantías que conforman el debido proceso. Manifiesta también que ha rendido su declaración instructiva sin contar con la presencia de abogado defensor, a pesar de que el juzgado demandado se encontraba en obligación de proporcionarle un abogado de oficio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 121 del Código de Procedimientos Penales, además de que no se encontraba presente el representante

∗ Por Fredy Valenzuela.

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del Ministerio Público durante la realización de dicha diligencia. Refiere asimismo que mediante escrito de fecha 19 de abril de 2007 solicitó que se deje sin efecto la diligencia de lectura de sentencia a realizarse con fecha 26 de abril de 2007 mediante resolución de fecha 9 de abril de 2007, toda vez que aún se encuentra pendiente de pronunciamiento la impugnación interpuesta contra la resolución de fecha 12 de septiembre de 2006 (mediante la cual se declara infundada la excepción de naturaleza de acción promovida por el demandante con fecha 19 de diciembre de 2005) por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. N° 1270-2006); siendo declarada infundada la referida solicitud de fecha 19 de abril de 2007. Señala también que se configura una amenaza contra su libertad individual, debido a que el órgano jurisdiccional emplazado volverá a citarlo nuevamente de grado o fuerza con la intención de imponerle una pena privativa de libertad. Realizada la investigación sumaria, el recurrente se ratificó en todos los extremos de su demanda. A su turno, el juez emplazado señaló que el proceso penal seguido contra el demandante se ha tramitado conforme a ley, en estricta observancia del debido proceso y la tutela judicial, en el tiempo en el que se desempeñó como titular del Vigésimo Séptimo Juzgado Penal de Lima; agregando además que la pretensión del recurrente viene siendo cuestionada en la vía judicial ordinaria, por lo que debe ser declarada improcedente en aplicación del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, debido a que aún no tiene la calidad de firme. Por otro lado, mediante resolución de fecha 14 de mayo de 2007, el juez constitucional incluyó en el presente hábeas corpus al señor Gustavo Alberto Real Macedo, actual titular del juzgado emplazado, quien solicitó que se declare infundada la demanda aduciendo que: a) el auto de apertura de instrucción impuesto al recurrente fue aclarado mediante resolución de fecha 17 de octubre de 2006, señalándose de manera expresa que los documentos presuntamente falsificados son de carácter privado; b) el recurrente de manera expresa señaló al momento rendir su declaración instructiva que no consideraba necesario contar con la presencia de un abogado, además de que sí se encontraba presente en dicha diligencia el representante del Ministerio Público, señor Wilber Aguilar Vega; c) si bien el recurrente ha solicitado la nulidad de la diligencia de lectura de sentencia, al no haber sido resuelta la impugnación presentada contra la resolución del órgano jurisdiccional que declara infundada la excepción de naturaleza de acción deducida; sin embargo, la referida resolución ha sido concedida en un solo efecto, por lo que no se ha paralizado el trámite del expediente principal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 90 inciso 1 del Código de Procedimientos Penales. Agrega asimismo que dado que el recurrente ha incumplido con inasistir a la diligencia de lectura de sentencia de fecha 26 de abril de 2007, ha sido declarado reo contumaz. El Decimosexto Juzgado Penal de Lima, con fecha 23 de mayo de 2007, declaró improcedente la demanda por considerar que: a) el delito por el cual se le ha iniciado instrucción al recurrente ha sido aclarado, por lo que se encuentra informado de los cargos que se le imputan; b) el demandante decidió no contar con abogado defensor al momento de rendir su declaración instructiva, lo cual constituye un derecho de conformidad con lo dispuesto por el artículo 121 del Código de Procedimientos

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Penales; además de que sí se encontraba presente el representante del Ministerio Público al momento de realizarse dicha diligencia; c) las incidencias que puedan configurarse durante el desarrollo del proceso principal no interrumpen el trámite de éste, de lo que se colige que el señalamiento de fecha para la diligencia de lectura de sentencia, así como la posterior declaración como reo contumaz del demandante, han sido emitidas dentro de un proceso regular, por lo que no se acredita vulneración alguna de su libertad individual La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El demandante alega que en la tramitación del proceso penal N° 305-2005

seguido ante el juzgado emplazado se ha vulnerado el principio de legalidad penal, así como sus derechos a un juez imparcial y al debido proceso, configurándose asimismo una amenaza contra su derecho a la libertad individual, toda vez que: a) el auto de apertura de instrucción de fecha 19 de agosto de 2005 ha sido expedido sin que se precise si el documento cuya presunta falsificación se le imputa tiene naturaleza pública o privada; b) ha rendido su declaración instructiva sin contar con abogado defensor, además de que no se encontraba presente el representante del Ministerio Público en dicha diligencia, y; c) se ha establecido diligencia de lectura de sentencia a pesar de que aún se encuentra pendiente de pronunciamiento la impugnación que interpuso contra la resolución de fecha 12 de septiembre de 2006 (mediante la cual se declara infundada la excepción de naturaleza de acción promovida por el demandante con fecha 19 de diciembre de 2005).

Derecho de defensa: la defensa técnica y la declaración instructiva 2. La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8.º, inciso d),

establece que: Artículo 8.- Garantías Judiciales (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

(...)

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d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.

3. Asimismo, nuestra Norma Fundamental en su artículo 139 inciso 14 señala que: Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

4. A partir de las normas glosadas, este Tribunal Constitucional considera que el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso constituye una de las condiciones indispensables para que un proceso judicial sea realizado con arreglo al debido proceso.

5. Asimismo, el ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso

penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión (STC. Exp. N° 6260-2005-HC/TC, caso Margi Clavo Peralta, FJ fundamento).

6. En el presente caso el recurrente aduce que ha rendido su declaración instructiva

sin contar con la presencia de abogado defensor. Por su parte los jueces emplazados señalan que el propio demandante decidió de manera voluntaria no contar con abogado defensor, situación que se encuentra prevista y amparada en el artículo 121 del Código de Procedimientos Penales. En tal sentido, este Tribunal procederá a analizar el hecho de que si para rendir la declaración instructiva es posible prescindir de abogado defensor, esto es, del derecho de defensa técnica.

7. La declaración instructiva, tal como ya lo ha señalado este Tribunal, pone a

conocimiento del imputado la existencia de un proceso penal seguido en su contra y participa de una doble condición: ser medio de investigación y medio de defensa. Como medio de investigación la ley procesal impone su actuación, al juez o al fiscal, para indagar en relación con los cargos formulados en su contra, en tanto que, como medio de defensa, permite al procesado –conocedor de los actos imputados– formular sus descargos con el objeto de desvirtuarlos, a la par que designar abogado defensor (Cfr. STC. Exp. N° 3062-2006-HC/TC, caso Jyomar Faustino Tolentino, fundamento 7)

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8. Por otro lado, el mencionado artículo 121 del Código de Procedimientos Penales señala lo siguiente:

Antes de tomar la declaración instructiva, el juez instructor hará presente al inculpado que tiene derecho a que lo asista un defensor y que si no lo designa será nombrado de oficio. Si el inculpado conviene en esto último, el juez instructor hará la designación de abogado o, a falta de éste, de persona honorable. Pero si el inculpado no acepta tener defensor se dejará constancia en autos de su negativa, cuya diligencia deberá suscribir. Si no sabe leer y escribir, o es menor de edad, el juez le nombrará defensor indefectiblemente (el resaltado es nuestro).

9. De la norma citada es posible afirmar que, en efecto, el Código de Procedimientos Penales prevé la posibilidad de que el inculpado rinda su declaración instructiva sin contar con un abogado defensor, únicamente con la condición de que sea mayor de edad y que sepa leer y escribir. Asimismo dicha situación debe constar en el acta que sobre dicha diligencia se realice, la misma que tiene que ser suscrita por el propio inculpado para tener validez.

10. Al respecto cabe señalar que, si bien este Tribunal determinó que es posible bajo

ciertos requisitos que las dimensiones material y formal del derecho de defensa puedan ser ejercidas por un procesado que tenga a su vez la condición de abogado (Cfr. STC. Exp. N° 1323-2002-HC/TC); también señaló que no es posible reconocer el ejercicio del derecho de defensa por sí mismo (sin asistencia letrada) a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, ya que de lo contrario implicaría someterlo a un estado de indefensión por ausencia de una asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la técnica de los procedimientos legales, situación que, además, quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes (Cfr. STC. Exp. N.os 2028-2004-HC/TC; 6260-2005-HC/TC; 1919-2006-HC/TC).

11. En esa línea de razonamiento, este Tribunal considera que la misma situación de

indefensión se genera en el caso de que sea el propio imputado quien decida no contar con abogado defensor al momento de rendir su declaración instructiva. Y es que la presencia del abogado defensor en la situación mencionada busca que “(...) se vean satisfechas cumplidamente “las reglas del juego” de la dialéctica procesal y de la igualdad de las partes, paliando la inferioridad en que pueda encontrarse el imputado por falta de conocimientos técnicos, de experiencia forense, de serenidad, o por imposibilidad física de actuar, funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desenvolvimiento del proceso en interés del imputado” (GIMENO SENDRA, Vicente y DOIG DÍAZ, Yolanda: “El Derecho de Defensa”. Pág. 288. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor (Coordinador): El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra Editores. Lima, 2005)

12. Cabe señalar asimismo que el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, en su

artículo IX del Título Preliminar, establece que: “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le

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comunique de inmediato y detalladamente la imputación formula en su contra y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad”. A partir de dicha redacción se advierte que se supera la redacción estipulada en el ya mencionado artículo 121 del Código de Procedimientos Penales, ya que se prohíbe la posibilidad de que la persona pueda prescindir de abogado defensor desde que es citada o detenida, adoptando una perspectiva más amplia del derecho de defensa que es compartida por este Tribunal.

13. Del estudio de autos se advierte que, en efecto, el recurrente rindió su

declaración instructiva sin contar con la asistencia técnica de abogado defensor (tal como se advierte de la copia certificada del acta de la diligencia de declaración instructiva a fojas 131). Sin embargo, también se aprecia que dicha diligencia se realizó con fecha 12 de diciembre de 2005, y que recién fue cuestionada por el demandante mediante escrito de fecha 8 de noviembre de 2006 (a fojas 137). En tal sentido si bien el artículo 25 inciso 12, del Código Procesal Constitucional reconoce como derecho pasible de protección mediante el hábeas corpus el derecho a ser asistido por abogado, en el presente caso a la fecha de interposición de la demanda el acto de declaración instructiva ya había cesado, por lo que este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente en virtud de lo dispuesto por el artículo 5 inciso 5 del Código Procesal Constitucional, que establece que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 5. A la fecha de presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”.

Improcedencia de la pretensión referida a cuestionar la resolución que establece la diligencia de lectura de sentencia 14. En lo que concierne al extremo de la demanda en el que cuestiona la resolución de fecha 9 de abril de 2007 que establece la fecha de la diligencia de lectura de sentencia, así como el hecho de que el órgano jurisdiccional va a citar de grado a fuerza al recurrente con la intención de imponerle pena privativa de libertad, debe señalarse que, tal como lo ha manifestado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la citación para la diligencia de lectura de sentencia no configura una amenaza a la libertad individual del recurrente, toda vez que éste está obligado –en su condición de procesado- a acudir al local del Juzgado cuantas veces sea requerido para los fines que deriven del propio proceso. Asimismo, la determinación de su inocencia o culpabilidad no es una materia que sea de competencia de la justicia constitucional, y mucho menos puede pretenderse que en esta sede se emita un pronunciamiento exculpatorio antes que el proceso penal ordinario culmine (Cfr. STC. Exp. N° 1100-2006-PHC/TC caso Vásquez Sánchez; Exp. N° 2585-2006-PHC/TC, caso Ramírez Correa; Exp. N° 3048-2006-PHC/TC, caso Montoya Portocarrero; Exp. N° 10030-2006-PHC/TC, caso Carbajal Obregón; Exp. N° 0095-2007-PHC/TC, caso Vela Paredes; Exp. N° 1125-2007-PHC/TC, caso Huasupoma Arredondo; Exp. N° 4676-2007-PHC/TC, caso Ballón de Chu y otro). En consecuencia, este extremo de la pretensión debe ser rechazado.

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15. A mayor abundamiento, este Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que el análisis de una resolución judicial en sede constitucional requiere, además del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, que se expongan los argumentos jurídico-constitucionales por lo que, a juicio del demandante, se debería declarar su nulidad (Cfr. STC. Exp. N° 10197-2006-PHC/TC; Exp. N° 1099-2007-PHC/TC; Exp. N° 3666-2007-PHC/TC).

16. Tal como se advierte del estudio de la demanda, el recurrente cuestiona la

resolución de fecha 9 de abril de 2007 (que obra a fojas 153), mediante la cual el juzgado emplazado estableció la fecha para la diligencia de lectura de sentencia en el mencionado proceso penal N° 305-2005, toda vez que aún se encuentra pendiente de pronunciamiento el recurso de apelación presentado contra la resolución de fecha 12 de septiembre de 2006, que declara infundada la excepción de naturaleza de acción deducida (a fojas 154). Sin embargo, también se aprecia que el recurrente en el presente hábeas corpus y respecto de los hechos mencionados, alega como fundamento jurídico la violación contra la libertad personal, debido a que, a criterio del recurrente, el juez demandado “(...) volverá dentro de poco a citarme de grado o fuerza a fin de imponerme una pena privativa de libertad (...)”.

17. Al respecto es preciso recalcar que el demandante no señala cuáles serían los

derechos constitucionales afectados por la expedición de la resolución de fecha 9 de abril de 2007, por lo que, de acuerdo con los fundamentos precedentes, este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente en virtud de lo dispuesto por el artículo 5 inciso 1 del Código Procesal Constitucional, que establece que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos de manera directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

Falta de precisión en la naturaleza de los documentos presuntamente falsificados 18. En lo que respecta al extremo de la demanda referido a la falta de precisión del

tipo penal por el cual se le ha dictado al actor auto de apertura de instrucción, cabe señalar que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las garantías que, dentro de un íter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política. O, dicho de otro modo, el órgano jurisdiccional, cuando imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de la función asignada.

19. Por ello es que resulta pertinente puntualizar que la determinación específica de

la imputación en el auto apertorio de instrucción comporta no solo la determinación específica del hecho atribuido, sino también la determinación específica del tipo penal aplicable a ese hecho. Y ello es así ya que todo imputado debe conocer no solo de manera expresa, cierta e inequívoca los

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cargos que se le formulan, sino también, en igual sentido, la calificación jurídica de éstos.

20. Asimismo conviene precisar que este Tribunal en varias oportunidades ha

emitido pronunciamientos estimatorios respecto al cuestionamiento del auto apertorio de instrucción en los cuales no se había señalado de manera específica la modalidad delictiva (STC N° 3390-2005-PHC, caso Toledo Manrique; STC N° 9727-2005-PHC, caso Ramírez Miranda; STC N° 9544-2006-PHC, caso Peñaranda Castañeda; STC N° 9811-2006-PHC, caso Horqque Ferro; STC N° 0214-2007-PHC, caso Huaco Velásquez; STC N° 1132-2007-PHC, caso Berckemeyer Prado); sin embargo, ello no obliga a que este Colegiado en todos los casos tenga que pronunciarse en el mismo sentido, pues es evidente que pueden presentarse diversos casos en los que una circunstancia de esta naturaleza per se no resulta vulneratoria de derechos fundamentales. Tal sería el caso en que, pese a no haberse señalado de manera específica la modalidad delictiva en la que habría incurrido el imputado, de la lectura del contenido del auto apertorio de instrucción sí se desprenda la naturaleza jurídica (pública o privada) del documento cuya falsificación se atribuye; naturalmente esta circunstancia debe ser evaluada en cada caso concreto, atendiendo a lo dispuesto por los artículos 235 y 236 del Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente en virtud a lo preceptuado por el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

21. En el presente caso, tal como se ha señalado en la demanda, mediante resolución

de fecha 17 de octubre de 2006 (que obra a fojas 136 de autos) el juzgado emplazado aclaró el auto de apertura de instrucción de fecha 19 de agosto de 2005 en el extremo referido al tipo penal por el cual estaba siendo procesado el recurrente, precisando que los documentos que presuntamente habría falsificado tienen naturaleza privada. Por consiguiente, toda vez que la presunta afectación alegada por el recurrente (consistente en la falta de determinación respecto de la naturaleza de los documentos cuya adulteración se le atribuye) ha cesado con la expedición de la referida resolución de fecha 17 de octubre de 2006, esto es, antes de la interposición de la demanda, este extremo también debe ser declarado improcedente en virtud del mencionado artículo 5 inciso 5 del Código Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA

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� ANÁLISIS

En principio, debemos aclarar que en el presente comentario abarcaremos únicamente el extremo referido a la afectación del derecho a ser asistido por abogado defensor. Realizada la aclaración, para analizar el presente caso, es necesario tener en consideración lo prescrito en el art. 121 del Código de Procedimientos Penales: “Antes de tomar la declaración instructiva, el juez instructor hará presente al inculpado que tiene derecho a que lo asista un defensor y que si no lo designa será nombrado de oficio. Si el inculpado conviene en esto último, el juez instructor hará la designación de abogado o, a falta de este, de persona honorable. Pero si el inculpado no acepta tener defensor se dejará constancia en autos de su negativa, cuya diligencia deberá suscribir. Si no sabe leer y escribir, o es menor de edad, el juez le nombrará defensor indefectiblemente”. De la lectura del citado precepto se desprende que la presencia del abogado defensor en la declaración instructiva del imputado está supeditada a la voluntad de este. En efecto, el imputado, de manera discrecional, puede optar por no contar con abogado defensor con la única exigencia de que suscriba el auto que recoja dicha negativa, no sucede lo mismo con el imputado incapaz de suscribir el auto (personas que no saben leer ni escribir), a quienes –como lo establece el citado art. 121– se le nombrará abogado de oficio indefectiblemente. Así, en la declaración instructiva, se puede presentar dos situaciones: por un lado, en caso el imputado sepa leer y escribir, puede llevarse a cabo dicho acto procesal sin la presencia de abogado defensor, por otro lado, si el imputado no sabe leer y escribir, el acto procesal se llevará, necesariamente, con la concurrencia del abogado defensor, a pesar de la negativa de aquél. Así, pareciera que el art. 121 del CdPP considera que el estado de indefensión –por no contar con abogado defensor– se produce únicamente cuando el imputado no sabe leer y escribir, pues solamente en esta situación prescribe que se le debe nombrar un defensor público de forma obligatoria. A nuestra consideración, en ambos supuestos –sin distinción alguna– se le coloca en un grave estado de indefensión al imputado, toda vez que no puede ejercer su derecho de defensa de manera efectiva por falta de conocimiento sobre la materia, lo cual, naturalmente, implica que se encuentre en una clara desigualdad frente al órgano acusador. Por ello, en todos los supuestos, durante todo el proceso, a pesar de su negativa, se le deberá nombrar un defensor de oficio, pues con ello se evita colocarlo en situación de indefensión y, además, se evita casos como este, en los que el imputado cuestiona la realización de los actos procesales por no habérsele designado defensor público. En tal virtud, cuando el imputado no designa un defensor de su confianza, ya sea porque se niegue a hacerlo o porque no cuente con los medios económicos para costear los gastos de una defensa particular, el Estado se encuentra en la obligación

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de suministrarle, de oficio, un defensor público22. Exigencia que subsiste, incluso, cuando legalmente estuviere prevista la posibilidad de realizar actos procesales sin presencia del abogado defensor (art. 121 CdPP); pues, como bien refiere JAUCHEN, la defensa técnica es una exigencia necesaria en el proceso penal, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; por tanto, la defensa técnica es, “necesaria y obligatoria, aun en contra de la voluntad del imputado. La misma implica que el imputado puede elegir como defensor particular a cualquier abogado de su confianza. Si no lo hace, se niega a hacerlo o no tiene medios económicos para costear los gastos de una defensa particular, el Estado debe suministrarle de oficio un defensor oficial para cumplir con tal función”23. Lo anterior se justifica debido a que no estamos haciendo referencia a un tema baladí, sino, antes bien, a un derecho fundamental cuyo principal objetivo es permitir que el imputado –en las mismas condiciones que el fiscal– refute las alegaciones que este realiza en su contra; tanto más, si su finalidad es, además, garantizar la igualdad de las partes y la efectiva contradicción entre las mismas, lo cual permite que exista un correcto desarrollo del debate procesal; razón por la cual la asistencia letrada se hace obligatoria allí donde la capacidad del imputado, el objeto del proceso o su complejidad técnica hagan estéril la autodefensa que el mismo puede ejercer mediante su comparecencia personal24. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, pues ha manifestado que no designarle abogado defensor al imputado que no ostenta la calidad de abogado implica someterlo a un estado de indefensión, versada en el conocimiento del Derecho y de la técnica de los procedimientos legales, situación que, además, quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes [FJ. 10]. Agregando, que la misma situación de indefensión se general en el caso de que sea el propio imputado quien decida no contar con abogado defensor al momento de rendir su instructiva. Finalmente, debemos manifestar que concordamos con la postura adoptada por el Tribunal Constitucionales25; puesto que la presencia del abogado defensor, además de ser un derecho fundamental que protege al imputado, es un requisito procesal por cuyo cumplimiento el propio órgano judicial debe velar, cuando el encausado no lo hiciera mediante el ejercicio oportuno de aquel derecho, informándole de la

22 El art. 80 del CPP 2004 señala que “El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, (…) proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección (…)”. 23 JAUCHEN, Eduardo, Derecho del imputado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007, pp. 154-155 y 157. En esa línea, CORDÓN MORENO, Faustino, Las garantías Constitucionales del proceso penal, 2º ed., Navarra, Aranzadi, pp. 167-168. 24 STC 233/1998, de 1 de diciembre. Citado por, CORDÓN MORENO, Faustino, Las garantías Constitucionales del proceso penal, 2º ed., Navarra, Aranzadi, 2002, p. 167. Del mismo modo, RIFÁ

SOLER, Jose María/GONZÁLEZ, Manuel Richard/RIAÑO BRUN, Iñaki, Derecho procesal penal, Navarra, Gobierno de Navarra, 2006, p. 148. 25 Aunque, al final, bajo el argumento de que no cuestionó la afectación del derecho de defensa en su oportunidad, declaró improcedente el hábeas corpus en este extremo, para lo cual se valió del art. 5 del Código Procesal Constitucional.

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posibilidad de ejercerlo e incluso, cuando mantuviese una actitud pasiva, procediendo directamente al nombramiento de abogado26.

26 STC español N° 42/1982, citado por SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de Derecho procesal penal, Lima, Idemsa, 2004, p. 311.

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RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

� CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En el marco del Derecho Constitucional existe un debate aún no terminado sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado que los derechos fundamentales no son absolutos y que cuando entran en conflicto, es necesario determinar el contenido esencial de los mismos; sin embargo, esta afirmación no es tan simple como aparenta, siendo necesario conocer los alcances de las teorías absolutas y relativas sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales para determinar hasta qué punto estos pueden ser afectados. Debido a su importancia e incidencia en el derecho, ha sido un aspecto desarrollado ampliamente, por lo que recomendamos la revisión de la siguiente bibliografía, que proporcionará un panorama general de la problemática:

• CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Pautas para la determinación del contenido

constitucional de los derechos fundamentales, en: Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica) Tomo 138.

• CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Criterios de delimitación del contenido constitucional del derecho a la libertad de expresión e información. en: Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica) Tomo 152.

• CASTILLO CÓRDOVA, Luis, La intervención sobre los derechos fundamentales. en: Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica) Tomo 185.

• CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Principio de proporcionalidad y habeas corpus, en: “Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal”, Lima, 2008.

• HAKANSSON NIETO, Carlos, El contenido de los derechos fundamentales, como un concepto abierto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en: “Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina”, Lima, nº 2, 2005.

• MARTÍNES PUJALTE, Antonio Luis, Principios básicos en la interpretación de los derechos fundamentales, en: “Los derechos fundamentales en el sistema constitucional”, (Ed. Comares), 2011.

• MARTÍNEZ PUJALTE, Antonio Luis, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, (Grijley) Lima, 2005.