A. REPORTE

� Delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales.

B. JURISPRUDENCIA DESTACADA

� STC n.° 01409-2011-PHC/TC (Principio acusatorio).

C. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA � Suspensión de la prescripción.

D. RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

� Teoría de sistemas y Derecho penal.

BOLETÍN N.º 33 19 de setiembre de

2011

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REPORTE

DELITO DE ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD E HIGIENE

INDUSTRIALES

Eduardo Oré Sosa1

I. Introducción Como se sabe, la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 29783, publicada el 20 agosto de 2011, incorporó un nuevo tipo penal a nuestro código punitivo. En efecto, bajo el nomen iuris de “atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales” se incluyó esta nueva figura en el art. 168-A del Código Penal. Al respecto, cabe mencionar que el art. 47 de la Constitución de 1979 reconocía como obligación del Estado “dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y la integridad física y mental de los trabajadores”. Y si bien es verdad que la Constitución de 1993 ya no recoge una fórmula semejante de manera expresa, también lo es que la responsabilidad del Estado en esta materia es irrenunciable. En efecto, según el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas: “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: […] b) La seguridad y la higiene en el trabajo”. Lo mismo podríamos decir del art. 7, lit. e) del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), que establece que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular, la seguridad e higiene en el trabajo.2

1 Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de Salamanca, España. Magíster en Derecho. Mención en Ciencias Penales. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Profesor de la Maestría en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Estudio Oré Guardia. 2 Asimismo, en cuanto al sector minero, tenemos el art. 3 del Convenio 176 de la OIT (1995) sobre seguridad y salud en las minas, en cuya virtud el Estado se obliga a “formular, aplicar y revisar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud en las minas, en especial en lo que atañe a las medidas destinadas a hacer efectivas las disposiciones del presente Convenio”.

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II. Bien jurídico Hoy en día parece indiscutible la necesidad de protección de bienes jurídicos colectivos. Esto, como señala BUSTOS, tanto porque tradicionalmente siempre han existido bienes jurídicos ligados al funcionamiento del sistema —salud pública, la seguridad común o la fe pública— como por el hecho de que los bienes jurídicos colectivos están ligados a necesidades básicas de los sujetos.3 De esta suerte, la protección de bienes jurídicos colectivos está instrumentalizada a la protección de bienes jurídicos individuales como la vida, la salud, la libertad, el patrimonio y otros. En cuanto al bien jurídico protegido en este delito, ARROYO ZAPATERO sostiene que este radica en la seguridad en el trabajo, entendida como “la ausencia de riesgos para la vida y salud del trabajador dimanantes de las condiciones materiales de prestación del trabajo”.4 Este mismo autor considera que se trata de un bien jurídico autónomo con relación a la vida y salud de las personas. MARTÍNEZ-BUJÁN, sin embargo, precisa que la seguridad e higiene en el trabajo –invocada por un sector doctrinal como bien jurídico− solo puede ser aceptada en la medida en que se asuma que con dicha expresión se refleja un bien jurídico institucionalizado o espiritualizado, que no se tutela como un bien jurídico autónomo o propio, sino en la medida en que va ineludiblemente referido a genuinos bienes jurídicos individuales o individualizables, como son la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores.5 En la línea del autor últimamente referido, y como se abordará posteriormente, no es de extrañar que la configuración típica haya acogido una fórmula de peligro concreto para la vida, salud o integridad física.

III. Tipo penal

3 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Necesidad de la pena, función simbólica y bien jurídico medio ambiente. En: Pena y Estado. Revista hispano latinoamericana, n° 1 (1991), pp. 102-103. Es de señalar que, para BUSTOS, los bienes jurídicos microsociales que giran alrededor de la persona y su dignidad constituyen las bases y condiciones de subsistencia del sistema; en cambio, los bienes jurídicos colectivos están referidos al funcionamiento del sistema, es decir, a los procesos o funciones que este ha de cumplir para que puedan quedar aseguradas materialmente las bases y condiciones del mismo. Estos [los colectivos], a su vez, se subdividen en institucionales, colectivos y de control, vid. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Los bienes jurídicos colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jiménez de Asúa en el Código Penal de 1932). En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Estudios de Derecho Penal en homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, n° 11 (1986), p. 161. 4 Así lo sostiene Arroyo Zapatero, cit. en: AA. VV. Comentarios al Nuevo Código Penal, Quintero Olivares (dir.), Morales Prats (coord.), Navarra, Aranzadi, 2001, p. 1507. Cabe señalar que la referencia es con relación al tipo penal previsto en el art. 316 del Código Penal español, el mismo que guarda inocultables semejanzas con la fórmula prevista en el artículo 168-A objeto del presente trabajo. 5 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal Económico. Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp. 538 y 626; lo que constituye algo similar, según este mismo autor, a otros bienes jurídicos institucionalizados de índole colectiva como la seguridad en el tráfico, la seguridad colectiva o la salud pública.

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Artículo 168-A. Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente

obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores

desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años.

Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el

trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para

los trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni

mayor de diez años.

En buena cuenta, este artículo viene a sustituir lo previsto por el artículo 168, inc. 3 CP, que reprimía con pena privativa de libertad no mayor de dos años al que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad. Como se sabe, el tercer inciso de este artículo ha quedado derogado en virtud de la Sexta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 29783.

a) Sujetos activo y pasivo del delito El delito previsto en el art. 168-A del CP reprime a quien, estando legalmente obligado, no adopta las medidas preventivas de seguridad y salud en el trabajo [generando con ello, como se analizará posteriormente, un peligro para la vida, salud o integridad física]. De esto, habría que señalar que solo puede ser autor del delito quien, justamente, está obligado a adoptar dichas medidas. Sin embargo, si nos atenemos a las normas laborales, en especial, a la nueva Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (Ley 29783), parece claro que el obligado es el empleador.6 Cierto es que, en la mayoría de los casos, el empleador será una persona jurídica. Siendo así, el empleador no coincidirá con la persona física responsable por el incumplimiento de las medidas preventivas de seguridad y salud en el trabajo, llámese administrador, gerente, director o cualquier otra persona que, dentro de la empresa, es competente de la adopción de las medidas preventivas señaladas por la Ley 29783. No obstante, la configuración o consumación del tipo es inobjetable si nos avenimos a lo dispuesto por el art. 27 del CP:

Artículo 27.- Actuación en nombre de otro

El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como

socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es

responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de

este tipo no concurran en él, pero sí en la representada.

6 Si no, repárese en la sumilla y enunciado del artículo 49 de la Ley 29783: “Artículo 49. Obligaciones del empleador El empleador, entre otras, tiene las siguientes obligaciones”

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Consecuentemente, lo importante será determinar la persona competente para el ámbito de actuación específica –cuya actuación u omisión fue la generadora del riesgo prohibido−, según la organización u organigrama de la empresa.7 En otras palabras, la responsabilidad penal no puede recaer de manera indiscriminada en todos los directivos y funcionarios de la empresa, sino en aquellos que estaban obligados a adoptar tales medidas de prevención en virtud de las competencias asignadas según la correspondiente organización interna. En cuanto al sujeto pasivo, SALINAS SICCHA considera que puede ser cualquier persona.8 PEÑA CABRERA FREYRE, por su parte, sostiene que es el trabajador, quien se ve afectado por las condiciones atentatorias contra la legalidad.9 En tanto aquí se considera que estamos ante un bien jurídico de naturaleza colectiva, entendemos, al igual que MARTÍNEZ-BUJÁN, BRAMONT-ARIAS y GARCÍA CANTIZANO, que el sujeto pasivo de este delito está conformado por el colectivo de trabajadores.10 Sin desconocer que eventualmente se pueda poner en peligro la seguridad de personas ajenas a un contrato de trabajo, parece claro que el principal interés de protección radica en las condiciones de seguridad e higiene en el que los trabajadores realizan sus actividades, las mismas que son, dicho sea de paso, indisponibles.11

b) Conducta típica A diferencia de lo previsto en el –ya derogado− inciso tercero del artículo 168 CP, el tipo penal ahora analizado no exige como medio típico la coacción, vale decir, obligar a otro

mediante violencia o amenaza.

7 Como señala MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, el fundamento de la imputación de la responsabilidad de los directivos proviene del nacimiento de unos ámbitos específicos de competencia individual (fruto de la división funcional del trabajo y de la estructura jerárquica), al frente de cada uno de los cuales se halla una persona que pasa a poseer, así, una propia esfera de dominio sobre la organización interna de esa parcela de actividad, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal Económico. Parte General. Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 205. 8 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Lima, Grijley, 2008, 3ra. ed., p. 600, según este autor, “si bien el tipo penal está dirigido a proteger los derechos laborales de los trabajadores, muy bien, víctima puede ser una persona que no esté trabajando como puede suceder en el caso previsto en el inciso 2 del artículo 168, no obstante, necesariamente deberá ser una persona con capacidad de desempeñar una actividad laboral”. 9 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. T. I. Lima, Idemsa, 2010, p. 587. En el mismo sentido, UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José. El delito contra la libertad de trabajo. En: Revista Themis, n.° 26 (1993), p. 104. 10 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho… (2002), p. 540; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Lima, San Marcos, 2010, p. 227. 11 En estos delitos estaríamos, como señala MARTÍNEZ-BUJÁN, ante una abstracción conceptual que englobaría una colectividad difusa formada por el conjunto de derechos laborales básicos de las personas que acceden al mercado de trabajo: de ahí que, en su caso, podría reconocerse que dicho interés colectivo resultará lesionado; “y podría convenirse en esta afirmación en tanto en cuanto se entienda que la lesión del interés colectivo tiene lugar indefectiblemente desde el momento en que se ponen en peligro los bienes jurídicos de los individuos concretos, que son los que constituyen el fundamento último de la criminalización y que son los que deben servir como criterio rector interpretativo del tipo”, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho… (2002), p. 539.

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Con lo cual, la conducta típica del art. 168-A del CP podría resumirse en la concurrencia de estos tres elementos: i) infracción de las normas de seguridad y salud en el

trabajo; ii) no adopción de las medidas de prevención necesarias; y iii) generación de un riesgo para

la vida, salud o integridad física. i) Infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo Según esto, queda de manifiesto que estamos ante un tipo penal en blanco, es decir, una norma que debe ser completada con preceptos de ámbitos jurídicos distintos al penal. Así por ejemplo, se tiene la propia Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (Ley 29783), la misma que establece obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo; sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta es una norma que tiene un ámbito de aplicación muy amplio [pues aplica a todos los sectores económicos y de servicios; comprende a todo el sector público y privado, incluyendo a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional y trabajadores por cuenta propia, vid. art. 2 de la Ley 29783]. Por lo demás, el art. 3 de la misma ley señala que sus disposiciones constituyen normas mínimas para la prevención de riesgos laborales. De esto, si nos encontramos en el sector minero, por poner un ejemplo, parece claro que las medidas en materia de seguridad y salud a ser adoptadas van más allá de lo previsto en la Ley 29783, pues deben observar, también, lo previsto por el Decreto Supremo 005-2010-EM del 22 de agosto de 2010, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional y otras medidas complementarias en minería. Sin dichas normas sectoriales, no podríamos determinar de manera cierta cuál es el ámbito de lo prohibido por el tipo penal. Pero no solo ello. Como la otra cara de la moneda, dichas normas también determinan o limitan el ámbito del riesgo permitido, vale decir, quien no infringe las normas de seguridad y salud en el trabajo, no puede ser hecho responsable penalmente. Estaríamos ante comportamientos “riesgosos”, pero tolerados socialmente siempre que se mantengan en el límite de lo permitido: como conducir un vehículo a la velocidad reglamentaria, practicar una intervención quirúrgica con la debida diligencia y observando las reglas de la lex artis, etc. ii) No adopción de las medidas de prevención necesarias Este vendría a constituir el núcleo de la conducta típica. La proposición en sí [no

adoptar las medidas de prevención necesarias], nos conduciría a afirmar que estamos ante un delito de omisión. Esto a diferencia de la fórmula anterior [art. 168, inc. 3 CP], donde el injusto típico se hacía residir en la acción de obligar a otro a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad. Desde el punto de vista normativo, sin embargo, parece claro que a la consumación típica se puede acceder bien mediante un comportamiento omisivo (no adoptar las

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medidas previstas), bien mediante un comportamiento activo (adoptar medidas o realizar conductas distintas a las exigidas legalmente). No obstante, la infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo, y la falta de adopción de las medidas de prevención necesarias no debe llevarnos a pensar que estamos ante un delito de mera desobediencia, pues, conforme veremos a continuación, el legislador penal exige algo más. iii) Generación de un riesgo para la vida, salud o integridad física Como se adelantó, el delito previsto en el art. 168-A del CP no es un delito de mera

actividad,12 no se sanciona la mera desobediencia, sino que se trata de un delito de resultado. En estos delitos, el tipo penal exige la producción de un resultado típico separable y distinto de la propia acción. En el tipo penal analizado, el legislador exige la producción de un resultado de peligro, cual es que se ponga en riesgo la vida, salud o

integridad física. Se trata de un peligro concreto, no hipotético o abstracto; con lo cual, se exige no solo la mera realización de la conducta, sino también un peligro real para un determinado bien [la vida, salud o integridad física de un trabajador o de alguna persona que preste servicios o se encuentre dentro del ámbito del centro de labores]. Esto no sucedía con la fórmula derogada, en la que bastaba, para la consumación del tipo, que se obligara a otro, mediante violencia o amenaza, a trabajar sin las condiciones de

seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad. La simple realización de esa conducta en los términos indicados, consumaba el tipo penal, sin necesidad de que se generase lesión efectiva o peligro a bien jurídico alguno. Con lo cual, parece claro que la modalidad típica derogada constituía un delito de mera desobediencia, mientras que el previsto hoy en día en el art. 168-A del CP constituye un delito de

resultado y de peligro concreto. En términos de imputación objetiva, aquí es importante determinar que la generación del peligro concreto sea imputable a la creación del riesgo prohibido, vale decir, a la no adopción de las medidas preventivas que suponga una infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo. Con lo cual, si el peligro se verifica por causas ajenas o no imputables al empleador [imprudencia de la víctima, fenómenos naturales, actos de sabotaje, etc., salvo que las medidas de seguridad omitidas estén previstas, incluso, para este tipo de acontecimientos13], no se

12 Delitos de acción o de mera actividad son aquellos en los que la sola realización de la conducta consuma el tipo penal, esto es, no se exige la producción de un resultado (p. ej. muerte, lesión, perjuicio patrimonial) para que exista delito. Así por ejemplo, el delito de ejercicio ilegal de la profesión (art. 363 CP); ultraje a los símbolos patrios (art. 344 CP); conducción en estado de ebriedad (art. 274 CP).

13 Esto tiene que ver con otro criterio de la imputación objetiva: el ámbito de protección de la norma. Toda norma de cuidado está destinada a prevenir o conjurar un determinado peligro. De esto se tiene que cuando se produce un resultado que difiere del peligro que buscaba ser evitado con la norma de cuidado, se excluye la imputación.

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consumará el delito, sino, todo lo más, estaremos ante un incumplimiento o infracción de una norma de corte laboral o administrativo.

c) Tipo subjetivo El legislador sólo ha previsto la forma dolosa de comisión, con lo cual, las formas imprudentes son irrelevantes penalmente. El dolo ha de abarcar el conocimiento de que se infringe las disposiciones sobre salud y seguridad en el trabajo, así como el hecho de no adoptar las medidas de prevención necesarias.

d) Consumación Teniendo en cuenta que estamos ante un delito de peligro concreto, la consumación delictiva exigirá la puesta en peligro de la vida, salud o integridad física. Siendo así, como señala MARTÍNEZ-BUJÁN, “la consumación del hecho exige que, como consecuencia de la omisión, se haya verificado el resultado de peligro, para cuya determinación habrá que recurrir a la formulación de un juicio de concreta peligrosidad, integrado por dos clases de pronósticos: un pronóstico de suma probabilidad de lesión en el caso de que el sujeto activo, la víctima y terceros permanezcan inactivos; otro pronóstico referente a la inexistencia o ineficacia de medios de salvación racionalmente fiables”.14

e) Pena Si la modalidad derogada era sancionada con pena privativa de libertad no mayor de dos años, el artículo 168-A del CP ostenta una penalidad mayor: pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. Más allá del efecto simbólico que se pudiere encontrar, consideramos que el incremento de pena, de alguna manera, se ve correspondido con lo ya señalado: no estamos ante un delito de mera actividad, sino ante un delito de resultado, consecuentemente, el desvalor del injusto es mayor. En la misma línea, cabe hacer la distinción entre un resultado de peligro, que configura el tipo básico del art. 168-A, y un resultado de lesión, que configura la agravante que analizamos a continuación.

f) Circunstancia agravante Como ya se señaló, estamos ante un delito de peligro concreto; esto supone un delito de resultado [de peligro] en el que no se produce de manera efectiva una lesión [pérdida de vida humana, afectación a la salud o integridad corporal], sino que esta estuvo cerca de producirse. El legislador ha creído conveniente, sin embargo, agravar la pena en aquellos casos en los que la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo generan ya no solo un peligro, sino un accidente que acarree la muerte o lesiones graves de

14 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho… (2002), p. 638.

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trabajadores o terceros. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de diez años. En atención a los criterios de la imputación objetiva, el resultado producido [muerte o lesiones graves] debe constituir la realización del riesgo prohibido creado por el agente. Este criterio de imputación alude, como se sabe, a la estrecha conexión existente entre el riesgo desaprobado creado por el autor del delito y el resultado de lesión producido, en el sentido de que este último [el resultado] es explicado fundamentalmente por la acción de aquel [riesgo no permitido]. Lo que implica una valoración ex post, es decir, un análisis de las circunstancias conocidas con posterioridad a la producción del resultado. En consecuencia, si la muerte o la lesión grave se verifican por causas ajenas o no imputables al empleador [imprudencia de la víctima, fenómenos naturales, etc., salvo que las medidas de seguridad omitidas estén previstas, incluso, para este tipo de acontecimientos], no se estimará la agravante. En cualquier caso, la consumación del tipo básico, según lo ya señalado, dependerá de la constatación efectiva de un resultado de peligro.

g) Concurso Se aprecia un concurso de leyes [o concurso aparente] entre las formas agravadas del art. 168-A y las figuras culposas de homicidio15 y de lesiones16. Sin embargo, en aplicación del principio de especialidad, entendemos que cuando las muertes o lesiones se produzcan en razón de la no adopción de las medidas de seguridad y salud en el trabajo, debe prevalecer la forma agravada del delito previsto en el artículo 168-A. Si las circunstancias del caso habilitan, más bien, la imputación de la muerte y las lesiones graves a título de dolo –incluyendo el dolo eventual−, estaríamos más bien ante un supuesto de concurso de delitos [entre el tipo básico del delito previsto en el art. 168-A y, según sea el caso, el delito de homicidio o lesiones].

15 En el art. 111, 2° párrafo del CP, se recoge una agravante del homicidio culposo: “La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho”.

16 En el art. 124, 3° párrafo del CP, se recoge una agravante del delito de lesiones culposas: “La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho”.

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JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, en el exp. n.° 01409-2011-PHC/TC, sobre el principio acusatorio. En tal virtud, es importante, antes de transcribir los fundamentos más relevantes, realizar un resumen del problema que originó la demanda constitucional. Con fecha 27 de abril del 2009 el fiscal provincial emitió dictamen señalando que no había mérito para formular acusación, por lo que con fecha 12 de agosto de 2009 el juzgado declaró sobreseída la causa seguida en su contra. En el mismo sentido, el 12 de febrero de 2010 el fiscal superior opinó que se confirme el auto de sobreseimiento. No obstante ello, la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 10 de mayo de 2010 (expediente N.º 903-08), declaró nulo el auto de sobreseimiento.

A continuación pasamos a transcribir, con algunos agregados, los fundamentos que a nuestra consideración son los más relevantes de la sentencia del Tribunal Constitucional.

� ¿Puede la parte civil cuestionar el auto de sobreseimiento? Al respecto, se pueden observar dos posturas: por un lado, los que consideran que sí es posible impugnar el auto de sobreseimiento, al amparo del art. 292.c del Código de Procedimientos Penales “Procede el recurso de nulidad: (...) C. Contra los autos que (...) extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia”. La posición antes descrita es la adoptada por el Tribunal Constitucional, pues en ese sentido se pronunció en un caso similar al ahora tratado “(…) es permisible por el ordenamiento jurídico penal que el auto que declara el sobreseimiento del proceso (en tanto pone fin al juzgamiento) sea susceptible de impugnación, razón por la que la demanda debe ser desestimada”17. Por otro lado, se sostiene que el actor civil no tiene legitimidad para impugnar el auto de sobreseimiento, debido a que el art. 57 del CdPP prescribe expresamente que este solo puede “interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé”; es decir, la parte civil solo impugnará cuando así lo establezca algún precepto de nuestro ordenamiento. En este sentido, ASENCIO MELLADO manifiesta que “a la vista de la legislación peruana no es posible afirmar que exista legitimación de la parte actora civil para recurrir un auto de sobreseimiento cuando el mismo ha sido acordado por el tribunal a instancias del fiscal, única parte acusadora, tanto porque no existe una disposición expresa que así lo determine, antes al contrario, la que lo establece no lo concede, como por su inutilidad y falta de sentido práctico, así como por sus efectos antieconómicos y la necesaria

17 Exp. n.O 9171-2006-PHC/TC (FJ. 5), caso: Juan López Ventura.

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salvaguarda de los derechos, situados en una escala superior, de los imputados a un proceso en plazo razonable y sin dilaciones indebidas”18.

� ¿La Sala Penal Superior podía declarar la nulidad del auto que declaró el sobreseimiento del proceso? Sobre el particular, el Tribunal constitucional ha manifestado que la Sala Penal Superior no debió declarar la nulidad del auto de sobreseimiento, puesto que eso implicaría una afectación al debido proceso y al principio acusatorio. Efectivamente ha sostenido: “(…) en caso de que el fiscal decida no acusar y dicha resolución sea ratificada por el fiscal supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el fiscal superior (para el caso del proceso sumario), al haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso penal debe llegar a su fin. Situación que se ha producido en el caso de autos pues, como se observa a fojas 13 y 29 de autos, tanto el fiscal provincial como el fiscal superior consideraron que no había mérito para formular acusación penal contra el recurrente por los delitos imputados, por lo que la Sala emplazada al declarar nulo el auto de sobreseímiento de fecha 12 de agosto del 2009, vulneró el derecho al debido proceso y el principio acusatorio, siendo de aplicación el artículo 2º del Código Procesal Constitucional”.

� ¿En el presente caso existe una afectación al principio acusatorio? <<El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 2005-2006-PHC/TC ha señalado que “La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a) Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente (…). La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159º de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin (…)”>> No obstante ello, en otra sentencia, ante el mismo supuesto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en sentido contrario. En efecto, en la STC n.o EXP. N.º 9171-2006-PHC/TC (FJ. 4), Caso: Juan López Ventura expresó lo siguiente: “Este Tribunal considera que la posibilidad de revocar una resolución que dispone el sobreseimiento no resulta atentatoria del principio acusatorio, por cuanto no implica una injerencia indebida en las atribuciones

18 ASENCIO MELLADO, José María, La acción civil en el proceso penal, el salvataje financiero, Ara Editores, Lima, 2010, p. 144.

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del Ministerio Público como titular de la acción penal, sino que permite a las partes procesales poder cuestionar los motivos que tuvo el órgano jurisdiccional para concluir el proceso resuelto en sede jurisdiccional. Ello, debido a que el ordenamiento procesal ofrece diversas opciones al juzgador ante la posibilidad de que el Ministerio Público, en un primer momento, decida, en virtud de sus atribuciones, no acusar. A este respecto, el artículo 220 del Código de Procedimientos Penales establece que, ante el dictamen en el cual el fiscal se pronuncia por no emitir acusación, el órgano jurisdiccional tiene más de una opción; a saber: a) Disponer el archivamiento del expediente; b) Ordenar la ampliación de la instrucción; c) Elevar directamente la instrucción al Fiscal Supremo”. La Corte Suprema, en una posición particular, ha manifestado que si el fiscal superior coincide con lo decidido por el Fiscal inferior, esto es, concreta y consolida la posición no incriminatoria del Ministerio Público, no existe posibilidad jurídica que el órgano jurisdiccional de Alzada dicte una resolución de imputación; no obstante ello, como ha venido sosteniendo esta Suprema Sala en reiterada jurisprudencia, y pese a lo expuesto, es posible -asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto- una anulación del procedimiento. Así refirió “(…) que la función de acusación es privativa del Ministerio Público y, por ende, el juzgador no ha de sostener la acusación; que esto último significa, de acuerdo al aforismo nemo iudex sine acusatore, que si el Fiscal no formula acusación, más allá de la posibilidad de incoar el control jerárquico, le está vedado al órgano jurisdiccional ordenar al Fiscal que acuse y, menos, asumir un rol activo y, de oficio, definir los ámbitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, que sólo compete a la Fiscalía: el presupuesto del juicio jurisdiccional es la imputación del Fiscal; que, por tanto, si el órgano judicial está conforme con el dictamen no acusatorio del Fiscal Provincial y, por ello, no decide incoar el procedimiento para forzar la acusación, y si a continuación, con motivo del recurso de apelación de la parte civil, el Fiscal Superior igualmente emite un dictamen no acusatorio, ratificando el parecer del Fiscal Provincial –es de recordar al respecto que el Ministerio Público, a nivel institucional, está regido por el principio de unidad en la función y dependencia jerárquica, de suerte que, en estos casos, prima el parecer del Superior Jerárquico y si éste coincide con lo decidido por el Fiscal inferior concreta y consolida la posición no incriminatoria del Ministerio Público- no existe posibilidad jurídica que el órgano jurisdiccional de Alzada dicte una resolución de imputación; que, no obstante ello, como ha venido sosteniendo esta Suprema Sala en reiterada jurisprudencia, y pese a lo expuesto, es posible -asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto- una anulación del procedimiento cuando, de uno u otro modo, y de manera especialmente relevante, se afecte el derecho a prueba de la parte civil -que integra la garantía constitucional de defensa procesal- o la decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliación de la propia instrucción, tales como se omite valorar determinados actos de

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investigación o de prueba, no se analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instrucción, así como, desde otra perspectiva, se niega inconstitucionalmente la actuación de prueba pertinente ofrecida oportunamente en la oportunidad, el modo y forma de ley por la parte civil o cuando admitida la prueba no se actúa en función a situaciones irrazonables, que no son de cargo de aquélla; que, en el presente caso, no se ha producido ninguna de las situaciones de excepción ancladas en el derecho a la prueba o a la completa valoración de los hechos que integran la instrucción judicial, por lo que, la invocación del principio acusatorio como motivo suficiente para confirmar el sobreseimiento, es legalmente correcto y no infringe precepto constitucional alguno”19.

19 Queja n.o 1678 – 2006 (FJ. Cuarto), Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, esta resolución cabe precisarlo constituye precedente vinculante; en contra del precedente de la Corte Suprema se puede revisar el trabajo de CHINCHAY CASTILLO, Alcides Mario, “¿Para qué hacer un control de la acusación? Un análisis del Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116”, en Investigación preparatoria y etapa intermedia, Gaceta Penal, Lima, 2010, pp. 141 y ss. Sobre la afectación al principio acusatorio –a nivel jurisprudencial– se han emitido varios pronunciamientos tanto del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema. Así tenemos, entre otros, el Exp. N.º 2005-2006-PHC/TC, caso: Manuel Enrique Umbert Sandoval; Exp. 1939-2004-HC, caso: Ricardo Ernesto Gómez Casafranca, Exp. 3390-2005-HC, caso: Jacinta Margarita Toledo Manrique; EXP. N.° 05386-2007-PHC/TC, caso: José Edgar Rever Delgado.

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COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN∗∗∗∗

� ANTECEDENTES:

1. El 28 de julio de 2007, SEGUNDO GUMERCINDO GONZÁLES POLO habría

atacado a DENNYS DIEGO GUZMÁN MENDOZA con un pico de botella al interior del Coliseo Municipal del distrito de SIMBAL, provincia de TRUJILLO, departamento de LA LIBERTAD; ocasionándole cortes en el lado izquierdo de la cara y la oreja izquierda, luego de lo cual se habría dado a la fuga.

2. La Segunda Fiscalía Provincial Corporativa de Trujillo formuló acusación en contra SEGUNDO GUMERCINDO GONZÁLES POLO por el delito de lesiones leves, tipificado en el artículo 127del Código Penal, en agravio de DENNYS

DIEGO GUZMÁN MENDOZA.

3. Durante la investigación solo se ha acreditado la incapacidad médico legal de veinte días, pero no la participación del acusado como autor o participe del evento delictivo antes descrito. Es por ello que, en audiencia preliminar, la defensa del imputado solicitó el sobreseimiento del proceso, por haberse extinguido la acción penal (art. 344.1.c) y por no existir elementos de convicción suficientes para fundamentar la acusación formulada por el Ministerio Público (art. 344.1.d).

4. En este contexto, el 01 de agosto de 2011, el Juez del Tercer Juzgado Penal de

Investigación Preparatoria de Trujillo, Dr. GIAMMPOL TABOADA PILCO, emitió auto de sobreseimiento, mediante resolución n.° 09, en el expediente n.° 4430-2008-19.

� ANÁLISIS: La Resolución emitida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo aborda diversos temas de controversia en materia procesal penal, fundamentalmente lo relacionado a la desvinculación del Acuerdo Plenario n.° 01-2010/116, en el extremo referido a la denominada “suspensión extraordinaria de la prescripción”, a continuación analizaremos los aspectos más importantes:

A. ACERCA DE LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL EN EL CASO CONCRETO.

Considerando que el delito de lesiones tipificado en el art. 122 del Código Penal es un delito instantáneo, en el caso materia de análisis, el plazo de prescripción se habría iniciado el día en que se consumó dicho ilícito penal, es decir, el 28 de julio del 2007; conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 del Código Penal.

∗ Por Cecilia Madrid.

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El delito imputado, según el tipo penal prescrito, es sancionado con una pena máxima de dos años de pena privativa de libertad; por lo que, de acuerdo a lo estipulado por el art. 80 del Código penal20, dicho plazo correspondería al plazo ordinario de prescripción. Sin embargo, en el caso materia de análisis, se debe tomar en cuenta que el imputado, al momento de la comisión del delito, contaba con 18 años de edad; motivo por el cual, el plazo de prescripción ordinario se reduce a la mitad; el mismo que se habría cumplido el 28 de julio del 2008, en aplicación lo prescrito en el art. 81 del Código Penal21 Es por ello que, el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo sostiene que cuando la Fiscalía comunicó la formalización de la investigación preparatoria, el 08 de setiembre de 2008, el plazo de prescripción ordinario ya habría vencido y, por ende, la acción penal se encontraba extinguida. En consecuencia, se decidió declarar fundada la solicitud de sobreseimiento por la causal establecida en el art. 344.2 del CPP de 2004.

El magistrado TABOADA PILCO sostiene que las actuaciones del Ministerio Público que interrumpen el plazo prescriptorio, según lo prescrito en el art. 83

20 Art. 80 CP: La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad (…) 21 Art. 81 CP: Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente tenía menos de veintiún o más de sesenta y cinco años al tiempo de la comisión del hecho punible.

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del Código Penal22, no pueden ser cualquier clase de actuación, sino solo aquellas referidas al ejercicio de la acción penal. En este sentido, considera que el inicio o promoción de la acción penal, por el Ministerio Público, se materializa con la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria (art. 3 CPP de 2004). Para el magistrado, en la investigación preliminar todavía no se decide sobre el ejercicio de la acción penal, pues en esta etapa se recaban los elementos necesarios para determinar si hay indicios suficientes o no de la comisión de un hecho delictivo, en función a lo cual se decidirá la procedencia de su ejercicio. En consecuencia, en este caso, no habría operado la interrupción del plazo prescriptorio, previsto en el artículo 83 del Código Penal; dado que, la acción se encontraba prescrita antes de la formalización de la investigación preparatoria. Sin embargo, esta tesis no es pacífica en la doctrina, pues autores como el profesor ROSAS YATACO23, sostienen que por “actuaciones del Ministerio Público” que interrumpen el plazo de prescripción debería considerarse a la primera resolución fiscal, en donde se decide la apertura de investigación previa (disposición de investigación preliminar). Por nuestra parte, consideramos que no se debe perder de vista que el fundamento de la prescripción de la acción penal es la ausencia de necesidad de pena, por el trascurso del tiempo. Así, RAGUÉS I VALLÈS sostiene que el análisis de esta ausencia de necesidad de pena, desde el punto de vista temporal, se realiza en dos momentos distintos: el primero analiza si respecto de un determinado hecho delictivo la imposición de una pena puede ser todavía útil para contribuir al mantenimiento de un determinado orden social; mientras que, un segundo juicio de necesidad procesal, ocurre ante la posibilidad de prolongar los plazos de prescripción ante actuaciones procesales idóneas que den pie a sostener que las investigaciones del hecho delictivo todavía pueden tener éxito, razón por la cual el ordenamiento jurídico otorga más tiempo a las autoridades para el uso del iuspuniendi24. Teniendo en cuenta ello, es coherente sostener que no cualquier acto del Ministerio Público, puede tener la entidad de idoneidad necesaria para sostener que la investigación del delito puede aún fundamentar la necesidad de pena de un hecho delictivo; por lo cual, nos adherimos a la posición sostenida por el magistrado TaBOADA PILCO, cuando afirma que solo los actos relacionado al ejercicio de la acción penal serán los idóneos para interrumpir el plazo de

22 Art. 83 CP: La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. (…) Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia. (…) Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso. (…) Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción. 23ROSAS YATACO, Derecho procesal penal, p. 324. 24RAGUÉS I VALLÈS, La prescripción penal: fundamento y aplicación, p. 67.

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prescripción. En consecuencia, estando a que el primer acto de postulación del ejercicio de la acción penal lo constituye la formalización de la investigación preparatoria (en los procesos seguidos bajo el Código Procesal Penal de 2004), será este el primer acto que interrumpa la acción penal.

B. SOBRE EL ACUERDO PLENARIO N° 01-2010/-116

En la resolución materia de comentario, el magistrado TABOADA PILCO señala que el Ministerio Público, en audiencia preliminar, sustentó su oposición al sobreseimiento de parte, invocando el “efecto vinculante” del Acuerdo Plenario n.° 01-2010, de ello se desprende que para la Fiscalía el plazo de prescripción ordinario habría sido interrumpido con la “disposición de diligencias preliminares”, que debió ser emitida antes del 28 de julio del 2008 (fecha en la que se cumplía el plazo ordinario de la prescripción de la acción penal25); de lo contrario, no se podría sostener la interrupción de un plazo de prescripción no vigente. Es por ello que, el magistrado tuvo por conveniente, para reforzar la motivación de su resolución, manifestar su posición sobre el Acuerdo Plenario n.° 1-2010, en cuanto a la formalización de la investigación preparatoria como causal de suspensión extraordinaria del plazo prescriptorio. Preliminarmente, antes de analizar la posición del magistrado, conviene resaltar las diferencias entre los conceptos de interrupción y suspensión del plazo de prescripción. � Suspensión del plazo de prescripción de la acción penal.

Art. 84 CP.- Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido.

Como se advierte de la norma penal, la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal se caracteriza por lo siguiente26:

� La causal debe tratarse de una cuestión a resolverse en otro

procedimiento (distinto al procedimiento penal). � El comienzo o continuación del proceso penal debe depender de

esta cuestión.

En suma, la suspensión del plazo de prescripción tiene como fundamento la existencia de una determinada cuestión que imposibilita el comienzo o continuación del proceso penal, de forma tal que el ejercicio de la acción penal no puede realizarse con normalidad por una causa no imputable al

25 Como se puede advertir de lo descrito en el gráfico 1. 26 Estas características también han sido asumidas por el Acuerdo Plenario N° 06-2007/CJ-116, en el Fundamento 6.

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Estado; por lo cual, el trascurso del tiempo ocasionado por esta cuestión extraprocesal no puede causar efectos en el tiempo otorgado para el ejercicio del iuspuniendi. De ello se desprende que, el efecto que produce la suspensión del plazo de prescripción es el no contabilizar el tiempo que dura en resolverse la cuestión extraprocesal, de la cual depende el inicio o continuación del proceso penal.

� Interrupción del plazo de prescripción

Art. 83 CP.- La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.

Conforme ya se ha señalado en la primera parte del presente comentario, la interrupción del plazo de prescripción tiene como fundamento el otorgar un tiempo adicional al Estado para que pueda ejercitar su iuspuniendi, esta prolongación en el plazo prescriptorio se debe a que el Estado ha realizado

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actos idóneos que indican que la investigación y sanción del ilícito penal puede culminar con éxito. En este sentido, la norma penal ha reservado este efecto solo para las actuaciones del Ministerio Público y de las autoridades judiciales. Asimismo, la norma penal ha decidido que cuando el imputado cometa un nuevo delito doloso, el Estado contará con más tiempo para el ejercicio del iuspuniendi, dado el desprecio por la norma penal que ha demostrado con dicho acto, lo que motiva un mayor reproche y, por ende, la necesidad de pena aumenta y no decae. Sin embargo, esta prolongación en el tiempo, sea por un acto del Estado o del imputado, no puede ser ilimitada, debido a que es una garantía del procesado el ser juzgado dentro de un plazo razonable, por lo que, la norma penal establece que, en todo caso, el plazo de prescripción culminará cuando el tiempo trascurrido sobrepase en una mitad el plazo ordinario, es decir, cuando se cumpla el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal. Una cuestión debatida, son los efectos de la interrupción del plazo de prescripción, pues la redacción de la norma penal no es del todo clara cuando señala que estas actuaciones “dejan sin efecto el tiempo transcurrido” o que “luego de la interrupción comenzará a correr un nuevo plazo de prescripción”. Una interpretación, que se le ha dado a dicho precepto legal, afirma que la interrupción del plazo de prescripción importa que el plazo de prescripción vuelve a foja cero, es decir, que el nuevo plazo prescriptorio se empezará a contabilizar nuevamente luego de que ocurre la casual de interrupción, sin poder contabilizarse el tiempo trascurrido con anterioridad al acaecimiento de dicha interrupción. Sin embargo, en esta interpretación pierde de vista con lo expresado por la norma penal en el último párrafo del artículo 83 del Código Penal, donde se establece que “en todo caso el plazo de prescripción culminará cuando se sobrepase en una mitad el plazo ordinario”. Con lo cual, el precepto legal no desecha el tiempo trascurrido antes de la interrupción. En suma, una interpretación coherente y sistemática, nos lleva a concluir que la interrupción lo que hace es convertir el plazo ordinario en uno extraordinario. Así lo ha interpretado el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario n.° 9-2007/CJ-116, el mismo que en su fundamento 7 establece que “en ambos tipos de plazos de prescripción [tanto el plazo ordinario como el plazo extraordinario] el cómputo se inicia observando las reglas que se definen en el artículo 82 del Código Penal”

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Por lo tanto, las características de la interrupción del plazo de prescripción de la acción penal son las siguientes: � Se origina en una cuestión intraproceso, imputable al Estado o al imputado. � Son supuestos idóneos que fundamentan la prolongación del plazo de

prescripción ordinario. � Aumenta en una mitad el plazo ordinario, convirtiéndolo en uno

extraordinario.

Teniendo en cuenta, las características y diferencias esbozadas sobre la suspensión y la interrupción del plazo de prescripción de la acción penal, concordamos con el magistrado TABOADA PILCO, cuando se aparta del Acuerdo Plenario n.° 01-2010, en lo referente a la denominada suspensión extraordinaria del plazo de prescripción de la acción penal. Efectivamente, como lo advierte el Acuerdo Plenario n.° 01-2010, la literalidad del artículo 339.1 del Código Procesal Penal de 2004 establece que “La formalización de la investigación preparatoria suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal”; sin embargo, lejos de corregir, lo que a nuestro criterio desnaturaliza la institución de la prescripción, en el referido Acuerdo Plenario, se reafirma que esta sería una “suspensión extraordinaria”, en tanto la causa de la suspensión no se trataría de una cuestión extraprocesal. Empero, el Acuerdo Plenario no se detiene a analizar, que tal regulación contradice abiertamente lo establecido por el Código Penal27, en tanto, no podrá aplicarse la interrupción del plazo de prescripción, ya que el primer acto que la causa ya no sería entendido como una causal de interrupción sino de suspensión, quedando el plazo prescriptorio suspendido hasta la culminación del proceso con sentencia firme.

27 La denominada antinomia sostenida por el magistrado Taboada Pilco (FFJJ 10.7 y 10.8)

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Cómo se puede advertir, no habrá posibilidad de que se configure, luego de la formalización de la investigación preparatoria, un supuesto de interrupción del plazo de prescripción28. Según esta interpretación, se produce la suspensión del plazo de prescripción no por una cuestión extraproceso que impide el ejercicio de la acción penal, sino por una acción realizada dentro del proceso, que no impide el ejercicio de la acción sino que, por el contrario, la inicia y que tendría como efecto eliminar los límites previstos por la norma penal. Tal como lo afirma el profesor GARCÍA CAVERO, la razón de ser del plazo extraordinario de prescripción es evitar que los procesos abiertos dentro del plazo de prescripción ordinario puedan durar eternamente; por lo que, se establece un límite absoluto para que los tribunales puedan condenar al procesado: el plazo extraordinario29. Es de recordar, que no es la primera vez que, mediante un Acuerdo Plenario, se trata de establecer una causa de suspensión extrordinaria del plazo de prescrición de la acción penal, así en el Acuerdo Plenario n.° 6-2007/CJ-116estableció que la interposición del recurso de queja excepcional en los procesos sumarios constituía un supuesto extraordinario de suspensión de los plazos de prescripción. En aquella oportunidad, el Pleno Jurisdiccional se preocupó en fundamentar este supuesto de suspensión extraordinaria adecuándolo a los dos presupuestos materiales necesarios para la configuración de la suspensión del plazo de prescripción: a) la existencia de una cuestión jurídica controvertida que impida la iniciación o continuación del proceso penal; y b) que la decisióninicida sobre la incoación o continuación del proceso se realice en otro procedimiento; razonamiento que ha omitido realizar el Acuerdo Plenario n.° 1-2010. Es preciso tener en cuenta, que Acuerdo Plenario n.° 6-2007/CJ-116 fue criticado en su oportunidad, por el profesor GARCÍA CAVERO, quién sostuvo que “las causas de suspensión no dependen del retardo de los órganos de juzgamiento del delito, sino de otras autoridades (…) y que la ampliación de las causas de suspensión de la prescripción que hace el Acuerdo Plenario n.° 6-2007/CJ-116 y el nuevo Código Procesal Penal desnaturalizan completamente el sentido de la suspensión de la prescripción, y por tanto de la prescripción ordinaria”30 Además, el magistrado TABOADA PILCO, acertadamente, considera que una interpretación literal del artículo 339.1 del Código Civil, restringe la aplicación de los supuestos de reducción del plazo extraordinario previstos en el art. 81 del Código Penal, de aquellos sujetos a los que se les haya iniciado proceso penal en su contra.

28Ello, aún cuando se entienda que la disposición de diligencias preliminares interrumpe el plazo prescriptorio, pues en dicho supuesto, el plazo de prescripción también se congelará con la formalización de la investigación preparatoria. 29GARCÍA CAVERO, Lecciones de Derecho penal, p. 725. 30GARCÍA CAVERO, Lecciones de Derecho penal, p. 725.

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Ahora bien, cuando se afirma, en la resolución materia de comentario, que esta interpretación restrictiva también ocasionaría la derogación del art. 5.1 del CPP de 2004, por cuanto “la cuestión prejudicial no podría suspender el proceso, dado que la nueva regulación precisa que tal efecto tiene lugar cuando el fiscal formaliza la investigación y finaliza cuando el juez dicta sentencia”, no tiene en cuenta que, según la literalidad del art. 339.1 CPP de 2004, lo que se suspende con la formalización de la investigación preliminar es el plazo prescriptorio y no el proceso penal, efecto que sí tiene la cuestión prejudicial. En todo caso, esta interpretación restrictiva no permitiría que ante una cuestión prejudicial surgida con posterioridad a la formalización de la investigación preparatoria se suspenda del plazo de prescripción, pues este ya se encuentra suspendido. En consecuencia, consideramos que es adecuado el apartarse del Acuerdo Plenario n.° 1-2010, en lo referente a la suspensión extraordinaria del plazo de prescripción, en la mediad que desnaturaliza, en perjuicio del procesado, la institución de la prescripción. C. SOBRE LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE Con el fin de uniformizar de la jurisprudencia y de coadyuvar a la seguridad jurídica, se ha otorgado a la Corte Suprema los siguientes mecanismos de producción de jurisprudencia vinculante: i) Los precedentes propiamente dichos (art. 301 – A del CPP o 433.3 CPP

de 2004) En función a lo cual,las Salas Penales de la Corte Suprema pueden constituir precedente vinculante lo resuelto en sus sentencias, cuando así lo consideren expresamente, debiendo precisar el extremo de su efecto normativo.

ii) Los plenos jurisdiccionales.- Por medio de los plenos jurisdiccionales se otorga también carácter vinculante a la jurisprudencia, teniendo tres las vías para establecer dicho carácter:

• sentencias plenarias por discrepancia jurisprudencial (art. 301 – A CdPP o 433.4 CPP de 2004).Cuando existe discrepancias respecto de otra Sala Penal, o inclusive al interior de una misma Sala, en el caso en que sus miembros sostuvieran posiciones no homogéneas y contradictorias, en relación a la interpretación o aplicación de una determinada norma, la Sentencia Plenaria por Discrepancia Jurisprudencial establecerá un único criterio en estos casos.

• ejecutorias supremas vinculantes (art. 22 LOPJ)Ocurre cuando el Pleno Jurisdiccional, le otorga a una Ejecutoria existente carácter

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vinculante. Para ello, reunido el Pleno Jurisdiccional, se procede a revisar las Ejecutorias más importantes, pudiéndose establecer considerandos vinculantes de una o varias de las Ejecutorias seleccionadas.

• concordancia plenaria (art. 116 LOPJ)El Pleno Jurisdiccional reunido puede establecer acuerdos vinculantes sobre diversos temas con distintos niveles de controversia, a fin de lograr acuerdos jurisprudenciales como referente de interpretación jurisdiccional31.

Sobre la jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema, el magistrado TABOADA

PILCO, sostiene que no todos los supuestos de jurisprudencia descritos tienen un efecto vinculante en sí mismo, sino solo aquellos supuestos en los que se tiene como antecedente, a la declaración del principio jurisprudencial o del precedente vinculante, la existencia de una sentencia, que es el acto más significativo y concluyente de la jurisdicción, que fija la voluntad de la ley. Así, en la resolución en comentario se sostiene que los precedentes vinculantes que tengan dicho antecedente en su formulación serán jurisprudencia en sentido estricto, de lo contrario, estaríamos ante la presencia solo de doctrina legal, con la única diferencia que han sido emitidos por Magistrados de la Corte Suprema, quienes al momento de la emisión de la “concordancia plenaria” no ejercían función jurisdiccional en sentido estricto. En suma, se interpreta de forma restringida la jurisprudencia que es de obligatorio cumplimiento y respeto por los órganos jurisdiccionales, respecto a los cuales es posible su apartamiento siempre que exista una debida motivación; mientras que, para el caso de la “concordancia plenaria”, según lo afirmado por el magistrado TABOADA PILCO, su vinculación no se fundamenta en el acuerdo del pleno, sino en la persuasión de su fundamentación, por lo que, para su apartamiento solo será deseable, pero no obligatoria, la motivación. Al respecto, creemos que siempre es necesaria la motivación, en la medida que la norma procesal no hace los distingos advertidos por el magistrado, sino que considera a todos los supuestos descritos como jurisprudencia vinculante, por ello, para que un Juez pueda apartarse de los mismos, será necesaria la motivación respectiva. En todo caso, estos mecanismos son esfuerzos en la búsqueda de uniformidad y seguridad jurídica que se deben fomentar.

31 El art. 16 LOPJ establece la posibilidad de que los integrantes de las Salas especializadas, pueda reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad.

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RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

� TEORÍA DE LOS SISTEMAS Y DERECHO PENAL

Si partimos de la idea de que el Derecho penal es un sistema, entonces una teoría versada precisamente en sistemas debería poder realizar importantes aportaciones a la cuestión de qué es el sistema jurídico-penal. De aquí su importancia y comprensión en la teoría sociológica asumida por el profesor Jakobs. Consideramos que para entender su posición penal y valorar las críticas que se le hacen a la misma, algunos con o sin el conocimiento metodológico comprendido, es de provecho consultar los siguientes trabajos: • BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Control social y sistema penal, PPU, Barcelona, 1987. • GARCÍA AMADO, J.A., Sociología sistémica y política legislativa, en Anuario de

Filosofía del Derecho, Madrid, 1998. • GARCÍA AMADO, J.A., ¿Dogmática penal sistémica? Sobre la influencia de Luhmann

en la teoría penal, en DOXA, N.° 23, 2000. • GIMÉNEZ ALCOVER, Pilar, El Derecho en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann,

Bosch, Barcelona, 1993. • GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, “Distinciones teóricas en la observación del sistema

jurídico-penal: breves apuntes sobre la teoría de reflexión del Derecho penal”, en: El funcionalismo en Derecho penal, Universidad Externado de Colombia, T. II, Bogotá, 2003.

• JAKOBS, Gunther, Sociedad, persona y norma en una teoría de un Derecho

penal funcional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996. • LUHMANN, Niklas, Sociedad y sistema, Barcelona, 1990. • LUHMANN, Nicklas, Sociología del riesgo, Universidad Iberoamericana, Ciudad de

México, 2007. • PEÑARANDA RAMOS, Enrique, Sobre la influencia del funcionalismo y la teoría de

sistemas en las actuales concepciones de la pena y del delito, en Doxa, 23, 2000. • GÓMEZ JARA-DÍEZ, Carlos (Coord.), Teoría de sistemas y Derecho penal, Ara, Lima,

2007.