BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 14 - … · Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud,...

BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 17

-OFICINA ASESORA JURÍDICA

Octubre a Diciembre de 2009

Mario Mejía Cardona

Superintendente Nacional de Salud,

Maria Elisa Baute

Secretaria General

Superintendencias Delegadas

Doctora Andrea Torres Matiz

Superintendente Delegado Para la Generación y Gestión de los

Recursos Económicos para Salud,

Doctor Darío José Cantillo

Superintendente Delgada para la Atención en Salud,

Doctora Leonor Arias Barreto.

Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la

Participación Ciudadana,

Doctor Pascual Mauricio Correa Ospina

Superintendente Delegado para las Medidas Especiales:

Doctor Pedro Ávila Orjuela

Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de

Conciliación

Jefes de Oficina

Karina Vence Peláez

Oficina Asesora Jurídica

Olga Mireya Morales Torres

Planeación

Colaboradores Oficina Asesora Jurídica

María Yolanda Castro Contreras

José Armando Daza Pulido

Fernando González Moya

Nancy Valenzuela Torres

Luis Gabriel Arango Triana

Yadira del Socorro Vega Orozco

Ana Lucía Ruiz González

Amparo Zuleta García

Gloria Inés Acosta Pérez

Alejandra Rojas Rojas

Lilia Fanny Bernal Zapata

Sandra Esther Monroy Barrios

Alexander Pacheco Montañez

Marta Consuelo Piñeros Álvarez

Denis Eduardo Barrozo Rojas

ÍNDICE

SALUTACIÓN

1. CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA T- 438 DEL 2009.





SENTENCIA C- 625 DEL 2009.

2. DECRETOS DE EMERGENCIA SOCIAL

DECRETO 4975 de 2009.





3. CONCEPTOS SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

APLICACIÓN DE LA LEY DE GARANTIAS FRENTE A LOS CONCURSO DE

MERITOS PARA ELEGIR GERENTES DE LAS ESE

PAGO DE ATENCION DE URGENCIAS

RESPONSABILIDAD SOBRE FACTURA MEDICA

1. CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T 424/09

Referencia: expediente T-2.187.710

Acción de Tutela instaurada por Beatriz

del Carmen Moreno Trujillo en contra de

Comfenalco EPS

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veintiseis (26) de junio de dos mil nueve (2009)

La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,

conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la

preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio

de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las

previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha

proferido la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Sexto Civil

Municipal de Palmira (Valle), el 4 de diciembre de 2008, en el proceso de

tutela promovido por la señora Beatriz del Carmen Moreno Trujillo contra la

EPS Comfenalco.

1. ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el día 21 de noviembre de 2008, la señora

Beatriz del Carmen Moreno Trujillo interpuso acción de tutela para que le

sean protegidos sus derechos a la vida, la salud y la integridad personal.

Fundamenta su solicitud en los siguientes

1.1. HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

1.1.1. Desde el año 1996, la accionante cotiza en forma continua y sin

interrupción a la EPS Comfenalco.

1.1.2. Afirma que desde los 13 años de edad padece una enfermedad

que por no haber sido tratada en debida forma se prolonga hasta la

actualidad cuando tiene 48 años. Indica que, al inicio de sus

dolencias (consistentes en dolores abdominales, de cabeza, de

senos, “en las relaciones sexuales”, cólicos y hemorragias, entre

otros) los médicos de la entidad de seguridad social a la cual estuvo

afiliada en calidad de beneficiaria de sus padres, consideraron

conveniente iniciar tratamientos con analgésicos para planificar y

controlar los dolores.

1.1.3. Señala que desde hace mucho tiempo permanece con un “dolor

bajito al lado izquierdo”, razón por la cual el ginecólogo le ordenó

diferentes tratamientos para combatir la infertilidad, sin que dichas

molestias hayan mejorado, por el contrario, considera que su

problema ha empeorado. Además, explicó como esta situación ha

generado sentimientos depresivos y complicaciones de tipo

psicológico por las constantes crisis nerviosas producidas por el

hecho de no poder tener un hijo.

1.1.4. Manifiesta que debido al mal manejo de su enfermedad y a la falta

de capacidad de la EPS para desarrollar un tratamiento integral que

mejore su calidad de vida, su estado de salud se ha complicado,

pues se le ocasionaron daños en su sistema reproductor.

1.1.5. En consecuencia, y para quedar embarazada solicita se le brinde

atención inmediata en la clínica, con médicos especialistas en

fertilización, la realización de exámenes, el suministro de

medicamentos, seguimiento y el acompañamiento en el proceso de

procreación desde el inicio y hasta que su bebe nazca.

1.2. CONTESTACIÓN DE COMFENALCO -ENTIDAD

1.3.

1.4. ACCIONADA-

La apoderada de la EPS Comfenalco intervino en el trámite de

instancia para solicitar al juez de tutela declare la improcedencia

del amparo por cuanto, en su concepto, no se ha vulnerado

derecho alguno de la accionante.

Para el efecto, precisó que efectivamente la accionante cotiza en

esa EPS y no le ha brindado servicios o tratamientos para la

infertilidad, por estar expresamente excluidos del plan obligatorio de

salud, el cual rige a las EPS del régimen contributivo.

Argumenta además: “la señora Beatriz del Carmen Moreno ha

acudido en forma particular, por lo que es evidente que la entidad

no está obligada a asumir servicios médicos que no se han prescrito

por médicos de la EPS y menos aún que sean servicios excluidos del

plan obligatorio de salud”, por lo tanto, indica es a ella a quien

corresponde asumir, con cargo a su propio patrimonio, el costo del

servicio que le han recomendado.

Fundamenta su negativa en la Resolución 5261 de 1994 según la

cual: “en caso de que la afiliada al Régimen Contributivo requiera

de tratamiento para la infertilidad con óvulo donado, este deberá

ser asumido en su totalidad con recursos de la misma afiliada puesto

que se trata de un tratamiento costoso que no permite ser cubierto

con los recursos del Sistema General de Salud tratamiento que de no

realizársele, no pone en riesgo su vida.”. Igualmente, se apoya en

diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que, al

analizar casos de infertilidad, concluyó que la inaplicación de las

normas del POS no opera automáticamente porque el juez de tutela

únicamente debe tener en cuenta circunstancias extremas, cuando

corre peligro el derecho a la vida de la afiliada y para ello debe

revisarse que se cumplen ciertas condiciones que, para el caso en

estudio, no se dan.

Finalmente, agrega que “los recursos de la seguridad social no

pueden ser invertidos en servicios de alto costo cuando no peligra

derecho alguno de los afiliados, máxime cuando es de

conocimiento público la escasez de recursos en el Sistema de

Salud.” En consecuencia, solicita declarar improcedente la acción

de tutela promovida, teniendo en cuenta que no existe vulneración

de derechos fundamentales. De todas maneras, dice, que en caso

de proceder el amparo, se ordene el recobro ante el FOSYGA.

1.5. DECISIÓN JUDICIAL -FALLO ÚNICO DE INSTANCIA: JUZGADO SEXTO

CIVIL MUNICIPAL DE PALMIRA-

Mediante sentencia del 4 de diciembre de 2008, el Juzgado Sexto

Civil Municipal de Palmira, resolvió conceder el amparo de los

derechos a la seguridad social, a la familia, a la vida en condiciones

dignas y a la integridad física y mental de la accionante. Para ese

efecto dispuso lo siguiente:

“SEGUNDO: Para hacer efectivos los derechos fundamentales aquí

reconocidos, se dispone INAPLICAR, fundamentado en el artículo 4

de la Constitución Política, y para el caso concreto que fue objeto

de examen supra, el artículo 18 literal C de la Resolución 5261 de

1994 del Ministerio de Salud, por medio de la cual se establece el

Manual de Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de

Salud.

TERCERO: Consecuencia a lo anteriormente determinado, se

ORDENA a la E.P.S. COMFENALCO que en el término de 48 horas

contadas a partir de la notificación de esta providencia, ordene la

valoración del médico especialista en Fertilización, a fin de que

conceptue sobre la viabilidad del tratamiento de FERTILIZACION IN

VITRO CON ICSI a la accionante. Dicha valoración deberá ser

comunicada al Despacho.

CUARTO: Una vez realizados los análisis a la accionante de

conformidad con el punto que antecede, SE ORDENA a la E.P.S.

COMFENALCO que en el término también de 48 horas contadas a

partir de la comunicación de la valoración médica, se inicien los

trámites pertinentes para iniciar el tratamiento de FERTILIZACION IN

VITRO CON ICSI, incluyendo todos los medicamentos, insumos,

exámenes, procedimientos, cirugías y demás, necesarios para la

ejecución del mismo, y hasta donde los adelantos científicos y

humanos lo permitan.

QUINTO: A la E.P.S. COMFENALCO le asiste el derecho de repetir ante

la sub-cuenta respectiva del Fondo de Seguridad y Garantía del

Sistema de Seguridad Social en Salud FOSYGA por los sobrecostos en

que incurra con ocasión al cumplimiento de este fallo de tutela, de

conformidad a los postulados de la Resolución No.2933 del 31 de

Agosto de 2006 y la ley 1122 de Enero 9/07. ”

El juez de tutela consideró probado en el proceso que la accionante

no cuenta con los recursos económicos necesarios para sufragar los

tratamientos que requiere para combatir sus dolencias. De igual

manera, está demostrado en el expediente que ella presenta una

alteración en su función procreadora desde los 13 años, de acuerdo

con el concepto de los médicos tratantes, determinada en “ovarios

y trompas obstruidas”, causando “infertilidad primaria”.

Después de consultar literatura especializada y de acuerdo con el

resultado de una investigación adelantada por PROFAMILIA, el a

quo explicó que el estado de infertilidad produce ansiedad,

problemas de pareja, inestabilidad, dolor y depresión, lo cual se

evidencia en el inmenso impacto en la salud mental de los

pacientes. Así las cosas, es lógico deducir cómo, en algunos casos,

podría accederse a la protección constitucional de los derechos

afectados, pues “la afección funcional en mientes (sic) no solo tiene

impacto en la salud reproductiva de la pareja, sino que también

influye en grado tal en su salud mental; de ahí que en materia de

protección Constitucional merece su estudio en cuanto tiene el

vinculo inescindible con la dignidad humana, con la integridad

personal de la aquí accionante, pues la anormalidad de tal

magnitud está produciendo un desequilibrio emocional que sólo

puede ser mitigado a través del procedimiento médico integral y

adecuado, que según los especialistas, es el único medio por el cual

podría alcanzarse un embarazo, motivo más que suficiente para

que esa espera, se constituya en una fuente de estrés y presión

sicológica que puede llevar tanto a Beatriz del Carmen como a su

pareja a una crisis incluso psiquiátrica.” Por ello, el juez de tutela

recordó lo advertido por la Corte Constitucional en sentencia T-901

de 2004, respecto de las excepciones a la regla general de

improcedencia de la tutela para ordenar procedimientos de

fertilización cuando se evidencie la vulneración de principios y

derechos fundamentales de la paciente.

El juez de instancia concluyó en el caso concreto, que el

tratamiento de fertilización requerido por la accionante se

encuentra ligado no sólo con su salud física, sino también mental,

dirigiendo el sentido del fallo a proteger constitucionalmente los

derechos invocados y, de esa manera, ordenó a la EPS demandada

cubrir en forma integral el tratamiento reclamado.

El fallo no fue impugnado.

1.6. PRUEBAS DOCUMENTALES

En el trámite de la acción de amparo fueron aportadas, las

siguientes pruebas documentales:

1.6.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carnet de Comfenalco

que la acredita como afiliada cotizante a dicha entidad. (folio 4)

1.6.2. Concepto manuscrito emitido por el Doctor Jaime Saavedra S.,

Ginecología y Obstetricia. (folio 5)

1.6.3. Resultado de examen radiológico de A. Sánchez Radiólogos (folio 6)

1.6.4. Resultado de pruebas especiales del Laboratorio Clínico Ángel (folio

7)

1.6.5. Informe Ecográfico de Profamilia (folio 8)

1.6.6. Respuesta dada por Comfenalco a la petición formulada por la

accionante, de fecha septiembre 25 de 2008

1.6.7. Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos de

Comfenalco

1.6.8. Resumen de la Historia Clínica de la accionante en Comfenalco

1.6.9. Informativos de la página de internet de Comfenalco, relacionados

con infertilidad y técnicas asistidas

2. REQUERIMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL A COMFENALCO

Por su parte, mediante auto del 27 de abril de 2009, esta Corporación

requirió a la entidad accionada para que envíe e informe a la Sala Sexta

de Revisión lo siguiente: “(i) Copia de la historia clínica de la paciente en la

que se determine con claridad el estado actual de salud de la señora

Moreno Trujillo, qué enfermedad padece y cuál es el tratamiento que se le

está realizando. (ii) ¿Qué pronóstico tiene ese tratamiento frente a la

posibilidad de que la peticionaria quede embarazada?

En su contestación, Comfenalco adjunta la historia clínica de la

peticionaria donde se determina con claridad el estado actual de salud

de la paciente, las enfermedades que padece y el tratamiento que se le

realiza actualmente. De la misma forma, manifiesta “Es importante

adicionar que el PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO de FERTILIZACIÓN IN VITRO,

según la evidencia clínica, solo es efectivo para lograr un embarazo en un

27% y el porcentaje de éxito con este tipo de terapia asistida se reduce

con la edad, mientras que los Riesgos aumentan. Adicionalmente, se

presentan RIESGOS para la salud de la Madre y del Feto, pues se asocia

con mayor probabilidad de desarrollar Embarazos de Alto Riesgo por

posibilidad de Embarazo Múltiple, Diabetes Gestacional, Abortos

Espontáneos, Amenaza de Parto Prematuro, Preeclampsia y en el Feto se

han descrito Malformaciones Congénitas, Mortalidad Neonatal

principalmente en casos de Embarazos Múltiples, Desórdenes Neurológicos

que pueden llegar hasta Parálisis Cerebral, Prematurez Extrema, Bajo Peso

al Nacer, etc.”

Respecto a la Segunda Pregunta formulada, señala “acerca del

pronóstico que tiene este tratamiento frente a la posibilidad de que la Sra.

Moreno quede embarazada, la respuesta del Dr. Jaime Saavedra,

respecto a casos similares analizados previamente, es que la posibilidad

que una mujer se embarace después de los 45 años, es del 2%, con tasas

de Aborto del 80%. La posibilidad de Embarazo con óvulo donado es del

50%.

Igualmente considera trascendental aclarar que con la realización del

procedimiento de fertilización iniciado, acatando el fallo de tutela de

diciembre 17 de 2008, se ha puesto en riesgo la vida de la paciente toda

vez que presenta “EMBARAZO MÚLTIPLE, con 4 Embriones, pero según

ECOGRAFÍA TRANSVAGINAL OBSTÉTRICA, con ALTERACIONES DE

SONOLUCENCIA NUCAL en dos de ellos, con riesgo del 80% de

probabilidad de MALFORMACIÓN CONGÉNITA. Presenta un EMBARAZO DE

MUY ALTO RIESGO OBSTÉTRICO por su edad, primigestante añosa.”

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

3.1. COMPETENCIA

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en

desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241,

numeral 9º, de la Constitución Política, es competente para revisar el

fallo de instancia proferido en el trámite de este proceso.

3.2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

3.2.1. El problema jurídico

La accionante interpone acción de tutela para que el juez

constitucional le proteja sus derechos fundamentales a la vida, la

salud y la integridad personal y, en consecuencia, ordene que la EPS

a la que se encuentra afiliada autorice el tratamiento integral para

la fecundación, dentro del cual se encuentra el procedimiento de

fertilización in vitro. La EPS Comfenalco se negó a autorizar el

tratamiento porque está expresamente excluido del POS y no

encuentra que la ausencia de dicho procedimiento afecte los

derechos fundamentales de la accionante que, de acuerdo con la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, es uno de los requisitos

para inaplicar las normas del POS cuando se trata de tratamientos

contra la esterilidad.

La situación fáctica planteada muestra que el problema jurídico que

corresponde a la Sala resolver se circunscribe a determinar si la

negativa por parte de una Entidad Promotora de Salud a autorizar la

práctica de un tratamiento no incluido en el Plan Obligatorio de

Salud vulnera derechos fundamentales cuando este es necesario

para solucionar una patología que produce problemas de fertilidad.

Para dilucidar el anterior planteamiento, esta Sala reiterará la

jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes temas: (i)

procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección del

derecho a la salud; (ii) los requisitos constitucionales para la

inaplicación de las exclusiones del POS y, (iii) el alcance de la

protección constitucional en relación con tratamientos de fertilidad

y otras prestaciones relativas a la salud sexual y reproductiva.

3.2.2. Doctrina jurisprudencial consolidada sobre el ámbito de protección

por vía de tutela del derecho a la salud.

La Corte Constitucional ha estudiado el alcance del derecho a la

salud a partir de la definición contenida en el artículo 49 de la

Constitución1 en el sentido de indicar, de una parte que es un

derecho constitucional de contenido social indiscutible “todas las

personas deben poder acceder al servicio de salud”2 y de otra, que

1 Constitución Política. Artículo 49:

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a

cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de

promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de

servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los

principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las

políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y

ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la

Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a

su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de

atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los

habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de

su comunidad.” 2 Sentencia T-060 de 2007.

es un servicio de carácter público “porque requiere para su

efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de

organización que hagan viable su eficacia3” que incorpora otro tipo

de servicios como los de promoción, protección y recuperación,

sujetos a la dirección, reglamentación y organización estatal4.

Dentro de este contexto, es importante resaltar que en principio y

por un amplio período de tiempo, la Corte Constitucional dentro de

su desarrollo jurisprudencial distinguió entre los llamados derechos de

primera generación (derechos civiles y políticos) susceptibles de

protección por vía de tutela en su calidad de derechos

fundamentales, y los derechos de segunda generación (sociales,

económicos y culturales) de contenido prestacional los cuales para

su efectiva protección demandaban de una acción legislativa o

administrativa, susceptibles de amparo por vía de tutela únicamente

demostrando un nexo inescindible entre éstos y aquellos. Sin

embargo, en reciente pronunciamiento la Corte estableció el

carácter fundamental del derecho a la salud, en este sentido la

sentencia T-016 de 20075 sostuvo:

“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que

acoge la Sala en la presente sentencia, la

fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede

depender- de la manera como estos derechos se hacen

efectivos en la práctica. Los derechos todos son

fundamentales pues se conectan de manera directa con

los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar

democráticamente a la categoría de bienes

especialmente protegidos por la Constitución. Estos

valores consignados en normas jurídicas con efectos

vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las

cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una

actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden

negativo o de abstención). Significan de modo

simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático

de derecho no todas las personas gozan de las mismas

oportunidades ni disponen de los medios –económicos y

educativos- indispensables que les permitan elegir con

libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí

3 Idem.

4 De conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen al

Estado. 5 Sentencia de enero 22 de 2007, M.P.Dr. Humberto Sierra Porto

el matiz activo del papel del Estado en la consecución de

un mayor grado de libertad, en especial, a favor de

aquellas personas ubicadas en situación de desventaja

social, económica y educativa. Por ello, también la

necesidad de compensar los profundos desequilibrios en

relación con las condiciones de partida mediante una

acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter

positivo o de acción).”

Entonces, frente al derecho a la salud, y a pesar de los

pronunciamientos de la Corte Constitucional en cuanto a que éste

no es un derecho cuya protección se alcance prima facie por vía

de tutela, atendiendo su contenido prestacional que exige al Estado

racionalizar la asignación de recursos suficientes dentro de un

contexto de recursos escasos como el colombiano, propendiendo

por garantizar una protección integral de cara a otros derechos, tal

situación no priva al derecho a la salud de su carácter fundamental,

de acuerdo con lo antes señalado, y especialmente cuando se

encuentra estrechamente vinculado al derecho a la vida.

En este orden de ideas, y teniendo claro que el derecho a la salud es

un derecho constitucional fundamental6, podemos señalar sin

embargo, su complejidad por cuanto implica que la garantía plena

de su goce efectivo, esté supeditada en gran parte a los recursos

tanto materiales como institucionales disponibles. “[e]n un escenario

como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en

virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad,

de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los

particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el

propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los

derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos

carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer

6 Sentencia T-760 de 31 de julio de 2008, M.P.Dr. Manuel José Cepeda: La Corte ha

coincidido en señalar que el carácter fundamental de un derecho no se debe a que el texto

constitucional lo diga expresamente, o a que ubique el artículo correspondiente dentro de

un determinado capítulo, no existe en la jurisprudencia un consenso respecto a qué se ha de

entender por derecho fundamental. Una diversidad de posturas, sin embargo, sí sirvió para

evitar una lectura textualista y restrictiva de la carta de derechos, contraria a la concepción

generosa y expansiva que la propia Constitución Política demanda en su artículo 94, al

establecer que no todos los derechos están consagrados expresamente en el texto, pues no

pueden negarse como derechos aquellos que „siendo inherentes a la persona humana‟, no

estén enunciados en la Carta.

viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones

de dignidad. 7”

En síntesis, corresponderá a los jueces verificar en cada caso

concreto la naturaleza de la prestación reclamada, así como

analizar detalladamente las condiciones en que se exige su

cumplimiento, pues como ya se dijo, se trata de obligaciones que

para ser acatadas implican la asignación de vastas erogaciones

económicas que en países con escasos recursos la necesidad de fijar

prioridades no puede perderse de vista. Expresamente la Corte se ha

pronunciado al respecto Así, a propósito del derecho fundamental a

la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas

de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá

acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos

en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del

derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo

lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona

afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un

sujeto de especial protección constitucional8 y/o (iii) implica poner a

la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de

capacidad de pago para hacer valer ese derecho.9” Se infiere

entonces, que el vínculo entre la no prestación del servicio requerido

y la lesión de la dignidad de la persona, así como la falta de

capacidad de pago constituyen criterios indiscutibles para que

proceda la protección por vía de tutela del derecho fundamental a

la salud cuando se trata de prestaciones no contempladas en los

planes legales y reglamentarios de salud.

3.2.3. Requisitos constitucionales para la inaplicación de las exclusiones

del POS

La Corte Constitucional ha reiterado su jurisprudencia respecto de la

inaplicación de las exclusiones del POS cuando se determine que se

encuentran comprometidos derechos constitucionales de carácter

fundamental y que se cumplen los requisitos previstos para el efecto.

El juez constitucional, en su calidad de garante de la integridad de

7 Sentencia T-016 de enero 22 de 2007, M.P.Dr. Humberto Sierra Porto.

8 En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada que existen

personas a quienes la Constitución misma dota de un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños,

niñas – o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con enfermedades

catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas en situaciones de debilidad económica,

física o psíquica manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la

salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081

de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004. 9 Sentencia T-016 de enero 22 de 2007, M.P.Dr. Humberto Sierra Porto.

dichos derechos (Art. 2º C.P.), está obligado a inaplicar las normas

del sistema y ordenar el suministro del procedimiento o

medicamento correspondiente, siempre y cuando concurran las

siguientes condiciones 10:

1) Que el paciente esté afiliado a la empresa prestadora de salud

de la que reclama la atención.

2) Que la falta de medicamento o tratamiento excluido por la

reglamentación legal o administrativa, amenace derechos

constitucionales de carácter fundamental, como el derecho a la

vida.

3) Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba clínica o

examen diagnóstico que no pueda ser sustituido por uno de los

contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no

obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,

siempre que ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger

el mínimo vital del paciente.

4) Que el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el

profesional de la empresa prestadora de salud en la que está

afiliado el paciente.

5) Que esté demostrado que el paciente no puede sufragar el costo

del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda

acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.

3.2.4. Sentencias de la Corte relacionadas con los requisitos para recibir el

amparo del POS

Son muchos los casos en los cuales en aplicación de esos requisitos,

la Corte excluye los efectos del POS en el caso concreto, por

ejemplo:

En la Sentencia T-749 de 200111 se revisaron los fallos de tutela

motivados por la situación de una afiliada a una E.P.S. quien se

sometió a una cirugía estética y tuvo complicaciones posteriores,

por lo que solicitó a la entidad accionada que asumiera la

asistencia médica frente a una segunda intervención reconstructiva,

procedimiento que fue negado por considerarse de carácter

10

Sentencias SU-111 de 1997, T-960 de 2001, T-609 de 2007, entre otras. 11

M.P.Dr. Marco Gerardo Monroy, julio 12 de 2001.

cosmético. La Corte consideró que no era posible obligar a la E.P.S.

a la ejecución de procedimientos ordenados por profesionales de la

salud distintos al médico tratante, más aun si se tenía en cuenta que

de la cirugía requerida no dependían, ni la vida en condiciones

dignas, ni la integridad física del paciente, por lo que denegó el

amparo constitucional en tal sentido.

En la Sentencia T-1162 de 200412 la Corte estableció que se cumplían

los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado

para que, en aras de proteger el derecho a la vida y/o a la

integridad de una grave amenaza, se procediera a inaplicar la

normatividad que regula el POS y le ordenó a la EPS a la que se

encontraba afiliado el accionante, que con cargo al Fosyga, le

practicara el examen de diagnóstico "ph metría esofágica

ambulatoria de 24 horas", excluido de este listado, y que le fue

ordenado por el médico tratante.

En la Sentencia T-266 de 200713 la Corte concedió el amparo de los

derechos invocados por una ciudadana que requería el

procedimiento de adaptación de “anillos intraestromales corneales”

negado por la EPS por encontrarse excluido del POS. La Corte

consideró que la norma de la que se deriva esa exclusión debía

inaplicarse, por resultar incompatible con la preceptiva

constitucional que protege los derechos a la vida digna y a la

integridad de la peticionaria.

En la Sentencia T-244 de 200814 la Corte tuteló los derechos de una

señora de 61 años de edad, que solicitaba el “dispositivo T.V.T.

transobturador”, por padecer un problema urinario que afectaba su

vida normal, el cual le fue negado por no estar incluido en el POS.

Luego de verificar si se cumplían las condiciones previstas para

proteger los derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida en

condiciones dignas de la actora se inaplicó la normativa del POS.

Los precedentes citados permiten concluir que para la inaplicación

de las normas del plan obligatorio es “conditio sine qua non” el

cumplimiento de los requisitos establecidos constitucionalmente,

toda vez que el derecho a la salud constituye en estos eventos una

garantía fundamental.

12

M.P.Dr. Manuel José Cepeda, 18 de noviembre de 2004. 13

M.P.Dr. Nilson Pinilla Pinilla, 13 de abril de 2007. 14

M.P.Dr. Nilson Pinilla Pinilla, 6 de marzo de 2008.

3.2.5. Línea jurisprudencial sobre el alcance de la acción, en relación con

tratamientos de fertilidad

La jurisprudencia uniforme y consolidada de esta Corporación ha

recordado que, en principio, la exclusión de los tratamientos de

fertilidad del Plan Obligatorio de Salud no vulnera los derechos

fundamentales de aquellas personas que se encuentran

imposibilitadas para procrear, toda vez que los recursos del sistema

de seguridad social en salud son escasos y deben dirigirse a lo

estrictamente necesario para mantener la salud de los afiliados. El

deber del Estado de propender por el disfrute de este derecho

opera, “siempre que la procreación sea posible e impone el deber

de no obstruir o limitar el derecho a engendrar”15.

De este modo, entonces, se ha sostenido invariablemente que, por

lo general, los problemas de esterilidad no tienen la virtualidad de

atentar directamente contra los derechos fundamentales a la salud,

a la vida o a la integridad personal, por cuanto es preciso que los

recursos escasos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -

SGSSS-, se destinen primordialmente a la atención de enfermedades

que impliquen materialmente los citados derechos.

Al respecto ha precisado la Corte:

Sentencia T-512 de 200316: “la protección a la maternidad se

extiende a las facultades procreativas de la mujer, únicamente en el

evento en que, de manera natural, sea apta para gestar; y,

finalmente, dado que el no tratamiento de la fertilidad no pone en

peligro la vida de la mujer, no se presenta violación de derecho

fundamental alguno”.

La exclusión de los tratamientos para la esterilidad17, que por su

15

Sentencia T-242 de 12 de marzo de 2004, M.P.Dr.Jaime Córdoba Triviño. 16

M.P.Dr. Eduardo Montealegre Lynett, 19 de junio de 2003. 17

Los tratamientos contra la infertilidad se encuentran expresamente excluidos de la cobertura del P.O.S., el

artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, al respecto señala: “ARTICULO 18. DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL

PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En concordancia con lo expuesto en

artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de

universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de 1993, el plan

obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán

todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de

atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,

tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean

propia naturaleza son muy onerosos para ser asumidos por el

Sistema, se estableció como una de las limitaciones que garantiza el

equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud,

buscando el efectivo cumplimiento de los principios de

universalidad, eficiencia y equidad que lo rige. Lo anterior en virtud

de la libertad de configuración legislativa. En tal sentido, es claro

que por regla general la acción de tutela es improcedente para

extender la cobertura del Plan Obligatorio de Salud al suministro de

tratamientos para la esterilidad.

Pero, a manera de excepción, procede cuando dicho tratamiento

es necesario para proteger la salud e integridad o vida de la

paciente.

Sobre el tema, la Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial:

En la sentencia T-1104 de 200018, esta Corte confirmó la sentencia de

segunda instancia que negó la protección de los derechos

fundamentales invocados por una docente a la que le fue

diagnosticada infertilidad secundaria por síndrome adherencial, a

quien le ordenaron la realización de una cirugía de recanalización

de trompa izquierda por el procedimiento laparoscopia operativa

láser, con el propósito de generar su fertilidad. El fallo apuntó a la

normatividad que regula la asistencia en salud y destacó que la Ley

100 de 1993 prevé la existencia de exclusiones y limitaciones en el

plan obligatorio de salud (“POS”). De este modo, considerando que

la naturaleza prestacional del derecho a la salud de los adultos

únicamente puede hacerse exigible vía la acción de tutela cuando

se constate la existencia de un riesgo real e inminente para la vida e

integridad personal del accionante, se procedió a negar el amparo,

pues ello no ocurre en el presente caso.

En sentencia T-572 de 200219, concedió el amparo solicitado por una

señora de 35 años que presentaba una falla ovárica prematura que

le impedía procrear, razón por la cual los médicos ordenan

tratamiento con pergonal para estimular la ovulación (medicamento

no incluido en el POS). El médico tratante de la peticionaria, indicó

considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que

expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en

Salud, incluyendo los que se describen a continuación:

(...)

C. Tratamientos para la infertilidad”. 18

M.P.Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, 23 de agosto de 2000. 19

M.P.Dr. Marco Gerardo Monroy, 25 de julio de 2002.

que lo importante era tener en cuenta que sin ese medicamento

o cualquier otro que se requiriera para la estimulación ovárica, no

era posible lograr un embarazo llevando ello a la afectación

psicológica y por lo tanto física de la paciente. En el caso

concreto se suspende la continuidad del tratamiento que por

años ha llevado el médico tratante, debido a la imposibilidad

manifiesta de la paciente para cubrir el valor del medicamento,

viéndose avocada a acudir al trámite de medicamentos no POS,

frente a lo cual, la Corte consideró que romper abruptamente lo

que se había comenzado ocasiona un perjuicio irremediable y

viola los derechos reclamados (dignidad, igualdad, integridad

física, confianza legítima). “el principio de continuidad en los

servicios de salud se encuentra ligado a la existencia de una

amenaza de violación de los derechos fundamentales a la vida y a

la integridad personal del interesado; de lo contrario, en caso de

cese de la amenaza o de la violación, resulta constitucionalmente

aceptable que se le suspenda la prestación de los servicios de

salud…”

En sentencia T-946 de 200220, negó el tratamiento de fertilidad

consistente en inseminación y fecundación in-vitro a una mujer que

padecía una afección de su sistema reproductor que le impedía

llevar a feliz término el proceso de concepción. En razón a ello fue

sometida a diversos tratamientos pero la afección persistió

incapacitándola para procrear un hijo. La Corte reiteró que el

tratamiento se encontraba excluido del POS y no era posible

ordenarlo mediante tutela y señaló que no es obligación del Estado

garantizar la procreación a través de los planes obligatorios de salud.

En sentencia T-901 de 200421, concedió la tutela a una señora a

quien le diagnosticaron Miomas Uterinos, enfermedad comprobada

mediante una Ecografía Transvaginal, ante lo cual el médico

tratante le ordenó someterse a un procedimiento quirúrgico para

extraer los miomas y que previo al procedimiento quirúrgico debía

realizarse un tratamiento con Acetato de Leuprolide con el fin de no

comprometer el útero y así asegurar el éxito de la cirugía. La EPS

negó el medicamento prescrito por estar excluido del POS. Esta

Corporación, encontró acreditado que la accionante padecía una

enfermedad en su aparato reproductor que requería del

medicamento formulado como parte de su tratamiento para reducir

los miomas uterinos, previo a la intervención quirúrgica requerida

20

M.P.Dra. Clara Inés Vargas Hernández, 31 de octubre de 2002. 21

M.P.Dra. Clara Inés Vargas Hernández, 16 de septiembre de 2004.

para su extracción, lo cual garantizaría su derecho a la salud, y de

contera también mejoraría sus “posibilidades” de reproducción.

En sentencia T-605 de 200722, accedió a la solicitud de una

ciudadana que requería, para poder determinar su problema de

fertilidad, la práctica de “cirugía desobstructiva de las Trompas de

Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”, negada por la

EPS por ser tratamiento de fertilidad excluido del POS. En este caso la

Corte pudo constatar que, si bien la cirugía fue prescrita por el

médico tratante adscrito a la EPS, dentro del marco de un

tratamiento general de fertilidad, este procedimiento no era en sí un

tratamiento de este género, simplemente una intervención

quirúrgica que buscaba la recuperación de la salud perdida de la

peticionaria y que, a la postre, podía incidir de manera positiva en su

función procreativa. De esta manera, resultaba ostensible la

violación del derecho a la salud de la demandante, como quiera

que la negativa a practicar la cirugía prescrita, no sólo impedía su

posibilidad de procrear, en detrimento de sus derechos, sino que

implicaba no tener acceso al más alto nivel posible de salud, ya que

convivía con una patología que podía, eventualmente, redundar en

complicaciones mayores en su aparato reproductor.

En sentencia T-752 de 200723, negó una fertilización in-vitro a una

mujer beneficiaria del régimen subsidiado que tenía problemas para

quedar embarazada. Además, de constatar que de las diligencias

obrantes en el expediente no se desprendía que por el problema de

fertilidad se atentara en forma grave contra la vida de la

peticionaria, ni que la falta del tratamiento solicitado le generara

consecuencias adversas o peligrosas para su integridad. La Corte

argumentó que no existe violación de derechos fundamentales por

la negación del tratamiento solicitado porque la exclusión que de

dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro

del Plan Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la

facultad de configuración legal, que es totalmente coherente con la

necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud

que se atenga al principio de universalidad garantizado para todos

los habitantes del territorio nacional.

En sentencia T-946 de 200724, concedió la tutela y ordenó a la EPS la

realización del procedimiento requerido por la peticionaria

22

M.P.Dr. Humberto Antonio Sierra, 3 de agosto de 2007. 23

M.P.Dra. Clara Inés Vargas Hernández, 21 de septiembre de 2007. 24

M.P.Dr. Jaime Córdoba Triviño, 9 de noviembre de 2007.

denominado “laparoscopia operatoria”, prescrito por los médicos

tratantes tras diagnosticar alta sospecha de endometriosis. La EPS

negó la solicitud del procedimiento aduciendo no estar incluido en

el POS, por tratarse de un tratamiento de fertilidad. En este caso la

Corte encontró probado que la demandante sufría un problema de

salud que incidía negativamente, tanto en su esfera física, pues

implicaba fuertes dolores e irregularidades en su ciclo menstrual,

como en su esfera íntima y personal, pues le ocasionaba “problemas

de pareja” y, posiblemente, esterilidad. Concluye la Corte que el

problema de salud de la peticionaria afectaba, por conexidad, las

condiciones propias de una vida digna, su diagnóstico definitivo

solo podía obtenerse mediante la práctica de la laparoscopia, por

lo que era indispensable ordenar proteger el derecho al diagnóstico

–vinculado al derecho fundamental a la salud- de la peticionaria.

3.3. CONSIDERACION DE LA CORTE SOBRE EL CASO CONCRETO

En el presente caso sometido a consideración de la Corte, la señora

Beatriz del Carmen Moreno Trujillo manifiesta en su escrito de tutela

padecer desde su infancia una enfermedad en su sistema

reproductor que, por no haber sido tratada en debida forma, se ha

prolongado hasta la actualidad, cuando ha alcanzado los 48 años.

En razón de sus dolencias, insiste, ha sido sometida a diversos

tratamientos pero la afección ha persistido y la ha incapacitado

para procrear un hijo, generando esta situación sentimientos

depresivos y complicaciones de tipo psicológico por las constantes

crisis nerviosas que le produce este hecho.

Sin embargo, del análisis realizado a la historia clínica aportada

como prueba se puede deducir que las consultas médicas

realizadas por la peticionaria con ocasión de diversas dolencias han

sido atendidas. No está probado dentro del proceso que las

afecciones que dice padecer sean producto de alguna

enfermedad que conlleve la realización de algún tratamiento de

fertilidad o que los médicos hayan diagnosticado una patología

generadora de sus problemas para procrear. Por el contrario, se

encuentra demostrado que desde la primera consulta el verdadero

interés que la peticionaria ha exteriorizado es ser madre, el cual no

ha encontrado eco en los médicos tratantes, pues siempre le han

indicado la no viabilidad técnico-científica por el alto riesgo que ello

representa para la salud de la paciente.

De las pruebas aportadas al proceso se advierte que desde cuando

la peticionaria acudió a ginecólogo particular quien le planteó la

fertilización in vitro, y en cada consulta a la que ha asistido, los

médicos tratantes le han aclarado que dicho procedimiento no se

encuentra en el POS, han enfatizado en su edad y han incentivado

la opción de ser madre mediante la adopción con total

disponibilidad de aceptación “El CTC (sic) conceptúa no pertinente

la autorización de exámenes de infertilidad ya que dada la situación

emocional de la paciente al igual que un factor tan importante

como lo es la edad, los exámenes de infertilidad no cambiarían el

curso de la situación ya que clínicamente no es apta para cursar por

un proceso de gestación. Se le ha dado el manejo psicológico y de

trabajo social que en estos casos se considera de gran utilidad. Por

otra parte la nueva normatividad expedida el 21 de agosto en la

resolución 3099 hace exclusión de los procedimientos del artículo 18

de la 5261, entre ellas el estudio de la infertilidad.25 Sin embargo, es

claro que interpuso la acción de tutela para ordenar a la entidad

promotora de salud prestar un servicio no incluido en el Plan

Obligatorio de Salud. Y en efecto, lo está de acuerdo con la

normatividad expedida por el gobierno en la Resolución 5261

artículo 18, relacionada en la contestación dada por la EPS al

derecho de petición elevado por la accionante de fecha 25 de

septiembre de 2008.

De acuerdo con lo expuesto, es incuestionable que no era

procedente conceder el amparo de la acción de tutela como

mecanismo para obtener la extensión del Plan Obligatorio de Salud

a un servicio que se encuentra excluido de él. Dicha exclusión es el

fundamento legal que justifica la negativa de la entidad accionada,

en plena coherencia con la limitada cobertura del Sistema de

Seguridad Social en Salud.

No obstante las anteriores consideraciones, el juez de instancia

concedió la tutela fundamentando su decisión en que “la afección

funcional no solo tiene impacto en la salud reproductiva de la

pareja, sino que también influye en grado tal en su salud mental; de

ahí que en materia de protección Constitucional merece su estudio

en cuanto tiene el vinculo inescindible con la dignidad humana, con

la integridad personal de la aquí accionante, pues la anormalidad

de tal magnitud está produciendo un desequilibrio emocional que

sólo puede ser mitigado a través del procedimiento médico integral

y adecuado, que según los especialistas, es el único medio por el

cual podría alcanzarse un embarazo, motivo más que suficiente

25

Acta Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y Prestación de Salud no POS Comfenalco Valle de

fecha septiembre 19 de 2008 (folio 120).

para que esa espera, se constituya en una fuente de estrés y presión

sicológica que puede llevar tanto a Beatriz del Carmen como a su

pareja a una crisis incluso psiquiátrica.” No entiende la Sala como el

juzgador pasó por alto no sólo las observaciones médicas sino

además no verificó la naturaleza de la prestación reclamada y las

condiciones exigidas por el precedente jurisprudencial de la Corte,

para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud, que

evidentemente en este caso no se cumplen, toda vez que se

tornaba más riesgoso conceder el amparo pues de acuerdo con el

concepto médico, reiterado en varias consultas médicas realizadas

por la accionante, nunca consideraron viable el tratamiento

enfatizando su edad y el altísimo riesgo gestacional.

Finalmente y a pesar de lo expuesto, debe mencionarse que en la

respuesta dada al requerimiento hecho por la Corte mediante auto

de 27 de abril de 2009, por el Jefe de Auditoría Clínica de

Comfenalco EPS se indicó: “Posterior a la realización del

Procedimiento Quirúrgico: FERTILIZACIÓN IN VITRO, realizado con

ÓVULO DONADO y a través del BANCO DE SEMEN, ya que la

paciente no tenía pareja, presentando una implantación múltiple,

con el consecuente EMBARAZO MÚLTIPLE, con 4 Embriones. La

Paciente inició el CONTROL PRENATAL a través de la EPS, pero según

ECOGRAFIA TRANSVAGINAL OBSTÉTRICA, con ALTERACIONES DE

SONOLUCENCIA NUCAL en dos de ellos, con riesgo del 80% de

probabilidad de MALFORMACIÓN CONGÉNITA.26” Así las cosas, se

presenta una carencia actual de objeto y ante un hecho imposible

de retrotraer se configura un hecho superado27 toda vez que el

tratamiento reclamado mediante ésta acción de tutela ya fue

realizado según se desprende de la contestación dada por la

entidad demandada.

En este sentido la Corte reiteradamente se ha pronunciado

señalando “si durante el trámite de la acción de tutela, la

vulneración o amenaza a los derechos fundamentales desaparece,

26

Folio 118 27

Sentencia SU-540 de 17 de julio de 2007, M.P.Dr. Alvaro Tafúr Galvis: “(…) la Sala

concluye que la configuración de un hecho superado hace innecesario el pronunciamiento

del juez, en la medida que se logran satisfacer los requerimientos del tutelante antes de ese

pronunciamiento, pero no ocurre lo mismo con la configuración de un daño consumado,

comoquiera que éste supone la afectación definitiva de los derechos del tutelante y, en

consecuencia, se impone la necesidad de pronunciarse de fondo, como ya lo tiene definido

la jurisprudencia constitucional sobre la materia, por la proyección que puede presentarse

hacia el futuro y la posibilidad de establecer correctivos.(…)” (Subrayado fuera de texto)

la tutela pierde su razón de ser, pues en estas condiciones no existiría

una orden que impartir.”28

En consecuencia la Sala Sexta de Revisión declarará la existencia de

un hecho superado, por las razones expuestas en esta providencia.

No es por demás, llamar la atención al juez de instancia sobre la

improcedencia de los tratamientos de fertilidad, reiterando que el

deber que vincula constitucionalmente al Estado con sus asociados

no encuentra justificación razonable alguna cuando está dirigido a

posibilitar, mediante una acción positiva, el derecho a la

maternidad, que bien podría subsanarse a través de la adopción.

4. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por

mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la existencia de un hecho superado en la acción de

tutela interpuesta por la Señora Beatriz del Carmen Moreno Trujillo contra

Comfenalco EPS.

SEGUNDO: LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo

36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y cúmplase.

28 Sentencia T-096 de 14 de febrero de 2006, M.P.Dr. Rodrigo Escobar Gil: “Cuando la

situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado

desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser

como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese

adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto,

contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.”

Sentencia T- 438 de 2009

Referencia: expediente T-2.209.277.

Accionante:

Andrés Posada Acevedo.

Demandado:

COOMEVA E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO.

Bogotá D.C., tres (03) de julio de 2009.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado

Sesenta y Siete Penal Municipal de Bogotá y por el Juzgado Octavo Penal

del Circuito de Bogotá, en relación con la acción de amparo

constitucional instaurada por ANDRÉS POSADA ACEVEDO, actuando en

nombre propio, contra COOMEVA EPS.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud.

El señor ANDRÉS POSADA ACEVEDO presentó acción de tutela, el 12 de

Diciembre de 2008, contra COOMEVA EPS, por considerar que esta

entidad le ha vulnerado sus derechos a la vida digna, a la salud, a la

integridad física y a la seguridad social, al negársele el suministro del

tratamiento de desintoxicación, deshabituación y reintegración social

para fármacodependientes a opiáceos. En consecuencia, solicita al juez

de tutela que ordene a la entidad demandada, autorizar el tratamiento

que le fue prescrito por su médico tratante.

2. Reseña Fáctica.

a. El accionante, de 34 años de edad, padece la enfermedad

HEMOFILIA CLASE A - SEVERA la cual le produce “terrible e

insoportables dolores en todas sus extremidades del cuerpo,

además de recurrentes hemorragias en sus articulaciones

(Hemartrosis). Lo anterior, como consecuencia de la falta de

una proteína necesaria para una correcta coagulación” Así

como también, sufre de otras patologías, cuales son: VIH y

Hepatitis B y C.

b. Para tratar dichas patologías, su médico tratante le formuló el

medicamento TRAMAL29, el cual le ha sido suministrado desde

hace 14 años, incrementándose la dosis progresivamente tal y

como consta en la historia clínica del paciente quien señaló lo

siguiente: “Por mis dolores de las articulaciones de rodilla,

codo, tobillos empecé a tomar tabletas pero era insuficiente y

me formularon TRAMAL. Desde hace cuatro meses y

diariamente se inyecta de forma intravenosa, en 12 horas 20

inyecciones de 100 mg. Durante el año y medio anterior 15

inyecciones diarias, 10 inyecciones diarias los 2 años previos e

inicia con 6 a 10 inyecciones diarias”.

c. Debido al consumo habitual del citado medicamento, su

médico tratante lo diagnosticó como “paciente con

dependencia a opióides”30, señalando que “presenta

frecuentes estados depresivos, de ansiedad, inestabilidad

emocional y angustias”.

d. Para proteger la vida e integridad física del actor, su médico

tratante le prescribió “iniciar una intervención altamente

especializada en adicción de opiáceos, cumpliendo el

tratamiento de manera integral y por el tiempo que le exija sus

dolencias, con el fin de completar las fases de

desintoxicación, deshabituación y reintegración social”,

sugiriendo los servicios ofrecidos en la Clínica Montserrat

29

El medicamento formulado, conocido con el nombre de TRAMAL es un opiáceo derivado de la morfina. 30

Diagnóstico del Médico Psiquiatra Dr. Jorge Aldas. Director del programa de adicciones

CAMPOALEGRE Clínica Montserrat.

teniendo en cuenta que “ésta institución posee uno de los

pocos programas del país que consta de instalaciones

adecuadas y el equipo terapéutico especializado en

tratamientos de adicciones, teniendo éste un muy bajo

porcentaje en recaídas31” .

e. El actor se encuentra afiliado a la Empresa Promotora de

Salud COOMEVA EPS en calidad de cotizante independiente

desde el 1 de marzo de 2005, con un ingreso base de

cotización de un salario mínimo y ha realizado sus aportes de

forma adecuada. Por tal razón, le corresponde a dicha

entidad el suministro del tratamiento que le fue prescrito.

f. En tal condición, solicitó la autorización del tratamiento

prescrito en la Clínica Montserrat. Sin embargo, éste le fue

negado por COOMEVA EPS argumentando que se encuentra

excluido del Plan Obligatorio de Salud del régimen

contributivo y que el médico tratante no se encuentra

vinculado ni ha celebrado contrato alguno con la entidad

demandada además, la Clínica Montserrat, institución que fue

sugerida para llevar acabo el tratamiento, no hace parte de

la red prestadora de servicios de la mencionada entidad.

g. Con fundamento en lo anterior, el señor Andrés Posada

Acevedo interpuso acción de tutela, el día 12 de diciembre

de 2008, al considerar que con la decisión de COOMEVA EPS,

le fueron vulnerados sus derechos, los cuales pretende

amparar por medio de ésta acción.

3. Fundamentos de la acción y pretensiones.

El accionante considera que, debido a la decisión adoptada por la

entidad demandada, le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a

la vida digna, a la salud, a la integridad física y la seguridad social.

A partir de lo anterior, solicita que se ordene a la entidad COOMEVA EPS,

que autorice el tratamiento que en reiteradas ocasiones su médico

tratante le ha prescrito y que sea practicado en la Clínica Montserrat,

entidad especializada en este tipo de procedimientos.

4. Oposición a la demanda de tutela.

31

Informe radicado el 29 de abril de 2009, Dr. Jorge Aldas. Director del programa de adicciones

CAMPOALEGRE Clínica Montserrat.

El Juez Setenta y Siete Penal Municipal de Bogotá admitió la demanda y

corrió traslado a la entidad demandada para que se pronunciara sobre

los hechos.

Mediante escrito de 22 de diciembre del 2008, la entidad COOMEVA EPS

dio respuesta a la acción de tutela en los siguientes términos:

Señaló, que el accionante se encuentra afiliado a la mencionada EPS en

calidad de Cotizante Independiente, con fecha de ingreso de 1° de

febrero de 2005, con un rango salarial tipo 1 y con un Ingreso Base de

Cotización de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS PESOS

($461.500).

Argumenta, que no está obligada a suministrar el tratamiento prescrito

debido a que, el médico tratante no se encuentra adscrito, ni ha

celebrado contrato alguno de prestación de servicios con COOMEVA EPS.

Además, que dicho tratamiento consiste en iniciar un procedimiento que

incluya las fases de desintoxicación, deshabituación y reintegración social,

el cual se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.

Sostiene que la Clínica Montserrat, sugerida por el médico tratante, no se

encuentra incluida en la red prestadora de servicios de salud de

COOMEVA EPS. Por tal razón, no puede autorizarse el tratamiento en dicha

institución. No obstante lo anterior, la entidad demanda señaló que puede

proporcionarle al paciente un tratamiento psicológico y sugirió para la

prestación del mencionado servicio la Clínica la Inmaculada.

Manifiesta que para que un afiliado al Sistema General de Seguridad

Social en Salud tenga derecho a que éste asuma las coberturas

económicas de las enfermedades y suministro de procedimientos y

tratamientos que se requieran, es necesario que los mismos estén

contemplados dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud

POS32. De tal manera que, cualquier actividad, intervención y

procedimiento, suministrable a los afiliados al Régimen Contributivo, debe

ceñirse a los términos y coberturas establecidos a través de la Resolución

32

La Resolución 5261 de 1994, en su artículo 18 señala que “En concordancia con lo expuesto en artículos

anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados

en la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán

todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por

objeto contribuir al diagnóstico, y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como

cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de

Seguridad Social en Salud, incluyendo los que describen a continuación:

i. Actividades, intervenciones y procedimientos no expresamente considerados en el presente Manual.

5261 de 1994, del Ministerio de Salud, y al Acuerdo 083 de 1997, y 228 del

2002, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, pues en ellos se

contemplan las condiciones generales de la prestación del Plan

Obligatorio de Salud.

Estima que a través de la Resolución 2948 de 2003, se creó el Comité

Técnico Científico, tanto en el régimen contributivo y el régimen

subsidiado, el cual debe convocarse para proceder a la autorización de

medicamentos y procedimientos no incluidos en el POS, requeridos por los

afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Como consecuencia de lo anterior, aduce, que en aras de garantizar los

derechos de sus afiliados, ha dispuesto una atención especial para las

solicitudes de medicamentos y tratamientos no POS en una Sede

Especializada, ubicada en la calle 17 No. 66-90, donde, una vez el usuario

presente la orden médica correspondiente, se adelantarán las gestiones

necesarias para presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico

(CTC).

Advierte que el tratamiento solicitado no puede ser autorizado por ésta

entidad debido a que fue prescrito por el médico tratante del accionante,

quien no se encuentra adscrito a la red prestadora de servicios de salud

de COOMEVA EPS.

Considera la accionada, que no ha incurrido en la vulneración de

derecho fundamental alguno, así como tampoco incurrió en omisiones

que ocasionaran perjuicios a la vida o a la salud del actor y, en

consecuencia, solicita que se declare la improcedencia de la tutela y que

no se amparen los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

En todo caso, de no ser aceptados sus argumentos y se ordene a la

entidad autorizar el tratamiento de desintoxicación, deshabituación y

reintegración social solicita que se declare en el fallo el derecho que le

asiste a COOMEVA EPS de recobrar los valores que tenga que cubrir por

fuera de sus obligaciones legales, ante el FOSYGA, Subcuenta de

Compensaciones.

5. Pruebas que obran en el expediente.

En las instancias surtidas fueron recaudadas las siguientes pruebas:

5.1. Copia de una constancia del médico tratante, de 25 de noviembre de

2008, en la cual señala “que viene atendiendo en consulta al señor Andrés

Posada desde el año 1993, por presentar complicaciones psiquiátricas

derivadas de su doble condición de hemofilia clase A y VIH positivo. El

paciente ha evolucionado con dificultades en los aspectos emocionales

secundarios de ansiedad y depresión, pero en especial de la adicción al

TRAMAL (opiáceo sintético). Su situación en el momento es crítica y debe

recibir atención de manera urgente, pues corre peligro la vida del

paciente, debido a que se ha incrementado considerablemente el

consumo del TRAMAL. Considero, de acuerdo a la evolución de Andrés,

que requiere de una intervención altamente especializada en adicción a

opiáceos como podría ser la ofrecida por el servicio de adicciones de la

Clínica Montserrat, cumpliendo el tratamiento de manera integral y por el

tiempo que le exija sus dolencias, con el fin de completar las tres fases del

tratamiento como son, la desintoxicación, deshabituación y

rehabilitación” (folio8).

5.2. Copia de una constancia suscrita por el médico tratante de 23 de

junio de 2008, en la cual manifestó: “El joven Andrés posada, quien

presenta adicción al TRAMAL (opiáceo Sintético) por el cual requiere

tratamiento integral que incluya las fases de desintoxicación,

deshabitación y reintegración social” (folio 9).

5.3. Copia de la Historia Clínica del paciente, emitida el 5 de septiembre

de 2008, elaborada por el Hospital Universitario Fundación Santa Fe de

Bogotá (folio10-17).

5.4. Copia de la respuesta emitida por COOMEVA EPS a la solicitud de

atención en Clínica Montserrat para el tratamiento de desintoxicación,

deshabituación y reintegración social (folio 18).

5.5. Copia de la respuesta emitida por COOMEVA EPS a la solicitud

presentada por el afiliado, en la que manifiesta que la mencionada EPS

ofrece los servicios de psiquiatría en la Clínica Inmaculada, institución que

hace parte de su red prestadora de servicios.

6. Pruebas Solicitadas por la Corte Constitucional.

6.1. Mediante Auto del 27 de abril de 2009, el magistrado sustanciador

consideró necesario recaudar algunas pruebas en aras de verificar los

hechos relevantes del proceso y obtener un mejor proveer. En

consecuencia, resolvió oficiar a la Clínica Montserrat, a COOMEVA EPS y al

señor Jaime Posada Rodríguez, quién en sede de revisión actúa en

representación del accionante, para lo siguiente:

A la Clínica Montserrat “(1) para que aporte copia de la historia clínica

del señor Andrés Posada Acevedo, e informe el tiempo en que éste ha

permanecido internado en esa institución”.

A COOMEVA EPS para que informara sobre lo siguiente: “(1) Si el señor

Andrés Posada Acevedo se encuentra afiliado a dicha institución como

trabajador dependiente o independiente. En caso de estar vinculado

como trabajador dependiente reportar el nombre de quien aparece

como su empleador; (2) Si el doctor Álvaro Franco Zuluaga, tiene alguna

vinculación o relación contractual con dicha institución; (3) Señalar cual es

el costo actual del tratamiento integral de “adicción a opiáceos”,

prescrito por su médico tratante al señor Andrés Posada Acevedo, que

incluye las fases de desintoxicación, deshabituación y reintegración social

el cuál, es practicado en la Clínica Montserrat, como consecuencia de la

adicción de éste al medicamento TRAMAL; (4) Señalar con que

instituciones cuenta la entidad o tiene convenio para tratamiento de

pacientes que presenten problemas de “adicción a opiáceos”;(5) Si el

tratamiento para la “adicción a opiáceos” se encuentra excluido del Plan

Obligatorio de Salud POS y cuál es el fundamento legal de tal exclusión”.

Al señor Jaime Posada Rodríguez, para que informara a esta Corporación,

con los correspondientes documentos que respalden sus afirmaciones, “(1)

Cuál es la situación económica actual del señor Andrés Posada Acevedo,

la fuente de sus ingresos, el monto mensual de los mismos, la totalidad de

sus gastos mensuales, si a su nombre figuran bienes muebles o inmuebles, y

si tiene personas a su cargo;(2) Si el señor Andrés Posada Acevedo se

encuentra actualmente incapacitado y por cuanto tiempo”.

A través de oficio recibido en la Secretaría de esta Corporación, el día 29

de abril de 2009, el Director General de la Clínica Montserrat, Doctor Iván

Alberto Jiménez Rojas, envió copia de la historia clínica del accionante y

señalo que éste se encuentra hospitalizado en ésta institución desde el 28

de enero de 2009.

Mediante oficio del 29 de abril de 2009, el Doctor Jorge Aldas, Médico

Psiquiatra y Director del Programa Campoalegre – Clínica Montserrat,

certificó: “que en las instalaciones de la Clínica Montserrat se encuentra,

desde el día 28 de enero de 2009, el señor Andrés Posada Acevedo, quien

ingresó con diagnóstico de dependencia a opióides fecha en la cual su

consumo ascendía a 20 ampollas de 100 mg de Tramadol diarias. Una vez

terminado el proceso de desintoxicación y deshabituación, el 07 de abril

de 2009, es trasladado a la institución CAMPOALEGRE, programa de

rehabilitación, en donde permanece hasta la fecha con tiempo de

estadía indefinido ya que este, depende de la respuesta y evolución del

paciente ante las intervenciones psicoterapéuticas por parte del staff.

Podemos demostrar con éxito del mismo basado en una ausencia de

medicación de control de abstinencia que se fue retirando gradualmente

hasta su suspensión el 13 de abril de 2009, sumado al progreso en la

adquisición de nuevas herramientas de motivación y fortalecimiento de las

ya existentes que dan más soportes al éxito de la rehabilitación. Proceso

que fue negado por otras instituciones basadas en lo complicado del caso

por los años de cronicidad de consumo y la dosis elevada del mismo.

En la actualidad Andrés, se encuentra a cargo de un grupo

multidisciplinario conformado por psiquiatras, terapeutas ocupacionales,

psicológico y enfermería, en tratamiento psicofarmacológico y

psicoterapéutico especializado en el manejo de esta patología, motivo

por el cual debe permanecer bajo manejo de programa especializado en

adicciones, ya que ha tenido buena adherencia al mismo”.

A través de oficio del 4 de mayo de 2009, el señor Jaime Posada

Rodríguez, en representación de su hijo Andrés Posada Acevedo, señaló:

“La situación económica actual de Andrés Posada es precaria en grado

sumo, su estado de salud lo coloca casi en un grado de invalidez, a duras

penas obtiene ingresos equivalentes al salario mínimo como trabajador

independiente, la casi totalidad de sus gastos son sufragados con mucho

esfuerzo por sus familiares, a su nombre no figura bienes, muebles o

inmuebles y no tiene personas a su cargo. Esta situación de indefensión

económica la ha soportado durante casi toda su vida (…)”.

Por su parte, COOMEVA EPS, mediante escrito radicado el 8 de mayo de

2009, informó que:

“1. El señor Andrés Posada Acevedo se encuentra afiliado a nuestra

Entidad en la calidad de Cotizante Independiente desde el 01 de marzo

de 2005.

2. El Doctor Álvaro Franco Zuluaga no tiene ninguna vinculación ni relación

contractual con COOMEVA EPS S.A.

3. El costo del tratamiento de “adicción a opiáceos” es de seis millones

doscientos cincuenta mil pesos ($6.250.000).

4. Nuestra entidad actualmente tiene convenio con la Clínica Inmaculada

para todos los tratamientos psiquiátricos.

5. El requerimiento de desintoxicación no hace parte de las coberturas del

Plan Obligatorio de Salud POS de acuerdo a lo establecido en el artículo

18 de la Resolución 5261 de 1994 (…)”.

6.2 Mediante Auto del 14 mayo de 2009, el magistrado sustanciador

consideró necesario recaudar unas pruebas adicionales, con el propósito

de constatar algunas afirmaciones y hechos relevantes dentro del

proceso. En consecuencia, resolvió oficiar a las Clínicas Montserrat e

Inmaculada, para que dentro del término establecido, informaran a ésta

Sala lo siguiente:

A la Clínica Montserrat,“(1) en qué consiste el tratamiento de

desintoxicación, deshabituación y reintegración social que le fue prescrito

al señor Andrés Posada Acevedo, de cuantas fases está compuesto y

cómo se desarrollan; (2) si el tratamiento de desintoxicación,

deshabituación y reintegración social puede ser prestado por distintas

entidades y supervisadas por diferentes médicos ó si, por el contrario, debe

realizarse a través de un servicio integral con una supervisión única que

opere durante las distintas fases del tratamiento; (3) cuáles son los

medicamentos que deben suministrársele al señor Andrés Posada

Acevedo durante el tratamiento de desintoxicación, deshabituación y

reintegración social”.

A la Clínica Inmaculada, “(1) si dentro de los programas que ofrece la

institución se encuentra el tratamiento de desintoxicación, deshabituación

y reintegración social para personas adictas a opiáceos; (2) especifique

claramente en que consiste el tratamiento psiquiátrico ofrecido por ésta

institución para personas que sufran de adicción, concretamente a

opiáceos”.

Mediante oficio del 19 de mayo de 2009, el Instituto Colombiano del

Sistema Nervioso – Clínica Montserrat, dio respuestas a lo requerido por

ésta Corporación, señalando:

“1. Se informa que el tratamiento de desintoxicación es una fase inicial de

tratamiento en la cual el paciente ingresa al hospital, suspende el

consumo de las sustancias psicoactivas de las cuales es dependiente o

abusa y se inicia tratamiento médico integral para la posible abstinencia a

la sustancia, enfermedad psiquiátrica de base o asociada y estado de

salud en general. La fase deshabituación, consiste en suministrarle al

paciente la posibilidad de iniciar cambios en diferentes aspectos de su

vida que han sido factores precipitantes de consumo y dependencia de

sustancias psicoactivas. De manera adicional se trabaja con el paciente

en mejorar su capacidad para manejar factores reconocidos en la

recaída al consumo de sustancias y se continua manejos psiquiátrico

integral con psicoterapia individual, de grupo y manejo

psicofarmacológico cuando fuere necesario. La fase de reintegración

consiste en la aplicación de las herramientas y capacidades establecidas

en las fases anteriores hacia el restablecimiento de su funcionalidad

global.

2. Se informa que el tratamiento de desintoxicación, deshabituación y

reintegración social puede ser prestado por distintas entidades y

supervisadas por diferentes médicos, siempre y cuando su traslado no

implique una ruptura en la continuidad del tratamiento integral del

paciente y de sus alianzas terapéuticas. Adicionalmente se debe procurar

proteger y asegurar la confidencialidad de la historia clínica del paciente

y procurar una buena comunicación entre los profesionales tratantes en

relación al caso del paciente.

3. Se informa que el paciente Andrés Posada Acevedo se encuentra

actualmente en la fase de deshabituación de su proceso de rehabilitación

y en el momento está siendo tratado con Clonazapan tab x 0.5 mg vía

oral en la noche según insomnio, Acetaminofen tab x 500 mg No 2 vía oral

en caso de dolor, Factor VIII 500 UI o más a necesidad, Omeprazol caps x

20 mg vía oral No 1 en la mañana. Durante la fase de reintegración el

paciente debe continuar recibiendo la medicación indicada para la fase

de deshabituación y realizarán cambios en las dosis según evolución

clínica del paciente.

El instituto Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús – Clínica

La Inmaculada, mediante escrito presentado ante la secretaría de ésta

Corporación el 20 de mayo de 2009, sostuvo lo siguiente:

“La Clínica Inmaculada es una institución con especialidad en psiquiatría

para pacientes con enfermedad mental, dentro de las opciones

terapéuticas podemos ofrecer tratamiento de desintoxicación para

pacientes con dependencia a múltiples sustancias entre ellas opiáceos. Es

de anotar que el paciente Andrés Posada Acevedo ya recibió dicho

tratamiento en esta institución presentando complicaciones secundarias a

su comorbilidad, que en su momento requerían el apoyo de otras

especialidades lo mismo que equipos de diagnóstico e intervenciones con

los cuales no cuenta esta institución. Esto le fue informado tanto al

paciente como a su familia dado que el reintentar dicha desintoxicación

sin estos recursos pondría en riesgo su vida.

Es importante anotar que estas complicaciones se generaron no por su

problema de dependencia a opiáceos sino por sus múltiples

comorbilidades: HIV, HEPATITIS C, Y HEMOFILIA, lo cual llevó a

recomendarle al paciente y a su familia, que dicho proceso debe ser

realizado en un hospital de tercer nivel que cuente con todas las

especialidades medico-quirúrgicas que él requiere para un tratamiento

adecuado, es decir: cirugía hematológica, medicina interna,

gastroenterología, hepatología, insectología y psiquiatría. Especialidades

que nosotros como institución no podemos brindarle.

Nuestra institución puede ofrecer el tratamiento de desintoxicación pero

no disponemos de programa de rehabilitación y reintegración social, es

decir que luego de la primera fase de desintoxicación el paciente debe

ser remitido a un programa que cuente con la siguiente fase del

tratamiento”.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.

1. decisión de Primera Instancia.

El Juez Sesenta y Siete Penal Municipal de Bogotá, mediante sentencia del

30 de Diciembre del 2008, concedió la solicitud de amparo invocada por

el accionante, al encontrar que la entidad demandada estaba

vulnerando sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a

la seguridad social y el derecho a la salud.

Tal despacho encontró acreditado que el actor requeriría con urgencia

someterse al tratamiento de desintoxicación, deshabituación y

reintegración social, por considerarse un paciente fármacodependiente

del medicamento denominado TRAMAL, según el diagnóstico emitido por

su médico tratante, quien sugirió que el mencionado tratamiento fuera

iniciado en la Clínica Montserrat, en la ciudad de Bogotá.

Así mismo, señaló que, en torno a, la autorización de medicamentos y

procedimientos que no estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS,

por las diferentes Entidades Promotoras de Salud que, la Corte

Constitucional ha manifestado que el deber de éstas es atender la salud y

de conservar la vida del paciente, lo cual debe ser asumido como un

objetivo prioritario y que, puede perder tal naturaleza si se le niega al

paciente la posibilidad de disponer de un tratamiento que haya sido

prescrito por su médico tratante alegando que éste se encuentra excluido

del POS.

Conforme con ello, el A quo procedió a tutelar los derechos

fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social invocados por

el accionante, ordenando a COOMEVA EPS, proceder de forma

inmediata a la autorización de la práctica de tratamiento de

desintoxicación, deshabituación y reintegración social en la Clínica

Montserrat, tratamiento que requiere su afiliado teniendo en cuenta su

situación de dependencia al medicamento TRAMAL.

En lo concerniente a la entidad demandada, estableció en el mismo fallo

que COOMEVA EPS, tiene derecho a solicitar al Fondo de Solidaridad y

Garantías FOSYGA y/o Ministerio de Protección Social, el reembolso de

todos los dineros que no esté obligada a asumir conforme a lo

preceptuado en la Resolución 2933 de 2006 del ministerio de Protección

Social.

La decisión de la primera instancia fue impugnada.

2. Impugnación.

2.1 Ministerio de la Protección Social.

La asesora jurídica del Ministerio de la Protección Social impugnó el fallo

emitido por el Juez Sesenta y Siete Penal Municipal, mediante el cual

facultó a la EPS accionada a repetir contra el FOSYGA.

Manifestó que no le es viable al juez de tutela facultar a COOMEVA EPS

para repetir contra el FOSYGA, por el valor de los costos que se le generen

en el cumplimiento de lo ordenado, si te tiene en cuenta que a éstos, le

corresponde asumir el valor de los medicamentos, intervenciones y

procedimientos excluidos del POS que hayan sido autorizados al ente

territorial competente, con cargo a los recursos de oferta del Sistema

General de Participaciones en Salud, los cuales son destinados para la

prestación de los servicios de salud a la población pobre y vulnerable en lo

no cubierto por los subsidios. Lo anterior, de conformidad con lo

establecido por el artículo 47, 49 y 70 de la Ley 715 de 2001.

Argumenta que es enfática la norma y que el sistema financiero previó la

destinación de los recursos con que se debe atender a la población en las

distintas modalidades en que se encuentren afiliados al Sistema General

de Seguridad Social en Salud S.G.S.S.S.

Por lo anteriormente expuesto, solicitó que se revoque parcialmente el

fallo referenciado en lo que respecta a la facultad otorgada a la EPS para

repetir contra el FOSYGA, señalando que para obtener el suministro de los

medicamentos, intervenciones y procedimientos excluidos del POS, existen

varias alternativas a las que se puede acudir en procura de obtener la

atención requerida, dentro de las cuales no aparece el FOSYGA como

solución, toda vez que en caso de comprobarse falta de capacidad de

pago, deberá ser asumido el costo del tratamiento prescrito por el ente

territorial de su domicilio, a través de las IPS públicas o privadas con

quienes haya contratado, cobrando una cuota de recuperación. Lo

anterior, en razón a que el Estado delegó en los entes territoriales la

prestación de servicios de salud excluidos del POS33.

3. Decisión de Segunda Instancia.

El Juzgado Octavo Penal del Circuito, en sentencia de 28 de enero de

2009, revocó el fallo proferido por el a quo en primera instancia.

Para ello consideró que, al tenor del artículo 54 de la Resolución No. 5261

de 1994, se creó el programa “Hospital de Día” para las patologías

siquiátricas que los pacientes padecen, de tal manera que, en el presente

caso, la EPS tiene el deber constitucional y legal de autorizar y practicar el

tratamiento que requiere el accionante en aras de recuperar su salud. Sin

embargo, en cuanto a la entidad que sugirió el médico tratante para

realizar el tratamiento prescrito, manifestó que, la entidad demandada no

tenía vinculación contractual con la Clínica Montserrat, circunstancia que

le fue notificada a la accionante.

En este orden de ideas, concluye el ad quem que no se configura

vulneración a los derechos fundamentales del actor, en razón de que las

EPS cuentan con capacidad para contratar libre y voluntariamente con

las instituciones que les prestarán los servicios de salud que promuevan, y

no le es permitido al juez de tutela imponer el lugar donde se realizará el

tratamiento de desintoxicación, deshabituación y reintegración social que

requiere el actor.

Por lo anteriormente expuesto, ad quem decidió revocar integralmente la

providencia y, en su lugar, negó por improcedente la acción de tutela.

III. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente

para examinar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia,

con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9 de la

Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 y 36 del

Decreto 2591 de 1991.

33

Ley 715 de 2001.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela.

2.1 Legitimación activa.

Las normas que regulan la materia y la jurisprudencia constitucional,

coinciden en señalar que la legitimación por activa en la acción de tutela

se refiere al titular de los derechos fundamentales.

En esa orientación, la Constitución Política establece, en su artículo 8634,

que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir

cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos

fundamentales.

En consonancia con la norma superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de

1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela, consagrada en el

artículo 86 de la Constitución Política”, establece lo siguiente:

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,

por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus

derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de

representante. Los poderes se presumirán auténticos”.

En el caso concreto, el señor Andrés Posada Acevedo, actuando en nombre

propio, presenta la acción de tutela y manifiesta, de forma expresa, que es

el titular de los derechos presuntamente vulnerados.

Conforme con los artículos 86 y 282 de la Constitución Política y el artículo 10

del Decreto 2591 de 1991, se reitera, el titular de los derechos fundamentales

que se consideran vulnerados, se encuentra legitimado para presentar la

acción de tutela.

2.2 Legitimación por pasiva.

La entidad COOMEVA EPS S.A., se encuentra legitimada como parte pasiva

en el presente proceso de tutela, conforme con lo dispuesto por el artículo 5

del Decreto 2591 de 1991, en la medida en que se trata de una entidad

privada la encargada de prestar el servicio público de la salud.

3. Problema Jurídico.

34

Inciso 1, Art. 86 CP: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento

y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe en su nombre, la

protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten

vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Corresponde a la Corte Constitucional establecer si la entidad COOMEVA

EPS ha venido desconociendo los derechos fundamentales del actor, a la

vida digna, a la igualdad, a la seguridad social, a la salud, al negarse a

autorizar la práctica del tratamiento de desintoxicación, deshabituación y

reintegración en la Clínica Montserrat, argumentando que: (i) que el

mencionado tratamiento no se encuentra incluido en el POS, (ii) que dicha

institución no hace parte de la red prestadora de servicios de la entidad

demandada y (iii) que el médico tratante que formuló el tratamiento, no

tiene ninguna vinculación ni relación contractual con COOMEVA EPS.

Para el efecto, esta Corporación procederá a precisar el concepto del

derecho a la salud, a través del ejercicio de la acción de tutela, entendido

este derecho como un concepto integral, el cuál no solamente incluye el

aspecto físico sino que comprende necesariamente, todos aquellos

componentes propios del bienestar psicológico, mental y sicosomático de la

persona. También la Corte hará relación a las generalidades del Sistema de

Seguridad Social en Salud, así como a los requisitos que se han establecido a

través de la jurisprudencia para la autorización de un medicamento no POS.

Sobre el asunto, la Corte Constitucional ya ha tenido la oportunidad de

pronunciarse en diversas ocasiones, motivo por el cual, esta Sala reiterará la

Jurisprudencia Constitucional.

4. El derecho a la salud y su protección constitucional. Reiteración de

jurisprudencia.

La salud ha sido reconocida a través de la jurisprudencia constitucional

como “(…) un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que

inciden en mayor o en menor medida en la vida del individuo35”. La misma

jurisprudencia ha precisado que la “salud” no puede entenderse como

una condición de la persona, que se tiene o que no se tiene, pues es más

una cuestión de grado, que ha de ser valorada de manera específica en

cada caso concreto. Siguiendo a la OMS, esta Corporación ha señalado

que el concepto de salud comprende un estado completo de bienestar

físico, mental y social dentro del nivel posible de salud para una persona.

De acuerdo con los artículos 48 y 49 de la Carta, la Salud es un derecho

constitucional, así como un servicio público esencial, cuya prestación se

35

Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

encuentra a cargo del Estado36, y que debe orientarse por los principios de

solidaridad, universalidad y eficiencia37.

Conforme con dicho mandato, el derecho a la salud tiene entonces una

doble connotación jurídica: (i) como servicio público y, (ii) como derecho

de todas las personas. De acuerdo con el primer aspecto, al Estado le

corresponde la dirección, coordinación y control de su prestación, con el

propósito de lograr la protección de las personas. En cuanto derecho, la

jurisprudencia constitucional definió su naturaleza como prestacional, cuya

garantía se materializa progresiva y programáticamente.

Por su condición de derecho prestacional, la salud requiere para su goce

efectivo que se le de un contenido concreto a través del desarrollo

legislativo, mediante la provisión de los recursos y estructuras necesarias

para tal fin, de tal manera que se constituya en un derecho de naturaleza

subjetiva38.

Precisamente, en desarrollo de los citados lineamientos, el Congreso de la

República y el Gobierno Nacional, concretamente en materia de

seguridad social en salud, han concurrido a regular, dar contenido y

reglamentar el ejercicio del citado derecho, de tal manera que se creó un

sistema institucional, normativo y prestacional, que permite a las personas

acceder a los servicios específicos que requieren. En este sentido, la Ley

100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y

se dictan otras disposiciones”, y el Decreto 806 de 1998, “por el cual se

reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la

prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad

Social en Salud y como servicios de interés general, en todo el territorio

nacional”,entre otras normas, ha materializado derechos subjetivos a favor

de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, en tanto diseñaron

planes de beneficios y prestaciones concretas a las que pueden acceder

las personas para mantener o reestablecer su salud39.

A pesar de que, en principio, la salud es considerada como un derecho

prestacional, la Corte ha establecido que la misma tiene un contenido

fundamental, en tres niveles: primero, en relación con los planes

obligatorios de salud diseñados por el Estado pues en ellos se concreta su

nivel de desarrollo frente a la eficacia del derecho a la salud; por otra

36

Artículo 48 C.P., inciso 1º: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se

prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,

universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. 37

Ídem. 38

Ver Sentencia T-997 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil 39

Ver sentencia T-609 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

parte, el mencionado derecho es fundamental cuando su

desconocimiento implica una amenaza o vulneración para otros derechos

fundamentales autónomos y de aplicación inmediata (criterio de

conexidad); y, finalmente, el derecho a la salud es fundamental frente a

grupos especialmente vulnerables como es el caso de la infancia, las

personas con discapacidad y de los adultos mayores, los cuales son sujetos

de especial protección frente al derecho a la salud.

Así, en cuanto a derecho, la salud ha presentado una evolución en la línea

interpretativa de la jurisprudencia y, en éste sentido, aún cuando en

principio se considera un derecho puede llegar a adquirir el carácter de

fundamental autónomo, cuando quiera que se concrete en una garantía

subjetiva, prevista en una norma de naturaleza constitucional, legal o de

otra especie, que cree y estructure el sistema nacional de salud, en el que

se delinean los servicios específicos a los que las personas tienen

derecho40.

En ese contexto, la Corte Constitucional ha reconocido que el acceso a

un servicio de salud que se requiere, previsto en los planes obligatorios, es

un derecho fundamental autónomo. En este punto, es pertinente precisar

que, conforme con la jurisprudencia constitucional, el carácter

fundamental de un derecho no está sujeto a la acción mediante la cual se

procura su protección41.

Ahora bien, la misma jurisprudencia ha sido clara en señalar que la

Constitución reconoce la tutela del derecho a la salud, es decir, promueve

su protección y recuperación, independientemente de la naturaleza

jurídica que haya adquirido ese derecho. La salud constitucionalmente

protegida no es únicamente la física sino que comprende,

necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar

psicológico, mental y sicosomático de la persona.

En cuanto a la protección del mencionado derecho, la Corte

Constitucional ha señalado que cabe su protección por vía de acción de

tutela cuando se requiera la prestación de un servicio médico. En ese

contexto, se ha dicho que hay lugar a promover su protección en los

siguientes dos casos: (i) cuando el servicio médico requerido se encuentre

incluido en los planes obligatorios de salud, siempre que su negación no

responda a un criterio médico y (ii) cuando se niegue una prestación

excluida de los citados planes que se requiera de manera urgente,

40

Sentencia T- 760 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 41

Ver Sentencia T-760 de 2008 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa

siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos que la

jurisprudencia constitucional ha señalado para tal fin.

En ambos casos, la protección se da para que el servicio sea asumido por

la EPS a la que pertenece el usuario, independientemente al hecho de

que el financiamiento del mismo no recaiga directamente en ella.

5. Requisitos para autorizar un medicamento o tratamiento excluidos del

Plan Obligatorio de Salud.

El Plan Obligatorio de Salud fue creado debido a las limitaciones de los

recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En efecto,

atendiendo al carácter programático y el desarrollo progresivo que en

principio se le atribuye al derecho a la salud, el artículo 10 del Decreto 806

de 1998, consagra la posibilidad de establecer exclusiones al Plan

Obligatorio de Salud42, definiéndolas como: “Aquellas que no tengan por

objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de las

enfermedades, aquellos que sean considerados como cosméticos,

estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos

tratamientos o procedimientos”.

Esta Corporación ha sostenido que las limitaciones o exclusiones al Plan

Obligatorio de Salud, son constitucionalmente admisibles, toda vez que

tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de

seguridad social en salud, el cual se estructura a partir de recursos escasos

que son destinados para la provisión de los servicios que reconoce y

ampara43.

En este sentido, las EPS sólo están obligadas a financiar, exclusivamente, los

procedimientos, tratamientos y medicamentos contenidos en el POS (Ley

100 de 1993, Decreto 806 de 1998, Resolución 5261 de 1994 y demás

normas concordantes), de manera que si una persona requiere de

tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura

del POS, en principio, le corresponde a ésta sufragar su costo con recursos

propios.

A este respecto, la Jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que,

frente a las limitaciones del sistema de salud, “los individuos son los primeros

convocados a proveerse aquellos servicios médicos que se encuentran

excluidos de la cobertura del POS y que, sólo en aquellos casos en que

carezcan de recursos económicos suficientes para tal fin, procede la

42

Art. 10 del Decreto 806 de 1998. 43

Cfr. las Sentencias T-236 de 1998, T-547 de 2002, T-630 de 2004 y T-662 de 2006, entre muchas otras.

intervención del Estado para garantizar la efectiva concreción del

derecho a la salud, proporcionando los servicios no cubiertos por el POS,

con cargo a recursos públicos44”.

En relación con esto último, la Corte ha indicado que la acción de tutela

procede para la protección del derecho a la salud cuando se niegue una

prestación excluida del POS, si ésta se requiere de manera urgente y el

usuario no esta en capacidad de asumir el costo del servicio. En forma

reiterada45, la Corte ha señalado que, como desarrollo del principio de la

supremacía de la Constitución, consagrado en el artículo 4 Superior, resulta

procedente la acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos

o tratamientos médicos que no se encuentren incluidos en el POS y que sean

indispensables para garantizar la vida en condiciones dignas u otros

derechos fundamentales, cuando el afiliado carezca de recursos

económicos suficientes para sufragarlo.

El amparo procede en estos casos, para impedir que una reglamentación

legal o administrativa haga nugatorio el goce efectivo de ciertas garantías y

derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política, como la dignidad

humana, la vida y la integridad personal, las cuales deben ser garantizadas

por Estado a todos los individuos sin distingo ninguno. Ha explicado la Corte

que, “si el particular carece de los medios para satisfacer sus necesidades

vitales, surge la responsabilidad subsidiaria del Estado para restablecer el

equilibrio social mediante la provisión de bienes jurídicos concretos,

necesarios para la efectiva realización de los derechos de las personas”46.

Sobre el punto, ha explicado la jurisprudencia:

“(…) En este orden de ideas, y siguiendo los anteriores lineamientos

jurisprudenciales, esta Corporación también tiene bien establecido

que la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de

Salud (POS) es también compatible con la Constitución, ya que

representa un mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del

sistema de salud, teniendo en cuenta que los recursos económicos

para las prestaciones sanitarias no son infinitos47. Sin embargo en

44

Sentencia T-662 de 2006. 45

Ver entre otras, Sentencia T-236 de 1998 M.P. Fabio Monroy Díaz; T-547 del 2002 M.P. Jaime Araujo

Rentería; T-662 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 46

Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-349 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 47

Ver entre otras, las Sentencias SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999.

determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las

exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar

derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la

reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento

requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo,

que una reglamentación legal o administrativa impida el goce

efectivo de garantías constitucionales y de los derechos

fundamentales a la vida y a la integridad de las personas48”.

En todo caso, en procura de mantener el equilibrio financiero del sistema, y

teniendo en cuenta que en el evento tratado la responsabilidad que surge

para el Estado es subsidiaria, la jurisprudencia constitucional ha fijado unos

requisitos mínimos que deben ser observados para que proceda el amparo

de tutela respecto del suministro de medicamentos o tratamientos

médicos excluido del Plan Obligatorio de Salud, por cuenta de las EPS,

pero con cargo a los recursos públicos del sistema de salud. Los requisitos

son:

“1- En primer término, si la falta de tratamiento o medicamento

excluidos del POS -Plan Obligatorio de Salud-, amenaza el derecho a

la vida o a la integridad personal del interesado.

2- Así mismo, que el medicamento o tratamiento no pueda ser

sustituido por uno de los incluidos en el POS -Plan Obligatorio de Salud-

o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de

efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su

salud, es decir, como lo ha señalado esta Corporación, „siempre y

cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el

mínimo vital del paciente‟49.

3- Adicionalmente, se debe comprobar la real incapacidad

económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o

medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a él por

algún otro sistema o plan de salud.

4- Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento

requerido por el accionante, haya sido prescrito por un médico

adscrito a la EPS -Entidad Promotora de Salud -, a la cual se encuentre

afiliado el peticionario50”.

48

Corte Constitucional, Sentencia T-883 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Treviño, 49

Sentencia T-406 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 50

Sentencia T-1213 de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Respecto al último requisito, la jurisprudencia de ésta Corporación ha

señalado que el médico tratante es la persona que debe estar

capacitada para decidir con base en criterios científicos, por ser quien

conoce al paciente, el tratamiento o el medicamento que éste requiere.

Tal y como lo fija la regla jurisprudencial, se procede a autorizar un

medicamento o tratamiento médico que se encuentre excluido del Plan

Obligatorio de Salud, cuando el médico tratante se encuentre adscrito a

la entidad demanda. Sin embargo, la misma jurisprudencia ha señalado

recientemente, que, de forma excepcional, podrá reconocerse por vía de

tutela el requerimiento de un medicamento o tratamiento médico no POS,

aun cuando el médico tratante que prescribió el servicio no se encuentre

adscrito a la entidad demandada.

Siguiendo la línea jurisprudencial, se podrá aplicar la excepción

anteriormente señalada, “si la entidad tiene noticia de dicha opinión

médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la

historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró

inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a

consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de

salud en cuestión”51. Ha precisado la jurisprudencia que, en tales casos, “el

concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo,

descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter

técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto”52, pudiendo

derivarse tales consideraciones del concepto emitido por un médico

adscrito a la EPS, o de la valoración que lleve a cabo el Comité Técnico

Científico, según lo haya determinado previamente la respectiva EPS53.

De tal manera que, la Corte Constitucional ha admitido la tutela de un

servicio de salud no incluido en el POS, aun cuando el mismo haya sido

ordenado por un médico no adscrito a la EPS de quien se demanda la

prestación, cuando el mismo no ha sido descartado con base en criterios

científicos o técnicos, y el servicio se requiere con necesidad.

Cabe precisar, que la verificación de los requisitos para que proceda el

amparo de tutela respecto del suministro de medicamentos o tratamientos

médicos excluido del POS, debe siempre realizarse bajo los principios de

dignidad humana y solidaridad, considerando sobre todo las

circunstancias del caso en particular y valorando la totalidad de

documentos y pruebas anexos al expediente o que hayan sido solicitados

51

Sentencia T-760 de 2008. Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 52

Sentencia Ibídem. 53

Sentencias T-835 de 2005, T-151 de 2008 y T-760 de 2008.

por considerarlos pertinentes, como quiera que dicha labor judicial

depende de la autorización del servicio médico que requiere el

demandante y por la efectiva protección que se pretende de los

derechos fundamentales.

6. Entidades que tienen a su cargo el pago de los servicios de salud

excluidos del POS.

Como quiera que en el presente caso, la Coordinadora del Grupo de

Acciones Constitucionales del Ministerio de Protección Social, amparada

en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998, considera que los

servicios no POS deben ser cubiertos con los recursos administrados por las

Entidades territoriales, pasa la Corte a referirse al tema, con el fin de

precisar cuáles en realidad son las entidades públicas que tienen a su

cargo el pago de ese tipo de servicios.

Conforme lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia

sobre la materia54, de acuerdo con las reglas que rigen el actual Sistema

de Seguridad Social en Salud, las entidades promotoras de salud, EPS,

tienen un derecho al recobro, por concepto de los costos que les

demande la prestación de servicios de salud que no se encuentren

incluidos en el POS o respecto de los cuales el usuario no hubiere cotizado

el número de semanas requeridas, y que hayan sido autorizados por el

Comité Técnico Científico (CTC) de la respectiva entidad, o hayan sido

ordenados por decisiones judiciales de tutela.

Bajo tales supuestos, las EPS tiene derecho a repetir contra el Estado, por

“el valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser

suministrados por fuera del POS, con el correlativo derecho a exigir el

reembolso de tales sumas”55.

Según se explicó en el apartado anterior, de acuerdo a las obligaciones

derivadas del contrato de prestación de servicios, las EPS están obligadas

a financiar sólo los servicios de salud incluidos en el POS, en los términos de

la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias y reglamentarias, por

lo cual, tratándose de servicios no POS, el individuo que demanda el

servicio es el primero convocado a cubrir su costo, y en los casos en que

ello no sea posible, le corresponde al Estado financiarlo con cargo a los

recursos públicos de la salud.

En relación con esto último, en la Sentencia C-463 de 2008, la Corte hizo

54

Cfr., entre otras, las Sentencias SU-819 de 1999, T-760 de 2008 y C-463 de 2008. 55

Sentencia SU-819 de 1999.

claridad en el sentido de sostener que: “el Estado se encuentra obligado

jurídicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del

gasto público para el cubrimiento de las necesidades básicas en salud de

la población colombiana, lo cual también incluye las prestaciones en salud

No-POS ordenadas por el médico tratante que sean necesarias para

restablecer la salud de las personas…”.

En concordancia con lo expuesto en el citado fallo, en la Sentencia T-760

de 2008, la Corte precisó que “[l]a disponibilidad de los recursos necesarios

para asegurar la prestación de los servicios de salud supone la obligación

de que tales recursos existan, no se asignen a fines distintos al de asegurar

el goce efectivo del derecho a la salud y se destinen a la prestación

cumplida y oportuna de los servicios requeridos por las personas”.

Frente a la obligación del Estado de destinar los recursos necesarios para la

prestación cumplida y oportuna de los servicios de salud requeridos, en el

mismo pronunciamiento se aclaró que tal obligación implica “garantizar el

adecuado flujo de los recursos, lo cual es necesario para asegurar que

toda persona goce efectivamente del más alto nivel posible de salud,

dadas las condiciones presupuestales, administrativas y estructurales

existentes.”

Ahora bien, desde la perspectiva de que al Estado la asiste la Obligación

subsidiaria de asumir el costo de los servicios de salud no incluidos en los

planes de beneficios, la Corte, atendiendo a los mandatos contenidos en

las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, ha concluido que el reembolso de los

costos de los servicios de salud no POS a favor de las EPS, están a cargo del

Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, cuando tales servicios se

autorizan dentro del Régimen Contributivo, y a cargo de las Entidades

Territoriales (Departamentos, Municipios y Distritos), en los casos en que los

servicios no POS se reconocen dentro del Régimen Subsidiado.

La asignación al FOSYGA de los pagos de servicios no POS en el Régimen

Contributivo, se explica en razón a que, de acuerdo con la Ley 100 de

1993 (arts. 202 y sig.), la administración de dicho régimen corresponde a las

EPS por delegación que le hace el fondo, el cual, a través de la subcuenta

independiente denominada “De compensación interna del régimen

contributivo”, es el depositario de todos los recursos llamados a financiar el

aludido régimen. Por su parte, la atribución a las Entidades Territoriales para

atender el costo de los servicios no POS en el Régimen Subsidiado,

encuentra un claro fundamento en las Leyes 100 de 1993 (arts. 215 y sig.) y

715 de 2001 (art. 43), las cuales, además de atribuirle a “las direcciones

locales, Distritales y Departamentales de salud” y a “los fondos seccionales,

distritales y locales de salud”, la administración del régimen y el manejo de

los recursos pertenecientes al mismo, expresamente le asignan a las

primeras la asunción de los servicios de salud no cubiertos con los subsidios

a la demanda, esto es, de los servicios no incluidos en el POS subsidiado.

En este contexto, la Corte ha señalado que la distribución de

competencias entre el FOSYGA y las Entidades Territoriales, para efectos

de responder por los servicios médicos no incluidos en el POS, al margen

de tener un claro fundamento legal, busca mantener el equilibrio

financiero del sistema de salud, de manera que los recursos que a ellos se

asignen con suficiencia, mantengan su independencia y sean utilizados y

aprovechados en las necesidades de salud que los usuarios de cada

régimen demanden.

Sobre el particular, dijo la Corte en la Sentencia C-463 de 2008:

“Así mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado

jurídicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias

dentro del gasto público para el cubrimiento de las necesidades

básicas en salud de la población colombiana, lo cual también

incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico

tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las

personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen

Contributivo y las entidades territoriales en el Régimen Subsidiado, y

ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema

en salud”.

“…”

Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte

para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza,

ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto

del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar

solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la

prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones,

cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico

tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de

que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del

médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto

de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación

mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición

demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán

cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del

Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el

sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela

serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades

territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la

Ley 715 del 2001.

Dicha posición fue reiterada en la Sentencia T-760 de 2008, en la que se

afirmó:

“Se advierte que los reembolsos al Fosyga únicamente operan frente

a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados

por el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos,

cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de

2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de

servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda.

Indica el artículo 43 de esa norma: „Sin perjuicio de las competencias

establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los

departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema

General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su

jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la

materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: (…)

43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera

oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no

cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción,

mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o

privadas. || 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo

considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de

participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios

de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la

demanda y los servicios de salud mental‟.”

Cabe destacar que, en la actualidad, el tema relacionado con el recobro

por parte de las EPS, aparece regulado en la Ley 1122 de 2007 y en las

Resoluciones 2933 de 2006 y 3099 de 2008, que se ocupan de definir las

condiciones para que éste se cumpla satisfactoriamente, el procedimiento

que debe seguirse y los montos que se reconocen y pagan por concepto

de los servicios prestados.

A este respecto, resulta de interés referirse al literal j) del artículo 14 de la

Ley 1122 de 2007, que al regular el tema del aseguramiento en salud, en

un primer apartado, le asigna a las EPS la obligación de llevar a

consideración del Comité Técnico Científico (CTC) las solicitudes relativas a

medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del Régimen

Contributivo, en aquellos casos de enfermedad de alto costo, para que

estos sean cubiertos por el FOSYGA. Bajo ese entendimiento, en un

segundo apartado, el artículo establece una sanción para las EPS que

incumplan este deber, de manera tal, que si no estudian oportunamente

las solicitudes de medicamentos no POS para enfermedades de alto costo,

ni las tramitan ante el respectivo CTC, de obligarse a una EPS a la

prestación de dicho servicio mediante acción de tutela, los costos del

mismo deberán ser cubiertos por partes iguales entre la respectiva EPS y el

FOSYGA.

La norma citada, fue sometida al control de constitucionalidad, y la Corte,

en la Sentencia C-463 de 2008, declaró su exequibilidad condicionada, de

manera que se entienda que el reembolso a que son obligadas las EPS

como consecuencia de un fallo de tutela, también se aplica respecto de

todos los medicamentos y servicios médicos ordenados por el médico

tratante no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los

regímenes legales de seguridad social en salud vigentes.

Explicó este Tribunal en el mencionado fallo, que a través del literal j) del

artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el legislador consagró tres restricciones

o limitaciones al derecho a la salud, que son constitucionalmente

inadmisibles: (i) en primer lugar, previó la sanción del reembolso parcial

sólo para aquellos “casos de enfermedad de alto costo”; (ii) en segundo

lugar, la limitó a “medicamentos”; y (iii) en tercer lugar, únicamente para

los afiliados y usuarios “del régimen contributivo”. Según la Corporación, la

obligación que se impone a las EPS por haber vulnerado el derecho a la

atención oportuna y eficiente de los servicios médicos, y que se traduce

en un beneficio para los usuarios, no puede limitarse a los pacientes que

requieran los medicamentos para enfermedades de alto costo, ni

tampoco a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo, pues no se

encuentra justificación para ese trato distinto frente a los demás usuarios

que están en la misma situación frente al goce efectivo de su derecho a la

salud.

Con el condicionamiento introducido por la Corte al literal j) del artículo 14

de la Ley 1122 de 2007, es claro entonces que los usuarios, tanto del

régimen contributivo como del subsidiado, podrán presentar solicitudes de

atención en salud ante las EPS respecto de cualquier servicio no POS -

medicamentos, intervenciones, cirugías o tratamientos-, y en caso de que

la EPS no la someta al CTC para que determine su viabilidad, de ser

ordenado dicho servicio por vía de tutela, la sanción que impone la

citada disposición es la de que los costos de dicha prestación serán

cubiertos por partes iguales: entre las EPS y el FOSYGA, tratándose del

Régimen contributivo, y entre la EPSS y las Entidades Territoriales,

tratándose del Régimen Subsidiado.

7. La fármacodependencia y/o drogadicción.

Desde el punto de vista médico y clínico, la fármacodependencia y/o

drogadicción ha venido siendo objeto de estudio en múltiples

investigaciones, las cuales se han ocupado de analizar entre otros

aspectos, sus causas, incidencias y factores de riesgo, así como también

los tratamientos idóneos para combatirla.

De manera general, los distintos estudios médicos coinciden en definir la

Farmacodependencia como “el estado psíquico y a veces físico causado

por la interacción entre un organismo vivo y un fármaco, caracterizado por

modificaciones del comportamiento y por otras reacciones que

comprenden siempre un impulso irreprimible por tomar el fármaco en

forma continua o periódica a fin de experimentar sus efectos psíquicos y, a

veces, para evitar el malestar producido por la privación”56.

La fármacodepedencia y/o drogadicción, implica entonces un estado de

dependencia física y/o psicológica a una(s) droga(s) o fármaco(s) que

afecta(n) mentalmente al individuo por su uso continuado a pesar de

saber éste que la sustancia es dañina. La dependencia física, también

conocida como neuro adaptación, se produce cuando el cuerpo del

individuo que consume la droga desarrolla tolerancia ante la misma y

aumenta las dosis ingeridas con el propósito de que produzca en su

cuerpo los efectos deseados. Por su parte, la dependencia psicológica es

entendida como el impulso o el deseo que lleva a un consumo constante

de la sustancia que genera la adicción, buscando experimentar un placer

o disminuir un dolor57.

Los estudios sostienen que en los casos de drogadicción, los tipos de

dependencias anteriormente descritos se encuentran relacionados entre

sí, teniendo en cuenta que, tanto el aspecto físico como el psíquico, son

componentes del individuo. Ello sin perjuicio de que en determinados

momentos uno de los tipos de dependencia pueda prevalecer sobre el

otro.

La fármacodependencia puede generarse por el consumo de drogas

ilícitas o licitas. En éste último caso, se trata de fármacos que en principio

se utilizaron para el tratamiento de una enfermedad, y que se consumen

en cantidades superiores a las recomendadas, para lograr una sensación

diferente a los efectos terapéuticos para los cuales fueron recetadas. Entre

las sustancias lícitas o ilícitas que producen adicciones se encuentran las

siguientes:

56

Definición de Fármacodependencia de la Organización Mundial de Salud OMS. 57

Artículo emitidos por la Revista Orange.

“Los opiáceos y narcóticos son calmantes muy poderosos que

causan somnolencia (sedación) y sensaciones de euforia. Entre ellos

se encuentran: la heroína, el opio, la codeína, la meperidina

(Demerol), la hidromorfona (Dilaudid) y el Oxycontin.

Los estimulantes del sistema nervioso central abarcan anfetaminas,

la cocaína, la dextroanfetamina, la metanfetamina y el

metilfenidato (Ritalin). Los estimulantes de uso más difundidos son la

cafeína y nicotina. Estas drogas tienen un efecto estimulante y las

personas pueden empezar a necesitar cantidades mayores de ellas

para sentir el mismo efecto (tolerancia).

Los depresores del sistema nervioso central abarcan los barbitúricos

(amobarbital, pentobarbital, secobarbital), la benzodiazepina

(Valium, Ativan, Xanax), el clorhidrato y el paraldehído. De lejos, el

más usado es el alcohol. Estas sustancias producen un efecto

sedante, calmante y de reducción de la ansiedad y pueden llevar a

la dependencia.

Los alucinógenos abarcan el LSD, la mescalina, el psilocibina (“setas

u hongos”) y la fenciclidina (PCP o “polvo de ángel). Pueden hacer

que las personas vean cosas que no están allí (alucinaciones) y

pueden llevar a dependencia psicológica.

El tetrahidrocannabinol es el ingrediente activo que se encuentra en

la marihuanan (cannabis) y el hashish. Aunque se utilizan por sus

propiedades relajantes, las drogas derivadas del THC también

pueden desencadenar paranoia y ansiedad”58.

El uso indiscriminado de las drogas o fármacos antes mencionados,

además de generar adicción, tiene consecuencias dañinas para el

organismo del consumidor. Cabe destacar que los efectos dañinos que

éstas producen no son los mismos en todos los casos y dependen del tipo

de sustancia consumida. Así por ejemplo, mientras la adicción a narcóticos

puede producir somnolencia y pérdida del conocimiento, el consumo

excesivo de anfetaminas genera excitación, aumenta del ritmo cardiaco y

acelera la respiración. En ese mismo contexto, los alucinógenos y drogas

psicoactivas pueden conducir a estados de paranoia, alucinaciones,

comportamientos agresivos o retraimiento social extremo, en tanto las

sustancias que contienen cannabis causan relajación, trastornos motores y

aumento del apetito59.

58

Ver A.D.A.M Enciclopedia Multimedia ILLUSTRATED HEALTH ENCYCLOPEDIA. 59

Enciclopedia Médica MEDLINE-PLUS.

En todo caso, los estudios coinciden en señalar que, de manera general,

cualquier tipo de adicción a las drogas produce daños psíquicos en el

individuo, ocasionando deterioro de su capacidad de discernimiento y de

la destreza para tomar decisiones, llegando incluso hasta perder la razón o

acabar con su vida por una sobredosis.

En relación con esto último, la jurisprudencia ha destacado que el

individuo adicto puede ver afectado no solamente su integridad física y

psíquica sino además, sus aspectos sociales, laborales y familiares, que le

impiden continuar con sus actividades cotidianas y por ende, su derecho a

la vida en condiciones dignas se encuentra afectado, aún cuando

biológicamente su existencia sea viable.

De acuerdo con ello, este Tribunal ha coincidido en calificar la

drogadicción como una enfermedad, concretamente de carácter

psiquiátrico, en cuanto afecta la autodeterminación y autonomía de

quien la padece, colocándolo en un estado de debilidad e indefensión

que hace necesario el sometimiento a un tratamiento médico. En

Sentencia T-684 de 2002, la Corte dijo sobre el particular:

“La drogadicción crónica es considerada como un trastorno mental

o enfermedad psiquiátrica. Como regla general quien se encuentra

en ese estado ve alterada su autodeterminación. Al ser esto así, se

hace manifiesta la debilidad psíquica que conlleva el estado de

drogadicción. En consecuencia, se puede afirmar que al estar

probada esta condición, la persona que se encuentre en la misma

merece una especial atención por parte del Estado en virtud del

artículo 47 constitucional que contempla que “el Estado adelantará

una política de previsión, rehabilitación e integración social para los

disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la

atención especializada60”.

Recientemente, en la Sentencia T-814 de 2008, reiteró la Corte:

“En distintas ocasiones, esta Corporación ha expuesto que la

drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere

tratamiento médico en tanto afecta la autodeterminación y

autonomía de quien la padece, dejándola en un estado de

debilidad e indefensión que hace necesaria la intervención del

60

Corte Constitucional, sentencia T-684 de 2002 MP Marco GERARDO Monroy Cabra.

Estado en aras de mantener incólumes los derechos fundamentales

del afectado61”.

En cuanto tiene que ver con los tratamientos para combatir la

fármacodependencia y/o drogadicción, las investigaciones científicas

revelan que estos son múltiples y que varían según factores como el tipo

de sustancia de la que se abusa, el tiempo de consumo y las

características particulares de cada uno de los pacientes. Sobre esto

último, vale destacar que las personas que consumen sustancias

psicoactivas no provienen del mismo nivel social y como consecuencia de

su dependencia, pueden sufrir problemas mentales, laborales, físicos o

sociales, que inciden en su comportamiento y que, por tanto, deben ser

considerados al momento de tratar la enfermedad.

Aún cuando, como se ha dicho, son variados los tratamientos para la

drogadicción, estos por lo general, suelen desarrollarse a través de una

fase médica (desintoxicación y abstinencia), una fase de terapia de

comportamiento (asesoramientos, terapias cognitivas o psicoterapias), o a

través de la combinación de ambas fases.62

Respecto a la adicción a opiáceos, que interesa a esta causa, como ya se

dijo, no existe un solo tratamiento establecido para combatirla. Sin

embargo, a los pacientes que sufren ese tipo de adicción, les prescriben

tratamientos cuyo protocolo gira alrededor de combinar las fases

medicadas y de comportamiento, dirigidas a ofrecerles una recuperación

completa en sus aspectos físicos y psíquicos. Dentro de ese contexto, en

Colombia, los tratamientos que se ordenan para éste tipo de adicciones se

encuentran integrados por tres fases: desintoxicación, deshabituación y

reintegración social. En informe clínico allegado a ésta Sala, dicho

tratamiento y sus distintas fases se explican de la siguiente manera:

“La fase inicial del tratamiento suspende el consumo de las

sustancias psicoactivas de las cuales es dependiente o abusa y se

inicia un tratamiento médico integral para la posible abstinencia a la

sustancia. La fase de deshabituación, consiste en suministrarle al

paciente la posibilidad de iniciar cambios en diferentes aspectos de

su vida que han sido factores precipitantes de consumo y

dependencia de sustancias psicoactivas. Adicionalmente se trabaja

con el paciente en mejorar su capacidad para manejar factores

reconocidos en la recaída al consumo de sustancias y se continua

61

Corte Constitucional, sentencia T-814 de 2008 MP Rodrigo Escobar Gil. 62

Sobre el tema se pueden consultar: NIDA (National Institute on Drug Abuse). Una guía basada en la

investigación – Principios y Tratamientos para la Drogadicción; y Illustrated Health Enciclopedia ADM.

Abuso de drogas y farmacodependencia.

manejo psiquiátrico integral con psicoterapia individual, de grupo y

manejo psicofarmacológico cuando fuere necesario. Por último la

fase de reintegración consiste en la aplicación de las herramientas y

capacidades establecidas en las fases anteriores hacia el

restablecimiento de su funcionalidad global63”.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que los tratamientos para la

fármacodependencia deben ser atendido por el Sistema de Seguridad

Social en Salud, bien sea a través del régimen subsidiado o del

contributivo, e inclusive por las entidades públicas o privadas que tienen

contrato con el Estado para la atención de los participantes vinculados al

sistema, en caso de que se demuestre la necesidad inminente del

tratamiento64. En efecto, bajo la consideración de que la

farmacodependencia y/o drogadicción es una enfermedad que produce

daños psíquicos en el individuo y que puede llegar a afectar la

convivencia familiar, social y laboral, la jurisprudencia constitucional ha

considerado que le corresponde al Estado implementar los servicios de

salud que sean necesarios para asegurar una atención adecuada de tal

patología, con el fin de garantizarle al adicto sus derechos a la dignidad

humana, a la vida, a la integridad física y a la salud. Sobre el particular,

dijo la Corte en Sentencia T-684 de 2002 que:

“En la medida en que se compruebe en una persona el estado de

drogadicción crónica y la limitación que éste ha conllevado en su

autodeterminación, es dable afirmar que en los términos del artículo

antes reseñado esta persona es beneficiaria de los programas que el

Estado –a través de su sistema de seguridad social en salud- debe

haber adelantado, en la medida de lo posible y lo razonable, para

su rehabilitación e integración. Es claro que dentro de nuestro Estado

social de derecho existe este mandato de optimización a favor de

las personas con estado de debilidad psíquica en virtud de su

drogadicción crónica”65.

En el mismo sentido se pronunció la Corte en Sentencia T-814 de 2008, en la

cual señaló:

“En consecuencia, es dable afirmar que quien sufre de

fármacodependencia es un sujeto de especial protección estatal,

63

Ver informe presentado por la Clínica Montserrat folios 74 y 75. 64

Corte Constitucional, sentencia T-684 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. 65

Corte Constitucional, sentencia T-684 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy Cabra.

pues a la luz de la Carta Política y de la jurisprudencia constitucional,

se trata de una persona que padece una enfermedad que afecta

su autonomía y autodeterminación, pone en riesgo su integridad

personal y perturba su convivencia familiar, laboral y social. Así las

cosas la atención en salud que se requiera para tratar

efectivamente un problema de drogadicción crónica, debe ser

atendida por el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, bien a

través de empresas promotoras de salud de los regímenes

contributivo y subsidiado o mediante instituciones públicas o

privadas que tengan convenio con el Estado66”.

De esta manera, es responsabilidad del Estado implementar los

mecanismos necesarios para la atención de las personas

fármacodependientes, de tal forma que se les garantice el suministro de

los tratamiento prescritos a través del Sistema General de Seguridad Social

en Salud, los cuales deben ser prestados en cualquiera de los dos

regímenes -contributivo y subsidiado- en aras de proteger el derecho a la

salud tanto física como psicológica y demás derechos fundamentales que

pueden verse amenazados67.

8. Caso Concreto.

8.1. A continuación, esta Sala procederá a establecer si la entidad

COOMEVA EPS ha vulnerado los derechos del accionante a la vida digna,

a la igualdad, a la seguridad social y a la salud, al no autorizar la práctica

del tratamiento de desintoxicación, deshabituación y reintegración social,

argumentando que el mismo no se encuentra incluido en el POS, que la

institución sugerida no hace parte de la red prestadora de servicios de la

entidad, y que el médico tratante que lo formuló no tiene ninguna

vinculación ni relación contractual con la misma.

8.2. Conforme a las pruebas que obran en el expediente, para esta Sala de

revisión se encuentran acreditados los siguientes hechos:

Que el señor Andrés Posada Acevedo padece de múltiples

enfermedades dentro de las cuales se cuentan VIH diagnosticado

hace 20 años, Hepatitis B y C diagnosticadas hace 15 años y

66


La responsabilidad del Estado encuentra su fundamento en los artículos 13 y 47 de la Constitución Política

los cuales contemplan lo siguiente:

Artículo 13 inciso 3 “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,

física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos

que contra ellas se cometan”.

Artículo 47 “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los

disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

Hemofilia Clase A Severa, diagnosticada a los 6 meses de edad68.

Debido a la Hemofilia Clase A Severa y en aras de disminuir los

dolores producidos por la misma “(…) dolores en las articulaciones

como la rodillas, codos, tobillos (…)”, se le ha venido suministrando el

medicamento TRAMAL, por espacio de 20 años.

Como consecuencia del consumo de la mencionada droga,

durante los últimos 15 años, el actor ha venido desarrollando una

dependencia a la misma, aumentando su consumo

progresivamente, por fuera de las prescripciones médicas. Consta

en la historia clínica que durante el último año ha incrementado su

dosis de la siguiente forma: “(…) desde hace 4 meses y diariamente

se inyecta de forma intravenosa, en 12 horas 20 inyecciones de 100

mg. Empieza hacia el medio día con 2, a la media hora otras 2 y así

hasta completar 6. Después cada hora, siempre de 2 ampollas.

Durante el año y medio anterior 15 inyecciones diarias, 10

inyecciones diarias los 2 años previos e inicia con 6 a 10 inyecciones

diarias (…)”69 .

Debido al consumo desmedido, su médico tratante lo diagnosticó

como fármacodependiente a opiáceos y, en consecuencia, le

ordenó iniciar un tratamiento de desintoxicación, deshabituación y

reintegración social, sugiriendo los servicios prestados por la Clínica

Montserrat. Al respecto, su médico tratante preciso que: “su

situación en el momento es critica y debe recibir atención de

manera urgente, pues corre peligro la vida del paciente, pues ha

incrementado considerablemente el consumo del medicamento

Tramal. Considero que de acuerdo con la evolución de Andrés, se

requiere una intervención altamente especializada en adicción a

opiáceos como podría ser la ofrecida por el servicio de adicciones

de la Clínica Montserrat, cumpliendo el tratamiento de manera

integral y por el tiempo que le exija su dolencia con el fin de

completar las tres fases de desintoxicación, deshabituación y

rehabilitación70”.

Desde el 1 de marzo de 2005, el accionante se encuentra vinculado

a la entidad COOMEVA EPS en calidad de cotizante independiente,

con un ingreso base de cotización de cuatrocientos sesenta y un mil

quinientos pesos ($461.500). La mencionada entidad le ha venido

68

Ver historias clínicas emitidas por el Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá EPICRISIS,

cuaderno 1, folios 10-16 y por la Clínica Montserrat, cuaderno 2, folios 32-50 69

Ver historia Clínica emitida por la Clínica Montserrat, cuaderno 2 folios 32-50 70

Ver la prescripción médica emitida por el Dr. Álvaro Franco, cuaderno1, folios 8 y 9.

prestando los servicios relacionados con su enfermedad Hemofilia

Clase A Severa, así como, los servicios relacionados con la

dependencia que padece al medicamento TRAMAL. Sobre esto

último, aparece acreditado en el expediente que el actor inició un

primer tratamiento de desintoxicación en el año 200671, en la Clínica

Inmaculada y por cuenta de la entidad demandada. Dicho

tratamiento no pudo desarrollarse en su integridad debido a las

diversas complicaciones que presentó con ocasión a las otras

enfermedades que padece, y a la incapacidad de la clínica para

atender dichas complicaciones.

Como consecuencia de la afiliación vigente a la entidad

demandada, COOMEVA EPS, y en vista de que el actor ha

acentuado su condición de fármacodependiente, éste le solicitó a

la entidad la autorización del tratamiento que le fue prescrito

recientemente por su médico tratante, habiéndole sido negado por

las razones ya conocidas: (i) que el mismo no se encuentra incluido

en el POS, (ii) que la institución sugerida no hace parte de la red

prestadora de servicios de la entidad, y (iii) que el médico tratante

que lo formuló no tiene ninguna vinculación ni relación contractual

con la misma

Por solicitud de la Corte Constitucional, la Clínica Inmaculada

intervino en el proceso para señalar que el paciente Andrés Posada

Acevedo ya recibió dicho tratamiento en esta institución

presentando complicaciones secundarias a su comorbilidad72, que

en su momento requerirían el apoyo de otras especialidades lo

mismo que equipos de diagnósticos e intervenciones con los cuales

no cuenta esta institución. De tal manera que, el proceso debía ser

realizado en un hospital de tercer nivel que cuente con todas las

especialidades medico-quirúrgica que él requiere para un

tratamiento adecuado73 .

En la actualidad, el paciente se encuentra interno en la Clínica

Montserrat como consecuencia de la medida provisional emitida

por esta Corporación, mediante Auto del 27 de abril de 2009, a

través de la cual se ordena a la entidad COOMEVA EPS, continuar

suministrándole el tratamiento de desintoxicación, deshabituación y

reintegración social con el propósito de proteger los derechos

invocados por el actor.

71

Ver historia clínica emitida por la Clínica Montserrat folio 32. 72

Entiéndase por comorbilidad la coexistencia de varias enfermedades simultáneas en el paciente. 73

Ver el informe presentado por la Clínica Inmaculada a esta Corporación, cuaderno 2, folios 76 y 77).

Mediante informe presentado por la Clínica Montserrat se

estableció el éxito del tratamiento basado en una ausencia de

medicación de control de abstinencia que se fue retirando

gradualmente hasta su suspensión, el 13 de abril de 2009, sumado al

progreso en la adquisición de nuevas herramientas de motivación y

fortalecimiento de las ya existentes que dan más soporte al éxito de

la rehabilitación. En cuanto a la prestación del servicio manifestó

que “Nuestro programa constituye uno de los pocos programas del

país que consta de instalaciones adecuadas y el equipo

terapéutico especializado en tratamiento de adicciones, teniendo

este muy bajo porcentaje de recaídas74”.

8.3. Conforme con los elementos de juicio a los que se ha hecho

referencia, inicialmente debe la Sala definir si el tratamiento de

desintoxicación, deshabituación y reintegración social prescrito al actor

por su médico tratante, se encuentra o no excluido del Plan Obligatorio de

Salud (POS).

Según lo afirma la propia entidad demandada, una de las razones que la

llevaron a negar el servicio solicitado por el actor, fue precisamente la de

considerar que se trataba de un servicio excluido del POS. Basó su decisión

en lo dispuesto en el literal j del artículo 18 de la Resolución 5261 de 199475,

en el que se prevé que están fuera del POS los: “Tratamientos con

psicoterapia individual, psicoanálisis o psicoterapia prolongada. No se

excluyen la psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica de la

enfermedad, y solo durante la fase inicial; tampoco se excluyen las terapias

grupales. Se entiende por fase crítica o inicial aquella que se puede

prolongar máximo hasta los treinta días de evolución”.

Cabe precisar, que el punto en discusión ya ha sido estudiado por la Corte

en anteriores pronunciamientos sobre la materia. Al respecto, la

Corporación ha concluido que, en principio, los tratamientos para la

adicción a las drogas y al alcohol se encuentran excluidos del POS76.

Considerando que el POS no comprende todos los servicios de salud, y que

74

Ver informe presentado por la Clínica Montserrat a esta Corporación, el 29 de abril de 2009, cuaderno 2,

folios 51 y 52. 75

Las exclusiones y limitaciones que han sido consagrada para los Planes Obligatorio de Salud, resultan

admisibles y constitucionalmente viable. En efecto, esta Corporación en sentencia T-760 de 2008 MP. Manuel

José Cepeda Espinosa al respecto señaló que “(…) Como el derecho fundamental a la salud es limitable y, por

lo tanto, el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades

y a las prioridades de salud determinada por los órganos competentes para asignar de manera eficiente los

recursos escasos disponibles (…)”. 76

Ver sentencia T-760 de 2008 MP Manuel José Cepeda Espinosa a través de la cual se contempla el

tratamiento de desintoxicación como una limitación en el acceso al servicio de salud

las limitaciones o exclusiones en él contempladas tienen justificación

constitucional, la Corte ha admitido que en las normas que regulan los

planes de servicios de salud no se prevén expresamente los tratamientos

integrales prescritos para tratar enfermedades relacionadas con

adicciones.

La Corte ha llegado a dicha conclusión sin perjuicio de considerar que, en

todo caso, “la atención en salud que se requiera para tratar

efectivamente un problema de drogadicción crónica, debe ser atendida

por el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, bien a través de

empresas promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado o

mediante instituciones públicas o privadas que tengan convenio con el

Estado.”77 Ha aclarado también, que habrá lugar a la autorización del

mencionado tratamiento por cuenta del Estado, si se logra establecer que

se cumplen a cabalidad los requisitos que la jurisprudencia ha previsto

para proceder al suministro de un medicamento o tratamiento no POS,

siempre que se acredite la necesidad imperiosa de recibir el tratamiento

requerido.

En la Sentencia T-814 de 200878, al decidir sobre la solicitud de autorizar el

suministro de un tratamiento para la dependencia de sustancias

psicoactivas, la Corte señaló que: “(…) para acceder a un servicio médico

excluido del Plan Obligatorio de Salud, se deben agotar la totalidad de

requisitos que la jurisprudencia a instituido para tal fin (…)”. Anteriormente,

en la Sentencia T-1060 de 2002, al definir también si había lugar o no al

cubrimiento de la totalidad de un tratamiento de rehabilitación hospitalaria

para lograr la desintoxicación y deshabituación del consumo de licor, la

Corte aclaró que se trataba de un tratamiento excluido del POS. Dijo

entonces sobre el particular:

“El señor Guillermo Gómez Vásquez, accionante de la presente

tutela, solicita el cubrimiento de la totalidad del tratamiento de

rehabilitación hospitalaria para lograr su desintoxicación y

deshabituación del consumo del licor. Este tipo de tratamiento se

encuentra excluido del POS, pero según la jurisprudencia de esta

Corporación, ésta no puede ser la única razón por la cual una EPS se

puede negar a prestar la atención médica requerida. La entidad

sólo podrá negarse si tiene una razón suficiente, a la luz de la Carta

Política, es decir, si además de constatar la exclusión del plan básico

de salud, presenta alguna de las siguientes razones: (a) se

demuestre, con base en pruebas médicas empíricas que refuten el

77


Corte Constitucional, sentencia T- 814 de 2008 MP Rodrigo Escobar Gil.

concepto del médico tratante, que el medicamento o tratamiento

solicitado no es necesario; (b) que no haya sido ordenado por un

médico adscrito a la EPS o (c) que la persona está en capacidad

de asumir el costo del medicamento o tratamiento pedido79.”

De igual manera, en la Sentencia T-684 de 200280, al pronunciarse sobre una

solicitud de suministro de un tratamiento de rehabilitación por

drogadicción, la Corporación analizó la problemática a partir de considerar

que se trataba de un procedimiento no POS. Bajo ese supuesto, negó la

protección, entre otros aspectos, por no haberse cumplido uno de los

requisitos fijados por la jurisprudencia para tratamientos excluidos del POS,

como fue el no haberse acreditado la incapacidad económica del

afectado. Sobre el tema se dijo en dicho fallo:

“por ser considerada como una enfermedad, el estado de

drogadicción crónica debe ser atendido por las el sistema de

seguridad social en salud. Bien sea por el régimen subsidiado o el

contributivo e inclusive por las entidades públicas o privadas que

tienen contratos con el Estado para la atención de los vinculados al

sistema en caso de que se demuestre la necesidad inminente del

tratamiento y la incapacidad económica del afectado para

cubrirlo.”81

De tal manera que, siguiendo la línea jurisprudencial adoptada, se

concluye que el tratamiento de desintoxicación, deshabituación y

reintegración social que en este caso se reclama, no se encuentra incluido

en el POS.

8.4. Pasa entonces la Sala establecer si hay lugar a la protección

constitucional en el presente caso, a pesar de que el tratamiento solicitado

está por fuera del POS, teniendo en cuenta que el mismo es requerido con

carácter urgente por el actor para garantizar sus derechos a la dignidad, a

la vida, a la integridad física y a la salud.

79 Ver, T-170 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 80

Corte Constitucional T-684 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. 81

Según la Resolución 5261 de 1994, artículo 18, literal j, contempla que estará excluido del POS el

“tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis, o psicoterapia prolongada. No se excluye la

psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica de la enfermedad y sólo durante la fase inicial; tampoco se

excluyen las terapias grupales. Se entiende por fase crítica o inicial aquella que se puede prolongar máximo

hasta los treinta días de evolución.” Dentro de tal concepto se han incluido los tratamientos de rehabilitación

de la drogadicción. Esta limitación no es óbice para que en caso de que sea necesario continuar el tratamiento

para la garantía de la vida en condiciones dignas y la persona esté económicamente incapacitado para

cubrirlo, la entidad suministre el tratamiento.

Esta Corporación ha señalado que la acción de tutela es procedente en

aquellos casos en los que se niegue la prestación de un medicamento o

servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud, cuando estos se requieran,

de manera urgente, para evitar la vulneración de los derechos

fundamentales como el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la

salud y a la seguridad social, siempre y cuando se acredite el cumplimiento

de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha señalado para el

efecto. Tales requisitos son:

a)- En primer término, si la falta de tratamiento o medicamento excluidos

del POS-S -Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-, amenaza el derecho a la

vida o a la integridad personal del interesado.

b)- Así mismo, que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido

por uno de los incluidos en el POS-S -Plan Obligatorio de Salud-Subsidiado- o

cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de

efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud, es

decir, como lo ha señalado esta Corporación, siempre y cuando ese nivel

de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

c)- Adicionalmente, se debe comprobar la real incapacidad económica

del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que

requiere y su inhabilidad de acceder a él por algún otro sistema o plan de

salud.

d)- Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento

requerido por el accionante, haya sido prescrito por un médico adscrito a

la ARS -Administradora del Régimen Subsidiado de Salud-, a la

cual se encuentre afiliado el peticionario82”.

A continuación, procede la Sala a analizar si, en el caso sometido a su

estudio, concurren todos lo requisitos señalados por la jurisprudencia

constitucional para autorizar el suministro de un servicio médico excluido

de los Planes Obligatorios de Salud.

a. Amenaza o vulneración de los derechos fundamentales como el

derecho a la vida y a la integridad física.

Conforme lo ha señalado la Corte, el individuo fármaco-dependiente ve

afectado de manera directa sus derechos a la vida y a la integridad física

como consecuencia de los efectos originados por la adicción. Las

sustancias adictivas, en cualquiera de sus modalidades, disminuyen la

82

Sentencia T-1213 de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil

capacidad de la persona para discernir y responder por sus actuaciones,

impidiéndole procurar el cuidado y la atención que requiere, y el

desarrollo normal de sus actividades83.

En ese contexto, la jurisprudencia ha admitido que la adicción a las

drogas es una enfermedad que requiere ser atendida y tratada por el

sistema general en salud, cuando haya lugar a ello.

El criterio general esbozado por la Corte es suficiente para considerar que,

en el presente caso, por tener el actor la condición de fármaco-

dependiente, la negativa de la entidad a prestarle el tratamiento

requerido, amenaza seriamente sus derechos a la dignidad humana, a la

vida, a la integridad física y a la salud.

Cabe considerar, además, que de acuerdo con el médico tratante, el alto

grado de adicción que padece el actor, generado por el consumo

habitual del medicamento prescrito para contrarrestar la hemofilia que

padece, pone en serio peligro su vida y su integridad física, siendo

entonces necesario, para garantizar los citados derechos, que se adelante

urgentemente el tratamiento especializado en opiáceos. Si a esto se suma

que el actor padece de otras enfermedades graves como el VIH y la

Hepatitis B y C, no queda duda que la falta del tratamiento requerido

amenaza los derechos que se pretenden proteger a través de la presente

acción de tutela.

b. Que no exista en el POS otro medicamento o tratamiento que supla al

excluido con el mismo nivel de efectividad.

En el presente caso, para tratar la dependencia al medicamento TRAMAL,

al actor se le prescribió el tratamiento de desintoxicación, deshabituación

y reintegración social, el cual se encuentra excluido del Plan Obligatorio

de Salud. Ni el médico tratante ni la entidad demanda previenen a la

Corte sobre la posibilidad de que el mismo pueda ser sustituido por otro

que se encuentre incluido dentro del POS, y que surta los mismos efectos

que se pretenden conseguir con el citado tratamiento. Por lo tanto, para

la Corte se encuentra cumplido el precitado requisito, pues no cuenta con

elementos de juicio para llevar acabo una valoración distinta.

Ahora bien, aún cuando la entidad demandada aduce que el

tratamiento prescrito al actor se encuentra por fuera del POS, la misma

manifiesta su disposición para prestar el servicio en una institución adscrita

83

Sobre el tema consultar las sentencias T-248 de 1998, T-684 de 2002, T-1060 de 2002, T-002 de 2005 y T-

814 de 2008.

a su red prestadora de servicios como es la Clínica la Inmaculada.

Para la Corte, la petición formulada por la entidad demandada no está

llamada a prosperar si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el informe

presentado a esta Corporación por la Clínica Inmaculada, dicha

institución no está en condiciones de llevar a cabo el proceso de

desintoxicación, deshabituación y reintegración social requerido por el

actor, por no contar con la infraestructura técnica y científica necesaria

para el efecto.

Al respecto, la misma clínica sostiene que, debido a las distintas y graves

patologías que padece el accionante (VIH, Hepatitis B y C y la misma

Hemofilia Clase A Severa), es necesario acudir a una institución de nivel

superior en servicios al que ella tiene, de manera que se puedan atender o

sortear oportunamente cualquier imprevisto de salud que pueda presentar

el actor durante las distintas etapas del tratamiento. Además, refiriéndose

concretamente al tratamiento que le fue prescrito al actor, la entidad

afirma que no está en capacidad de prestarlo de forma completa e

integral, en razón a que sólo cuenta con el programa correspondiente a la

fase de desintoxicación, y no con los programas referentes a las fases de

rehabilitación y reintegración social.

Sobre este en particular, se lee en el referido informe lo siguiente:

“Es de anotar que el paciente Andrés Posada Acevedo ya recibió

dicho tratamiento en esta institución presentando complicaciones

secundarias a su comorbilidad, que en su momento requerían el

apoyo de otras especialidades lo mismo que equipos de diagnóstico

e intervenciones con los cuales no cuenta esta institución. Esto le fue

informado tanto al paciente como a su familia dado que el

reintentar dicha desintoxicación sin estos recursos pondría en riesgo

su vida.

Es importante anotar que estas complicaciones se generaron no por

su problema de dependencia a opiáceos sino por sus múltiples

comorbilidades: HIV, HEPATITIS C, Y HEMOFILIA, lo cual llevó a

recomendarle al paciente y a su familia, que dicho proceso debe

ser realizado en un hospital de tercer nivel que cuente con todas las

especialidades medico-quirúrgicas que él requiere para un

tratamiento adecuado, es decir: cirugía hematológica, medicina

interna, gastroenterología, hepatología, insectología y psiquiatría.

Especialidades que nosotros como institución no podemos brindarle.

Nuestra institución puede ofrecer el tratamiento de desintoxicación

pero no disponemos de programa de rehabilitación y reintegración

social, es decir que luego de la primera fase de desintoxicación el

paciente debe ser remitido a un programa que cuente con la

siguiente fase del tratamiento”.

De esta manera, en la medida en que la entidad demandada no hace

referencia a ninguna otra institución para atender los servicios de salud

demandados, en caso de prosperar la presente tutela, la institución

llamada a prestar el servicio requerido por el actor es la Clínica Montserrat,

pues, según ella misma se lo manifiesta a esta Corte, cuenta con la

infraestructura necesaria para el efecto y fue la sugerida por el médico

tratante.

c. Que el paciente carezca de los recursos económicos para sufragar el

costo del fármaco o procedimiento.

Tal y como lo manifestó la entidad demandada a esta Corporación84, el

tratamiento de desintoxicación, deshabituación y reintegración social que

requiere el actor “tiene un costo de seis millones doscientos cincuenta mil

pesos ($6.250.000)”.

Teniendo en cuenta el valor del citado tratamiento, para la Corte es claro

que el actor no está en condiciones de asumirlo con sus propios recursos.

De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, las precarias

condiciones físicas y psíquicas del actor, que en la actualidad supera los

35 años de edad, no le han permitido a lo largo de su existencia desarrollar

una actividad laboral de carácter permanente, que le garantice la

posibilidad de proveerse su propia subsistencia. Como ha quedado

acreditado en el proceso, desde los 6 meses de edad el actor padece de

múltiples enfermedades graves (Hemofilia Clase A Severa, VIH y Hepatitis B

y C) que le han impedido formarse profesionalmente y tener una vida

laboral activa, ubicándose prácticamente en un estado de invalidez.

Conforme se infiere de las pruebas allegadas al proceso, durante su vida

adulta el actor se ha mantenido en un estado de indefensión económica,

y a su nombre no figuran bienes muebles e inmuebles, como tampoco

rentas o prestaciones sociales a su favor.

A partir de la situación descrita, la posibilidad del actor de obtener

84

En respuesta al interrogante planteado por la Corte en Auto de pruebas del 27 de abril de 2009,

COOMEVA EPS, mediante comunicación de fecha 8 de mayo de 2009, manifestó que “[e]l costo del

tratamiento de „adicción a opiáceos‟ es de SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS

($6.250.000)”.

recursos económicos se reduce a ciertas actividades laborales que

desarrolla esporádicamente en su condición de trabajador independiente

y que le garantizan ingresos que no sobrepasan un salario mínimo,

quedando la mayoría de sus gastos a cargo de sus familiares quienes, bajo

las actuales condiciones, no pueden asumir el costo del tratamiento

prescrito85.

La apreciación referida a la capacidad económica del actor, coincide

plenamente con lo manifestó por la entidad demandada, quien le informó

a esta Corte que el actor se encuentra afiliado a COMEVA EPS, en calidad

de cotizante independiente, con un ingreso base de cotización

equivalente al salario mínimo.

En este sentido, es claro que los ingresos mensuales recibidos por el actor,

no le permiten siquiera atender sus necesidades básicas, con lo cual se

descarta que esté en condiciones de asumir, por su propia cuenta, el

costo del tratamiento prescrito por su médico tratante.

d. Que el medicamento o tratamiento haya sido ordenado por el médico

tratante profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de

salud.

De acuerdo con los elementos de juicios allegados al proceso, ha

quedado establecido que, desde hace aproximadamente 16 años, el

actor viene siendo tratado por el Doctor Álvaro Franco Zuluaga, quien ha

atendido sus complicaciones psiquiatritas derivadas de la doble condición

de hemofílico clase A y portador de VIH positivo. Dicho médico fue quien

lo diagnosticó como fármaco dependiente y quien le prescribió el

tratamiento de desintoxicación, deshabituación y reintegración social,

objeto del presente debate, sugiriendo que el servicio fuera prestado en la

Clínica Monserrat, por contar con toda la infraestructura clínica, médica y

científica para el efecto.

El mencionado galeno, en escrito del 25 de noviembre de 2008, puso en

conocimiento de COOMEVA EPS la situación crítica de salud del actor, y la

necesidad de someterlo al tratamiento para fármaco-dependientes,

solicitando su autorización. Dicho escrito es del siguiente tenor:

“El suscrito médico hace constar que viene atendiendo en consulta

al señor Andrés Posada desde el año 1993, por presentar

complicaciones psiquiátricas derivadas de su doble condición de

85

La anterior afirmación se encuentra respaldada en el escrito presentado por el señor Jaime Posada

Rodríguez en representación del actor, cuaderno 2, folio 53.

hemofilia clase A y VIH positivo.

El paciente ha evolucionado con dificultades en los aspectos

emocionales secundarios de ansiedad y depresión, pero en especial

de la adicción al Tramal (opiáceo sintético) la que presenta desde

hace aproximadamente 14 años.

Su situación en el momento es crítica y debe recibir atención de

manera urgente, pues corre peligro la vida del paciente, pues ha

incrementado considerablemente el consumo del Tramal. Considero

de acuerdo a la evolución de ANDRES, se requiere de una

intervención altamente especializada en adicción a opiáceos como

podría ser la ofrecida por el servicio de adicciones de la Clínica

Montserrat, cumpliendo el tratamiento de manera integral y por el

tiempo que le exija sus dolencias, con el fin de completar las tres

fases de desintoxicación, deshabituación y rehabilitación”86

Conforme lo afirma la entidad demanda87, “[e]l doctor Álvaro Franco

zuluaga no tiene ninguna vinculación ni relación contractual con

COOMEVA EPS S.A.”. Dicha afirmación, constituye una de las razones que

tuvo en cuenta la entidad para negarse a prestar el servicio requerido.

Con respecto al médico tratante, la jurisprudencia constitucional ha

señalado que éste es la persona capacitada para decidir, con base en

criterios científicos, y por ser quien conoce al paciente, el tratamiento o el

medicamento que el mismo requiere. Conforme con ello, ha precisado

este Tribunal que, aun cuando la regla general es que sólo es posible

autorizar tratamientos no POS cuando el mismo es ordenado por un

médico adscrito a la respectiva EPS, excepcionalmente es posible ordenar

la prestación de un servicio de salud no incluido en el POS, aun cuando

éste no haya sido prescrito por un galeno que no pertenece a la EPS de

quien se demanda la prestación, cuando dicho tratamiento no ha sido

descartado con base en criterios científicos o técnicos, teniendo en

cuenta la historia clínica particular de la persona, ya sea porque se valoró

inadecuadamente al paciente o porque no fue atendido por especialistas

adscritos a la entidad de salud en cuestión. Ha dicho al respecto la

jurisprudencia que, en tales casos, “el concepto médico externo vincula a

la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en

consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso

86

Ver la prescripción médica, folios 8 y 9. 87

En respuesta al interrogante planteado por la Corte en Auto de pruebas del 27 de abril de 2009, COOMEVA

EPS, mediante comunicación de fecha 8 de mayo de 2009, manifestó que “[e]l doctor Alvaro Franco zuluaga

no tiene ninguna vinculación ni relación contractual con COOMEVA EPS S.A.”.

concreto”88, pudiendo derivarse tales consideraciones del concepto

emitido por un médico adscrito a la EPS, o de la valoración que lleve a

cabo el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado

previamente la respectiva EPS89.

Para el caso concreto, ya se ha dicho que el Doctor Álvaro Franco

Zuluaga es quien viene tratando al actor en los últimos 16 años (desde

1993) y, por ende, no queda duda de que conoce perfectamente las

patologías que éste padece, la evolución de las mismas y la forma como

deben ser tratadas. Según se mencionó, el citado galeno informó

oportunamente a COOMEVA EPS sobre la necesidad del tratamiento para

fármaco-dependencia requerido por el actor, solicitado su autorización y

explicando las razones del mismo. Aun cuando la entidad dio respuesta a

la solicitud, se limitó a negar la prestación del servicio, mencionando tan

sólo la posibilidad de ofrecerle al paciente un tratamiento alternativo, pero

sin controvertir ni desvirtuar, desde el punto de vista técnico o científico, el

concepto del médico tratante.

Como consecuencia de la anterior, considera la Corte que la prescripción

del médico tratante del actor es idónea, goza de total credibilidad y

solvencia científica, y, como tal, debió ser sometida a consideración por

parte de la entidad demandada. COOMEVA EPS, una vez recibió la

solicitud de autorización del tratamiento de desintoxicación,

deshabituación y reintegración social, estaba en la obligación de evaluar

adecuadamente la situación del paciente, asignándole un médico que

tuviera los conocimientos especializados para éste tipo de patología, o

llevando el caso al Comité Técnico Científico, con el fin de que rindieran

su concepto al respecto. En la medida en que no llevo a cabo tal

procedimiento, es decir, no adelantó acciones tendientes a definir la

situación clínica y médica del actor en torno al estado de adicción actual

que padece, no estaba en capacidad de negar la autorización del

tratamiento requerido.

Como puede derivarse de lo expuesto, era claro que la entidad conocía

con antelación la condición de salud del actor y, concretamente su

adicción a los opiáceos. Ello es así, no solo porque previamente había sido

enterada de la situación por el médico tratante en el informe al que se ha

hecho expresa referencia, sino además, por cuanto, como ya ha sido

explicado en esta causa, en el año 2006, COMEVA EPS le había autorizado

un tratamiento de desintoxicación, que si bien se inició, el mismo no se

completó por no tener la institución ofrecida, la Clínica Inmaculada, la

88

Sentencia Ibídem. 89


infraestructura necesaria para llevarlo a su fin exitosamente, esto es, por no

contar tal institución con los servicios necesarios que garantizaran el

tratamiento integral requerido por el actor.

Por las razones anteriormente expuestas, considera la Sala que en el caso

concreto, debe aplicarse la excepción señalada y por tanto, darle

prelación al concepto emitido por el médico tratante del accionante, aun

cuando éste no se encuentre adscrito a la entidad demandada. Esto,

teniendo en cuenta que el tratamiento prescrito está basado en criterios

científicos serios, apoyados en el conocimiento que el médico tratante

tiene de las patologías del actor desde hace 16 años, y que a pesar de

haber sido conocido previamente por la entidad demandada, no fueron

atendidos ni controvertidos por la misma.

9. La decisión que debe adoptar la Corte en el presente caso

Conforme ha sido explicado, en el asunto que se examina concurren los

requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional para autorizar por vía

de tutela la prestación de servicios de salud no incluidos en el Plan

Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo. En este sentido, la

protección que se reclama es procedente, razón por la cual se concederá

el amparo invocado por el señor Andrés Posada Acevedo y se ordenará

mantener vigente la orden provisional emitida por ésta Corporación,

donde se obliga a COOMEVA EPS a autorizar y financiar el tratamiento de

desintoxicación, deshabituación y reintegración social que requiere el

accionante, en la Clínica Montserrat.

En la media en que el tratamiento requerido por el actor se encuentra

fuera del POS del régimen contributivo, la entidad demandada,

COOMEVA EPS, tiene derecho a repetir contra el FOSYGA, por las sumas de

dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.

No obstante, según lo ha decidido esta Corporación en casos similares y se

explicó en el apartado 7, se advertirá al FOSYGA que en virtud de la regla

de recobro parcial fijada en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de

2007, la cual fue objeto de una declaratoria de exequibilidad

condicionada por la Corte, no puede pagar a COOMEVA EPS, más del

50% del monto que ésta tenga derecho a repetir. Ello, en razón a que la

EPS acusada, debiendo hacerlo, no convocó al CTC para estudiar la

solicitud de servicio médico presentada por el actor y por su médico

tratante.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por

mandato de la Constitución.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia en segunda instancia proferida el 28 de

enero de 2009 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito y, en su lugar

CONFIRMAR la sentencia en primera instancia proferida el 16 de diciembre

de 2008 por el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal de Bogotá a través

de la cual se decide tutelar los derechos fundamentales a la vida digna, a

la salud, a la integridad física y a la seguridad social, del señor Andrés

Posada Acevedo.

SEGUNDO: ORDENAR a la entidad COOMEVA EPS que, en término de las 48

horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, autorice

continuar con el tratamiento de desintoxicación, deshabituación y

reintegración social en la Clínica Montserrat al señor Andrés Posada

Acevedo por el tiempo que los especialistas consideren. Como

consecuencia de lo anterior, se mantendrá vigente la medida provisional

emitida por esta Corporación mediante Auto del 27 de abril de 2009.

TERCERO: la entidad demandada COOMEVA EPS, tiene la posibilidad de

repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de

Seguridad Social en Salud, FOSYGA, si a ello hubiera lugar de acuerdo con

la ley, por el valor de los gastos en los que incurra por el suministro del

tratamiento de desintoxicación, deshabituación y reintegración social,

únicamente por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no

sean de su cargo, pero sólo por el 50% de tales sumas, de conformidad

con lo dispuesto en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

CUARTO: líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del

Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y

Cúmplase,

Sentencia T -625/09


Acción de tutela instaurada por

Luis José Quijano Aguilar en

representación de Lina Paola

Quijano Lizarazo y Joaquín Díaz

Quijano contra la Dirección

General de Sanidad Militar-

Comando General de las Fuerzas

Militares.

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil nueve (2009)

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la

Magistrada MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y los Magistrados LUIS ERNESTO

VARGAS SILVA y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, en ejercicio de sus

competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

dentro del trámite de revisión del fallo de tutela emitido por la Sala Civil del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

En representación de su hija Lina Paola Quijano Lizarazo y su nieto Joaquín

Díaz Quijano, Luis José Quijano Aguilar formuló solicitud de amparo contra

la Dirección General de Sanidad Militar, por la presunta vulneración del

derecho fundamental a la salud, a la vida y a la seguridad social del niño

Joaquín Díaz Quijano.

Señaló el gestor del amparo que es abuelo de Joaquín Díaz Quijano,

menor de edad, cuya madre, Lina Paola Quijano Lizarazo -su hija- es

actualmente menor de edad y está bajo su cuidado y custodia, razón por

la cual solicitó ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la custodia

de su nieto.

Manifestó el accionante que, en su calidad de pensionado de las Fuerzas

Militares de Colombia, afilió como beneficiario del sistema de seguridad

social a su grupo familiar compuesto, entre otras personas, por la madre

del niño Joaquín Díaz Lizarazo.

Adujo el demandante en tutela que ante la solicitud de afiliación de su

nieto como beneficiario del servicio de salud, presentada el 15 de octubre

de 2008 a la Dirección General de Sanidad Militar, dicha entidad resolvió

que “no era posible, toda vez que el decreto 1795 de 2000, en su artículo

24, no tiene incluidos a los nietos expresamente”.

Afirmó que la “decisión del Director General de Sanidad Militar obstaculiza

el cumplimiento, por parte del suscrito, de los deberes que [l]e incumben

como abuelo que tiene a cargo la responsabilidad de [su] nieto” y que la

autoridad accionada no tuvo en cuenta que la custodia y el cuidado del

niño está a su cargo por ser la madre menor de edad y dependiente

económicamente de él.

Finalmente, el gestor del amparo referencia la sentencia de tutela T- 907 de

2004 como sustento para la prosperidad de su solicitud de amparo.

2. Solicitud de tutela

En virtud de lo expuesto, el accionante solicitó que “se proteja el derecho

fundamental a la salud y la seguridad social en conexión con el derecho

fundamental a la vida de, [su] nieto JOAQUIN DÍAZ QUIJANO” y, en

consecuencia, “se ordene al Director General de Sanidad Militar del

Comando de las Fuerzas Militares de Colombia… proceda a adoptar todas

las medidas necesarias para que JOAQUIN DÍAZ QUIJANO sea afiliado al

Sistema de Salud de las Fuerzas Militares en calidad de beneficiario del

suscrito, ordenando a su vez la expedición del respectivo carné”.

3. Intervención de la accionada

Mediante oficio allegado al expediente de la referencia el 1° de abril de

2009, el Director de Sanidad Naval señaló que, a efectos de dar contestación

a la demanda de tutela, fue remitido el escrito de tutela al Centro Nacional

de Afiliación de las Fuerzas Militares. También informó que había solicitado a

la señalada dependencia un “certificado provisional de servicios médicos

para el niño JOAQUÍN DÍAZ QUIJANO(…)”.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso

a. Fotocopia del documento de identidad de Juan Daniel Díaz Valencia,

padre del niño por quien se agencia la protección de los derechos, en el que

consta que nació el 8 de enero de 1991 (fl. 1 cdno. Tutela).

b. Fotocopia del documento de identidad de Lina Paola Quijano Lizarazo,

madre del niño por quien se agencia la protección de los derechos, en el

que consta que nació el 13 de agosto de 1993 (fl. 1 cdno. Tutela).

c. Fotocopia auténtica del registro civil de nacimiento de Joaquín Díaz

Quijano donde constan como fecha de nacimiento el 21 de agosto de 2008;

como NUIP 1.020.755.252; como datos de la madre: Lina Paola Quijano

Lizarazo, identificada con la T.I. 930818-07114; y como datos del padre: Juan

Daniel Díaz Valencia, identificado con T.I. 910108-04529 (fl. 2 cdno. Tutela).

d. Fotocopia del carnet de servicios de salud de Luis José Quijano Aguilar y

Lina Paola Quijano Lizarazo emitido por la Dirección General de Sanidad

Militar (fl. 3 cdno. Tutela).

e. Copia de la petición de custodia de su nieto, presentada ante el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar por Luis José Quijano a fin de poderlo afiliar

a la EPS de las Fuerzas Armadas (fl. 4 cdno. Tutela).

f. Declaración de 15 de octubre de 2008 de Luis José Quijano en la que

indica que “asumo el 100% de responsabilidad sobre mi nieto JUAQUIN (sic)

DÍAZ QUIJANO, como también seguiré haciéndolo con mi hija y madre

adolescente LINA PAOLA QUIJANO LIZARAZO como lo he hecho hasta el

presente” (fl. 5 cdno. Tutela).

g. Declaración extraproceso de Luis José Quijano Aguilar, rendida en la

Notaría Treinta y Una de Bogotá el 15 de octubre de 2008, en la que

manifiesta: “me encuentro ejerciendo la patria potestad de mi hija LINA

PAOLA QUIJANO AGUILAR LIZARAZO menor de edad…, la cual es madre

adolescente del niño JUAQUIN (sic) DÍAZ LIZARAZO menor de edad…, por

quienes respondo económicamente en un 100% para generar su buen vivir

ya que por ser mi hija menor de edad no labora para ninguna entidad

pública ni privada” (fl. 6 cdno. Tutela).

h. Petición presentada por Luis José Quijano Aguilar ante la Dirección General

de Sanidad Militar, el 6 de octubre de 2008, en la que solicita “carnet de

servicios de salud para el niño JOAQUÍN DÍAZ QUIJANO (nieto de dos meses)”,

en razón a que “la madre del niño ( [su] hija) es una adolescente de 15 años

dependiente de mi 100% en todo, el padre del niño es otro adolescente de

17 años, huérfano de padre y sin recursos económicos de su familia” (fl. 7-8

cdno. Tutela).

i. Respuesta a la solicitud presentada por el gestor del amparo en la que la

Dirección General de Sanidad Militar le indica que “no resulta posible resolver

favorablemente su petición, con fundamento en motivos netamente de

índole legal: 1. El Decreto Ley 1795 del 14 de septiembre de 2000…, [artículo

24], contempla claramente quiénes tienen derecho a ser inscritos como

beneficiarios de nuestros afiliados cotizantes, a los cuales el SSMP puede

brindar los gastos correspondientes a salud (…)2. De la norma transcrita

puede deducirse que los nietos no se encuentran enmarcados dentro de las

personas que tienen el derecho a ser beneficiarias de nuestros afiliados

cotizantes. 3. De igual manera,(…)la Dirección General de Sanidad Militar al

asumir la prestación de servicios a los nietos de nuestros afiliados cotizantes,

en tanto no se encuentran contemplados en la normatividad legal vigente,

estaría violando la Normatividad Penal, incurriendo en el delito de peculado

por uso oficial diferente”. En el escrito se concluyó que “mientras las normas

que actualmente rigen al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares,

continúen vigentes, no resulta posible dar cobertura en salud a los nietos de

nuestros afiliados cotizantes” (fl. 9. Cdno. Tutela).

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

El 1° de abril de 2009 la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá resolvió “NEGAR la acción de tutela entablada por LUIS JOSÉ

QUIJANO AGUILAR, actuando en nombre y en representación de su hija

menor LINA PAOLA QUIJANO LIZARAZO, progenitora del también menor,

JOAQUIN DÍAZ QUIJANO”.

Consideró el juzgador de instancia que “atendiendo los lineamientos

jurisprudenciales contenidos en el fallo T-907/04 se concluye que en el caso

examinado la acción de tutela no está llamada a tener acogida, por estas

razones: 4.1 A la fecha Luis José Quijano Aguilar no ha obtenido legalmente

por parte del ICBF la custodia y cuidado personal del niño Joaquín Díaz

Quijano… Por tanto, no se puede determinar que legalmente se le haya

impuesto la obligación de garantizarle sus derechos fundamentales, entre

ellos, el de la salud,(…)4.2 Existe la manifestación libre y espontánea del

abuelo acerca de asumir la manutención económica tanto de sus hija,

madre adolescente, como de su nieto, lo que sugiere que éste cuenta con

los recursos suficientes para atenderlos en sus necesidades de todo orden

(…)4.3 Se ofrece la posibilidad de que en este caso el niño sea inscrito en el

régimen subsidiado(…)”.

III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número

Cinco, mediante auto de veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009),

dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de

conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución

Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás

disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la

Sala de Selección.

2. Consideraciones

Problema Jurídico

En esta oportunidad, la Sala de Revisión debe resolver el siguiente problema

jurídico: ¿La Dirección General de Sanidad Militar vulneró los derechos

fundamentales a la salud, vida y seguridad social del niño Joaquín Díaz

Quijano al negarse a afiliarlo como beneficiario de su abuelo, Luis José

Quijano Aguilar, a pesar de que tanto el niño como la su madre, también

menor de edad, dependen económicamente de éste?

Antes de pasar a resolver el problema jurídico expuesto, esta Sala de Revisión

analizará la procedencia de esta acción constitucional cuando la solicitud

de amparo a favor de un niño es impetrada por su abuelo y persigue el

amparo al derecho a la salud de aquél.

Procedencia de la acción de tutela

1. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que a fin de proteger los

derechos fundamentales vulnerados o amenazados toda persona puede

“reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un

procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su

nombre, la protección inmediata de sus derechos” (Resalta la Sala).

El artículo 10° del Decreto 2591 de 199190 estableció respecto de la

expresión “por quien actúe en su nombre” que “se pueden agenciar

derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de

promover su propia defensa”.

2. Para el agenciamiento de derechos ajenos, quien actúe a nombre de

otra persona tiene el deber de expresar que está obrando en dicha

calidad, demostrar que el agenciado está en imposibilidad física o mental

de ejercer su propia defensa e identificar plenamente a la persona por

90

Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

quien se intercede, requisitos que son de necesario cumplimiento91, como

quiera que la primera persona llamada para propender por el amparo de

los derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado, en

ejercicio de su derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad92.

3. En lo que atañe a la formulación de la acción de tutela a favor de un niño,

esta Corporación ha determinado “que cualquier persona, no

necesariamente su representante legal, está legitimada para solicitar la

protección de los derechos de un niño por vía de tutela93, pues se debe tener

en cuenta el carácter fundamental de los derechos de los niños y la especial

protección que merecen en su condición de debilidad manifiesta94”95.

La Corte también ha considerado que los artículos 42 y 44 de la

Constitución96 imponen objetivamente “la necesidad de defensa [del niño],

sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la

promueve97”98. De este modo, cualquier persona puede ejercer una solicitud

de amparo a nombre de un niño al que se le amenaza o vulnera un derecho

fundamental99.

4. Con base en lo expuesto, se concluye que Luis José Quijano Aguilar está

legitimado por activa para formular acción de tutela a fin de conseguir el

amparo de los derechos fundamentales de Joaquín Díaz Quijano, como

quiera que así lo manifestó en la solicitud de tutela, identificó plenamente al

agenciado y justificó su intervención debido a que la madre del niño, su hija,

91

Consultar entre otras, las sentencias de tutela T-458-92, T- 023-95, T-555-96, T-503-98, T-503-03, T-947-

06, T-092-07, T-1093-07, T-561-08. 92

T-947-06 93

Ver entre otras las Sentencias T- 1035 de 2006, T- 551 de 2005, T-950 de 2006, T- 041 de 2006. 94

Por ejemplo, en la sentencia T-551 de 2005 se aceptó que “[a]unque la demandante no tiene la

representación legal de los niñoes, puesto que ninguna autoridad judicial le ha dado la custodia de los niñoes

a sus abuelos, es claro que la misma está legitimada por el artículo 44 constitucional para solicitar la

protección alegada” 95

T-613-07. 96

El inciso 2° del artículo 42 de la Constitución Política dispone que “[e]l Estado y la sociedad garantizan la

protección integral de la familia” y el inciso 2° del artículo 44 de la Constitución Política dispone que “[l]a

familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su

desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir a la

autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. 97

Auto 006 de 1996. 98

T-1093-07, en igual sentido la sentencia de tutela T-1199-05, T-950-05 que a su vez cita a las sentencia de

tutela T-143-99, T-408-95, T-407-02 y T-727-04, entre muchas otras. 99


es menor de edad y se encuentra bajo su custodia, de manera que el niño

Joaquín Díaz Quijano también está bajo su cuidado y custodia.

5. Por otra parte, como se verá más adelante, esta Sala resalta que la

ausencia de afiliación de un niño a un sistema de seguridad social en salud

amenaza sus derechos fundamentales, ya que por su misma condición de

sujeto de especial protección constitucional, basada en su estado de

vulnerabilidad, se expondría a“riesgos de salud propios de su edad sin contar,

para contrarrestarlos, con el respaldo del sistema de seguridad social en

salud”100, lo que equivale a arriesgar su bienestar y consecuencialmente su

derecho a la vida e integridad personal.

6. Así, la tutela es procedente, en virtud de que la persona agenciada es

un sujeto de especial protección constitucional -dado su estado de

vulnerabilidad-, y sus derechos a la salud y a la vida están amenazados, ya

que no cuenta con una afiliación a un sistema de seguridad social que le

asegure una atención oportuna ante las enfermedades.

7. A fin de resolver el caso puesto a consideración de esta Sala, se ha de

recordar que la amenaza que inspiró esta acción de tutela, se sustenta en la

negativa de la Dirección General de Sanidad Militar de afiliar al nieto de un

cotizante como beneficiario del sistema de salud de las Fuerzas Militares.

La negativa de la entidad accionada se basó en que el Decreto Ley 1795 de

2000101, no considera expresamente a los nietos de los cotizantes como sus

beneficiarios. Señala la norma:

“ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a)

del artículo 23102, serán beneficiarios los siguientes:

a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado.

Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea

superior a dos (2) años.

100

Ibídem.

101“Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerza Militares y de la Policía Nacional”.

102El artículo 23 dispone que los afiliados sometidos al régimen de cotización, son: “ a) 1. Los miembros de las

Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la

Policía Nacional en goce de asignación de retiro o de pensión….”.

b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o

compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o

aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y

que dependan económicamente del afiliado.

c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que

dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya

establecido dentro del limite de edad de cobertura.

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con

derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado,

no pensionados que dependan económicamente de él.

PARAGRAFO 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>

PARAGRAFO 2o. Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no

tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud.

PARAGRAFO 3o. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>103Los

padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas

Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con

anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y

096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de

beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o

Suboficial.

PARAGRAFO 4o. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los

cotizantes de cualquier otro régimen de salud”.

8. A fin de resolver si en este caso se ha vulnerado el derecho a la salud y a la

seguridad social de Joaquín Díaz Quijano, esta Sala reiterará que la salud y la

seguridad social son derechos fundamentales de los niños, y que la garantía

de estos derechos implica la afiliación de éstos a un régimen de seguridad

social que asegure las contingencias en salud propias de su estado de

vulnerabilidad.

Derecho a la salud y a la seguridad social del niño

9. La Constitución Política se refiere al derecho a la salud en distintos

artículos. Se encuentra catalogado así como un derecho fundamental de

103

Mediante sentencia de constitucionalidad C- 671-02 esta Corporación resolvió “[d]eclarar EXEQUIBLE

la expresión demandada „activo‟ del parágrafo 3 del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, en el

entendido de que, de conformidad con lo señalado en el fundamento 13 de esta sentencia, pueden continuar

siendo beneficiarios del SSMP, los padres del oficial o suboficial que haya dejado de ser miembro activo de

las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, y haya pasado a ser pensionado, siempre y cuando estos

oficiales hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de

1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, y sus padres demuestren que no tienen la posibilidad de

ser beneficiarios de ningún otro sistema de seguridad social en salud”.

los niños (artículo 44), una garantía por parte del Estado para el acceso a

los servicios de promoción, protección y recuperación de todas las

personas (artículo 49), un valor que se debe proteger respecto de toda

persona conforme con el principio de solidaridad social (artículo 95) y un

objetivo fundamental a ser satisfecho por el Estado en aras de la

consecución del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de

vida de la población (artículo 366).

10. El derecho a la salud ha sido definido por esta Corporación como la

facultad de “mantener la normalidad orgánica y funcional tanto física

como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se

presente una perturbación”104 (Resalta la Sala).

La Corte ha indicado que su carácter de derecho fundamental,

susceptible de ser amparado mediante acción de tutela ante su amenaza

o vulneración, radica en:

a) Su valor autónomo, al ser atribuible a todo ser humano -“todas las

personas”-“los habitantes” (artículo 49 C.P.)-, por su misma condición, esto

es, que “el ser humano lleva ínsita la facultad de estar bien,… bienestar…

caracterizado por el Estado por medio de una serie de atributos -

denominado carta de derechos, entre éstos el de la salud-, que deben ser

satisfechos para de este modo cumplir el objetivo estatal105”106; y

b) Su relación de conexidad con otros derechos de importancia

fundamental para el desarrollo del ser humano107, ya que la salud se

constituye en un presupuesto indispensable para la realización de diversas

funciones y actividades y su afectación repercute en el rango de

oportunidades para la escogencia y el posterior cumplimiento de un estilo

de vida, esto es, satisfecho este derecho, se garantiza el amparo de

derechos esenciales como la vida, la integridad, la dignidad personal y la

libertad.

11. Así, el derecho a la salud es por sí mismo un derecho fundamental en

cabeza de toda persona, que ha de ser amparado ante su amenaza o

vulneración. Carácter fundamental que se hace más riguroso cuando se

trata del derecho a la salud de un sujeto de especial protección

constitucional, como es el caso de los niños, cuya situación de

104

Ver entre otras sentencia de tutela T-597-03, T-1218-04, T-361-07. 105

El artículo 2° de la Constitución Política establece que:”Son fines esenciales del Estado: servir a la

comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y

deberes consagrados en la Constitución”(Resalta la Sala) 106

T-820-08. 107

T-412-08, T-572-08, T-561-08, T-820-08.

vulnerabilidad exige un cuidado singular, impone la primacía de sus

derechos sobre los de los demás y obliga a la familia, la sociedad y al

Estado a “asistir[los] y proteger[los] para garantizar su desarrollo armónico e

integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (artículo 44 C.P.).

12. La obligación de satisfacer el derecho a la salud de todos los

habitantes radica primordialmente en el Estado como garante de los

derechos del individuo108. Y en consecuencia, en él también recae la

obligación de dirigir, coordinar y controlar la ejecución del servicio público

obligatorio de seguridad social, que incluye la prestación del servicio de

salud (artículo 48 C.P.), bajo los principios de eficiencia, universalidad y

solidaridad.

13. Los principios de universalidad y solidaridad que gobiernan el sistema de

seguridad social (artículo 2° Ley 100 de 1993) buscan la protección en salud

para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la

vida, mediante la mutua ayuda entre ellas, las generaciones, los sectores

económicos, las regiones y las comunidades.

Dichos principios permiten, a su vez, desarrollar el postulado de

obligatoriedad que gobierna el servicio público de salud y que hace

referencia a que “[l]a afiliación al Sistema General de Seguridad Social en

Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia…” (Artículo 153

numeral 2 de la ley 100 de 1993); en otros términos, “[t]odos los habitantes en

Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en

Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio

que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios

de los entes territoriales” (literal b. artículo 156 Ley 100 de 1993) (Resalta la

Sala).

14. Con base en lo precedentemente expuesto, esta Sala concluye que el

derecho a la salud del niño agenciado está en riesgo, al no poseer un

sistema de seguridad social que cubra las contingencias propias de su estado

de debilidad. Este hecho es reprochable a la luz de la Constitución, más aún

cuando el Estado y las instituciones de que se vale para garantizar el derecho

a la seguridad social tienen la obligación de afiliar a todos los habitantes, y

ésta no ha sido satisfecha.

108

Artículo 2° de la Constitución Política

Obligación de afiliar al nieto dependiente del cotizante al Sistema de Salud

en el cual éste esté inscrito

15. Partiendo de que los derechos del niño a la salud y a la seguridad social

son fundamentales y con base en el supuesto de hecho que inspira esta

acción constitucional, esta Sala se cuestiona en torno a la obligación del

Sistema de Salud de las Fuerzas Militares de afiliar al niño, nieto del cotizante,

cuando la madre del niño depende, igualmente, del mismo cotizante.

16. En primer lugar, se ha de señalar que la ley no permite la inclusión al nieto

del cotizante como su beneficiario en el sistema de seguridad social en salud,

general o especial en el que se encuentre afiliado, y que la custodia no

significa una relación paterno filial109, como sí acontece en el evento de la

adopción, que implique la consideración del custodiado como hijo del

custodio y por ende su inclusión en esa calidad como beneficiario en el

sistema de seguridad social en salud, general o especial.

16.1 En este sentido, esta Sala se aparta de la sentencia de tutela T-907-04110,

debido a que en ésta se ordenó la afiliación al sistema de salud de las

109

Artículo 64 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia-

ARTÍCULO 64. EFECTOS JURÍDICOS DE LA ADOPCIÓN. La adopción produce los siguientes efectos:

1. Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo.

2. La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas

y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos.

3. El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado

cuando el adoptado sea niño de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las

razones de su cambio.

4. Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de

consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9o del artículo 140 del Código Civil.

5. Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del adoptivo, tales

efectos no se producirán respecto de este último, con el cual conservará los vínculos en su familia. 110

En esta sentencia esta Corporación adicionalmente señaló que: a) el niño no podía ser afiliado al régimen

general de seguridad social en salud, debido a que forma parte de un núcleo familiar definido en el cual su

cuidadora hace parte del régimen especial de las Fuerzas Militares,

b) esperar a que sus progenitores asuman los deberes propios de su condición, resulta así mismo irrazonable,

como quiera que ello no ha ocurrido durante toda la vida del niño,

c) dejar a un niño sin cobertura de salud es una decisión lesiva a este derecho fundamental de un sujeto de

especial protección constitucional

Fuerzas Militares y de Policía Nacional de un niño como beneficiario de su

abuela cotizante, con base en que “durante toda la vida” el niño había

estado bajo su cuidado, y ésta tenía la obligación, según acta del ICBF, de

velar por la satisfacción de los derechos fundamentales del niño, esto es tenía

la custodia del menor.

Se consideró en esta sentencia que la abuela ejercía el rol materno respecto

del niño y por ende, haciendo una interpretación conforme a la Constitución,

del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, concluyó que se debía afiliar al

niño como beneficiario directo de ésta.

16.2 Y esta separación de la sentencia de tutela T-907 -04 se sustenta en que,

siguiendo a la sentencia de tutela T-939-01111, la custodia y cuidado personal

del menor no implica la adopción del mismo, pues “las decisiones de

custodia y cuidado personal no significan la pérdida de la patria potestad ni

del vínculo familiar de sangre;[ni] tampoco eximen a los padres biológicos de

sus obligaciones como tales”.

De allí que la nieta de una cotizante no pueda ser considerada, por el hecho

de tener su custodia, como hija adoptiva de ésta, a efectos de ser incluida

como beneficiaria dentro del Sistema General de Seguridad Social.

17. Ahora bien, definido que el nieto del cotizante no puede ser afiliado

como beneficiario de éste, esta Sala a continuación hará un recuento de las

sentencias de tutela que han estudiado casos similares al objeto de esta

111

El supuesto de hecho base de esta sentencia de tutela se centra en que según la accionante, quien actúa en

representación de su nieta, fue vulnerado el derecho fundamental a la salud de ésta, debido a que el Seguro

Social la desafilió como su beneficiaria hasta tanto obre prueba de que la menor está bajo su custodia.

Esta Corporación considerando que i) el derecho a al salud y a la seguridad social son derechos fundamentales

del niño, ii)que la custodia y cuidado personal del menor no implica la adopción del mismo y que por ende la

agenciada no puede ser considerada como hija adoptiva de la accionante a efectos de ser beneficiaria en el

sistema general de seguridad social y que iii) como alternativas para el amparo del derecho a la salud está la

vinculación de la menor al régimen subsidiado, circunstancia que implica el análisis de la obligación de la

familia y la evaluación de las necesidad reales en que se encuentra, dispuso ordenar a la secretaría distrital de

salud de Bogotá realizar la encuesta sisben a la menor a efectos de determinar si ha de ser beneficiaria del

régimen subsidiado. En esta decisión hubo un magistrado que se apartó, al considerar que en el supuesto no se

dan los requisitos para que sea aplicada la encuesta sisben, debido a que se encuentra bajo el cuidado de su

abuela, esto es, la agenciada no está desamparada y que por ende se había de aplicar la alternativa que la

propia ley ofrece cual es “pertenecer al Régimen Contributivo de Unidad de pago por Capitación, dado que

la accionante cotiza a dicho régimen…”.

acción en el sistema general de seguridad social en salud y en el sistema de

salud especial del Magisterio y el de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

18. En el sistema general de seguridad social en salud, el artículo 163 de la Ley

100 de 1993112 no dispone como beneficiario en la cobertura familiar del

cotizante al nieto de éste, así dependa de él.

Señala el mencionado artículo como beneficiarios del cotizante “al (o la)

cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado; los hijos

menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del

núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores

de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de

25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan

económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o

compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá

extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan

económicamente de éste”.

18.1 No obstante, el Sistema General de Seguridad Social en Salud establece

mediante el artículo 40 del Decreto 806 de 1998113, una solución a fin de

satisfacer el derecho a la seguridad social del nieto que depende del

cotizante.

La norma mencionada dispone que “[c]uando un afiliado cotizante tenga

otras personas diferentes a las establecidas anteriormente114, que

112

Disposición que regula el Sistema General de Seguridad Social Integral. 113

Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los

beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en

todo el territorio nacional. 114

Esta norma se refiere al artículo 34 del Decreto 806 de 1998:

“ARTICULO 34. COBERTURA FAMILIAR. El grupo familiar del afiliado cotizante o subsidiado, estará

constituido por:

a) El cónyuge;

b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea superior a dos

años;

c) Los hijos menores de dieciocho (18) años que dependen económicamente del afiliado;

d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado;

e) Los hijos entre los dieciocho (18) y los veinticinco (25) años, cuando sean estudiantes de tiempo completo,

tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan económicamente del afiliado;

f) Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las

situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente artículo;

dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años o que

tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán

incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional

equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente

según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo

familiar, establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en

Salud. En todo caso el afiliado cotizante deberá garantizar como mínimo

un año de afiliación del miembro dependiente y en consecuencia la

cancelación de la UPC correspondiente. Este afiliado se denominará

cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los

beneficiarios. PARAGRAFO. La afiliación o desafíliación de estos miembros

deberá ser registrada por el afiliado cotizante mediante el diligenciamiento

del formulario de novedades” (Resalta la Sala).

18.2 En las sentencias de tutela T-1093-07 y T-1035-06 esta Corte analizó

sendos casos en los que se pretendía la afiliación de un niño como

beneficiario de su abuela -de quien dependía económicamente- al sistema

general de seguridad social en salud, y cuya madre era también beneficiaria

de esa misma cotizante.

En esa oportunidad señaló esta Corporación que el niño dependiente de la

abuela posee tres alternativas de ingreso al sistema general de seguridad

social: “(i)como miembro dependiente de su abuelo o abuela, cuando la

familia del niño cuente con capacidad económica para asumir el costo de

la UPC adicional regulada por el art. 40 del Decreto 806 de 1998115,(ii) como

beneficiario de su mamá, cuando esta pueda acceder al Sistema como

afiliada principal,[o](iii) como afiliado en el régimen subsidiado una vez sus

padres ingresen al mismo” (Resalta la Sala).

Respecto de las alternativas expuestas consideró esta Corte que la madre del

niño no podía acceder al sistema como afiliada principal en el régimen

contributivo, ya que ésta no poseía capacidad económica para cotizar,

condición necesaria para su acceso; y respecto a su afiliación en el régimen

subsidiado consideró que esta opción “… resulta poco apropiada por

g) A falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no

estén pensionados y dependan económicamente de éste.

PARAGRAFO. Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona recibe de otra los medios

necesarios para su congrua subsistencia”. 115

Ver sentencias T-1199-05, T-953-03, T-544-02, T-134-02.

cuanto, [la madre] perdería los beneficios a los que tiene derecho como

afiliada al régimen contributivo aún cuando, por pertenecer al grupo familiar

de un cotizante está en condiciones de gozar de ellos”116. Por lo tanto,

decidió que la alternativa más idónea era afiliar al niño como cotizante

dependiente de su abuela a fin de procurar el amparo de los derechos a la

salud y a la seguridad social de aquél.

19. De esta manera, si el actor estuviera afiliado al Sistema General de

Seguridad Social en Salud la figura de cotizante dependiente constituía la

opción para que su nieto ingresara al sistema general de seguridad social,

mediante el pago de una unidad de pago por capitación, debido a que la

madre del niño, también menor de edad, depende económicamente del

cotizante, circunstancia que le impide acceder como afiliada principal al

régimen contributivo o subsidiado.

Sin embargo, dado que el actor no se encuentra afiliado al Sistema General

de Seguridad Social en Salud, sino al sistema especial de las Fuerzas Militares,

el cual no cuenta con la figura del cotizante dependiente, pasa la Corte a

observar cómo ha resuelto esta Corporación casos en los que se han

presentado situaciones similares.

20. En el sistema general de seguridad social del Magisterio su regulación no

dispone como beneficiario en la cobertura familiar del cotizante al nieto de

éste, así dependa de él.

20.1 A diferencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el

régimen especial de salud del magisterio no posee una figura de cotizantes

dependientes que permita afiliar al nieto dependiente del cotizante.

20.2 En la sentencia de tutela T-015-06 la Corte resolvió distintas acciones de

tutela instauradas por padres de docentes. Ellos alegaban que en el pasado

habían podido ser afiliados por sus hijos como beneficiarios, pero que a través

de una modificación de los reglamentos se había dispuesto que los docentes

casados o con hijos no podían inscribir como beneficiarios a sus padres.

116

T-1093-07.

En la referida sentencia la Corte exhortó a las autoridades competentes a

crear la figura de cotizantes dependientes a fin de que los docentes pudieran

afiliar al Fondo a sus familiares próximos. En vista de ello, el Consejo Directivo

del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio decidió crear

esta figura solamente para los padres de los docentes que dependen

económicamente de éstos.

Se consideró, grosso modo, en esta sentencia que “el régimen de seguridad

social en salud para el Magisterio presenta una carencia que dificulta

considerablemente que los docentes puedan cumplir con su deber de

solidaridad para con sus padres (C.P., arts. 1, 2 y 95.2). Ese vacío desconoce

la norma constitucional que obliga al Estado y a la sociedad a garantizar la

protección integral de la familia (C.P., art. 42) y que obliga al Estado, la

sociedad y la familia a concurrir „para la protección y la asistencia de las

personas de la tercera edad‟ (C.P., art. 46). De esta forma, el régimen de

salud del Magisterio adolece de una carencia sustancial que acarrea en este

caso la vulneración de los derechos de las actoras a la dignidad, a la salud y

a la seguridad social, estos últimos en conexión con su derecho a la vida”.

Y ello es así, porque a)“no tiene sentido pedirle a estas madres que acudan a

una EPS para solicitar ser afiliadas como cotizantes independientes, cuando

para todos es claro que ellas son sostenidas económicamente por sus hijos

docentes. Con ello se está imponiendo a todos los que deben participar en

ese proceso de afiliación, que representen un papel contraevidente, por ser

distante de la realidad” y b) “en principio, no constituye una carga

exorbitante exigirle a los hijos que contribuyan a la prestación de los servicios

de salud para sus padres pagando la cotización correspondiente para

inscribirlos en un régimen de salud”.

Similar supuesto de hecho al descrito, fue evaluado igualmente por esta

Corporación en sentencias de tutela T-153-06, T-594-06 y T-1028-06. De éstas se

ha de resaltar el rechazo no sólo a la alternativa de que los padres fueran

inscritos como cotizantes independientes, sino también a la posibilidad de ser

afiliados en el régimen subsidiado, debido a que, a pesar de no contar con

ingresos propios, “dependen económicamente de sus hijos docentes y en esa

medida tienen a alguien que vele por sus necesidades vitales”.

Concluyéndose de esta forma que la alternativa que garantiza los derechos

fundamentales a la salud y a la seguridad social de las personas de la tercera

edad en el supuesto de hecho anteriormente descrito, es la permisión de su

afiliación como beneficiarios de su hijo docente con cónyuge e hijos,

mediante el uso de la figura de cotizantes dependientes.

20.3 En la sentencia de tutela T-613 de 2007 la Corte analizó la solicitud de

amparo elevada por una docente que pretendía la protección del derecho

a la salud de su nieta, que consideraba vulnerado, por causa de la respuesta

negativa a su solicitud de afiliarla al sistema de seguridad social del

magisterio en el que la docente estaba afiliada.

La negativa de la entidad accionada se sustentó, al igual que en el régimen

de salud de las Fuerzas Militares, en el hecho de que legalmente los nietos de

los docentes no poseen la calidad de beneficiarios.

La Corte, tomando en consideración los argumentos aducidos en la

sentencia de tutela T-015-06, señaló que:

a) La niña no podía afiliarse al régimen contributivo como cotizante,

por no disponer de capacidad económica.

b) La niña no podía ser beneficiaria de otro familiar, debido a que su

madre estaba desempleada.

c) La niña no se encuentra en una condición de pobreza que le

permita acceder al régimen subsidiado, ya que su cuidado está a

cargo de la abuela, de tal modo que tampoco tiene la posibilidad

de recibir los subsidios y atenciones médicas que brinda este sistema.

d) La niña es un sujeto de especial protección constitucional y, en razón

a su estado de debilidad manifiesta, requiere de una atención

especial.

Por lo tanto, la Corte determinó que la alternativa evidente para lograr el

amparo de los derechos fundamentales de la niña a la salud y la seguridad

social, era su afiliación al sistema de seguridad social del magisterio,

mediante la aplicación analógica de la figura de los cotizantes dependientes

prevista en el sistema general (artículo 40 Decreto 806 de 1998).

La Corte fijó que no era aplicable la figura de beneficiario, como pretendía la

actora, como quiera que dicha categoría se aplica a la hija respecto de la

madre y en ese caso se trataba de la nieta respecto de la abuela, en donde

ésta cumple un rol de sostenimiento económico, que fue el fundamento del

otorgamiento de su custodia.

De este modo, en aras de superar el impedimento de acceso al sistema de

seguridad social en salud de la niña, la Corte dispuso la adopción de

medidas necesarias para que la niña “pueda acceder a los servicios médicos

que requiera, y para que sea efectivamente afiliada al Subsistema de Salud

del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en calidad de

cotizante dependiente de la accionante”.

21. La figura de los cotizantes dependientes, originaria del sistema general de

seguridad social en salud y acogida posteriormente por el régimen especial

del magisterio, fue avalada en la sentencia de tutela T-456-07 en lo que

respecta al régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de

Policía Nacional.

En esa solicitud de amparo, los accionantes -padres de la cotizante- estaban

en un tratamiento médico que fue interrumpido a causa de su desafiliación

como beneficiarios de su hija, debido a la afiliación del hijo de ésta117.

Esta Corte siguió las consideraciones de la sentencia de tutela T-015-06 y

argumentó que el régimen de excepción, “que se supone es más favorable

para sus afiliados118”, no brindaba en estos casos una solución acorde a los

117 El Decreto 1795 de 2000:

“ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán

beneficiarios los siguientes:

(…)

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá

extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él (Resalta la Sala). 118

“7.6. De otra parte, debe recordarse que el legislador pretendió al establecer los regímenes de excepciones

al régimen general de la Ley 100 de 1993: (i) que los derechos en salud contengan beneficios y condiciones

superiores a los que rigen para los demás afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la

principios de universalidad, progresividad, continuidad y solidaridad, como si

acontecía con el régimen general, mediante la figura de los cotizantes

dependientes o afiliados adicionales.

La Corte observó que los padres de la actora no podían recurrir al sistema

general de seguridad social en salud como cotizantes independientes, como

quiera que no contaban con recursos propios para su subsistencia, debido a

que dependían económicamente de su hija. Bajo este mismo postulado de

dependencia, determinó esta Corte que tampoco era posible su afiliación al

régimen subsidiado, ya que éste se extiende a las personas sin ninguna

capacidad de pago y sin un núcleo familiar que pueda vincularlas al sistema

de seguridad social, aspecto que igualmente no acontecía en ese caso.

Con base en las consideraciones anteriores, esta Corte determinó que el

vacío normativo del sistema de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional no

es “trasladable a los padres sin capacidad económica que enfrentan

enfermedades catastróficas que ponen en grave riesgo su salud y su vida”,

ya que “ello atentaría contra las exigencias mínimas de solidaridad y

responsabilidad que frente a las personas de la tercera edad corresponde al

Estado, la sociedad y la familia”. Por ello decidió conceder el amparo y

ordenó a la entidad accionada el restablecimiento de la prestación del

servicio médico asistencial a los accionantes, como beneficiarios de la

cotizante a este régimen, en las mismas condiciones en que se venía

prestando antes de su suspensión y garantizando la continuidad de los

trámites médicos que se hubieren suspendido.

22. Como se observa, la Corte ha establecido en distintos casos que las

personas que no se encuentran legalmente entre los beneficiarios del

cotizante, pero que efectivamente dependen de él pueden ser afilados al

régimen de seguridad social en salud en el que el cotizante esté adscrito,

mediante la figura de cotizante dependiente. Ello, por cuanto la relación de

dependencia que ostentan les impide ser cotizantes en el régimen

contributivo o estar afiliados al régimen subsidiado.

dicha ley y, a su vez, (ii) en ningún caso, consagre un tratamiento discriminatorio o menos favorable al que

se otorga a los afiliados al sistema integral general” (Sentencia T-594-06).

Esta obligación de las instituciones encargadas de la prestación del servicio

de salud es aún más imperiosa cuando se pretende la afiliación de un sujeto

de especial protección constitucional, en este caso, de un niño, y con

ocasión del ejercicio del deber de solidaridad que rige no sólo el sistema de

salud sino también las relaciones familiares.

23. Ahora bien, en este caso el agenciado, al igual que su madre, también

menor de edad, se encuentran en una relación de dependencia económica

respecto de su abuelo y padre, respectivamente. Lo que permite concluir

que, como en los casos descritos, no pueden afiliarse al régimen contributivo

o subsidiado, debido a que al depender económicamente de otra persona

no poseen capacidad de pago para afiliarse al régimen contributivo y no

están en una situación de pobreza o abandono que les permita acceder al

régimen subsidiado.

24. Dado que el actor tiene la custodia de la madre del niño agenciado, él

asumió también la custodia de su nieto119. Lo que le implica, igualmente,

asumir la cotización correspondiente para inscribirlo a un régimen de salud.

Como quiera que no es posible afiliarlo al sistema general de seguridad

social, régimen subsidiado o contributivo, entonces la alternativa ofrecida es

la figura de los cotizantes dependientes cuya inexistencia en el régimen de

salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, no puede ser una carga

que deba soportar el niño, sujeto de especial protección, y al que se le

amenaza su derecho a la salud y a la seguridad social.

25. Empero, se ha de advertir que la definición formal de la custodia de un

niño no es una decisión definitiva, pues está sujeta a los cambios de las

circunstancias que fundamentaron dicha atribución, siempre en aras de

conseguir el bienestar del menor.

En ese sentido, las circunstancias que fundamentan la custodia del

accionante respecto del niño Joaquín Díaz Quijano, se sustenta en el hecho

de que la madre del niño, Lina Paola Quijano Lizarazo, es una persona menor

de edad, hija del accionante, y quien depende económicamente de éste.

119

Fl.5 y 6 cdno. de tutela.

Esto es, la madre del niño, primera obligada en velar por la integridad de

éste, está en una situación de dependencia económica que es suplida por su

padre, quien a su vez, asumió la obligación de cuidado de su nieto.

Empero, en el evento en que esta circunstancia de dependencia del niño

respecto de su abuelo cambie, la custodia estaría asimismo sujeta a

variación y por ende su afiliación al sistema de salud de las Fuerzas Militares.

De esta forma y debido a que por regla general, la obligación de cuidado

del niño radica en cabeza de sus padres biológicos, el cumplimiento de las

obligaciones de cuidado por parte del abuelo del niño irían hasta cuando

éstos tengan la posibilidad de cotizar al régimen contributivo, esto es, de

poseer capacidad de pago y así poder asumir la obligación de afiliar a su

hijo a este sistema de salud como su beneficiario; o hasta cuando se

determine su afiliación al régimen subsidiado.

Con respecto a la afiliación de los padres del niño al régimen subsidiado, esta

Sala reitera que, en este momento, no se satisfacen los presupuestos para

acceder a dicha alternativa, como quiera que éstos no se encuentran en

extrema pobreza, sino que dependen económicamente de sus respectivos

padres.

En lo que atañe a la situación del padre del niño, de las pruebas allegadas al

expediente, se deriva que en el curso de esta anualidad adquirió mayoría de

edad. Empero dicha circunstancia no es una condición necesaria para

derivar una independencia económica respecto de su núcleo familiar, del

que, según el accionante120, no cuenta con recursos económicos.

26. Por lo expuesto, esta Sala de Revisión revocará la sentencia de tutela

emitida el 1º de abril de 2009 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, por medio de la cual se negó el amparo de los derechos

fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social de Joaquín Díaz

Quijano y, en su lugar, concederá el amparo de las garantías fundamentales

transgredidas.

120

Fl.7 cdno. Tutela.

En consecuencia se ordenará a la entidad accionada la afiliación del niño al

sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Situación que

sólo podrá variar hasta cuando sean definidas por el órgano competente las

condiciones para que una persona que depende económicamente del

afiliado cotizante, pueda acceder a estos servicios de salud, esto es, hasta la

regulación de la figura de cotizantes dependientes o hasta cuando Lina

Paola Quijano Lizarazo o Juan Daniel Díaz Valencia, padres niño, modifiquen

su calidad de beneficiarios al sistema de seguridad social por la de afiliados

al sistema general de seguridad social en salud, régimen contributivo o

subsidiado, o alguno esté afiliado en calidad de cotizante a algún sistema

excepcional avalado por la Ley 100 de 1993.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión, administrando justicia

en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

Primero: REVOCAR la sentencia de tutela emitida el 1º de abril de 2009 por

la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio

de la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a

la vida y a la seguridad social de Joaquín Díaz Quijano y en su lugar,

CONCEDER el amparo de las garantías fundamentales transgredidas.

Segundo: En consecuencia, ORDENAR a la Dirección General de Sanidad

Militar que en el perentorio término de cuarenta y ocho horas (48) contado a

partir de la notificación de esta providencia, afilie al niño Joaquín Díaz

Quijano al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

Las condiciones de afiliación del niño solo podrán variar cuando sean

definidas por el órgano competente las condiciones para que una persona

que depende económicamente del afiliado cotizante, pueda acceder a

estos servicios de salud, esto es, hasta la regulación de los cotizantes

dependientes, o cuando Lina Paola Quijano Lizarazo o Juan Daniel Díaz

Valencia, padres del niño, modifiquen su calidad de beneficiarios del sistema

de seguridad social por la de afiliados al sistema general de seguridad social

en salud, régimen contributivo o subsidiado, o alguno esté afiliado en calidad

de cotizante a algún sistema excepcional avalado por la Ley 100 de 1993.

Tercero: DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36

del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte


Sentencia T -626/09


Acción de tutela instaurada por

María Dora Giraldo Hurtado en

representación de su hijo Luis

Fernando Arroyave Giraldo contra

Comfenalco E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil nueve (2009)

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la

Magistrada MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y los Magistrados LUIS ERNESTO

VARGAS SILVA y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, en ejercicio de sus

competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela emitidos por el Juzgado

Veintisiete Civil Municipal de Medellín y el Juzgado Quince Civil del Circuito

de la misma ciudad, en primera y segunda instancia, respectivamente,

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

En representación de su hijo Luis Fernando Arroyave Giraldo, quien padece

síndrome de down, María Dolores Giraldo Hurtado presentó acción de

tutela contra la EPS Comfenalco por la presunta vulneración de sus

derechos fundamentales a la vida digna, la salud y la integridad física y del

deber de protección de los niños.

Señaló la gestora del amparo que la entidad accionada solamente le

suministró a su hijo terapia de lenguaje y fisioterapia de manera

discontinua, con lo cual le impidió contar con un tratamiento de

rehabilitación integral. Por esa razón, hace tres años, la actora lo inscribió a

los programas “elite lúdicos integrales” y “talleres socio ocupacionales” en

la Fundación Andecol, única institución especializada en la ciudad de

Medellín que presta este servicio de rehabilitación integral sin límite de

edad.

Manifestó la accionante que la rehabilitación social integral para personas

que padecen síndrome de down, sólo puede ser brindada por una

institución especializada que impulse el desarrollo máximo de las

capacidades de los discapacitados cognitivos por medio de actividades

de control, seguimiento y fomento de la salud; de talleres socio

ocupacionales; y a través del deporte, la danza, la música, la estimulación

temprana y demás actividades que les permitan vivir con dignidad y

compartir actividades con sus pares. Anotó la demandante en tutela que

dado que esos programas no son ofrecidos por la EPS Comfenalco, las

familias tienen que asumir la tarea de pagar instituciones especializadas.

Adujo que, tras una evaluación a su hijo, la entidad Sus Médicos S.A. En su

empresa, que presta servicios en medicina laboral a la EPS Comfenalco,

recomendó “continuar la rehabilitación preferiblemente en la misma

institución en la que venía siendo tratado para lograr continuidad y

progreso”. Igual sugerencia realizó la pediatra de Luis Fernando Arroyave,

quien adicionalmente le ordenó al menor una evaluación oftalmológica y

el remplazo del jabón común por Alergibón, para el tratamiento de los

problemas dermatológicos.

Agregó que en la EPS Comfenalco le dijeron que la rehabilitación “no la

cubría el POS y que la EPS Coomeva (sic) no tenía vínculo con la Fundación

Andecol, ni con ninguna institución especial en rehabilitación integral e

integración social y que por ello no [se] lo podían otorgar… pese a que ya

hay una orden directa de su médico tratante y adscrito a la EPS

Comfenalco”.

Finalmente adujo que es madre cabeza de familia y que no tiene recursos

económicos para continuar asumiendo el tratamiento integral de su menor

hijo.

2. Solicitud de tutela

En virtud de lo expuesto, la accionante solicitó “tutelar a favor de [su] hijo

discapacitado Luis Fernando Arroyave Giraldo, los derechos a la salud,

integridad física, seguridad social, vida, dignidad humana y sobre todo los

derechos de los discapacitados psíquicos…; ordenándole a la EPS

COMFENALCO otorgar: 1…atención integral en salud para su patología que

incluya medicamentos POS y NO POS y una cita con Oftalmología y

Dermatología Urgente. 2. Exonerar de copagos y/o cuotas moderadoras por

nuestra difícil situación económica; 3. … [E]stablecer convenio con la

Fundación Andecol a fin de brindarle el TRATAMIENTO INTEGRAL DE

REHABILITACIÓN E INTEGRACIÓN SOCIAL, porque es la única institución en la

ciudad de Medellín (que es donde requiero el servicio), que le da

continuidad del tratamiento de rehabilitación integral…”.

3. Intervención de la accionada

3.1 Comfenalco EPS-Antioquia, mediante apoderado, solicitó declarar

improcedente la acción de tutela. Señaló que “obra registro de la totalidad

de atenciones en salud autorizadas y prestadas a favor de Luis Fernando, con

cargo a la EPS, y por personal completamente IDÓNEO y calificado para el

particular”.Expresó que “[t]iene razón la accionante al afirmar que la EPS no

ha cubierto las atenciones de educación, recreación e integración social

que ha demandado su joven hijo, y es que como EPS, no estamos llamados a

asumir las mismas, es más, no estamos llamados a desconocer los derechos

fundamentales de la colectividad…”.

Adujo que “las terapeutas que remiten al paciente al manejo institucional,

NO SE ENCUENTRAN ADSCRITAS A NUESTRA RED DE PRESTADORES, y conforme

lo indicado por la accionante, trabajan para la institución para la cual

solicitan por intermedio de tutela sea remitido el paciente por parte de la

EPS”. Agregó que “la institución ANDECOL, de manera alguna desestima el

tratamiento médico rituado hasta el momento al menor por parte de la

EPS…”.

3.2 En virtud de requerimiento realizado por el Juzgado Veintisiete Civil

Municipal de Medellín a la entidad accionada a fin de que informara “si esa

EPS tienen profesionales que atiendan el programa de Rehabilitación Integral

en la que incluye: lectoescritura, terapia de lenguaje, terapia física, deportes,

talleres de música y canto para los menores con diagnostico de Síndrome de

Down”, dicha entidad respondió que “tiene contratada dentro de su red de

servicios en salud la terapia de lenguaje y física para menores con

discapacidad como el síndrome de Down, las cuales son desarrolladas por

profesionales idóneos, con capacitación profesional certificada en centros

adecuados para tal fin” y que, además, “cuenta dentro de su red de

servicios con todas las especialidades de salud que requieran o lleguen a

requerir estos afiliados…como lo son Neurología, Oftalmología, Pediatría,

Endocrinología, Psicología, Cardiología, Neuropsicología, entre otras”.

Señaló que las actividades deportivas, los talleres de música y canto y las

actividades de lectoescritura son programas dispuestos para los afiliados de

la Caja de Compensación Familiar -CCF-, y que si los padres de Luis Fernando

pertenecen a la CCF el niño puede hacer uso de estos servicios.

Finalmente, y trayendo a colación el numeral 8° del artículo 2°, y los artículos

12 y 15 del Decreto 366 de 2009, manifestó que “es la SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN MUNICIPAL, la que debe garantizar el acceso no sólo de Luis

Fernando sino de todos los pacientes del Municipio con discapacidad o

talentos excepcionales a la educación especial, donde se incentive el

deporte, los talleres de música y canto y la lectoescritura, actividades que

exceden el sistema de salud y se ubican en el ámbito del desarrollo cultural,

intelectual y social del paciente”.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso

a. Fotocopia del documento de identidad de Luis Fernando Arroyave Giraldo

en el que consta como fecha de nacimiento el 11 de junio de 1992 (fl. 1

cdno. Tutela).

b. Certificado de Invalidez, emitido el 6 de julio de 2007 por la E.P.S.

Comfenalco respecto de Luis Fernando Arroyave, mediante el cual se

establece que tiene un 62.60% de incapacidad laboral permanente (fl. 4

cdno. Tutela).

c. Fórmula médica producida el 5 de diciembre de 2008 por la dependencia

de Pediatría Social de la Universidad de Antioquia, en la que se establece

que Luis Fernando Arroyave es “un joven en situación de discapacidad, con

síndrome de down quien requiere programa de rehabilitación integral e

integración social” (fl. 6 cdno. Tutela).

d. Fórmula médica de 2 de enero de 2009 emitida por la médica especialista

en salud ocupacional de Sus-Médicos S.A. En su empresa, en la que consta

que Luis Fernando Arroyave “tiene dx de sind. de down, requiere programa

de rehabilitación e integración a una institución de educación especializada,

Recomendación: continuar la rehabilitación preferiblemente en la misma

institución en la que venía siendo tratado para lograr continuidad y progreso”

(fl. 7 cdno. Tutela).

e. Evaluación Psicológica de Luis Fernando Arroyave realizada por Andecol

en que se recomienda que “es fundamental continuar con el proceso de

rehabilitación en la institución Andecol, ya que es necesario mejorar el

comportamiento social, siendo este mucho más adaptativo y funcional…. Así

mismo es fundamental tener un lugar de esparcimiento y aprendizaje

permanente, donde pueda compartir con sus pares a nivel social y cultural y

realizar variadas actividades lúdicas y recreativas y de aprendizaje, para así

lograr una confianza en sí mismo, sentirse útil y feliz, lo que le brindará una

mejor calidad de vida” (fl. 9-10 cdno. Tutela).

f. Certificado de estudiante emitido el 5 de noviembre de 2008 por Andecol,

en el que consta que “LUIS FERNANDO ARROYAVE edad 16 años, diagnóstico

Síndrome de Down se encuentra en el programa Elite en las actividades de

rehabilitación integral (educación especial, psicología, fisioterapia y

fonoaudiología), recreación, deporte y cultura, en el horario de 1 a 5 de la

tarde de lunes a viernes, con una intensidad de 80 horas mensual, hasta la

fecha” (fl. 11 cdno. Tutela).

g. Declaración realizada por María Dora Giraldo Hurtado el 17 de febrero de

2009 ante el Juzgado Veintisiete Civil Municipal, en la que manifiesta que

“[y]o lo que quiero es que la EPS Comfenalco me le brinde una atención

integral a mi hijo porque él es discapacitado, tiene Síndrome de Down, él

tiene 16 años. Quiero que por medio de la tutela Comfenalco le brinde a mi

hijo la posibilidad de continuar con ANDECOL que es una Institución de

Rehabilitación Integral. Y que la EPS le suministre continuamente un jabón

especial llamado Alergibón y dos cremas que se le debe aplicar a diario, una

es Acid mantle, la otra es Acnetick. Estos medicamentos no fueron recetados

por el médico de la EPS…Quiero aclarar, que a mi me decían que

Comfenalco no cubría eso... el Acid mantle, Alergibón y Acentick, se lo

mandaron hace 6 o 7 años y en esa época se los negaron…”.

Ante el cuestionamiento acerca de si había “consultado con Comfenalco

EPS si allí le brindan los servicios que reclama vía tutela para su hijo”, contestó

que “directamente no fui a las oficinas de las directivas, yo consulté a un

médico general un día que fui a consulta con la hija mía y él me dijo que allí

no se prestaba ese servicio, que allá todo era salud”.

Señaló también que “esa empresa SUS MÉDICOS no es de COMFENALCO, yo

llevé una vez al niño allá pero la verdad que eso no es de COMFENALCO, allá

lo atendió una médica general” y que en Comfenalco “siempre lo llevó al

médico general, allá no lo atiende el pediatra…”.

Asimismo señaló que es “madre cabeza de familia, mis tres hijos son menores

de edad, en este momento Luis Fernando no está matriculado en el colegio,

porque debo todavía dinero del año pasado y hasta que no me ponga al

día no me lo reciben. Que el niño extraña mucho la institución…” (fl. 39-40

cdno. tutela).

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

El 20 de febrero de 2009, el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Medellín

resolvió negar por improcedente la solicitud de amparo. Consideró que “el

tratamiento de rehabilitación solicitado para el menor no fue prescrito por

médico adscrito a la red prestataria de la EPS accionada, ni siquiera ha sido

consultado con la accionada, de acuerdo a lo declarado bajo la gravedad

de juramento por la señora María Dora Giraldo Hurtado, en donde expone

que sobre el particular siempre ha consultado con médicos particulares”. En

la sentencia también se señaló que debe “acudir la accionante a la EPS con

el propósito de que se evalúe al menor Luis Fernando Arroyave por parte de

los especialistas pertinentes y sean ellos los que determinen el procedimiento

requerido. Igualmente puede acudir a los servicios establecidos en el Decreto

366 del 9 de febrero de 2009 del Ministerio de Educación Nacional, a través

de la secretaría de educación municipal, en tanto, al parecer el problema no

es de salud sino educativo”.

La accionante impugnó la decisión de primera instancia con base en

similares argumentos a su escrito incoativo del amparo. Argumentó, además,

que si bien el concepto en torno a la rehabilitación integral de su hijo fue

emitido por un médico no adscrito a la EPS accionada, éste no fue

descartado por la mencionada entidad, razón por la cual se entiende que

está negando el servicio solicitado.

El 3 de abril de 2009, el Juzgado Quince Civil del Circuito de Medellín

confirmó el fallo recurrido. Resolvió que no “es de la competencia del juez

constitucional, a través de vía de tutela ordenar que una entidad establezca

convenios con otra con miras a la prestación de servicios bajo las

condiciones aquí dadas, máxime que éstos no han sido negados por la EPS,

tal como lo afirma la actora y se infiere de la respuesta de la accionada”.

Consideró además que (i) la falta de tratamiento no amenaza los derechos a

la vida e integridad del interesado, que (ii) no se comprobó la ineficacia del

servicio que presta la EPS en rehabilitación para personas con la

discapacidad que padece el afectado, ni que el paciente no pueda

sufragar el costo del tratamiento y que (iii) tampoco se cumplió la exigencia

de que el tratamiento fuere prescrito por un médico adscrito a la EPS.

III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número

Cinco, mediante auto de veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009),

dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de

conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución

Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás

disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la

Sala de Selección.

2. Consideraciones

El problema jurídico

1. En esta oportunidad, la Sala de Revisión debe resolver el siguiente

problema jurídico: ¿Vulnera Comfenalco E.P.S los derechos fundamentales a

la vida digna, la salud y la integridad personal del niño Luis Fernando

Arroyave Giraldo, quien padece síndrome de down, al negarse a brindarle

tratamiento integral para el manejo de su enfermedad, debido a que i) no lo

cubre el Plan Obligatorio de Salud-POS y, además, ii) éste no fue prescrito por

un médico adscrito a la mencionada EPS?

2. Al respecto, se ha de señalar que en diversos pronunciamientos esta

Corporación ha resuelto el anterior problema jurídico, por lo que la Sala

Primera de Revisión decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia en este

tipo de casos.

3. Así, en primer lugar esta Sala reitera que el derecho a la salud es de rango

fundamental121, más aún cuando se vulnera o amenaza este derecho a un

niño discapacitado, es decir, a una persona que presenta dos características

121

T-412-08, T-572-08, T-5461-08, entre muchas otras.

que la hacen merecedora de una especial protección constitucional

(Artículo 13, 44 y 47 C.P.).

3.1. El derecho a la salud ha sido definido por esta Corporación como la

facultad de “mantener la normalidad orgánica y funcional tanto física

como en el plano de la operatividad mental, y de restablecer[la] cuando

se presente una perturbación”122 (Resalta la Sala). De este modo, el

derecho a la salud implica no sólo la garantía de recuperación cuando se

está ante el peligro de muerte o por el padecimiento de una dolencia o

enfermedad, sino que también implica la ejecución de acciones

tendientes al mantenimiento de la salud, esto es, la promoción de

acciones que permitan menguar las contingencias de las afecciones en

salud123 (artículo 49 C.P.).

3.2. El Sistema General de Seguridad Social Integral, define la integralidad

como un principio124 que pretende la cobertura de las contingencias que

afecten las condiciones de vida de la población; y como una regla del

servicio público que implica el brindar “atención en salud (..) a la población

en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la

prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,

oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el

artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud”125 (Resalta la Sala) y

122

Ver entre otras sentencia de tutela T-597-03, T-1218-04, T-361-07. 123

T-136-04, T-926-09.

124 Literal d. del artículo 2° de la Ley 100 de 1993:

ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los

principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: (…)

d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad

económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá

según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley. 125

Numeral 3° artículo 153 de la Ley 100 de 1993.

“ARTÍCULO 153. FUNDAMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE>

Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de

salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes: (…)

3. Protección integral. El Sistema General de Seguridad Social en Salud brindará atención en salud integral a la

población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento

y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162

respecto del Plan Obligatorio de Salud”.

“según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se

definan”126 (Resalta la Sala).

El suministro de un tratamiento de rehabilitación integral implica no sólo la

ejecución de actividades tendientes a modificar, aminorar o desaparecer

los efectos de una enfermedad, sino que también contiene aquellas

actividades que busquen restaurar la función física, psicológica o social, a

fin de que la persona afectada logre desempeñar en forma normal su

individualidad en el campo social, laboral y familiar127.

3.3 Esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones respecto

del derecho de los niños con discapacidad a obtener un tratamiento

integral.

3.3.1 En la sentencia de tutela T-920-00 la Corte decidió amparar el

derecho a la salud de varios niños afectados por parálisis cerebral y

retardo mental a quienes la EPS a la cual estaban afiliados les había

suspendido el tratamiento de rehabilitación integral. La Corte consideró

que “es posible que existan dificultades para clasificar el tratamiento, en su

conjunto, dentro de un área específica de trabajo o del conocimiento. Por

eso, quizás podría aceptarse que distintas partes del mismo pueden

ubicarse en una zona limítrofe entre las labores de salud y las de

educación especial. Sin embargo, lo cierto es que los menores en cuyo

nombre se instauraron las acciones de tutela tienen derecho a recibir un

tratamiento de rehabilitación funcional (…), tratamiento que debe incluir

los procedimientos necesarios para mejorar las condiciones de vida de

estos pacientes, independientemente del carácter que se le atribuyan a

esos procedimientos y actividades”.

3.3.2 En la sentencia T- 282-06 esta Corte estudió el caso de un niño de 5

años de edad, con diagnóstico de autismo que requería un tratamiento

especializado. La EPS negaba el tratamiento por cuanto ese servicio tenía

fines educativos y no médicos, y, además, estaba excluido del POS.

126

Artículo 162 de la Ley 100 de 1993. 127

Por su parte, el tratamiento ha sido definido, en el marco de la regulación del sistema general de seguridad

social en salud como “todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a modificar,

aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal

funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo”(Subrayado fuera del texto); y la

rehabilitación como “aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a restaurar la función

física, psicológica o social resultante de una condición previa o crónica, modificando, aminorando o

desapareciendo las consecuencias de la enfermedad, que puedan reducir o alterar la capacidad del paciente

para desempeñarse adecuadamente en su ambiente familiar, social y laboral” (Decreto 1938 de 1994 artículo

4° numeral 11y 12).

En esta ocasión, la Corte consideró que “el tratamiento de educación

especial que debe brindar la EPS a la cual pertenezca el niño beneficiario

del Plan Obligatorio de Salud, que se encuentre en circunstancias de

debilidad manifiesta a causa de una afección a la salud como lo es el

autismo, debe comprender de una manera integral, elementos del orden

de la salud y de la educación según se requiera, toda vez que dicha

integralidad es importante para su adecuado desarrollo armónico”.

3.3.3 En la sentencia de tutela T-518-06, caso en el que se pretendía el

amparo del derecho a la salud de un niño que padecía de autismo, esta

Corte ordenó el suministro del tratamiento integral. En la providencia se

señaló que “tratándose de menores con discapacidad el Estado se

encuentra obligado a ofrecer un tratamiento integral encaminado a lograr

la integración social del niño. En este sentido, debe ofrecerse al menor

todos los medios que se encuentren al alcance con el fin de obtener su

rehabilitación, teniendo en cuenta, además, que este proceso puede

tener ingredientes médicos y educativos, como podría presentarse en el

caso de los niños autistas”.

3.4 De este modo, el niño y más el que es discapacitado tiene derecho a

“recibir el tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere

su caso particular”128; y tiene derecho a “disfrutar de una vida plena y

decente en condiciones que aseguren su dignidad [y] le permitan llegar a

bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa en la comunidad” ,

esto es, “al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el

tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”129.

4. De esta forma, siendo un deber del Estado el suministro del tratamiento

integral para la superación y rehabilitación de las contingencias derivadas

de los achaques a la salud, dicha obligación, que se satisface por medio

de las Empresas Promotoras de Salud130, ha de ser cumplida con más

vehemencia cuando se trata de un sujeto especial de protección

constitucional.

128

Principio 5° de la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las

Naciones Unidas -Resolución 1386 (XIV) de 20 de noviembre de 1959. 129

Artículo 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Colombia a través de la Ley

12 de 1991.

130El numeral 6° del artículo 178 establece que:

“ARTÍCULO 178. FUNCIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras

de Salud tendrán las siguientes funciones: (…)

6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios

prestados por las Instituciones Promotoras de Servicios de Salud”.

Esta obligación de garantía del derecho del menor discapacitado a la salud

y a la seguridad social conlleva, en caso de ser necesario, la inaplicación de

las normas del Plan Obligatorio de Salud, que impidan el cumplimiento de

este objetivo, que es el mismo131 que persigue el sistema general de

seguridad social en salud.

5. Ha señalado esta Corte que para la justiciabilidad de las prestaciones

excluidas del POS se debe constatar “(i)que la exclusión del medicamento

correspondiente o la falta de tratamiento, según sea el caso, amenace los

derechos constitucionales del afectado; (ii) que se trate de un medicamento

o tratamiento que no pueda ser sustituido por otro que tenga la misma

efectividad y que se encuentre incluido en el POS; (iii) que el paciente

realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento

requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema; (iv)

que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico

adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante”132.

Una vez verificado los anteriores supuestos, la E.P.S. tiene el deber de

suministrar los tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud y el

derecho de repetir contra el Estado -garante de los derechos del individuo-

por la cuantía de éstos.

6. Con base en las consideraciones anteriores, esta Sala concluye que la

falta de tratamiento integral, que incluye los servicios de educación,

afecta el derecho a la salud y a la seguridad social del niño, a quien se le

debe por parte del Estado, la sociedad y la familia la garantía de un

desarrollo integral.

131

Decreto 806 de 1998

ARTICULO 10. EXCLUSIONES Y LIMITACIONES. Con el objeto de cumplir con los principios de

universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, el Plan Obligatorio de Salud

tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos,

intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de

Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación

de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el

resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos.

En ningún caso se financiarán con cargo a los recursos del sistema, actividades, procedimientos,

medicamentos o intervenciones de carácter experimental o no aceptados por la ciencia médica en el ámbito

de organizaciones tales como las sociedades científicas, colegios de médicos, Organización Mundial de la

Salud y la Organización Panamericana de la Salud. 132

Pueden consultarse entre otras las sentencias T-108-99, T-300-01, T-170-02, T-667-02, T-112-04.

El niño Luis Fernando Arroyave requiere de un tratamiento especial, ya que

la enfermedad que lo aqueja es de aquellas que desde el nacimiento le

genera una incapacidad y, por ende, ha de ser tratada a fin de que el

niño logre una calidad de vida digna como ser humano133, más aún

cuando se le debe por el Estado un trato especial al ser un sujeto con

doble protección especial. La calidad de vida implica un desarrollo

armónico de éste y su integración social, más aún cuando cuenta el niño

con una incapacidad del 62.60% en virtud de la mencionada enfermedad.

7. Respecto del requisito jurisprudencial relacionado con que el

medicamento o procedimiento excluido del POS sea prescrito por el

médico tratante adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el

accionante, esta Sala considera que, si bien en este caso no se satisface

este requisito, la EPS tiene el deber constitucional y legal de determinar el

estado de salud actual del niño Luis Fernando Arroyave Giraldo, a fin de

descartar, modificar o aprobar los procedimientos determinados por el

médico ajeno a la EPS.

Así, esta Sala reitera que la exigencia de requerir la orden de un médico

adscrito a la EPS a fin de inaplicar el POS ha de “ponderarse con la

consideración de eventos que representan deficiencias en la prestación

del servicio, y que por tanto vulnera el principio de calidad con la que

debe darse dicha prestación”. De lo que se deriva que “a los usuarios les

asiste el derecho a que la empresa de salud a la cual se encuentran

afiliados, se pronuncie desde el punto de vista médico, sobre el

diagnóstico de su estado de salud emitido por un médico ajeno a la

empresa”134 ya sea para avalarlo o controvertirlo.

Lo anterior es lo que se conoce como el derecho al diagnostico médico

oportuno, el cual ha sido considerado por esta Corporación135 como una

parte esencial de los derechos fundamentales a la salud, vida digna e

integridad personal. Su fundamento se deriva del “i) deber que tienen las

entidades responsables de prestar servicios de salud de determinar el

estado de salud de sus usuarios, con base en el principio de calidad en la

prestación del servicio de salud; y, ii) garantizar el cumplimiento del

requisito jurisprudencial relativo a que las órdenes dadas en sede de tutela

tengan un respaldo médico136”137.

133

T-988-03 134

T-1080-07, citada entre otras en la sentencia de tutela T-881-08. 135

Ver sentencia de tutela T-1083-06, T-887-06, T-343-04, T-364-03, T-178-03, T-775-02, T-849-01. 136

En igual sentido, se pueden consultar las sentencias T-398 y T-324-08. 137

T-881-08.

En otros términos el concepto emitido por un médico tratante no adscrito a

la EPS “puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se

encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y

no la descartó con base en información científica, teniendo la historia

clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró

inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a

consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de

salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la

EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en

consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso

concreto138”139.

De este modo, los conceptos emitidos por los médicos tratantes del niño

Luis Fernando Arroyave Giraldo (fl.6 y 7 cdno. Tutela) han de ser estudiados

por la EPS accionada, ya sea para confirmarlos, descartarlos o

modificarlos. Para ello ha de realizar una valoración del niño, para lo cual,

como quedó precedentemente anotado, debe guiarse por el principio de

integralidad que rige la prestación del servicio público de salud, que

implica tratamiento y rehabilitación, a fin de que logre desempeñar su

individualidad en el campo social, laboral y familiar.

8. En lo que atañe al requisito de que “el paciente realmente no pueda

sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no

pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema”, se ha de señalar

que la incapacidad económica fue manifestada por la accionante140, y es

138

En la sentencia T-500 de 2007, por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por un médico

contratado por la accionante, según el cual era necesario practicarle un examen diagnóstico (biopsia) para

determinar la causa del malestar que sufría (un brote crónico que padece en la frente que le generaba “una

picazón desesperante”), obligaba a la EPS, la cual había considerado la patología en cuestión como de

„carácter estético‟ sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración. La

Corte ordenó evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un médico que tenga

conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste

eventualmente llegare a considerar necesarios”. 139

T-760-08. 140

En lo relacionado con la prueba de la incapacidad económica de asumir el costo del medicamento excluido

del POS, esta Corporación ha determinado que “(i) es aplicable la regla general en materia probatoria, según

la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que

persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación

indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar

lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se

puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al

sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro

medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia

probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las

personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud,

haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que

le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en

el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de

la razón que inspira la presentación de esta acción constitucional.

Ciertamente la acción fue interpuesta por la demandante en tutela al no

poseer recursos para costear el tratamiento integral que venía pagando a

su hijo en la fundación Andecol.

De allí que la asunción de la accionante de esta carga económica

conllevaría una afectación de otros derechos fundamentales, como lo es

el mínimo vital, no sólo de ella, sino también de su núcleo familiar, por lo

que no es una carga que la gestora del amparo deba soportar.

9. Con fundamento en lo expuesto, esta Sala de Revisión revocará la

sentencia emitida por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Medellín, el 3

de abril de 2009, mediante la cual se confirmó la sentencia proferida por el

Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Medellín que negó la solicitud de

amparo. En su lugar se concederá la tutela del derecho a la salud y a la

vida digna del niño Luis Fernando Arroyave Giraldo.

Finalmente, y como lo ha señalado esta Corte en casos similares141, se

ordenará a la EPS accionada garantizar el acceso a los servicios de salud

de Luis Fernando Arroyave Giraldo requeridos para su rehabilitación social

integral. Para el efecto debe integrar un grupo interdisciplinario de

profesionales de la salud para que lo evalúe y determine el tratamiento de

rehabilitación que debe recibir con miras a lograr un máximo de

mejoramiento en su calidad de vida y para que determine la institución

más idónea y especializada para el tratamiento de síndrome de down,

con el fin de lograr la educación, terapia e integración social que el niño

requiere.

En este sentido, se ha de tener en cuenta que si la EPS Comfenalco no

cuenta dentro de sus IPS adscritas con una institución de idénticas

calidades, especialidad e idoneidad a la Fundación Andecol, el médico

tratante deberá ordenar el tratamiento en dicha institución. Empero, la EPS

podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y garantía del Sistema

General de Seguridad Social en Salud (Fosyga), para que esa entidad le

reconozca el valor del tratamiento ordenado.

IV. DECISIÓN

afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin

perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa

o contraria a la realidad” (Resaltado fuera del texto) (Sentencias de tutela T-906-02, T-683-03, T-535-07, T-

527-08 entre muchas otras). 141

T-518-06, T-282-06, T-127-07.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión, administrando justicia

en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

Primero: REVOCAR la sentencia emitida por el Juzgado Quince Civil del

Circuito de Medellín el 3 de abril de 2009 mediante la cual se confirmó la

sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Medellín

que negó la solicitud de amparo. En su lugar, se concede la tutela del

derecho a la salud y a la vida digna del niño Luis Fernando Arroyave

Giraldo.

Segundo: ORDENAR a Comfenalco EPS que en un término de cuarenta y

ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta providencia,

garantice el acceso de Luis Fernando Arroyave Giraldo a los servicios de

salud requeridos para su rehabilitación social integral. Para el efecto debe

conformar un grupo interdisciplinario de profesionales de la salud para que

lo evalúe y determine el tratamiento de rehabilitación que debe recibir

con miras a lograr un máximo de mejoramiento en su calidad de vida,

para que decida cuál es la institución más idónea y especializada para el

tratamiento de síndrome de down, con el fin de lograr la educación,

terapia e integración social, que el niño requiere.

En este sentido, se ha de tener en cuenta que si la EPS Comfenalco no

cuenta dentro de sus IPS adscritas con una institución de idénticas

calidades, especialidad e idoneidad a la Fundación Andecol, el médico

tratante deberá ordenar el tratamiento en dicha institución.

Empero, la EPS podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y garantía del

Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga), para que esa

entidad le reconozca el valor del tratamiento ordenado.

Tercero: DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36




Sentencia T-657/09

Referencia: expediente T-2286645

Accionante:

Luis Fernando Múnera Aguirre

Demandado:

Corporación de Fomento Asistencial del

Hospital San Vicente de Paul - CORPAUL

Magistrado Ponente:

Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil nueve (2009).

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Mauricio González Cuervo y

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, en especial, las que le confiere el Decreto 2591 de

1991, ha proferido la siguiente,

SENTENCIA

Dentro del proceso de tutela identificado con el número de radicación T-

2286645 instaurado por Luis Fernando Múnera Aguirre, contra la

Corporación de Fomento Asistencial del Hospital San Vicente de Paul -

CORPAUL.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud

Luis Fernando Múnera Aguirre, presentó, a través de apoderado judicial, el

27 de octubre de 2008, acción de tutela en contra de la Corporación de

Fomento Asistencial del Hospital San Vicente de Paul - CORPAUL, para la

protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de

asociación sindical y al mínimo vital, que considera vulnerados por la

entidad accionada debido a que le impuso una sanción disciplinaria que

estima contraria a la realidad y motivada, en realidad, en el hecho de su

pertenencia al sindicato de la empresa.

2. Información a los demandados y a terceros eventualmente

afectados

Mediante auto de 26 de febrero de 2009, el Juzgado 23 Civil Municipal

de Medellín, decidió asumir el conocimiento de la acción de tutela de

la referencia y ponerla en conocimiento de la empresa accionada, a

través de su representante legal, y, además, integrar el contradictorio,

con el Secretario General y el Subdirector General de Corpaul.

3. Contestación a la demanda

El Secretario General de Corpaul, en su calidad de apoderado general

de la empresa, y el Subdirector General de la misma, intervinieron para

oponerse a las pretensiones del tutelante.

4. Los hechos

4.1. El accionante labora en Corpaul como Operario I y hace parte

de la organización sindical que existe en la empresa, como miembro de

su junta directiva, en la Secretaría de Prensa y Propaganda.

4.2. El 3 de septiembre de 2008, el Secretario General de Corpaul, le

comunicó al accionante que le había sido impuesta una sanción de

suspensión no remunerada en sus actividades laborales entre el 4 y el 8

de septiembre de 2008, debido a que el 27 de agosto de ese año “…

dentro de la jornada laboral se dedicó a leer un documento no

autorizado por la empresa e intentó distribuir dicho documento a una

Profesional II de producción, incurriendo de esta forma en varios

hechos constitutivos de faltas disciplinarias …”.

4.3. Para el anterior efecto, el accionante había sido citado a rendir

descargos el 1 de septiembre de 2008, diligencia que se realizó el dos

de septiembre.

4.4. El 5 de septiembre de 2008 el accionante presentó recurso de

apelación de la decisión sancionatoria, sin que hasta el momento de

presentar la acción de tutela hubiese recibido respuesta.

4.5. La sanción se hizo efectiva a partir del 4 de septiembre de 2008.

5. Fundamento de la acción

Para el accionante, la actuación de Corpaul es violatoria de su

derecho al debido proceso, en particular el derecho de defensa, así

como de los derechos de asociación, de información y al mínimo vital.

En diligencia de interrogatorio dispuesta por el Juzgado de primera

instancia, el accionante manifiesta que considera que la sanción que

se le impuso es injusta, por cuanto su actuación se limitó a entregarle a

una Supervisora un documento del Sindicato del que hace parte en el

que se alude al maltrato de los supervisores a los trabajadores, y que

eso lo hizo sin abandonar su lugar de trabajo.

Agrega que la sanción que se le impuso le afecta su mínimo vital,

puesto que de su salario, que asciende a $636.000, se le dejaron de

cancelar $140.000, que requería para el pago de servicios y que ello le

implicó endeudarse.

Puso de presente que hace parte del sindicato desde su creación en

mayo de 2008 y que desde esa época se iniciaron los problemas en la

empresa, no sólo con él sino con otros compañeros, evidenciándose

una diferencia de trato entre quienes hacen parte del sindicato y

quienes no.

Expresa que el trámite seguido para imponerle la sanción fue violatorio

del debido proceso puesto que no se le garantizó el derecho de

defensa, y que la actuación de la empresa es atribuible al hecho de

hacer parte del sindicato y no a una violación del reglamento que, en

su criterio, no se produjo.

6. Pretensión

Para la protección de los derechos fundamentales que considera le

han sido vulnerados, el accionante solicita que se ordene a la

accionada:

a. Que se revoque la sanción aplicada en su contra.

b. Que se le reconozcan las prestaciones salariales dejadas de

percibir.

c. Que se abstenga de limitar el ejercicio de los derechos de

asociación y de información consagrados en la Constitución.

7. Oposición

El Secretario General y el Subdirector General de Corpaul, se opusieron

a las pretensiones del tutelante, con base en las siguientes

consideraciones:

Tal como consta en el recuento de los hechos, aceptados por el propio

accionante, éste distribuyó una circular no autorizada por la empresa,

durante su turno de trabajo y dentro de las instalaciones de la empresa.

Por ese hecho se le llamó a rendir descargos, diligencia que se cumplió

el 2 de septiembre, con asistencia de la Supervisora a quien el

accionante intentó distribuirle la circular no autorizada, el Jefe de

Producción de la Planta farmacéutica de Corpaul, área en la cual

laboran tanto el accionante como la referida supervisora y dos

compañeros de labores que asistieron con el accionante.

En la diligencia de descargos al accionante se le brindó la oportunidad

de presentar sus argumentos y su defensa. “(…) el accionante aceptó

que el día 27 de agosto de 2008, dejó de realizar sus labores para

dedicarse a leer un documento no autorizado por la empresa durante

su jornada laboral, que después que terminó de leerlo lo intentó

distribuir a la Supervisora, señora Espitia Torres, documento que

momentos antes había sido retirado de la cartelera que ha sido

dispuesta por la empresa para difundir instrucciones escritas

relacionadas con las labores y actividades de producción, pues su

publicación se hizo sin autorización de la empresa; del mismo modo, el

accionante aceptó en sus descargos que no era normal que se

distribuyera documentos no autorizados por la empresa y que había

cometido un error.”

Por los hechos narrados, efectivamente se le impuso una sanción al

accionante, puesto que su conducta constituye trasgresión del numeral

5º del artículo 76 del Reglamento Interno de Trabajo, que establece

como prohibición para los trabajadores “… suspender labores para

tratar asuntos ajenos al trabajo, perder tiempo o conversar

frecuentemente en horas de trabajo …”, así como de lo dispuesto en el

numeral 112 del mismo artículo, conforme al cual está proscrito para los

trabajadores “distribuir periódicos, hojas, volantes, circulares, o exhibir

afiches o carteleras no ordenadas o autorizadas por la empresa dentro

de las instalaciones.”

Teniendo en cuenta que la infracción fue leve y que “era la primera vez

que el accionante incurría en este tipo de violaciones a las normas

disciplinarias …”, se le impuso la sanción, con base en la facultad

prevista en el numeral 4º del Artículo 78 del reglamento Interno de

Trabajo.

El accionante es un trabajador que lleva vinculado más de 9 años a la

empresa, razón por la cual debe conocer suficientemente el contenido

del reglamento interno de trabajo, aprobado por el Ministerio mediante

Resolución 000359 de 1998, y es consciente de que en dicho

reglamento no se contempla la doble instancia en contra de las

sanciones disciplinarias que se imponen en la empresa.

La presencia de la Supervisora en la diligencia de descargos no afecta

el derecho de defensa del accionante sino que por el contrario, ese

hecho, junto con la asistencia de los compañeros del accionante,

miembros de Sintracorpaul, buscaba establecer la verdad de lo

ocurrido y garantizar el debido proceso.

El hecho de que el accionante sea integrante de una organización

sindical y goce de fuero sindical en condición de suplente de la Junta

Directiva de la misma no lo exonera de las sanciones disciplinarias

previstas en el reglamento, tal como se dispone en el artículo 413 del

CST.

Se pronuncian los intervinientes, también, sobre el carácter subsidiario

de la acción de tutela y sobre su improcedencia en el caso concreto,

debido a que el accionante cuenta con la vía ordinaria laboral y no se

está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. TRAMITE PROCESAL

1. Primera instancia

Mediante Sentencia del 06 de marzo de 2009, el Juzgado 23 Civil

Municipal de Medellín decidió tutelar los derechos fundamentales al

debido proceso, de defensa, a la asociación y de información del

señor Luis Fernando Múnera Aguirre, y, en consecuencia, ordenar a

Corpaul que revocara la sanción que le fue impuesta y que se

abstuviera de limitar el ejercicio de sus derechos de asociación y de

información.

Para fundamentar su decisión, el juzgado hizo, en primer lugar, una

exposición sobre el alcance del derecho de asociación sindical previsto

en el artículo 39 de la Constitución.

A partir de la anterior consideración, dentro de la cual se destacó el

derecho que tienen los trabajadores de constituir sindicatos sin

restricciones o intromisiones por parte del empleador y la posibilidad

que dichas organizaciones comportan como foro de discusión de

asuntos determinantes para las relaciones empleador y empleados, el

juzgado concluyó que no era de recibo el argumento de la accionada

en torno al carácter residual de la acción de tutela, puesto que la

jurisprudencia constitucional ha señalado que el medio adecuado para

la garantía del derecho de asociación sindical es la acción de tutela.

Expresó el juzgado que los empleadores no pueden interferir con la libre

voluntad de los trabajadores para constituir agremiaciones sindicales y

que se presenta una interferencia indebida en ese derecho cuando se

conceden incentivos discriminatorios a los trabajadores no

sindicalizados o cuando se ejercen presiones sobre los trabajadores

sindicalizados y se les somete a continuas sanciones.

A este respecto, el juzgado manifestó que, de acuerdo con la

jurisprudencia constitucional, las condiciones laborales que ofrezcan los

empleadores deberán ser las mismas para todos los trabajadores,

pertenezcan o no a algún sindicato y que las diferencias que se

presenten deben sustentarse en criterios razonables y objetivos.

Señaló, así mismo, que la continua sanción de los empleados

sindicalizados por el empleador, pone en grave peligro la subsistencia

de la organización sindical y que, en ese contexto, la aplicación

abusiva de disposiciones reglamentarias, desconociendo normas

imperativas de rango constitucional y legal, constituye una afectación

del derecho de asociación sindical.

Descendiendo al caso concreto, el Juzgado pone de presente que si

bien es posible encuadrar la conducta desplegada por el trabajador

dentro de las prohibiciones reglamentarias a las que alude el

empleador, es preciso anotar que tales previsiones no pueden ir en

contravía de las normas constitucionales, legales y supranacionales que

protegen el derecho a la información, a la asociación y al trabajo

sindicalizado.

Así, para el Juzgado, no puede tenerse como infracción al reglamento

la conducta del trabajador consistente en leer y luego pasar a una

compañera de trabajo un volante con contenido elaborado por el

sindicato, máxime si se tiene en cuenta la condición de éste como

miembro de la directiva sindical en condición de secretario de prensa y

propaganda.

Destaca que la difusión de las ideas y de las opiniones del sindicato

debe entenderse amparada por el derecho de asociación sindical y

que la conducta del empleador en este caso vulnera tal garantía,

puesto que de nada serviría la conformación de una organización

sindical si “… el propio miembro encargado de la prensa y propaganda

de dicha organización, no puede hacer públicas las opiniones del

sindicato, y si no puede difundir en la empresa donde labora, el

pensamiento de la organización sindical Sintracopaul.” (negrilla

original)

También considera el juzgado que es violatorio del debido proceso que

el reglamento interno de trabajo no contemple de manera expresa si

contra las decisiones sancionatorias proceden o no recursos; que a este

respecto no se le haya manifestado nada al trabajador en el acto

sancionatorio y que, previamente a hacer efectiva la sanción, no se le

hubiere dado respuesta al recurso de apelación presentado.

Para la protección de los derechos que encontró vulnerados, el

Juzgado ordenó a la entidad accionada que revoque la sanción

impuesta al accionante y que proceda al reconocimiento y pago de

las prestaciones salariales dejadas de percibir por éste.

2. Impugnación

El anterior fallo fue impugnado mediante escrito en el que la entidad

accionada expresa que:

2.1. El fallo impugnado se fundamentó en un interrogatorio que de

oficio le formuló el juzgado al accionante y del cual no se informó a la

accionada para que pudiera ejercer su derecho de contradicción.

2.2. Para sustentar su decisión el juzgado realizó, entre otras, las

siguientes aseveraciones:

No obstante que el reglamento interno de trabajo de Corpaul tiene

prevista la sanción impuesta al accionante y que éste aceptó haber

incurrido en una conducta prohibida, dicho reglamento desconoce

normas constitucionales, legales y supranacionales que protegen el

derecho a la información, a la asociación y al trabajo sindicalizado.

El accionante, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la

organización sindical, según consta en certificación expedida por

ésta, tiene derecho a difundir las opiniones del sindicato, sin que por

ello se viole el reglamento interno de trabajo de la accionada.

La sanción impuesta al accionante vulnera el derecho de

asociación puesto que afecta la estabilidad del sindicato.

Se violó el derecho al debido proceso porque en el reglamento no

consta que las sanciones no tienen apelación, ni ello se le informó al

accionante en el acto que impuso la sanción.

Antes de llegar a esas conclusiones, el despacho judicial, en forma previa

y sin indicar el sustento fáctico, había señalado que “la continua sanción

de los empleados sindicalizados por el empleador, pone en grave peligro

la subsistencia de la Organización Sindical porque por la vía abusiva el

empleador en forma acomodada aplica el reglamento de trabajo por

encima de la Constitución Nacional artículos 39, 358 y 354, y del Código

Sustantivo del Trabajo.”

2.3. No es cierto que las sanciones disciplinarias en Corpaul se imponen

sólo a los miembros de la organización sindical. El reglamento y las

sanciones por su trasgresión se aplican a todos los trabajadores, con

razones objetivas, ajenas a la consideración de si son sindicalizados o no.

2.4. El ejercicio de los derechos que se desprende de las normas de

superior jerarquía tiene como límite el respeto de los derechos de los

demás.

2.5. Para Corpaul es claro que todo trabajador debe ser considerado

como persona con una multiplicidad de derechos universalmente

reconocidos.

2.6. Para garantizar el respeto recíproco de los derechos en la empresa,

la ley ha previsto como obligatoria la existencia de reglamentos internos

de trabajo, que deben ser aprobados por el Ministerio de la Protección

Social, tal y como acontece en Corpaul.

2.7. Si bien el accionante, según certificación allegada por la

organización sindical al proceso, está encargado de la Secretaría de

Prensa y Propaganda, hecho que Corpaul desconocía y que no le había

sido manifestado por el accionante, ello no lo exonera de cumplir las

obligaciones que surgen del contrato de trabajo, entre las cuales se

encuentra la de prestar el servicio para el cual fue contratado, bajo unas

circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas por la empresa.

2.8. Señalar que, no obstante la existencia de esas obligaciones,

consignadas en normas como el reglamento interno de trabajo, las mismas

pueden dejar de cumplirse, argumentando la aplicación, sin ningún límite

ni control, de normas de superior jerarquía, sería desconocer el Estado

Social de Derecho, que tiene como presupuesto la existencia de unas

normas que regulan la armónica convivencia.

2.9. Si se aceptara que el trabajador, en ejercicio de sus derechos como

el de información y el de asociación, pudiera suspender o cesar en

cualquier momento sus actividades laborales dentro de su turno de

trabajo, para dedicarse a la libre expresión y a la difusión de las opiniones

de la organización sindical a la que pertenece, la empresa sería un caos,

se desconocerían las obligaciones de los trabajadores, se afectarían las

finalidades de la empresa y los derechos de los demás trabajadores que

desean que la empresa cumpla su cometido.

Esto es particularmente cierto en el caso de Corpaul, en cuya planta

farmacéutica, en donde labora el accionante, se producen

medicamentos que no pueden verse afectados por comportamientos

como el que se trata de prevenir mediante la imposición de la sanción

disciplinaria al accionante.

2.10. La pertenencia a una organización sindical no constituye una

patente para trasgredir impunemente las normas disciplinarias, tal como

de manera expresa se contempla en el artículo 413 del Código Sustantivo

del Trabajo.

2.11. En cuanto a la existencia y el trámite del recurso de apelación, debe

tenerse en cuenta que Corpaul es una entidad privada, no sujeta a las

disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

2.12. Debe declararse la improcedencia de la acción de tutela, dado su

carácter subsidiario, como quiera que el trabajador tiene a su disposición

la vía ordinaria ante los jueces laborales, sin que pueda decirse que se esté

ante una hipótesis de perjuicio irremediable que habilite la vía del amparo

transitorio.

3. Segunda instancia

El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Medellín, mediante providencia de

16 de abril de 2009 decidió revocar la sentencia proferida por el Juzgado

23 Civil Municipal el 6 de marzo de 2009, y, en su lugar, negar el amparo

constitucional solicitado.

3.1. Estimó el juzgado que, no obstante el máximo grado de protección

que la Constitución y la jurisprudencia han dispensado a la libertad

sindical, el mismo no puede entenderse hasta el extremo de permitir que

un trabajador sindicalizado y aforado se exonere de las obligaciones

derivadas de su cargo y menos para que se aparte del reglamento interno

de trabajo.

Agrega que de la prueba allegada al plenario se desprende que el

accionante efectivamente entregó una circular no autorizada a una de

sus compañeras de trabajo, en las instalaciones de la empresa y dentro de

la jornada laboral, conducta que se encuentra tipificada en el reglamento

de trabajo como constitutiva de falta disciplinaria.

Las medidas correctivas que se impongan a un trabajador sindicalizado

que esté incurso en una falta disciplinaria, siempre y cuando se respete el

debido proceso, no pueden tenerse como indicio de persecución que

afecte los derechos de asociación o de defensa.

3.2. En cuanto hace al debido proceso, el juzgado señaló que

establecer en el reglamento, como falta disciplinaria, repartir volantes y

otros documentos en el lugar de trabajo y en horario laboral, no es algo

que per se desconozca derechos fundamentales del accionante, pues

ello aparece razonable dentro de una organización privada que requiere

de un mínimo de disciplina, tal como se dispone en un reglamento que fue

aprobado por el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social.

En esas condiciones, expresa el ad quem, no era posible, como se hizo en

primera instancia, inaplicar el reglamento de trabajo.

No toda sanción puede tenerse como violatoria del debido proceso, lo

cual sólo se produce cuando para imponerla se actúe con privación o

limitación del derecho de defensa.

Establecido que, la conducta está prevista como falta en el reglamento,

que el trabajador incurrió en ella, que la sanción también está prevista en

el reglamento y que para imponerla se garantizó el derecho de defensa,

no puede pretenderse que la actuación del empleador haya significado

una violación del debido proceso.

Tampoco es violatoria del debido proceso la ausencia de recursos frente a

determinadas actuaciones administrativas de orden particular.

3.3. Finalmente, para el juzgado, el accionante tiene otra vía de defensa

judicial, sin que se aprecie una afectación del mínimo vital que haga

procedente la tutela como mecanismo transitorio.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las

decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de

conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la

Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del

Decreto 2591 de 1991.

2. Asuntos a tratar

Con base en el recuento de antecedentes, encuentra la Sala que en la

presente oportunidad se ha planteado un problema que gira,

esencialmente, en torno al derecho de asociación sindical y su eventual

afectación atribuible a la decisión del empleador de sancionar

disciplinariamente a un trabajador sindicalizado por leer y hacer circular

un volante de la organización sindical en el lugar de trabajo y en horario

laboral.

A efecto de abordar el problema jurídico que se desprende de los

anteriores hechos, la Sala hará un breve recuento de la jurisprudencia

constitucional sobre el derecho de asociación sindical, las circunstancias

que pueden tenerse como denotativas de su afectación y los problemas

probatorios asociados a ello. En ese contexto, se referirá también la Sala al

Reglamento Interno de Trabajo y a las condiciones de su aplicación. De

manera previa se hará un análisis sobre el carácter subsidiario de la acción

de tutela y su procedencia para la garantía del derecho de asociación

sindical.

Aunque el accionante presenta como vulnerados sus derechos al debido

proceso y al mínimo vital, encuentra la Corte que, en principio, dicha

afectación sería susceptible de ventilarse ante a justicia ordinaria laboral,

y, como se vera en el apartado sobre procedibilidad de la acción de

tutela, su consideración en este proceso, sólo se hará en la medida en que

tenga conexidad con el derecho de asociación sindical.

3. Procedencia de la acción de tutela

La entidad accionada, en postura avalada por el juez de segunda

instancia, estima que en este caso, dado el carácter subsidiario de la

acción de tutela, el amparo solicitado resulta improcedente, por cuanto

existen vías alternativas de defensa judicial y no se ha establecido la

presencia de un perjuicio irremediable que haga lugar a la tutela como

mecanismo transitorio. Pasa la Sala a estudiar esas cuestiones.

En situaciones como la que ahora es objeto de consideración, la

jurisprudencia constitucional ha señalado que es preciso distinguir entre,

por un lado, la posible afectación de los derechos al trabajo y al debido

proceso de los trabajadores individualmente considerados, y, por otro, la

violación del derecho de asociación sindical que afectaría tanto a los

trabajadores como a la asociación sindical de la que hacen parte.

En el primer caso, la jurisprudencia ha sido reiterada respecto a que,

como regla general, las controversias que surjan en torno al contrato

individual de trabajo debe plantearse ante la justicia ordinaria laboral,

sin que, salvo que se acrediten circunstancias excepcionales, quepa

tramitarlas por la vía sumaria y subsidiaria de la acción de tutela.

De este modo, es ante la justicia ordinaria laboral que deben

plantearse las controversias individuales que surjan en torno a la

aplicación del reglamento interno de trabajo o la violación del debido

proceso en la imposición de sanciones disciplinarias.

No obstante lo anterior, la Corte también ha indicado que, tratándose

del derecho de asociación sindical, con frecuencia, los procesos

laborales ordinarios, que versan sobre las pretensiones individuales de los

trabajadores, no permiten adelantar un análisis que, a partir de una

apreciación de conjunto, conduzca a establecer si ha habido una

afectación de la libertad sindical.142

1 Ver Sentencias T-436 de 2000 y T-678 de 2001.

En esta materia, la Corte ha precisado que si bien es cierto que, para

hacer frente a conductas del empleador que puedan tenerse como

violatorias de los derechos a la asociación sindical y a la negociación

colectiva, se han establecido específicas vías procesales, “… como son los

de acudir a la intervención de las autoridades administrativas del trabajo

para que en ejercicio de sus funciones policivas remedien las aludidas

violaciones, o a la vía penal, con fundamento en los arts. 354 del C.S.T.

(subrogado por el art. 39 de la Ley 50 de 1990) y 292 del Código Penal y,

que por lo tanto, no es procedente la acción de tutela”143, debe tenerse

en cuenta que “… el medio idóneo, en primer término debe ser judicial y,

en segundo lugar, eficaz según la valoración que en concreto haga el juez

de tutela para amparar el derecho fundamental amenazado o

violado.”144

Observa la Sala que aunque la controversia constitucional que se ha

presentado en la tutela objeto de revisión versa sobre la situación de un

solo trabajador, cuyos derechos habrían sido afectados por una irregular

aplicación del reglamento de trabajo, como consecuencia de la cual se

le impuso una sanción disciplinaria que estima injusta, situación que

ciertamente cabría ventilar ante la justicia ordinaria laboral, también se ha

planteado la afectación del derecho de asociación sindical, en

condiciones que, de llegar a establecerse, mostrarían una sutil actuación

del empleador que, de manera deliberada o inconsciente, se constituye

en un instrumento de presión que afecta a una naciente organización

sindical, razón por la cual en el presente caso la acción de tutela es

procedente para la protección del derecho de asociación sindical, y la

Sala habrá de proseguir con el examen de fondo de la solicitud en orden

a establecer si se ha producido una vulneración del mismo que requiera la

protección del juez constitucional.

4. Derecho de asociación sindical

4.1. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el derecho de

asociación sindical, garantizado en el artículo 39 de la Constitución

Política, presenta una dimensión individual145, que se traduce en la

posibilidad que tienen los trabajadores de organizar sindicatos y de

ingresar, permanecer o retirarse de la organización sindical146; una

dimensión colectiva, vinculada a la idea básica de la libertad sindical y

conforme a la cual se garantiza tanto la autonomía para la conformación

143

Sentencia SU-342 de 1995 144

Ibid. 145

Sentencia T-1328 de 2001. 146

Hoy, en Colombia, un trabajador puede estar afiliado a mas de una organización sindical (Sentencias C-

797, T-1756 y T-1758 de2000)

de las organizaciones sindicales, con sujeción al orden legal y a los

principios democráticos, y al margen de toda intervención del Estado147,

como la capacidad que tienen estas organizaciones para promover no

sólo los intereses laborales de sus afiliados, sino también su visión de la

política general en temas que afectan o convocan a los trabajadores148, y

una dimensión instrumental, en la medida que la asociación sindical se

crea “… sobre la base de un vínculo jurídico, necesario para la

consecución de unos fines que las personas van a desarrollar en el ámbito

de la formación social”149, en especial, la negociación y suscripción de

una convención colectiva, con la salvedad que en nuestro ordenamiento

se predica de los sindicatos de empleados públicos.150

4.2. Ha dicho la Corte que esas dimensiones del derecho de asociación

sindical comportan una protección especial al derecho de los

trabajadores para actuar colectiva y organizadamente en defensa de sus

intereses frente al empleador, así como una protección a las

organizaciones sindicales a fin de permitirles cumplir de manera efectiva

con sus cometidos de representación y promoción de los intereses de los

trabajadores.151 Para la Corte, ello impone, por un lado, una conducta

positiva, conforme a la cual empleador y sindicato deben desarrollar una

relación de interlocución152, y, por otro, la ausencia en el empleador de

acciones u omisiones que puedan tenerse como persecución sindical,

bien sea porque afecten o limiten a los trabajadores individualmente

considerados en su decisión de asociarse, permanecer o retirarse de un

sindicato, o a la organización sindical en su conjunto, minando su

capacidad de representación y de acción o debilitando su estructura.153

4.3. La Corte ha señalado que para la evaluación constitucional de las

conductas de los empleadores que sean violatorias del derecho de

asociación sindical cabe remitirse a los criterios que sobre el particular se

han fijado en la ley154 y en los tratados internacionales. Ha dicho la

147

Sentencia T-441 de 1992 148

Sentencia T-1328 de 2001 149

Sentencias T-1328 de 2001 y T-441 de 1992. 150

Cfr. Sentencia T-764 de 2005 151

Idem 152

Ver Sentencia T-1328 de 2001 153

Cfr. Sentencia T-764 de 2005 154

El inciso 2, del numeral 2 del art. 354 del C.S.T., modificado por el art. 39 de la Ley 5a. de 1990, hace un

listado de los actos que se consideran atentatorios contra el derecho de asociación sindical, por parte del

empleador: a) Obstruir o dificultar la afiliación de su personal a una organización sindical de las protegidas

por la ley, mediante dádivas o promesas, o condicionar a esa circunstancia la obtención o conservación del

empleo o el reconocimiento de mejoras o beneficios; / b) Despedir, suspender o modificar las condiciones de

trabajo de los trabajadores en razón de sus actividades encaminadas a la fundación de las organizaciones

sindicales; / c) Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubiere presentado sus peticiones de

acuerdo con los procedimientos legales; / d) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su

Corporación que, en ese contexto, resultan contrarias al derecho de

asociación sindical las conductas del empleador que desconozcan el

derecho de los trabajadores a constituir sindicatos, o afiliarse a éstos; o

que promuevan su desafiliación, o entorpezcan o impidan el cumplimiento

de las gestiones propias de los representantes sindicales, o de las

actividades que competen al sindicato, o que adopten medidas

represivas contra los trabajadores sindicalizados o que pretendan afiliarse

al sindicato en razón de dicha condición. También se afecta ese derecho

cuando se desconoce u obstaculiza por el empleador el ejercicio del

derecho a la negociación colectiva o del derecho de huelga, en los casos

en que ésta es permitida.

4.4. Resulta particularmente relevante para este caso el hecho de que la

jurisprudencia ha puntualizado que las facultades que, de conformidad

con la ley, tiene el empleador en relación con sus trabajadores no pueden

ser utilizadas como instrumento de persecución sindical y que para que

eso ocurra basta con que conductas del empleador, en principio lícitas,

como dar por terminados de manera unilateral los contratos de trabajo de

algunos empleados, o aplicar los correctivos disciplinarios que sean del

caso de acuerdo con el reglamento, se conviertan en instrumentos de

presión sobre la organización sindical, que incidan, por ejemplo, en la

reducción de sus afiliados, o en un clima de aprehensión para potenciales

integrantes, o en la inhibición de actividades propias de la organización

de los trabajadores. La Corte ha dicho que, incluso, la medida que afecte

a un sólo trabajador puede resultar relevante desde la perspectiva de la

afectación del derecho de asociación sindical, para lo cual habrá de

tenerse en cuenta el papel que esa persona cumple en la organización

sindical, o en las actividades de la misma, o el momento en el que se

adopta la medida y que pueda dar lugar a que ésta se reciba como una

retaliación. Así, por ejemplo, en Auto 044 de 2002, la Corte señaló que

“[n]o se descarta, (…) la posibilidad de concluir que existe persecución

sindical y violación del derecho correspondiente cuando sólo se despide a

un trabajador sindicalizado, en una única oportunidad, pero se demuestra

que dicho trabajador era de gran importancia para la organización

sindical por ser un dirigente o, sin serlo formalmente, ejercer funciones de

liderazgo en una negociación colectiva o una huelga.”155

En estos casos, la Corte ha puesto de presente que debe tenerse en

cuenta el impacto que se causa entre los trabajadores por la adopción de

medidas que afectan negativamente a trabajadores que sólo tienen por

personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del derecho de asociación, y / e)

Adoptar medidas de represión contra los trabajadores por haber acusado, testimoniado o intervenido en las

investigaciones administrativas tendientes a comprobar la violación de esta norma. 155

Auto 044 de 2002

característica común su pertenencia al sindicato.156 Así, la aplicación

rigurosa del reglamento, la apertura de procesos disciplinarios y la

imposición de las correspondientes sanciones, cuando afecta de manera

especial a trabajadores sindicalizados y, con mayor razón, cuando la

actividad del empleado que da lugar a la imposición de una sanción

puede vincularse, de alguna manera, al ejercicio por el afectado de

labores propias de la organización sindical, puede traducirse en un

desestímulo grave para la actividad sindical, en cuanto que directa o

subliminalmente conduce a los trabajadores a escoger entre el ejerció de

la actividad sindical, afrontando las medidas que se perciben como

retaliatorias, o abstenerse de intervenir en dicha actividad, para gozar de

una relación laboral sin sobresaltos. De esta manera, en determinados

escenarios, cierto tipo de conductas del empleador, en principio, se repite,

lícitas, puede ser percibido por los empleados, sindicalizados o no, como

una manifestación retaliatoria contra el sindicato, en razón de sus

actividades de confrontación con la empresa, y tener, en todo caso, un

efecto intimidatorio, si se interpreta por ellos que la pertenencia al

sindicato o la participación en las actividades promovidas por éste ha sido

un factor determinante de la conducta de la empresa.

No quiere decir la Sala que el sólo ejercicio por el empleador de las

facultades que le reconoce la ley en orden a preservar los cometidos

propios de la empresa, cuando recae sobre personas sindicalizadas, deba

tenerse como una manifestación de persecución, a partir, únicamente,

de la percepción subjetiva que al respecto tengan los trabajadores.

Tampoco lo expresado quiere decir que el hecho de pertenecer a un

sindicato o de estar amparado por un fuero, haga inmunes a los

trabajadores frente a las disposiciones que lícitamente decida adoptar el

empleador en el curso normal de su actividad.

Pero si implica que la conducta del empleador tiene repercusiones

constitucionales cuando la percepción de los trabajadores sobre su

carácter antisindical, tiene base objetiva, a partir de la cual pueda

concluirse, razonadamente, la existencia de una afectación de la libertad

sindical.

A este respecto, y a propósito de la facultad legal que tiene el empleador

para dar por terminados unilateralmente los contratos de trabajo, la Corte,

en criterio que también resulta aplicable en el ámbito de la potestad

disciplinaria que se le reconoce al empleador, ha puntualizado que, en

todo caso, debe tenerse en cuenta que la actuación del empleador que

156

Ver Sentencia T-436 de 2000

tenga soporte legal, así afecte a trabajadores sindicalizados, no puede

considerarse per se como una conducta antisindical, sino que para ello es

necesario mostrar que esa actuación afecta el derecho de asociación

sindical y, además, que no le era lícito al empleador adoptarla157.

En este punto es preciso especificar los alcances de los antecedentes

jurisprudenciales, puesto que, tratándose de la facultad para dar por

terminado sin justa causa el contrato de trabajo, la Corte ha señalado

entre las hipótesis de ilicitud en la terminación unilateral y sin justa causa

de los contratos de trabajo, se encuentra aquella en la cual tal posibilidad

legal se utiliza como instrumento de persecución sindical. La jurisprudencia

constitucional ha sido reiterada en señalar que en tales eventos se

presenta una situación que afecta el derecho constitucional de

asociación sindical, para cuya protección es posible acudir a la acción de

tutela. Pero, del mismo modo, se ha precisado por la jurisprudencia que

ello exige una actividad probatoria cuidadosa, como quiera que a una

conducta admitida por la ley, se pretende atribuirle una consecuencia

que no se deriva de la conducta per se, sino de un elemento adicional,

que debe ser acreditado, cual es la efectiva afectación del derecho de

asociación sindical y el ánimo de persecución en la conducta del

empleador. No quiere ello decir que para que proceda el amparo

constitucional se exija probar un elemento subjetivo, sino que el juez de

tutela debe ponderar las circunstancias del caso concreto en orden a

establecer si la conducta es merecedora de reproche constitucional.

En materia disciplinaria, el escenario es distinto, puesto que no hay allí un

espacio de discrecionalidad para el empleador, en la medida en que

toda sanción disciplinaria debe corresponder a una conducta, prevista

como falta en el contrato o el reglamento, cuya realización se haya

acreditado en un trámite adelantado con la plena garantía del debido

proceso. Cabría señalar, entonces que, cumplidas las anteriores

condiciones, habría que descartar, de entrada, la presencia de un ánimo

de persecución sindical y que correspondería a los trabajadores la carga

de acreditar que, no obstante que se está ante una facultad legal del

empleador, ha existido un ejercicio desviado de la misma, para, bajo la

apariencia de licitud, desplegar, en realidad, un designio antisindical. Ello

podría ocurrir cuando, por ejemplo, pese a que se impone una sanción

ajustada a la ley y al reglamento a algunos trabajadores sindicalizados, en

157

Sobre este particular, la Corte ha señalado, por ejemplo, que no obstante que la terminación de los

contratos de trabajo de un numero de afiliados al sindicato de un entidad pública, ocurrida dentro de un

proceso de reestructuración, puede tener una repercusión negativa sobre la organización sindical, no quiere

ello decir que se haya presentado una violación del derecho de asociación sindical, por cuanto la decisión del

empleador estaba amparada en un proceso de reestructuración en curso. Ver Sentencia T-077 de 2003.

idénticas circunstancias, no se hace lo propio con trabajadores no

sindicalizados, o se trata a estos últimos con menor severidad.

También es posible desvirtuar la licitud de la actuación disciplinaria del

empleador, cuando se muestre que aunque ella se pretende amparada

en disposiciones legales, reglamentarias y contractuales, eso no es así, en

razón a la manifiesta oposición a criterios de razonabilidad y

proporcionalidad en la interpretación y la aplicación de las mismas.

En este último escenario habría un nuevo desplazamiento de la carga de

la prueba, por cuanto, frente a una pretensión que se sustenta prima facie

en la irracionalidad o la falta de proporción de la medida disciplinaria

impuesta, el empleador tendría que acreditar que su conducta tiene una

justificación adecuada. Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando se muestre

que una sanción que, en general, aparezca como desproporcionada

teniendo en cuenta la naturaleza y las circunstancias de la conducta, en

el caso concreto, se haya aplicado a un comportamiento que reviste

particular gravedad debido al especial deber de diligencia y cuidado que

le resultaba exigible al empleado sancionado. Así, frente a la pretensión

de que la sanción, por lo desproporcionada, debe tenerse como

expresión de un designio persecutorio, el empleador podría mostrar que la

desproporción es sólo aparente, puesto que la sanción aplicada resulta

plenamente justificada por las circunstancias del caso concreto.

De este modo, en cada caso concreto, frente a actuaciones que el

empleador adelante en desarrollo de una facultad legal, la pretensión de

que detrás de las mismas se esconde en realidad un propósito de

persecución sindical, debe apoyarse en un conjunto de elementos

probatorios orientados a establecer ese ánimo de persecución. Ha

puntualizado la Corte que esa exigencia no resulta desproporcionada, por

cuanto no se trata de probar un estado subjetivo -el ánimo con el que

procede el empleador-, sino un conjunto de condiciones objetivas a partir

de las cuales pueda concluirse que la conducta del empleador obedece,

en realidad, a un designio antisindical que tiene la capacidad de afectar

el derecho de asociación sindical, bien sea por el impacto sobre los

trabajadores o por su efecto en las actividades mismas de las organización

sindical, en la medida en que se muestre, por ejemplo, que tiene alcance

retaliatorio, o que se orienta a desincentivar la afiliación, o que recae en

trabajadores que solo tienen en común el hecho de pertenecer al

sindicato, o que afecta la estructura misma del sindicato, o porque se

dirigen contra trabajadores que desarrollaban una particular labor de

liderazgo en las actividades sindicales, etc.

Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia T-1328 de 2001 se refirió a

un conjunto de factores que es preciso ponderar en orden a establecer si

se está ante una conducta que tenga un alcance de persecución

sindical. Así, entre tales factores está el número de trabajadores

sindicalizados afectados; el papel que cumplen en la organización

sindical, sea que se trate de meros afiliados, o activistas, o directivos, la

frecuencia con que el empleador acude a la medida de que se trate; la

oportunidad en la que el empleador decide hacer uso de sus facultades;

el grado de impacto que la medida tenga o pueda tener sobre los

trabajadores, al promover la desafiliación, desestimular el ingreso a la

organización sindical o inhibirla en el desarrollo de sus funciones, y,

finalmente, el animus con el que ha procedido el empleador.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia también ha señalado que uno de

los problemas que debe afrontarse para la protección del derecho de

asociación sindical, es que puede resultar muy difícil acreditar la existencia

de conductas de persecución por parte del empleador, porque,

precisamente, el éxito de una eventual maniobra contra la libertad

sindical estaría en que el empleador no dejase traslucir su ánimo

persecutorio o retaliatorio.

En esta materia la Corte ha puntualizado que, en general, cuando se trata

del ejercicio por el empleador de facultades que le confiere al ley, en

principio, las mismas deben tenerse como lícitas, sin que, per se, a partir de

la sola afirmación que al respecto hagan los trabajadores, puedan ser

consideradas como actos de persecución sindical. Sin embargo, ha

señalado la Corporación que si se establece que, en el caso concreto, la

actividad del empleador se desenvuelve en unas condiciones que

razonadamente permitan suponer la existencia de un propósito de

persecución sindical, cabe aplicar una regla de origen constitucional que

invierte la carga de la prueba, puesto que, a partir de esos elementos,

correspondería al empleador establecer la licitud de su conducta. Así, la

Corte ha dicho que, frente al ejercicio de facultades legales por el

empleador, es necesario acreditar la existencia de unas condiciones

distintas de aquellas que le brindan soporte legal a la conducta del

empleador, a partir de las cuales pueda concluirse que dicha conducta

tiene una connotación de persecución sindical. Establecidas esas

consideraciones sería factible que, para establecer el carácter antisindical

de la conducta del empleador se acuda a una inversión de la carga de la

prueba. Ha enfatizado la Corte que para activar esa regla de excepción

de origen constitucional, se requiere de una base fáctica mínima, de

manera que “… si se aportan elementos de convicción que para un

observador desprevenido planteen una duda razonable en torno al ánimo

persecutorio del empleador, correspondería a éste desvirtuar tal ánimo

mediante la acreditación, así sea sumaria, de una razón distinta para su

conducta.”

Reitera la Sala que el anterior desarrollo jurisprudencial se ha hecho,

fundamentalmente, alrededor de la facultad del empleador de

terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, razón por

la cual su aplicación al ámbito disciplinario exige introducir ciertos matices.

La principal especificidad que se presenta en el ámbito disciplinario, es la

de que aquí el empleador no actúa en desarrollo de una facultad

discrecional, sino que su conducta está predeterminada por el hecho de

que el trabajador ha incurrido en un comportamiento previsto como falta

en las normas que rigen la relación de trabajo y por virtud del cual se le ha

impuesto una sanción contemplada en las mismas normas y con respeto

de los procedimientos establecidos en ellas.

Como se ha dicho, en tal escenario, en principio, se descarta que la

actuación del empleador pueda tenerse como la ejecución de un

designio de persecución sindical.

Sin embargo, retomando la línea que ha trazado la jurisprudencia, los

trabajadores afectados o su organización sindical, si pueden mostrar que

bajo esa apariencia de regularidad en la aplicación de las disposiciones

disciplinarias, se esconde un propósito de persecución, si acreditan

sumariamente la existencia de condiciones que para un observador

desprevenido planteen una duda razonable al respecto, caso en el cual

correspondería al empleador acreditar que el ejercicio de la potestad

disciplinaria fue ajeno a tal propósito persecutorio.

5. El reglamento interno de trabajo

En la Sentencia C-934 de 2004 la Corte Constitucional se pronunció sobre

el reglamento interno de trabajo en el contexto de un análisis de la

subordinación como elemento esencial del contrato de trabajo.

Después de hacer alusión al contexto del trabajo en la Constitución de

1991, la Corte puntualizó que, si bien uno de los elementos esenciales para

la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual “… se ha

entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle

órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad

laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe

someterse, todo dirigido a lograr que la empresa marche según los fines y

objetivos que se ha trazado …”, no puede perderse de vista que las

personas que laboran en una empresa determinada “… tienen ciertos

derechos y prerrogativas que guían la actividad laboral, los cuales deben

ser respetados por los empleadores y no pueden ser desconocidos por

éstos so pretexto de la facultad de subordinación que les ha sido

concedida.”

Destacó la Corte que dentro del elemento subordinación se encuentran el

poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que

el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden en su

empresa, pero advirtió que esa facultad se predica solamente respecto

de la actividad laboral y que, aún en ese ámbito, la subordinación no

puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del

empleador frente a los trabajadores.

En efecto, dijo la Corte, la subordinación no es sinónimo de terca

obediencia o de esclavitud158 toda vez que el trabajador es una persona

capaz de discernir, de razonar, y como tal no está obligado a cumplir

órdenes que atenten contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan

a cometer hechos punibles. El propio legislador precisó que la facultad

que se desprende del elemento subordinación para el empleador no

puede afectar el honor, la dignidad ni los derechos de los trabajadores y

menos puede desconocer lo dispuesto en tratados o convenios

internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia

obliguen a Colombia.159

Una de las expresiones de la subordinación o dependencia del trabajador

respecto del empleador es la facultad de éste de imponer un reglamento

interno que contenga las normas no sólo de comportamiento dentro de la

empresa, sino las disposiciones reguladoras de la actuación de ambas

partes de la relación laboral. Dicho reglamento ha sido definido como “el

conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben

sujetarse el patrono y sus trabajadores en la prestación del servicio”160 y

sobre el particular la Corte Suprema de Justicia sostuvo161:

“El Reglamento de Trabajo es un conjunto normativo, impersonal y

estable, objetivo e interno, que tiene por fin procurar el orden y la paz,

la seguridad y la solidaridad, como factores indispensables a la

actividad laboral y a la dignidad humana, en el proceso económico

de una empresa que, al igual que otras formas del derecho de

158

Cfr. Sentencia C-299 de 1998 159

Cfr. Sentencia C-934 de 2004 160

Artículo 104 del Código Sustantivo del Trabajo. 161

Sala de Casación Laboral. Sentencia del 11 de diciembre de 1980. Radicación N° 6199. (M.P. César

Ayerbe Chaux).

propiedad privada, debe cumplir una función social según exigencia

de la misma Constitución Nacional.

Por su ámbito de validez, el Reglamento es una norma particular y

circunscrita que no puede contrariar los preceptos generales de la ley

configurantes del Derecho Individual y Colectivo del Trabajo”.

En este contexto, considera la Sala que, desde la perspectiva

constitucional puede señalarse que el reglamento interno de trabajo no

puede tener, en si mismo, cláusulas lesivas de la dignidad de los

trabajadores y que sus previsiones deben interpretarse de una manera

sistemática, que concilie el objetivo de preservar las condiciones que

permitan el normal desenvolvimiento de la empresa, con el respeto de

valores superiores del ordenamiento que giran en torno a la idea de un

trabajo en condiciones de dignidad y justicia.

Por otra parte, es claro que para la aplicación de las sanciones previstas

en los reglamentos de trabajo es preciso respetar el debido proceso, lo

cual implica no sólo ajustarse a los procedimientos que se hayan

contemplado para el efecto, sino que, además, exige una determinación

clara y precisa de las conductas susceptibles de ser sancionadas, al punto

que se desconoce el principio de legalidad de las infracciones y de las

penas, que hace parte de la garantía del debido proceso establecida en

el artículo 29 de la Constitución, cuando en los reglamentos se incluyen

como punibles conductas altamente indeterminadas y no se prevén

mecanismos que permitan a sus destinatarios conocer de antemano el

alcance de esas conductas que se consideran transgresoras del

reglamento y constitutivas de falta disciplinaria.

Cuando la aplicación del reglamento de trabajo no responda a los

anteriores criterios, la misma puede dar lugar a una afectación de

derechos fundamentales susceptible de ser enfrentada por la vía de la

acción de tutela cuando se presenten los requisitos para la procedencia

de este instrumento constitucional de garantía de los derechos

fundamentales.

6. Análisis del caso concreto

6.1. En la presente oportunidad, al accionante se le impuso, de

conformidad con el reglamento interno de trabajo, una sanción

disciplinaria consistente en cinco días de suspensión sin derecho a salario,

debido a que, en el lugar de trabajo, y dentro de la jornada laboral, leyó

un volante del sindicato y se lo pasó a una compañera de trabajo.

Para el empleador esa conducta es contraria a dos previsiones del

Reglamento Interno de Trabajo, conforme a las cuales está prohibido a

los trabajadores “… suspender labores para tratar asuntos ajenos al

trabajo, perder tiempo o conversar frecuentemente en horas de

trabajo …”162, así como “distribuir periódicos, hojas, volantes, circulares,

o exhibir afiches o carteleras no ordenadas o autorizadas por la

empresa dentro de las instalaciones.”163 La sanción se impuso al

amparo del artículo 78, numeral 4º del reglamento interno de trabajo,

conforme al cual, la violación leve por parte del trabajador de las

obligaciones contenidas en el reglamento implica, por primera vez, la

suspensión en el trabajo hasta por ocho días.

6.2. Para la Corte, a partir de los elementos que obran en el expediente,

es posible concluir, prima facie, que se está ante la aplicación de unas

normas reglamentarias de una manera tal que puede considerarse lesiva

de derechos fundamentales de los trabajadores, en particular del derecho

de asociación sindical, por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, es preciso referirse a la indeterminación de algunas

normas disciplinarias y la ausencia de una previsión orientada a permitir

una fijación objetiva de su sentido; luego, también es necesario tener en

cuenta la desproporción en el régimen de sanciones y, finalmente, debe

aludir la Sala a la contradicción que algunas disposiciones reglamentarias

pueden presentar con elementos definitorios de la libertad sindical.

6.2.1. Considera la Corte que, en este caso, lo que llama la atención del

juez constitucional, más allá de la presencia de elementos que se

orientarían a mostrar un cuadro ordinario de persecución sindical, es la

existencia de un reglamento, cuyo texto, y, más específicamente, su

aplicación al caso concreto, con una muy particular interpretación,

permiten que se convierta en un instrumento de limitación de los derechos

de los trabajadores, que puede tener significación sobre la libertad

sindical.

En ese contexto, puede señalarse que en esta ocasión no existe

controversia sobre los hechos que le fueron planteados al juez de tutela,

sino una diferencia abismal en la lectura que de los mismos hacen las

partes.

162

Reglamento Interno de Trabajo, artículo 76, numeral 5º. 163

Reglamento Interno de Trabajo, artículo 76 numeral 112

Así, mientras que para el empleador, a partir de los hechos acreditados en

el expediente, resultaba apenas natural la aplicación de una sanción, que

no fue más grave en atención a la antigüedad del trabajador y al hecho

de que no registra antecedentes similares, para el trabajador se trató de

una conducta que no puede tenerse como trasgresora del reglamento y

por la cual se le impuso una sanción que, de cualquier forma, estima

desproporcionada, porque afecta su mínimo vital, sin que la presunta

falta, aún en el evento de considerarse tal, justifique la naturaleza de la

medida.

El empleador dice haber obrado con estricta sujeción al reglamento y es

eso, precisamente, lo que justifica la intervención del juez constitucional,

porque si ello es así, estaríamos frente a un reglamento de trabajo que, no

obstante haber sido aprobado por las autoridades del trabajo

competentes, contiene elementos claramente lesivos de los derechos de

los trabajadores y puede afectar como, en este caso, el derecho de

asociación sindical.

Para la Corte es claro que el reglamento admite una lectura distinta de la

que se hizo por la empresa y que ella misma evidencia en sus

intervenciones en este proceso.

6.2.1.1. Así, por ejemplo, de acuerdo con el numeral 5º del artículo 76

del Reglamento Interno de Trabajo, está prohibido a los trabajadores

“… suspender labores para tratar asuntos ajenos al trabajo, perder

tiempo o conversar frecuentemente en horas de trabajo …”. A la luz

de ese texto, resultaría evidente que, como se afirma por la empresa en

su escrito de impugnación de la decisión de primera instancia, si los

trabajadores, en cualquier momento, suspenden o cesan sus

actividades laborales dentro de su turno de trabajo, para dedicarse a

la libre expresión y a la difusión de las opiniones del sindicato al que

pertenecen, se generaría un caos en la empresa, que afectaría su

cometido propio e incluso los derechos de las personas ajenas a la

actividad sindical.

No obstante lo anterior, para la Corte también resulta evidente, que la

situación descrita por la empresa incorpora algunos elementos

valorativos que no se tuvieron en cuenta en el momento de imponer la

sanción al accionante. Así, en primer lugar, hay una dimensión

temporal que resulta relevante y que tiene varias manifestaciones

puesto que tiene que ver con la frecuencia, la duración y la

oportunidad de las actividades, circunstancia que está expresamente

prevista en la norma cuando alude, por ejemplo, al hecho de

“conversar frecuentemente”. Es evidente, en este último caso, que no

está proscrita toda forma de comunicación entre los trabajadores

durante los turnos de trabajo, sino que para que haya una infracción

del reglamento, se requiere que ésta sea frecuente, de manera que se

afecte la adecuada marcha de las actividades empresariales. En

segundo lugar, como se deprende de lo expresado, también es

necesario valorar el impacto de la conducta sobre la actividad que

debe desarrollar el empleado. Dos trabajadores que, sin suspender la

labor que les ha sido encomendada, intercambian, de manera habitual

comentarios ligeros, que no afectan el desempeño de su actividad, no

se encontrarían en la hipótesis de la norma, pese a que, de acuerdo

con su tenor literal, la falta se configura por el sólo hecho de conversar

frecuentemente en horas de trabajo.

La propia empresa pone el asunto en su contexto adecuado, cuando,

para justificar su conducta alude a los elementos valorativos que no

empleó en el momento de imponer la sanción.

En efecto lo único que está acreditado en el proceso, lo único que el

trabajador admitió y el fundamento único de la sanción, fue el hecho

de haber leído un volante del sindicato y haberlo pasado a una

compañera que se negó a recibirlo. No se hizo valoración alguna sobre

el tiempo que le tomó al trabajador leer el volante, tampoco se

estableció que se tratase de una conducta recurrente, ni se mencionó

siquiera que con ella se hubiese perturbado la ejecución de las labores

encomendadas al trabajador. El énfasis recayó, por el contrario, en el

simple hecho de haber leído e intentado distribuir, un volante no

autorizado por la empresa.

También resulta problemática para la Sala la ausencia en el reglamento

de una instancia que permita avanzar en un adecuado entendimiento de

los aspectos que puedan resultar ambiguos o indeterminados en sus

disposiciones. Así por ejemplo, la prohibición de perder tiempo o de hacer

llamadas telefónicas no autorizadas, según el contexto de la función y el

nivel del empleado pueden dar lugar a muy distintas interpretaciones.

Para ello resultaría útil la pedagogía de la amonestación, que no está

prevista en el reglamento de la empresa para este tipo de conductas,

puesto que la potestad disciplinaria, aunque prerrogativa del empleador,

implica también un espacio de dialogo que permita, frente a cláusulas

abiertas e indeterminadas, decantar unos contenidos en torno a los

cuales, tanto empleador como empleados, coincidan en que traspasan el

límite entre lo que está permitido o resulta admisible y aquello que se

considera falta disciplinaria.

La aplicación literal del Reglamento Interno de Trabajo, si sus disposiciones

no se matizan con una adecuada interpretación, puede conducir a

situaciones claramente desproporcionadas. Así por ejemplo, de acuerdo

con el numeral 1º del artículo 78 del reglamento, el retardo de 15 minutos

en la hora de entrada, implica, por primera vez, un llamado de atención

por escrito; por la segunda vez, suspensión por un día; por la tercera vez,

suspensión hasta por tres días y por cuarta vez suspensión en el trabajo

hasta por ocho días. Por su parte, de acuerdo con el numeral 4º del mismo

artículo, la violación leve por parte del trabajador de las obligaciones

contenidas en el reglamento implica, por primera vez, la suspensión en el

trabajo hasta por ocho días. De este modo, quien, por una vez, llegue

quince minutos tarde al trabajo, sólo recibirá, de acuerdo con el

reglamento, una amonestación por escrito, pero quien, como aconteció

en este caso, destine un minuto a leer un volante del sindicato y se lo pase

a una compañera de trabajo, se verá sujeto, sin advertencia previa, a una

sanción, de ejecución inmediata, de suspensión de seis días, sin pago de

salario.

Así no esté prevista la amonestación, es claro que la misma es parte del

régimen disciplinario propio de una relación laboral y que su ejercicio

ayuda a construir un sistema de precedentes sobre el alcance de normas

hasta cierto punto indeterminadas. Así, por ejemplo, la amonestación por

repartir volantes marca el entendimiento del patrono sobre el alcance de

la prohibición contenida en el reglamento, puede dar lugar a objeción del

trabajador, y, eventualmente, de la organización sindical, y permite

establecer qué se considera sancionable y qué no. Esto es, por la vía de la

amonestación, el empleador puede fijar, en los casos concretos, el

alcance de una norma, hasta cierto punto abierta e indeterminada, de tal

manera que, hacia el futuro, no cabría argumentar la indeterminación de

la norma para eludir una sanción.

De este modo, si se trata de una labor que no puede interrumpirse, el leer

una página puede constituir una infracción del reglamento, lo que no

ocurre, por ejemplo, en empleos que no exigen una atención continua,

eventos en los cuales el alcance de la norma debe fijarse con base en

parámetros distintos, como podría ser, la duración de la actividad o su

carácter repetitivo. Así, es distinta la situación del trabajador que no tiene

acceso permanente al teléfono de la del que si lo tiene. En este ultimo

caso, la llamada de un minuto para concertar una cita con el profesor del

hijo en el colegio, no puede, razonablemente entenderse como infracción

del reglamento. Pero si podría serlo la reiteración de llamadas breves con

distintos motivos, que claramente distrae la atención del trabajo, o una

sola llamada de larga duración. A través de la amonestación, el

empleador podría transmitir, de manera clara y sin medidas

desproporcionadas, cual es su entendimiento del reglamento en cada

caso, de tal manera que la reiteración de las conductas censuradas

pueda, en el futuro, ser objeto de sanciones más gravosas.

Partir de una causal abierta e indeterminada para aplicar, sin advertencia

previa, una sanción, resulta desproporcionado y en el contexto del tiempo

subsiguiente a la creación de un sindicato, la sanción a un miembro de la

junta directiva sindical, por hacer circular un volante, con contenido

propio de la organización a la que pertenece, sin más justificación que la

alusión a las prohibiciones reglamentarias de “… suspender labores para

tratar asuntos ajenos al trabajo, perder tiempo o conversar

frecuentemente en horas de trabajo …”, y de “distribuir periódicos,

hojas, volantes, circulares, o exhibir afiches o carteleras no ordenadas o

autorizadas por la empresa dentro de las instalaciones”, se tiene como

conducta antisindical, salvo que el empleador acreditase lo razonable y

proporcionado de la sanción, lo que no ocurrió en este caso, por cuanto

se limitó a señalar la conducta como contraria al reglamento, sin

especificación alguna en cuanto a su gravedad en el caso concreto o a

la afectación funcional que se derivó de ella.

6.2.1.2. Por otra parte, como fundamento para la sanción también se

acudió a lo dispuesto en el numeral 112 del artículo 76 del reglamento,

conforme al cual está proscrito para los trabajadores “distribuir

periódicos, hojas, volantes, circulares, o exhibir afiches o carteleras no

ordenadas o autorizadas por la empresa dentro de las instalaciones.”

Debe tenerse en cuenta que el volante cuya lectura y circulación dio

lugar a la sanción, había sido previamente retirado de una cartelera en

la que había sido fijado, debido a que no había sido autorizado por la

empresa y porque se había fijado en una cartelera destinada a divulgar

información de la empresa.

Nada se dice sin embargo acerca de la manera como en la empresa se

garantiza el derecho del sindicato a difundir entre los trabajadores y en la

empresa sus opiniones, sus actividades o sus propuestas. No se trata de

exigir una libertad desordenada y caótica que vaya en detrimento de la

empresa, pero si que, ante la advertencia de una necesidad y de un

derecho de comunicación, se prevean las condiciones para hacerlo

efectivo. Así, por ejemplo, podría advertirse por la empresa que no cabe

distribuir información de sindicato durante los turnos de trabajo, pero que si

es posible hacerlo en la hora y en el lugar de descanso, o, en general, de

una manera que concilie la posibilidad de una difusión efectiva de las

inquietudes del sindicato, con la no alteración de la actividad de la

empresa. Ello implicaría contemplar un espacio para la difusión del

sindicato, sin el previo control y eventual censura de la empresa.

6.2.2. Los anteriores problemas de interminación, ambigüedad o falta de

proporción, serían susceptibles de subsanarse en la fase aplicativa, a

través de una interpretación sujeta a criterios de razonabilidad y

proporcionalidad. Sin embargo, cuando en la aplicación del reglamento

se prescinde de esos criterios, se manifiestan en el caso concreto, los

elementos lesivos que se acaban de enunciar.

La aplicación desproporcionada o no razonable del reglamento, la falta

de análisis y de contextualización, en una oportunidad sensible desde la

perspectiva del derecho de asociación sindical como suele ser la etapa

fundacional, puede tenerse como sospechosa y activar una inversión de

la carga de la prueba. Esto es, establecida, prima facie, la desproporción

en la sanción impuesta, el empleador podría acreditar que, pese a esa

apariencia inicial, su conducta obedeció a una aplicación razonable del

régimen disciplinario, mostrando, por ejemplo, que el empleado

interrumpió labores continuas y vitales en el proceso de la empresa.

Ciertamente cabría que, para establecer la existencia de un cuadro de

persecución sindical en la empresa, se desplegase una más amplia

actividad probatoria, orientada a obtener elementos de convicción, cuya

ausencia, incluso, parece extraña en un proceso que versa sobre la

afectación de la libertad sindical, como sería, por ejemplo, la declaración

de las directivas sindicales y de otros integrantes de la organización de los

trabajadores en torno a su percepción sobre la conducta del empleador y

sobre si ven en ella un propósito de intimidación, de retaliación o de simple

discriminación hacia la organización sindical y sus integrantes. Indagar

sobre el historial de sanciones disciplinarias, para establecer si existe o no

una correlación personal entre las sanciones y los integrantes del sindicato,

y si la misma carece de justificación objetiva; o una correlación temporal

entre el incremento en la frecuencia o la intensad de las sanciones y el

momento en el que surge el sindicato en la empresa, y, nuevamente, si

ello obedece o no a circunstancia objetivas, como podría ser un indebido

ejercicio de la actividad sindical que lesione el reglamento y los derechos

de otros, o si, por el contrario, carece de una explicación de esa

naturaleza.

Admite la Sala que, a partir de los elementos que obran en el expediente,

no puede señalarse que se ha establecido un ánimo de persecución

sindical en el empleador. Pero, al mismo tiempo, es claro que la conducta

desplegada por éste, al imponer una sanción manifiestamente

desproporcionada, a partir de una lectura literal y aislada de algunas

disposiciones reglamentarias, a un trabajador que hace parte de la

directiva de un sindicato recientemente creado en la empresa, por una

conducta relacionada con las labores que le competen en la

organización sindical, constituye un claro indicio que se constituye,

mientras no sea desvirtuado, en un elemento objetivo de persecución

sindical, que hace lugar al amparo constitucional.

De otra manera, las indeterminaciones del reglamento y la ambigüedad

de algunas de sus disposiciones se convertirían en un instrumento a

disposición del empleador que podría utilizar, a su arbitrio, para fines

distintos del de preservar la disciplina en el lugar de trabajo.

En este caso, encuentra la Sala que:

Existe una conducta claramente desproporcionada y una interpretación

no razonable del reglamento, tanto por el alcance que se le dio a las

cláusulas indeterminadas del reglamento interno de trabajo, como por la

falta de valoración de los elementos fácticos que, en criterio del

empleador, se subsumían en las previsiones disciplinarias del reglamento.

Esa interpretación, además, resulta lesiva de la garantía del derecho de

asociación sindical, pues restringe, sin ofrecer alternativas, la posibilidad de

difusión de la actividad sindical dentro de la empresa y la sujeta a una

previa autorización del empleador.

En el caso concreto, esa interpretación rígida y extrema del reglamento

sirvió de base para, en el periodo subsiguiente a la creación de un

sindicato en la empresa, circunstancia que, como se ha dicho reviste

particular sensibilidad desde la perspectiva de las relaciones entre el

empleador y sus empleados, imponer una sanción a un trabajador que es

miembro del sindicato y que, además, hace parte de su junta directiva,

como secretario de prensa y propaganda.

La sanción se impuso en razón del ejercicio de una labor de divulgación

de unas apreciaciones del sindicato sobre las condiciones de trabajo, la

cual es propia de la actividad del empleado sancionado, dada su

calidad como secretario de prensa y propaganda.

La sanción se impuso en relación con una conducta respecto de la cual

no se ha acreditado que, por sus circunstancias, fuese particularmente

lesiva de la organización empresarial

Se han acreditado, así dos aspectos, primero el carácter

desproporcionado de la interpretación reglamentaria, y, segundo, la

potencial afectación de la libertad sindical que se deriva de un conjunto

de consideraciones objetivas que permite razonablemente inferir que la

conducta del empleado obedece a un designio antisindical.

El empleador, por su parte, ni en el proceso disciplinario previo a la

imposición de la sanción, ni en su intervención ante el juez de primera

instancia, ni, finalmente, luego, cuando, advertido de la lectura que su

conducta podía producir en observadores independientes, justifica de

manera especial la medida, para mostrar que, no obstante la apariencia

inicial, ella responde, en realidad, a unas circunstancias que la sustraen de

toda arbitrariedad.

En efecto, en todas las referidas instancias, el empleador se limita a señalar

la existencia de la conducta, la previsión de la misma como falta en el

reglamento y la observación del debido proceso para imponer la sanción.

Para la Corte, la manera como se desenvolvieron los hechos que dieron

lugar a la solicitud de amparo constitucional, plantean una situación

especial que permite introducir algunos matices a las reglas que de

manera general rigen cuando se trata de establecer las circunstancias

que denotan la existencia de persecución sindical.

En este caso, los hechos e, incluso, los mismos argumentos que el

empleador esgrime en su defensa, denotan la existencia de un clima que

puede tenerse como contrario a la libertad sindical.

Ciertamente no hay elementos que permitan afirmar la existencia de un

ánimo persecutorio o que la conducta se tenga como retaliatoria. Pero el

entendimiento del reglamento, su interpretación y la manera como se

pretende defenderla si denotan una actitud que, objetivamente

considerada, resulta contraria al derecho de asociación sindical, porque,

sobre una conducta, en principio, carente de todo contenido trasgresor,

se impuso una sanción desproporcionada que puede inhibir el ejercicio de

actividades lícitas de los dirigentes sindicales, e interpretarse por los

trabajadores en general, como denotativa de un ánimo de persecución

sindical. Advierte la Corte que esta sentencia se pronuncia sobre la base

de los elementos que obran en el expediente, tal como fueron

presentados por las partes y en cuanto que no hayan sido objeto de

controversia por ninguna de ellas. Esto es, esta providencia no comprende

aspectos que no se hayan incorporado probatoriamente al proceso,

como podrían ser modalidades de la conducta del empleado que no se

describen, ni en el proceso disciplinario, ni en sede de tutela.

Así, la conducta atribuida es, simplemente, haber leído un volante y

haberlo pasado a una compañera. No se dice cual es la extensión del

volante, cuanto tiempo toma su lectura, cuanto tiempo efectivamente

tomó el accionante para leerlo. Tampoco se establece que estuviese

distribuyendo volantes, únicamente está acreditado que pasó a una

compañera una hoja con información del sindicato. Leyó una hoja y la

pasó a una compañera. A partir de estos hechos, se tiene que el volante

era de una hoja, que su lectura no tomaría más de dos o tres minutos, que

simplemente lo pasó a una compañera, sin abandonar su lugar de

trabajo, que el contenido estaba relacionado con las actividades de

divulgación propias de su condición como miembro de la junta del

sindicato, razón por la cual la sanción impuesta resulta claramente

desproporcionada.

A eso se suma la circunstancia de que los hechos ocurrieron a pocos

meses de constituido el sindicato; que la sanción recayó sobre un dirigente

de la organización sindical y que, no obstante que se expresa por el

empleador, que el reglamento se aplica a todos por igual, la empresa no

muestra ejemplos en los que para situaciones similares se hubiese aplicado

el reglamento con el mismo rigor.

A partir de los anteriores elementos, encuentra la Sala que la conducta del

empleador puede considerarse, objetivamente, como contraria al

derecho de asociación sindical, razón por la cual en esta providencia

habrá de revocarse la sentencia de segunda instancia y confirmarse la

decisión del juez de primera instancia, en cuanto concedió el amparo

solicitado.

V. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte

Constitucional,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR el fallo de 16 de abril de 2009 del Juzgado 8º Civil

del Circuito de Medellín y, en su lugar, confirmar, por las razones

expuestas en esta providencia, la sentencia de 6 de marzo de 2009 del

Juzgado 23 Civil Municipal.

Segundo.- PREVENIR a CORPAUL para que cuando decida hacer uso

legítimo de la potestad disciplinaria, interprete el Reglamento Interno de

Trabajo de acuerdo con los principios de racionalidad y proporcionalidad

y consultando las modalidades de la conducta en los casos concretos.



Sentencia T-832/09

Referencia: expediente T-2387893

Acción de tutela interpuesta por Sara

Marroquín Padilla, en representación de

Margarita Marroquín Padilla, contra el

Instituto de Seguros Sociales y la Nueva

EPS.

Magistrada Ponente:

Dra. MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil nueve (2009).

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados María Victoria Calle Correa, Luís Ernesto Vargas Silva y Gabriel

Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto

Civil del Circuito de Bogotá el cinco (05) de agosto de dos mil nueve

(2009), dentro del proceso de tutela presentado por Sara Marroquín Padilla

contra el Instituto de Seguros Sociales.

El proceso en referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de

Selección Número Nueve, mediante Auto proferido el veinticuatro (24) de

septiembre de dos mil nueve (2009).

I. ANTECEDENTES

Sara Marroquín Padilla, curadora de su hermana interdicta Margarita

Marroquín Padilla, interpone a nombre de la última acción de tutela contra

el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que al suspenderle el pago

de la parte de la pensión de sobreviviente, que devengaba desde el

deceso de su padre, y al alargarle la suspensión incluso después de ser

declarada interdicta por una autoridad judicial y de que le fuera asignada

una curadora, le viola su derecho al mínimo vital. Además, por estimar que

al no reconocerle el derecho a la pensión de sobrevivientes, unificada con

la parte que recibió su madre hasta antes de morir, le viola a su hermana el

derecho de petición y, adicionalmente, el derecho al mínimo vital. En

segundo lugar, la tutela instaurada se dirige contra la Nueva EPS, por

estimar que al suspenderle los tratamientos médicos que venía recibiendo

cuando le dejaron de pagar la pensión sustitutiva, le estaría violando a su

hermana los derechos a la salud y a la vida digna.

1. Hechos

Margarita Marroquín Padilla padece el “síndrome de Lenmox Gastaut,

asociado a retardo mental severo”. Desde la muerte de su padre, el señor

Enrique Marroquín Rodríguez, Margarita compartía con su madre la

pensión de sobrevivientes. Margarita devengaba por ese motivo, para

enero de dos mil ocho (2008), la suma de doscientos dos mil novecientos

sesenta y dos pesos ($202.962) mensuales; y su madre la señora Cecilia

Padilla recibía ciento siete mil ciento cincuenta y tres pesos ($107.153)

mensuales.164

Pero el catorce (14) de enero de dos mil ocho (2008), la madre de

Margarita murió. Desde ese momento Margarita, por intermedio de su

hermana Sara, pretendió sustituir a su madre en la parte de la pensión de

sobrevivientes que a esta le correspondía. Sin embargo, según dice, no

sólo se le habría negado esa solicitud, sino que además se le habría

suspendido el pago de lo que ella misma tenía derecho a percibir, y venía

percibiendo efectivamente, desde la muerte de su padre. Todo porque

supuestamente el Instituto de Seguros Sociales le habría puesto como

condición, para continuar percibiendo la parte de la pensión que recibía

antes de morir su madre, y para sustituir a esta última en la parte

correspondiente, acreditar la existencia de una declaratoria judicial de

interdicción de Margarita, con la consecuente designación de un curador

para ella.

164

Según sendos comprobantes de pago del Instituto de Seguros Sociales. Cfr., folios 17 y 18.

Esa condición se cumplió ante el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá:

Margarita Marroquín Padilla fue declarada interdicta, y su hermana, Sara

Marroquín Padilla, fue designada como curadora suya. Con todo, según

dice la tutela, aún después de eso el ISS se habría seguido rehusando a

pagar la parte de la pensión de sobrevivientes que se le cancelaba por la

muerte de su padre, y a reconocer el derecho que le asiste a sustituir a su

madre en la parte correspondiente de la misma pensión, que esta última

recibió hasta su muerte.

Por otra parte, aduce la tutelante, con la cesación del pago de la pensión,

la Nueva EPS le habría suspendido a Margarita Marroquín el suministro de

las prestaciones médico asistenciales requeridas por su condición psíquica.

Solicita, en ese sentido, que se le ordene al Instituto de Seguros Sociales “el

pago de la pensión unificada”, es decir, el pago de la parte que “ya venía

recibiendo más la sustitutiva de su madre Cecilia Padilla de Marroquín y así

se garantice su servicio médico y suministro interrumpido de sus

medicamentos”.

2. Respuesta de la entidad accionada

2.1. El Instituto de Seguros Sociales guardó silencio.

2.2. La Nueva EPS aduce que carece de objeto la tutela en cuanto a las

supuestas acciones u omisiones de esa entidad, que se acusan de

supuestamente violar derechos fundamentales de Margarita Marroquín

Padilla, pues por virtud de una orden judicial de tutela, se le han seguido

brindando las prestaciones médico asistenciales requeridas por su

condición de salud. Dice, en efecto, que “la señora Margarita Marroquín

Padilla identificada con la C.C. No. 52028677 registra afiliación con Nueva

EPS en calidad de COTIZANTE ACTIVA como quiera que la ampara un fallo

de tutela proferido por el Juzgado 55 Civil Municipal de Bogotá del día 27

de febrero de 2009 que ordena la activación de los servicios médicos que

la señora Margarita Marroquín Padilla requiera, toda vez que su último

aporte compensado frente al Sistema General de Seguridad Social en

Salud lo efectuó en el mes de Agosto de 2008, razón por la cual, en

cumplimiento de dicha orden, la paciente ha accedido a los servicios que

ha requerido con ocasión de la patología que presenta, siempre que la

prestación de dichos servicios médicos se encuentre dentro de la órbita

prestacional enmarcada en la normatividad que para efectos de

viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha impartido

el Estado colombiano”.

3. Sentencia objeto de Revisión

El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, mediante fallo del cinco

(05) de agosto de dos mil nueve (2009), denegó el amparo solicitado. A su

juicio, el ISS no ha violado derecho fundamental alguno de la señora

Margarita Marroquín. Sustenta ese aserto en que la accionante no

demostró, con una copia documental, que después de haber obtenido la

sentencia de interdicción de Margarita, hubiera insistido en sus solicitudes

pensionales ante el ISS.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar

el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con

fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°,

de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36


2. Problemas jurídicos

La acción de tutela y el fallo de instancia, le plantean a la Sala los

siguientes problemas jurídicos:

¿Viola los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de

Margarita Marroquín Padilla que la Nueva EPS, entidad a la cual se

encontraba afiliada, le hubiera interrumpido los tratamientos que

venía prestándole, como efecto de una posible mora que tuvo

como causa la suspensión en el pago de la cuota parte que le

correspondía de la pensión de sobrevivientes tras la muerte de su

padre?

¿Viola el derecho fundamental al mínimo vital de Margarita

Marroquín Padilla que el Instituto de Seguros Sociales continúe sin

pagarle la parte que le ha correspondido de la pensión de

sobrevivientes, tras la muerte de su padre, aunque ya haya sido

declarada interdicta por un juez de la República y le haya sido

asignada una curadora en los términos de la ley?

¿Viola los derechos de petición y al mínimo vital, que el Instituto de

Seguros Sociales no se haya pronunciado acerca de la solicitud,

supuestamente elevada por la curadora de Margarita Marroquín, de

reconocimiento del derecho a recibir en su integridad la pensión de

sobrevivientes que antes compartía con su madre?

Para resolver este caso, la Corte procederá, en primer lugar, a establecer si

carece de objeto la tutela en cuanto se refiere a la supuesta violación de

derechos fundamentales por parte de la Nueva EPS. En segundo lugar,

reiterará las condiciones de procedencia excepcional de la acción de

tutela para reclamar el pago de mesadas pensionales, y a resolver

directamente si en este caso se cumplen. En tercer lugar, la Sala

examinará si es posible obtener el reconocimiento de un derecho

pensional mediante tutela y, en caso de no serlo, cuál es el derecho que

debe amparar, y en qué términos debe hacerlo, el juez de tutela cuando

se solicita el reconocimiento de una pensión. Finalmente, procederá a

resolver el caso concreto.

3. Hecho superado porque un fallo de tutela ya le ordenó a la Nueva EPS

que continuara prestándole el servicio de salud a Margarita Marroquín

Padilla. La Corte previene a la Nueva EPS para que en el futuro evite repetir

la misma conducta

3.1. En el presente proceso, la Nueva EPS informó que a la señora Margarita

Marroquín Padilla se le presta actualmente el servicio de salud a que tiene

derecho, de manera continua e ininterrumpida:

“la señora Margarita Marroquín Padilla identificada con la C.C.

No. 52028677 registra afiliación con Nueva EPS en calidad de

COTIZANTE ACTIVA como quiera que la ampara un fallo de tutela

proferido por el Juzgado 55 Civil Municipal de Bogotá del día 27

de febrero de 2009 que ordena la activación de los servicios

médicos que la señora Margarita Marroquín Padilla requiera,

toda vez que su último aporte compensado frente al Sistema

General de Seguridad Social en Salud lo efectuó en el mes de

Agosto de 2008, razón por la cual, en cumplimiento de dicha

orden, la paciente ha accedido a los servicios que ha requerido

con ocasión de la patología que presenta, siempre que la

prestación de dichos servicios médicos se encuentre dentro de la

órbita prestacional enmarcada en la normatividad que para

efectos de viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en

Salud, ha impartido el Estado colombiano”.

3.2. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que

cuando desaparece la afectación al derecho fundamental invocado, se

supera el hecho que originó la tutela, lo cual lleva al juez a declarar la

carencia de objeto. Así lo dijo la Corte, por ejemplo, en la Sentencia T-570

de 1992,165 y señaló que si bien la acción de tutela es el mecanismo eficaz

para la protección de los derechos fundamentales cuando quiera que

éstos resulten amenazados o vulnerados, si la perturbación que dio origen a

la acción desaparece o es superada, entonces el peticionario carece de

interés jurídico ya que dejan de existir el sentido y objeto del amparo, razón

por la cual habrá de declararse la cesación de la actuación impugnada.

3.3. En este caso, el hecho que supuestamente vulneraba los derechos a

la salud y a la vida digna de Margarita Marroquín Padilla, ya se superó por

causa de una resolución judicial, mediante la cual se le ordenó a Nueva

EPS que continuara garantizándole el tratamiento por ella requerido. Por lo

tanto, lo correspondiente será, en ese punto, declarar la carencia actual

de objeto.

3.4. Sin embargo, aún si el juez de tutela advierte que cesaron las causas

de amenaza o violación de derechos fundamentales, puede prevenir a la

autoridad o a la parte a la que se le atribuyó la referida amenaza o

violación, para que en el futuro “evite la repetición de la misma acción u

omisión” (art. 24, Decreto 2591 de 1991).166

En ese sentido, conviene reiterar que cuando la vida o la integridad física

o mental de una persona dependen de la continuidad en la prestación de

determinados servicios médico asistenciales, esa persona tiene el derecho

fundamental a que se le garantice la continuidad en la prestación del

servicio médico asistencial, aun cuando haya incurrido en mora en el

pago de las cotizaciones al correspondiente sistema de seguridad social.

Desde una de sus primeras sentencias sobre este problema -la T-406 de

1993-, la Corporación especificó que una entidad prestadora de los

servicios de salud no está, en principio, habilitada para suspender la

prestación del servicio público de asistencia en salud, si de su continuidad

depende la vida digna o la integridad de las personas.167 Más adelante, la

Corte ratificó esa misma postura en la Sentencia C-800 de 2003,168 en la

cual se demandó una norma que facultaba a las Empresas Promotoras de

Salud para suspender la prestación de los servicios de salud, después de

165

M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. 166

En ese sentido, el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 establece que “[s]i al concederse la tutela

hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible

restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública

para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la

tutela (…).|| El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para

evitar la repetición de la misma acción u omisión.” (Subrayas fuera del texto). 167

M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esa oportunidad, la Corte enjuiciaba el caso de una persona

jubilada, a quien se le habían suspendido sus servicios de salud, debido a que el ex empleador no había

efectuado los aportes. 168

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

seis meses de verificado que el patrono incurrió en mora en el pago de los

aportes, pese a haber efectuado los descuentos correspondientes. Dijo la

Corte, en esa oportunidad:

“[si una persona] deja de cotizar al régimen contributivo del

Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra

forma a dicho régimen, pero estaba recibiendo un servicio

específico de salud, se pueden distinguir dos situaciones posibles:

(a) que la vida y la integridad de la persona dependan del

servicio médico específico que se está recibiendo y (b) los

demás casos. En la primera situación, constitucionalmente no es

admisible que se interrumpa el servicio de salud específico que

se venía prestando, pues, de acuerdo con la jurisprudencia

constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los

derechos a la vida y a la integridad”.

Es válido, entonces, prevenir a la Nueva EPS, y así se hará en la parte

resolutiva de esta providencia, para que en el futuro evite suspenderle el

tratamiento médico asistencial a quien depende de su continuidad para

gozar efectivamente de los derechos fundamentales a la salud, a la vida

en condiciones dignas y a la integridad mental.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela en el caso concreto

para reclamar el pago de mesadas pensionales, pues se usa como medio

transitorio para evitar un perjuicio irremediable

4.1. Ahora bien, en este caso concreto, la actora no sólo busca que se le

garantice a su hermana un tratamiento en salud continuo e ininterrumpido.

También persigue, por una parte, que el juez de tutela le proteja a

Margarita Marroquín su derecho al mínimo vital, y que le ordene al Instituto

de Seguros Sociales el pago de la parte que le correspondía por pensión

de sobrevivientes desde la muerte de su padre.

Pero la pregunta previa a la determinación de si fue violado el derecho

referido, tiene que ver con si la tutela es el medio idóneo de protección del

derecho invocado en este caso en particular. Esta pregunta tiene sentido,

toda vez que la acción de tutela es un medio de protección de los

derechos constitucionales fundamentales, cuya procedencia depende de

que no existan otros medios de defensa judicial. Si los hay, entonces la

tutela es procedente cuando con ella busque evitarse la ocurrencia de un

perjuicio irremediable (art. 86, C.P.).169

169

En desarrollo de este precepto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 –„Por el cual se reglamenta la

acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política‟- establece: “Artículo 6°. Causales

4.2. Así, dado que para reclamar el pago de mesadas pensionales existen

otros medios de defensa judicial diferentes a la tutela, la procedencia de

esta última depende de que exista la necesidad de evitar un perjuicio

irremediable en la persona del tutelante o del titular de los derechos

invocados. El perjuicio irremediable debe ser un menoscabo inminente170 y

grave,171 que amerite actuaciones urgentes172 e impostergables.173 En

cualquier caso, la jurisprudencia constitucional ha entendido que cuando

una persona usa la tutela como medio de defensa de su derecho

fundamental al mínimo vital, al mismo tiempo la emplea para evitar un

perjuicio irremediable. Por lo tanto, la Sala debe proceder a verificar si la

tutela, en este caso concreto, se emplea para evitar un perjuicio

irremediable.

de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios

de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo

las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. 170

En la Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte estableció los elementos

característicos del perjuicio irremediable. Al respecto señaló que debí tratarse de un perjuicio inminente, es

decir "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un

posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que

justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se

puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque

no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden

hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que

son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado

empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por

ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo

una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la

inminencia”. 171

Que el perjuicio sea grave se refiere “a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el

haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede

a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación

oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de

irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona,

objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so

pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente”. Idem. 172

La urgencia debe ser entendida “en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta

ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre

la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por

realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se

refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias

particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la

urgencia”. Idem. 173

La impostergabilidad de las acciones hace referencia a la adecuación de la medida para “restablecer el

orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser

ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya

desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento

próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de

los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”. Idem.

4.3. En efecto, en consideración al contexto fáctico en el cual se presenta

la tutela, la Sala concluye que la tutela sí está siendo empleada como

medio de protección del derecho fundamental al mínimo vital de

Margarita Marroquín y, por tanto, debe ser declarada procedente y

decidida de fondo.

La Sala advierte que la solicitud de pago de la cuota parte de las mesadas

pensionales a favor de Margarita Marroquín Padilla no está relacionada

únicamente con la reivindicación de un derecho puramente legal. Lo que

reclama la tutelante, en este caso, es la protección de un derecho mucho

más importante, y es el que la Constitución le garantiza a Margarita

Marroquín la posibilidad de contar con los medios idóneos para satisfacer

necesidades básicas elementalísimas del individuo, como alimentarse,

vestirse, asearse y proveerse una vivienda en condiciones dignas. Y la

invocación de ese derecho no es tan sólo retórica, pues la realidad

sumariamente probada indica que, en verdad, la señora Margarita

Marroquín depende esencialmente del pago de las mesadas pensionales

para subsistir con decoro, ya que no tiene más ingresos, ni está en

condiciones de salud que le permitan acceder al mercado laboral en

condiciones de competitividad o de idoneidad suficientes como para

garantizar la provisión autónoma de los bienes mínimos innegables de la

existencia digna. La tutela está empleada, entonces, como un medio para

evitar que la actora sufra irremediablemente el perjuicio de vivir en

condiciones inaceptables de precariedad e insatisfacción de sus

necesidades básicas, y por ese motivo debe ser declarada procedente y

resuelta de fondo.

5. El derecho a una respuesta pronta de las solicitudes de reconocimiento

de un derecho pensional, como medio de protección del derecho

fundamental al mínimo vital

5.1. Pero, además de las pretensiones anteriores, la tutela se endereza a

obtener del juez, la tutela de los derechos de petición y al mínimo vital de

su hermana. Como consecuencia, en ella se solicita ordenarle al Instituto

de Seguros Sociales que estudie y resuelva la solicitud de reconocimiento

del derecho a recibir la pensión de sobrevivientes unificada y, si es el caso,

que la pague en los términos dispuestos por la ley.

5.2. A este respecto, es preciso señalar que la acción de tutela no está en

principio configurada como un medio para suplantar a las administradoras

de pensiones en su labor de estudiar y resolver las solicitudes de

reconocimiento de derechos pensionales. Por lo tanto, la tutela no debe

usarse como medio para obtener el reconocimiento de derechos

pensionales.174 Si una persona instaura acción de tutela, para que el juez le

ordene a la entidad administradora de pensiones el reconocimiento de un

derecho pensional, el juez debe evaluar, en primer lugar, si ha presentado

tal petición. Y, en segundo lugar, si se ha dado una respuesta real –y no

ficta- en cualquier sentido a la petición. Si no se ha producido respuesta

real en cualquier sentido, deberá concederse la tutela del derecho

fundamental de petición y ordenarle a quien corresponda que emita una

respuesta oportuna, de fondo y congruente a la solicitud presentada.175

5.3. La tutela que ahora se resuelve pretende el reconocimiento de un

derecho pensional en cabeza de Margarita Marroquín Padilla. No aparece

en el expediente una respuesta del Instituto de Seguros Sociales a este

respecto, que permita concluir que a la referida señora no se le haya

reconocido la pensión que reclama. Por lo tanto, el juez de tutela estaría

usurpando las competencias que la ley les asigna a las administradoras de

pensiones para estudiar y resolver las solicitudes de reconocimiento de

derechos pensionales. En este caso entonces deberá verificarse si la

tutelante ha presentado un derecho de petición y si le ha sido resuelto en

los términos establecidos por la Constitución, la ley y la jurisprudencia de la

Corte Constitucional.

5.4. Pues bien, de acuerdo con la Carta, el derecho de petición es el

derecho que toda persona tiene para “presentar peticiones respetuosas a

las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener

pronta resolución” (art. 23, C.P.). De ese derecho fundamental se

desprende que toda persona tiene derecho, no sólo a presentar peticiones

respetuosas a las autoridades, sino también a recibir una respuesta de

fondo, congruente con lo solicitado, que además sea oportuna o

pronta.176

La oportunidad para resolver una petición, que es el problema central de

la tutela en estudio, depende específicamente del tipo de respuesta que

deba darse.177 (i) Si se busca, por ejemplo, comunicar al peticionario el

174

Cfr., entre otras, la Sentencia T-170 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En ella, la Corte estudiaba una

acción de tutela mediante la cual se pretendía el reconocimiento y pago de una pensión. La Corte estableció

que “mientras la entidad no resuelva sobre el derecho pensional y los términos del mismo, el juez de tutela

carece de competencia para ordenar el pago de las correspondientes mesadas pensionales, por cuanto no

existe certeza sobre el derecho que al respecto se pueda tener. Y, en caso de existir el derecho ya reconocido,

la orden de pago que el juez constitucional pudiera emitir, estaría sujeta a la demostración de una serie de

circunstancias, tales como la vulneración del mínimo vital, la edad del solicitante, etc, aspectos éstos que no

son del caso entrar a analizar, pues, en el proceso de la referencia, se repite, aún no existe reconocimiento

del derecho pensional”. 175

Ídem. 176

Sentencia T-377 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 177

Sentencias T-588 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-350 de 2006, M.P. Jaime Córdoba

Triviño.

estado del trámite y el tiempo que tardará en resolver la solicitud, el

término es de quince días (art. 6°, C.C.A.).178 (ii) Si, en cambio, se busca

resolver o decidir de fondo la petición encaminada a obtener el

reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el término es de dos

meses (art. 1°, Ley 717 de 2001).179 (iii) Y si se busca realizar el pago de las

mesadas pensionales, el término es de seis meses (art. 4°, Ley 700 de

2001).180

Hechas las anteriores consideraciones, la Corte procede a resolver el caso

concreto.

6. Caso concreto

6.1. Sara Marroquín Padilla, curadora por decisión judicial de su hermana

interdicta Margarita Marroquín Padilla, interpuso a nombre de la última

acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales por considerar que

al haberle suspendido la pensión de sobreviviente que devengaba tras el

deceso de su padre, y al no haberle permitido sustituir a su madre en la

parte de pensión de sobrevivientes que recibía al fallecer, le viola sus

derechos de petición y al mínimo vital. A continuación la Corte procede a

verificar si fueron violados los derechos fundamentales referidos.

6.2. En primer término, la Sala estima que el Instituto de Seguros Sociales le

violó a Margarita Marroquín Padilla su derecho fundamental al mínimo

vital, porque se abstuvo de pagarle las mesadas pensionales a que tiene

derecho, incluso después de ser declarada interdicta y de que se le

designara una curadora en los términos de ley.

En efecto, en este proceso no se ha puesto en duda que la señora

Margarita Marroquín Padilla tenga derecho a recibir una parte de la

178

El artículo 6° del Código Contencioso Administrativo establece: “[l]as peticiones se resolverán o

contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible

resolver o contestar la petición en dicho plazo, se deberá informar así al interesado, expresando los motivos

de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta”. Cfr. Sentencia T-1160A de

2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 179

La Ley 717 de 2001 -por la cual se establecen términos para el reconocimiento de las pensiones de

sobrevivientes y se dictan otras disposiciones- prescribe en el artículo 1° que “[e]l reconocimiento del

derecho a la pensión de sobrevivientes por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente, deberá

efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la

correspondiente documentación que acredite su derecho”. 180

La Ley 700 de 2001 –por medio de la cual se dictan medidas tendientes a mejorar las condiciones de vida

de los pensionados y se dictan otras disposiciones-, en su artículo 4° dispone que “[a] partir de la vigencia

de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que

tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis (6) meses a

partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los

trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes”. Cfr., Sentencia T-350 de 2006,

M.P. Jaime Córdoba Triviño.

pensión de sobrevivientes, desde la muerte de su señor padre. Por el

contrario, hay un comprobante de pago expedido en enero de dos mil

ocho (2008), en el cual se dice que se le pagaron doscientos dos mil

novecientos sesenta y dos pesos ($202.962) por concepto de pensión de

sobrevivientes. La tutela señala que el ISS suspendió el pago de esa cuota

parte al momento de fallecer la madre de Margarita, bajo el

entendimiento de que cualquier pago futuro estaba condicionado a que

se le designara un curador.

La Sala no encuentra censurable esa última exigencia. Al contrario, es

plausible si con ella se persigue garantizar que sea Margarita quien disfrute

los pagos por conceptos de pensión, y no que alguien diferente a ella y

tomando partido de su indefensión, lo aproveche sin causa legítima. Pero

lo que sí es censurable es que, incluso después de que un juez de la

República designó como curadora de Margarita a su hermana Sara

Marroquín, el ISS alargue por más tiempo la suspensión en el pago de las

mesadas pensionales correspondientes a la cuota parte de la pensión que

se le cancelaba desde la muerte de su padre y que le fue suspendida al

morir su madre, porque de ellas depende la posibilidad de la primera de

contar con mínimas condiciones de existencia digna, indispensables para

satisfacer necesidades básicas elementalísimas de todo ser humano.

Ahora bien: no hay constancia escrita de que la accionante hubiera

solicitado nuevamente, después de obtener la declaratoria de interdicción

de su hermana y el nombramiento de curadora, el pago de lo debido y el

reconocimiento del derecho de su hermana a la sustitución pensional en la

cuota parte que recibía su madre hasta el fallecimiento. Esa constatación

llevó al a quo a concluir que, en este caso, el ISS no había violado el

derecho fundamental de Margarita Marroquín.

Pero, esa conclusión es inaceptable, a juicio de la Corte, al menos por tres

razones. En primer término, porque no es cierto que no estuviera probada

la presentación de la nueva solicitud. Es cierto que en el expediente no

reposa ninguna copia documental, ni un testimonio, que pruebe la

presentación de esa solicitud. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la

acción de tutela es un medio de protección informal de los derechos

fundamentales, y que los hechos enunciados en ella no tienen

necesariamente que ser probados ante el juez con un específico medio de

prueba, como por ejemplo, exclusivamente mediante un documento (arts.

5 y 14, Dcto 2591 de 1991). Por lo tanto, el peticionario está en su legítima

posibilidad de solicitarle al juez, y de obtener de él, una valoración

probatoria mucho más flexible, menos solemne de los hechos narrados en

la acción de tutela, con miras a reivindicar sus derechos constitucionales

fundamentales y como un medio para alcanzar el propósito de garantizar

la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. En virtud de la

informalidad, entonces, incluso un hecho que podría probarse de manera

contundente con un documento, podría ser probado mediante

declaraciones de parte. Es así que en este caso, si bien no hay

documentos que respalden el aserto de la tutelante, en el sentido de que

presentó una nueva solicitud de reconocimiento de pensiones después de

obtener la declaratoria de interdicción de su hermana, sí existe su propia

declaración y ese es un medio de prueba válido que no ha sido

desvirtuado por otros sujetos procesales.

No obstante, podría decirse que la declaración de la tutelante, si bien es

un medio de prueba válido, no es una prueba suficiente y determinante

para concluir que el Instituto de Seguros Sociales sí violó el derecho al

mínimo vital de Margarita Marroquín. Porque, ciertamente, la declaración

de una persona, aunque debe presumirse que fue formulada de buena fe,

no siempre tiene que ser, necesariamente, asumida como verdadera, pues

es posible que la sana crítica del juez le indique lo contrario. Si esto es así, y

hay buenas razones para considerar que lo es, entonces en este caso no

hay medios de prueba suficientes para concluir que el Instituto de Seguros

Sociales violó el derecho fundamental al mínimo vital de Margarita

Marroquín Padilla

Pero como, en este caso, el ISS no sólo no negó que la accionante hubiera

presentado nuevamente su solicitud, sino que ni siquiera se pronunció

sobre el problema jurídico planteado por la acción de tutela ni presentó

informe alguno al juez sobre los hechos en ella narrados, debe dársele

aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con este

precepto, cuando se vincula debidamente a la autoridad o a la persona a

la que se le atribuyen la acción o la omisión violatoria de derechos

fundamentales, y esta no rinde el informe dentro del plazo

correspondiente, “se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver

de plano”. De ese modo, debe tenerse por cierto que la peticionaria sí

presentó la solicitud nuevamente, y que el ISS no le ha pagado a la

tutelante lo que le corresponde.

Pues bien, probado que la entidad accionada está en la obligación de

pagarle a Margarita Marroquín Padilla las mesadas pensionales a que tiene

derecho desde el fallecimiento de su padre, le corresponde a la Corte

establecer si esa omisión viola su derecho al mínimo vital. La respuesta es

afirmativa, pues tal como lo ha establecido la jurisprudencia de esta

Corporación, se presume que hay afectación del derecho al mínimo vital

cuando se dé un incumplimiento prolongado o indefinido de las mesadas

pensionales, por un término no inferior a dos meses;181 o un incumplimiento

inferior a dos meses, cuando la mesada pensional sea menor a dos salarios

mínimos.182 En este caso, las mesadas pensionales eran inferiores a dos

salarios mínimos y el incumplimiento supera los dos meses. En

consecuencia, a Margarita Marroquín se le violó su derecho fundamental

al mínimo vital y el juez de tutela debe protegérselo.

Por consiguiente, la Corte decidirá definitivamente este punto y le

ordenará al Instituto de Seguros Sociales que, dentro de las cuarenta y

ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente Sentencia, si no

lo ha hecho, le pague a la señora Margarita Marroquín Padilla, por

intermedio de su curadora, la cuota parte de las mesadas pensionales

que le haya dejado de cancelar desde que murió su señora madre, y a las

cuales ha tenido derecho desde el deceso de su padre, y que continúe

pagándoselas en el futuro, mes a mes, si las condiciones relevantes del

caso no cambian.

6.3. En cambio, respecto del derecho que le asiste a que se le reconozca

la pensión de sobrevivientes unificada no existe certidumbre. En ese

contexto, el juez tiene el deber de verificar si se ha presentado una solicitud

de reconocimiento y si ha habido respuesta de la entidad administradora

de pensiones. En caso de encontrar que hubo petición, no

necesariamente por escrito, y de que no ha habido respuesta, le

corresponde ordenarle a quien sea responsable de la violación del

derecho fundamental de petición que resuelva de fondo, pronto y

congruentemente la solicitud presentada.

Pues bien, aunque en este caso no está claro en qué momento la

tutelante efectuó la solicitud de reconocimiento pensional después de

obtener la declaratoria de interdicción, sí está claro que la tutela se

interpuso el veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009) y que al proceso

fue vinculado el Instituto de Seguros Sociales. Asimismo, está probado que

la entidad demandada no presento ningún informe y que, por lo mismo,

debe presumirse que son ciertas las afirmaciones presentadas por la

tutelante. En consecuencia, debe tenerse por cierto que la señora Sara

Marroquín Padilla presentó un derecho de petición ante el Instituto de

Seguros Sociales, en un momento anterior a la presentación de la acción

de tutela. En ella le solicitaba al ISS el reconocimiento de la pensión

unificada de sobrevivientes que antes compartía con su madre, hasta que

esta última murió.

181

Sentencias T-362 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-148 de 2002, T-133 de 2005 y T-896 de

2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 182

Sentencias T-795 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

En ese contexto, debe indicarse que han pasado, como puede advertirse,

más de dos meses desde la presunta petición. En el expediente no se ha

registrado que el ISS, entre tanto, la haya resuelto. Lo que sí puede

advertirse es que Margarita Marroquín requiere con urgencia ese dinero

para satisfacer sus necesidades básicas vitales. No tiene más recursos, ni

tiene posibilidades reales de conseguirlos autónomamente. Por lo tanto,

como han pasado más de dos meses desde la solicitud de

reconocimiento, y como ese es el tiempo definido por la Ley como máximo

para resolver las peticiones relacionadas con el derecho al reconocimiento

de la pensión de sobrevivientes (cfr., art. 1°, Ley 717 de 2001),183 la Corte le

ordenará al Instituto de Seguros Sociales que en el término perentorio de

los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia,

estudie y decida de fondo y de manera congruente, la solicitud de

reconocimiento del derecho a la pensión íntegra de sobrevivientes de la

señora Margarita Marroquín Padilla, la cual compartía con su madre hasta

antes de que muriera.

6.4. En conclusión, la Corte Constitucional considera que a Margarita

Marroquín se le violó el derecho a la continuidad en la prestación del

servicio de salud, en tanto la Nueva EPS le suspendió el tratamiento que

requería por sus condiciones de salud. No obstante, dado que por orden

judicial la Nueva EPS fue obligada a prestar de manera continua e

ininterrumpida el tratamiento correspondiente, será preciso declarar la

carencia actual de objeto, y prevenir a esa entidad para que en el futuro

evite suspender nuevamente los tratamientos de una persona que

depende de la continuidad de los mismos para gozar efectivamente sus

derechos a la vida, a la salud y a la dignidad.

También considera que el ISS le violó a Margarita su derecho al mínimo

vital, por haberle suspendido prolongadamente el pago de la parte de la

pensión de sobrevivientes, a la que ha tenido derecho desde la muerte de

su señor padre, pues la dejó en una situación de precariedad económica

tal, que pone en riesgo cierto e inminente la posibilidad de vivir

dignamente. Por lo tanto, a este respecto, la Corte le ordenará al Instituto

de Seguros Sociales que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas

siguientes a la notificación de la presente Sentencia, si aún no lo ha hecho,

le pague a la señora Margarita Marroquín Padilla, por intermedio de su

curadora, la cuota parte de las mesadas pensionales que le haya dejado

183

La Ley 717 de 2001 -por la cual se establecen términos para el reconocimiento de las pensiones de

sobrevivientes y se dictan otras disposiciones- prescribe en el artículo 1° que “[e]l reconocimiento del

derecho a la pensión de sobrevivientes por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente, deberá

efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la

correspondiente documentación que acredite su derecho”.

de pagar desde que murió su señora madre, y a las cuales ha tenido

derecho desde el deceso de su padre, y que continúe pagándoselas en el

futuro, mes a mes, si las condiciones relevantes del caso no cambian.

Finalmente, concluye la Corporación que a Margarita Marroquín el ISS le

ha violado y le sigue violando sus derechos de petición y su derecho al

mínimo vital, en tanto no le responde a la curadora de aquella la solicitud

de reconocimiento del derecho a recibir en su integridad, la pensión de

sobrevivientes que compartió con su madre hasta el momento de morir. En

ese sentido, la Corte le ordenará al Instituto de Seguros Sociales que, en el

término perentorio de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la

presente providencia, estudie y decida de fondo y de manera congruente,

la solicitud de reconocimiento del derecho a la pensión íntegra de

sobrevivientes de la señora Margarita Marroquín Padilla, la cual compartía

con su madre hasta antes de que muriera.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por

mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR el fallo del cinco (05) de agosto de dos mil nueve

(2009), expedido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá y, en

su lugar: DECLARAR la carencia actual de objeto, en cuanto se refiere a la

supuesta violación de los derechos fundamentales a la salud y a la vida

digna de Margarita Marroquín por parte de la Nueva EPS. Asimismo,

CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al mínimo vital y de

petición, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia,

en cuanto se refiere a las acciones u omisiones imputables al ISS.

Segundo.- PREVENIR a la Nueva EPS, para que en lo sucesivo se abstenga

de incurrir en las conductas que dieron origen a la presente acción de

tutela.

Tercero.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que dentro de las

cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente

Sentencia, si aún no lo ha hecho, le pague a la señora Margarita

Marroquín Padilla, por intermedio de su curadora, las cuotas parte de las

mesadas pensionales que le haya dejado de pagar desde que murió su

señora madre, y a las cuales ha tenido derecho desde el deceso de su

padre, y que continúe pagándoselas en el futuro, mes a mes, si las

condiciones relevantes del caso no cambian.

Cuarto.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que, en el término

perentorio de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente

providencia, estudie y decida de fondo y de manera congruente, la

solicitud de reconocimiento del derecho a la pensión íntegra de

sobrevivientes de la señora Margarita Marroquín Padilla, la cual compartía

con su madre hasta antes de morir esta última.

Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo

36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte


DECRETO 4976 DE 2009 (diciembre 23)

Diario Oficial No. 47.572 de 23 de diciembre de 2009

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Por el cual se expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos que permitan garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud de la población beneficiaria y se dictan otras

disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975 de 2009 y

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto 4975 de 2009, el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Social en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que amenaza con la parálisis en la prestación de los servicios de salud y el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de todos los habitantes del territorio nacional.

Que algunas entidades responsables de la prestación de servicios de salud a la población afiliada al Régimen Subsidiado, han manifestado que existe el riesgo de interrumpir la prestación de dicho servicio, como consecuencia de las fallas y demoras que se han evidenciado durante los últimos meses en el flujo de los recursos, demostradas en la existencia de una cartera importante por cobrar y en la demora en el pago de los servicios adeudados, todo lo cual se ha generado, entre otros, por el crecimiento desbordado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.

Que el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, comprometen de manera significativa los recursos destinados al aseguramiento, generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas EPS'S e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y de la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ende, amenaza su viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la vida.

Que los departamentos y el Distrito Capital, han informado al Gobierno Nacional sobre un incremento significativo en el número de los medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y prevén, o algunos ya padecen, un grave déficit de recursos para la prestación de estos servicios, así como de los servicios de las personas pobres y vulnerables no aseguradas.

Que adicional a todo lo anterior, algunos de los recursos disponibles para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se han podido incorporar al flujo de recursos, en consideración a que resultan insuficientes los trámites y procedimientos legales previstos para su reconocimiento y en algunos casos, a la inexistencia de mecanismos expeditos para la solución de controversias entre los diferentes actores, agravando el problema de iliquidez de las EPS'S e Instituciones Prestadoras de

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr007.html#215

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1994/ley_0137_1994.html#1

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2009/decreto_4975_2009.html#1


Servicios de Salud. 0

Que por lo anterior, se hace necesario que el Gobierno Nacional adopte de manera urgente y preventiva, en el marco de la emergencia social las siguientes medidas con fuerza de ley para intervenir de manera inmediata los recursos provenientes de los saldos de liquidación de contratos, rentas cedidas, en poder de los diferentes actores del Sistema, liberando y recuperando recursos que permitan generar liquidez y pagar las deudas de manera urgente y prioritaria, garantizando la continuidad y la prestación de los servicios de salud de la población afiliada al Régimen Subsidiado.

Que existen recursos provenientes de la liquidación de contratos del Régimen Subsidiado, los cuales no han podido ser utilizados en el Sistema pese a la previsión contenida en el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 en virtud de la cual se definió un término para que los gobernadores y alcaldes liquidaran de mutuo acuerdo con las EPS´S los contratos firmados para su operación.

Que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, tendientes a agilizar el proceso de liquidación de contratos del Régimen Subsidiado y a establecer el monto de los recursos excedentes, fueron insuficientes para lograr la liquidación de los contratos y consecuentemente la reinversión total de estos recursos en el Sistema.

Que se hace necesario destinar dichos recursos al pago de las deudas de las Entidades Territoriales con las EPS´S y de estas con su red prestadora y, además, se requiere destinar recursos al pago de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado requeridos por la población afiliada a dicho régimen.

Que dado que existe un grave riesgo de parálisis en la prestación de los servicios de salud y que algunas entidades territoriales tienen garantizada la continuidad de la afiliación al Régimen Subsidiado de Salud con fuentes distintas a los recursos que, del 25% de las rentas cedidas del año 2009 no fueron aplicadas por razón de la vigencia del periodo de contratación del Régimen Subsidiado que inició en abril de 2009, dichos recursos no aplicados se podrán destinar a la financiación de la atención de la población pobre y vulnerable no asegurada y a la cobertura de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a la población afiliada a dicho régimen.

Que con fundamento en lo anteriormente expuesto, se requiere adoptar medidas excepcionales tendientes a liberar recursos que permitan mitigar los riesgos que amenazan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de dicha población.

DECRETA:

CAPITULO I. RECURSOS DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO.

ARTÍCULO 1o. TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS. Los gobernadores y/o alcaldes y las EPS´S procederán en el término de dos (2) meses calendario contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, a liquidar de mutuo acuerdo los contratos suscritos con anterioridad al 1o de abril de 2008, con base en los soportes que validan las novedades presentadas durante la ejecución del contrato. La Superintendencia Nacional de Salud deberá instruir los soportes necesarios para estos efectos. En ausencia o deficiencia de estos soportes, se tendrán en cuenta los afiliados que se hayan pagado por capitación a la red prestadora de primer nivel en el período correspondiente, debiendo las


partes, dentro de los quince (15) días calendario siguientes al vencimiento de dicho término, desembolsar los respectivos recursos.

En todo caso, en el proceso de liquidación se restarán, si hubiere lugar a ello, los recursos que por otras fuentes nacionales o territoriales hayan recibido las IPS a nombre de las EPS'S incluidos entre otros, los recursos destinados por el artículo 45 de la Ley 1151 de 2007.

Si como consecuencia de la liquidación de los contratos resultaren valores a favor de la EPS'S por concepto del aseguramiento, éstos deberán ser girados directamente a la red prestadora por parte de la Entidad Territorial en el evento que la EPS'S tenga deudas con esta, o a la EPS'S, si es del caso.

De presentarse recursos a favor de la Entidad Territorial, deberán ser destinados para la financiación de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud de la población afiliada al Régimen Subsidiado, para lo cual, los municipios transferirán, sin más requisitos, los saldos de liquidación a los departamentos en un término no mayor a quince (15) días calendario, contados a partir del vencimiento del plazo de liquidación de mutuo acuerdo a que se refiere el presente artículo. Los distritos y departamentos efectuarán los traslados a las cuentas correspondientes.

De no liquidarse los contratos, la EPS'S presentará a la Entidad Territorial dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que trata el inciso primero del presente artículo, un acta de liquidación que contenga los valores de liquidación resultantes de la documentación soportada por la EPS'S y los valores definidos a partir de la capitación realizada por la EPS´S a la red prestadora del primer nivel. La Entidad Territorial pagará el menor valor de dicha acta, dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término contemplado en el presente inciso, pago que se realizará con los recursos disponibles en las cuentas maestras de la respectiva Entidad Territorial -Subcuenta Régimen Subsidiado, considerando todas las fuentes que financian dicho régimen, y/o recursos propios de libre destinación de la entidad territorial, garantizando lo señalado en el artículo 3o del presente decreto.

PARÁGRAFO. En ningún caso el valor a pagar podrá ser superior al que tenga registrado en las cuentas por cobrar la EPS´S para cada Entidad Territorial en los Estados Financieros reportados a la Superintendencia Nacional de Salud, con corte a 31 de diciembre de 2007 y respecto del primer trimestre de 2008 según la información remitida en cumplimiento de la Circular Externa 047 de 2003 modificada por la 049 de 2008.

ARTÍCULO 2o. DEUDAS POR CONCEPTO DE CONTRATOS LIQUIDADOS. El monto a favor de la EPS´S, contenido en el acta de liquidación bilateral de los contratos de administración del Régimen

Subsidiado o en el acto de liquidación unilateral expedido por la entidad territorial, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto no haya sido girado a la EPS S, deberá serlo dentro de los treinta (30) días siguientes a la expedición del presente decreto por la Entidad Territorial, directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en el caso en que las EPS´S les adeude recursos y el monto restante, si hubiere lugar a ello, a éstas últimas dentro del mismo plazo.

ARTÍCULO 3o. PROHIBICIONES. Las Entidades Territoriales no podrán efectuar el pago de las obligaciones derivadas de la aplicación de los artículos anteriores, con los recursos destinados por ley para financiar la afiliación al Régimen Subsidiado de los periodos contractuales en ejecución a la fecha de expedición del presente decreto.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2007/ley_1151_2007_pr001.html#45


ARTÍCULO 4o. GIRO DIRECTO. En el caso de que la Entidad Territorial no gire los recursos adeudados a las EPS´S de conformidad con el procedimiento y plazos establecidos en los artículos precedentes, se considerará esta omisión como causal para la aplicación de la medida de giro directo a que se refieren las normas vigentes.

ARTÍCULO 5o. CADUCIDAD. Para todos los efectos legales la caducidad de las acciones legales procedentes de la liquidación de contratos que se liquiden de conformidad con lo establecido en el artículo 1o del presente decreto, se contará a partir de la liquidación elaborada en los términos aquí señalados.

CAPITULO II. RENTAS CEDIDAS.

ARTÍCULO 6o. DESTINACIÓN EXCEPCIONAL DE RENTAS CEDIDAS. De manera extraordinaria y por una única vez, los departamentos y el Distrito Capital, podrán destinar a la financiación de la atención de la población pobre y vulnerable no asegurada y a la cobertura de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a la población afiliada a dicho régimen, los recursos no aplicados del 25% de las rentas cedidas del año 2009 por razón de la vigencia del periodo de contratación del Régimen Subsidiado que inició en abril de 2009, siempre y cuando a la fecha de expedición del presente decreto, tales recursos no se encuentren comprometidos en la cofinanciación de la continuidad de la afiliación al régimen subsidiado.

ARTÍCULO 7o. UTILIZACIÓN DE RECURSOS DE SALDOS DE LIQUIDACIÓN POR PARTE DE LAS DIRECCIONES DEPARTAMENTALES DE SALUD. Las entidades territoriales que reciban saldos de liquidación o excedentes de que trata el presente Decreto, deberán utilizarlos en el pago de obligaciones originadas en la prestación de servicios no contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y atención de la población pobre y vulnerable no cubierta con subsidios a la demanda, teniendo en cuenta el siguiente orden de prelación:

a) A las EPS´S que hayan cubierto servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado de Salud y demuestren el cumplimiento de los procedimientos que definidos para el efecto. La EPS´S podrá acudir a mecanismos de pago tales como la subrogación o cesión de créditos.

b) A las IPS públicas o privadas que se encuentren acreditadas.

c) A las IPS públicas o privadas que hacen parte de la red de prestación de servicios definida por la entidad territorial, incluidas aquellas que operan por fuera de la jurisdicción del departamento o distrito.

d) A las IPS públicas o privadas que no hacen parte de la red de prestación de servicios definida por la entidad territorial, incluidas aquellas que operan por fuera de la jurisdicción del Departamento o Distrito.

e) A los operadores de IPS públicas que sean objeto de procesos de intervención o liquidación.

Todo servicio que se pretenda pagar con los recursos de que trata el presente artículo, deberá estar certificado por el acreedor y debidamente auditado y ajustado a tarifas promedio de mercado con el deudor, sujeto al control posterior por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. Para tal efecto el Gobierno Nacional publicará lo correspondiente a las tarifas promedio del mercado.

ARTÍCULO 8o. VIGILANCIA Y CONTROL. Le compete a la Superintendencia Nacional de Salud dentro


de sus funciones propias de inspección, vigilancia y control poner en conocimiento de los demás entes de control para lo de su competencia, el incumplimiento de los gobernadores y/o alcaldes a las previstas en el presente decreto.

ARTÍCULO 9o. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase: Dado en Bogotá, D. C., a 23 de diciembre de 2009

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro del Interior y de Justicia, FABIO VALENCIA COSSIO.

El Ministro de Relaciones Exteriores, JAIME BERMÚDEZ MERIZALDE.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público, OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR.

El Ministro de Defensa Nacional, GABRIEL SILVA LUJÁN.

El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, ANDRÉS DARÍO FERNÁNDEZ ACOSTA.

El Ministro de la Protección Social, DIEGO PALACIO BETANCOURT.

La Viceministra de Minas y Energía, encargada de las funciones del despacho del Ministro de Minas y Energía,

SILVANA GIAIMO CHÁVEZ.

El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, LUIS GUILLERMO PLATA PÁEZ.

La Viceministra de Educación Preescolar Básica y Media encargada de las funciones del Despacho de la Ministra de Educación Nacional,

ISABEL SEGOVIA OSPINA.

El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, CARLOS COSTA POSADA.

La Ministra de Comunicaciones, MARÍA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA.

El Ministro de Transporte, ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO.

La Ministra de Cultura, PAULA MARCELA MORENO ZAPATA.

DECRETO 4975 DE 2009 (diciembre 23)

Diario Oficial No. 47.572 de 23 de diciembre de 2009

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en uso de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo previsto en la Ley 137 de 1994, y

CONSIDERANDO:

Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el estado de emergencia por términos hasta de treinta días, que sumados no pueden exceder de noventa días en el año calendario;

Que los artículos 48 y 49 de la Constitución Política consagran los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud;

Que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la salud es un derecho fundamental autónomo, que requiere por parte del Estado la garantía de su goce efectivo para todos los habitantes del territorio nacional y que es susceptible de limitaciones, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, dentro del marco de la dignidad humana, el reconocimiento de las realidades socioeconómicas de las personas y la capacidad financiera del Estado;

Que para garantizar la prestación del servicio de salud, el Legislador creó, entre otros, el Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante la Ley 100 de 1993, modificada parcialmente por la Ley 1122 de 2007, el cual se compone de dos regímenes, Contributivo y Subsidiado, mediante los cuales se accede a los beneficios contenidos en los respectivos Planes Obligatorios de Salud que deben ser definidos por la Comisión de Regulación en Salud, CRES;

Que el Sistema debe suministrar, por fuera del aseguramiento obligatorio, medicamentos y servicios no incluidos en los Planes de beneficios, lo cual actualmente es financiado a través del mecanismo de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud, en el Régimen Contributivo ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, y en el Régimen Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin que el Estado cuente con los mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en la demanda de estos servicios;

Que los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud no estaban previstos en la Ley 100 de 1993











ni fueron incorporados en los cálculos económicos realizados para la aprobación de la misma, sin embargo, la prestación de estos medicamentos y servicios se ha venido generalizando, de manera sobreviniente e inusitada lo cual pone en riesgo el equilibrio del Sistema;

Que el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud comprometen de manera significativa los recursos destinados al aseguramiento generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y de la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por ende, amenaza su viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la vida;

Que en efecto, tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado se ha observado que algunos reguladores y agentes del Sistema de Seguridad Social en Salud incentivan la demanda o la oferta de servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes de beneficios, sin consideración a criterios de efectividad, sostenibilidad, costo eficiencia, racionalidad en el uso de los servicios y recursos, como tampoco a la propia capacidad socioeconómica de los pacientes, con el consecuente aumento acelerado en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los. Planes Obligatorios de Salud y el incremento ostensible de los costos del sistema;

Que como prueba de ello se tiene que, en el Régimen Contributivo, el número de recobros presentados al FOSYGA por eventos No POS se incrementó de un número de 835.000 en 2007 que implicaron un valor pagado de $626 mil millones a precios de 2007 a un número de recobros presentados del orden de 2.000.000 por un valor pagado de $1.85 billones con corte a 2009. El crecimiento que reflejan estas cifras alcanza un 239% en el caso del número de recobros radicados mientras que el valor presenta un crecimiento del 280%;

Que la situación antes descrita atenta contra la equidad que debe caracterizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En efecto, en lo corrido del año 2009, 376.000 personas afiliadas al Régimen Contributivo, han obtenido beneficios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, por un valor aproximado con cargo al FOSYGA de $1.8 billones, mientras que el aseguramiento para los cerca de 18 millones de afiliados en este régimen se proyecta que ascienda para el año 2009 a un monto del orden de los 10 billones de pesos;

Que además, recientemente, de acuerdo con la información aportada por Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo, Afidro, se ha logrado evidenciar por una parte, que para algunos medicamentos el valor del recobro al FOSYGA excede notablemente el precio de venta del laboratorio y, por otra parte, que en algunos casos, el número de medicamentos recobrados es superior al número de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios;

Que en el Régimen Subsidiado también se evidencia el incremento en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo han reportado los departamentos al Gobierno Nacional, al señalar un incremento significativo del valor estimado del déficit por servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud;

Que los Departamentos y el Distrito Capital han informado al Gobierno Nacional sobre un incremento significativo en el número de los medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y prevén, o algunos ya padecen, un grave déficit de recursos para la prestación de estos servicios, así como de los servicios de las personas pobres y vulnerables no aseguradas;

Que como prueba de lo anterior, de acuerdo con el reporte de 32 departamentos y 4 Distritos, en el último año, el déficit corriente por prestación de servicios de salud, más que se duplicó frente al año anterior, pasando de $409.187 millones en 2008 a un valor estimado de $885,237 millones en 2009, con un crecimiento de 116%; situación que se ha deteriorado en los últimos meses y las estimaciones para el corte del mes de diciembre de 2009, según reporte de los mismos, arroja que el déficit corriente proyectado se incrementará en un 129%;

Que las dificultades expresadas por las entidades territoriales han tenido un efecto directo en las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas y privadas, poniendo en riesgo el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional. En efecto, según la información reportada por Gestarsalud, entidad que agremia a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, en marzo de 2009, las cuentas por cobrar de sus entidades asociadas a las entidades territoriales por servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud ascendía a $3.726 millones y en septiembre del mismo año dichas cuentas alcanzaron un monto de $37.226 millones, lo cual representa un incremento de 899% en los últimos seis meses;

Que, la dinámica y mayor complejidad adquirida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente al flujo de recursos también ha evidenciado que los procedimientos y mecanismos para su distribución y giro, establecidos en la ley, resultan insuficientes lo que conlleva a ineficiencias y desvíos, que perjudican a los diferentes agentes del Sistema, y hacen más costosa la financiación del mismo, poniendo aún más en evidencia la grave situación de iliquidez en las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, que amenaza al goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos;

Que de conformidad con lo expresado por las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, como consecuencia de todo lo anterior, en los últimos meses, se ha agravado de manera profunda la situación financiera en atención a las limitaciones propias del proceso para el giro de los recursos lo cual amenaza grave e inminentemente la continuidad en la prestación del servicio de salud. Esta situación se corrobora con los resultados del más reciente estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, a junio de 2009, según el cual las cuentas por cobrar de una muestra de 115 instituciones a las entidades territoriales asciende a $529.000 millones, del cual el 59% tiene un atraso mayor a 90 días;

Que, como evidencia de lo anterior, se observa un incremento ostensible de la cartera hospitalaria en todo el país, tal y como se puso de manifiesto por algunos departamentos durante el Consejo de Ministros ampliado con los Gobernadores llevado a cabo en la ciudad de Manizales el día 19 de noviembre de 2009;

Que, asimismo, según lo manifestado por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, el estado de la cartera con las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo ha venido aumentando significativamente como consecuencia de la prestación de los servicios incluidos y no incluidos en los planes de beneficios, reflejándose en un cambio súbito en la tendencia a la disminución que traía dicha cartera en los últimos años. En efecto, según el estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas antes mencionado, las cuentas por cobrar alcanzan $3.57 billones, de los cuales 51.2% corresponde a cartera con más de 90 días de antigüedad. En el Régimen Contributivo el deterioro a junio de 2009 es evidente ya que el porcentaje de cartera con más de 90 días de vencida se incrementa en 15 puntos porcentuales; en el Régimen Subsidiado dicho porcentaje se incrementó en cerca de 8 puntos porcentuales en el mismo periodo;

Que la población del Régimen Subsidiado encuentra en la territorialidad del aseguramiento, una barrera que dificulta el acceso a los servicios de salud;

Que adicionalmente a todo lo anterior, algunos de los recursos disponibles para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se han podido incorporar oportunamente al flujo, en consideración a que resultan insuficientes los trámites y procedimientos legales previstos para su reconocimiento, y en algunos casos a la inexistencia de mecanismos expeditos para la solución de controversias entre los diferentes actores, agravando el problema de iliquidez de las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud;

Que en el mismo sentido y de acuerdo con los informes de los organismos de control, se observa, de manera grave, que en algunos casos los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos;

Que los hechos descritos en el presente decreto desbordan la capacidad y los mecanismos preventivos, sancionatorios y de naturaleza jurisdiccional de los que dispone el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del sector salud necesarios para la protección eficaz del goce efectivo del derecho a la salud en todo el territorio nacional, tal como lo ha señalado la Procuraduría General de la Nación en el informe “El Derecho a la Salud”;

Que, finalmente, frente al referido aumento de los gastos, los ingresos del Sistema resultan insuficientes para la atención de la demanda de servicios y medicamentos incluidos y no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, a lo cual se agrega que el Sistema debe, prioritariamente, sostener los niveles de aseguramiento logrados, así como cumplir con la universalización de la cobertura y con el diseño de un plan de beneficios común a ambos regímenes que comprenda las prioridades básicas de salud, según lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional;

Que de mantenerse la tendencia observada en el pasado reciente en el crecimiento de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en el Régimen Contributivo, se estima que en el primer semestre de 2010, los excedentes a los cuales ha tenido que recurrir el FOSYGA para atender dicha demanda, se agotarán;

Que de mantenerse las actuales condiciones, se identifica una elevada probabilidad de que se materialicen algunos de los siguientes riesgos: cierre de hospitales públicos, quiebra de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud, inviabilidad financiera de entidades territoriales, cesación de pagos al talento humano en salud y demás proveedores, así como la consecuente parálisis de la prestación de los servicios de salud, con lo cual se afectaría de manera grave el goce efectivo del derecho a la salud para todos los habitantes del territorio nacional;

Que por ende, el orden social del país se encuentra gravemente amenazado, toda vez que se ha deteriorado de manera rápida e inusitada la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por lo tanto, está en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y la universalización del aseguramiento, con mayores repercusiones sobre la población pobre y vulnerable;

Que siendo la salud una condición indispensable para la realización del derecho a la vida humana, la parálisis total o parcial en la prestación de los servicios de salud podría llevar a una situación de

calamidad y catástrofe social con profundas implicaciones para el bienestar de todos los colombianos;

Que para conjurar la situación antes descrita así como la extensión de sus efectos se hace urgente adoptar medidas legales, extraordinarias e integrales, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud para contrarrestar las causas que generan esta situación de crisis, así como de los factores que lo agudizan;

Que si bien la Ley 1122 de 2007 contiene una serie de avances en la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud tanto en la racionalidad de la definición de los planes de beneficios, la financiación, el flujo de recursos, la prestación de los servicios, la protección de los afiliados y la inspección, vigilancia y control, las medidas que se han desarrollado en virtud de la misma, han resultado insuficientes;

Que las medidas de carácter administrativo adoptadas por el Gobierno Nacional y otras autoridades en ejercicio de sus facultades ordinarias, se han revelado insuficientes para conjurar la crisis que atraviesa el sector salud, lo cual amenaza con perturbar grave e inminentemente el orden social;

Que con el ánimo de ayudar a enfrentar esta situación, el Gobierno Nacional y el Congreso de la República acordaron incorporar en el presupuesto del año 2010 cerca de $300.000 millones y para el año 2009, se desplazaron $53.000 millones. Estos recursos, de acuerdo con lo expresado por los Gobernadores, ayudan a aliviar la situación en el corto plazo, pero no son suficientes para resolver la situación;

Que para conjurar la situación descrita es indispensable adoptar medidas inmediatas tendientes a regular lo concerniente a la forma de acceso, condiciones, límites, fuentes de financiación y mecanismos para la prestación de servicios de salud y provisión de medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

Que, en medio de las críticas circunstancias descritas, se requiere crear las condiciones institucionales, financieras, fiscales y operativas para la unificación de los Planes Obligatorios de Salud en los regímenes Contributivo y Subsidiado, a través de un plan básico, sostenible y progresivo;

Que para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de toda la población, en especial la más pobre y/o vulnerable, se impone adoptar medidas inmediatas tendientes a procurar el acceso oportuno y efectivo a los servicios previstos en los planes de beneficios, las actividades de promoción y prevención, y la universalidad del aseguramiento;

Que se necesita crear instrumentos para lograr que el Sistema tenga mayor equidad y oportunidad en la distribución, asignación y flujo de los recursos tanto en el Régimen Contributivo como en el Subsidiado, así como más transparencia y eficiencia en la gestión de los mismos, de tal manera que se eviten o corrijan las fallas, demoras y desviaciones injustificadas en el uso de los recursos, además de crear unas reglas de priorización de destinación de los mismos y asegurar que su objetivo sea preservado hasta su utilización final;

Que es necesario adoptar medidas excepcionales para reasignar, redistribuir y racionalizar los recursos y las fuentes de financiación del Sistema o del sector salud, fortalecer los mecanismos de control a la evasión y elusión de las obligaciones parafiscales y demás rentas que financian el sector y crear nuevas fuentes, con el fin de evitar su inminente desfinanciación y garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud;


Que, de conformidad con lo anterior, es igualmente necesario optimizar los recursos existentes y generar nuevos recursos originados en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar y licores, vinos y aperitivos, así como los provenientes de los cigarrillos y tabaco elaborado, las cervezas, sifones y refajos y, los de otras fuentes;

Que es imprescindible establecer un marco regulatorio, así como fortalecer la Comisión de Regulación en Salud, para que las decisiones que inciden en los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud, y/o en el equilibrio financiero de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, se armonicen con los principios constitucionales que regulan el Sistema;

Que para asegurar que los recursos destinados a la salud estén dirigidos efectivamente a atender las prioridades definidas en el plan de beneficios, es necesario establecer criterios que conduzcan a que los médicos tratantes sigan los parámetros aceptados por la comunidad médica con el fin de que los servicios de salud beneficien a los usuarios dentro de criterios de racionalidad, costo-efectividad y evidencia técnico-científica, dentro de las condiciones medias de calidad y tecnología existentes en el país;

Que se necesita implementar medidas que permitan revisar y racionalizar la actuación de los diversos reguladores y agentes del Sistema, entre otros, de los médicos tratantes, los usuarios con y sin capacidad de pago, los empleadores, las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los diversos proveedores de bienes y servicios asociados a dicha prestación, en materia de ordenación, acceso, suministro y reconocimiento de servicios y medicamentos incluidos o no en los Planes Obligatorios de Salud, así como establecer medidas preventivas, de recuperación de recursos y punitivas para responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales;

Que es imprescindible adoptar medidas para que los recursos del Sistema que, por múltiples razones, no se han incorporado en su flujo, cumplan su finalidad constitucional, y las necesarias para la solución de las controversias presentadas entre los diferentes actores del Sistema;

Que es necesario adoptar las medidas tendientes a fortalecer los mecanismos de protección efectiva del derecho a la salud de las personas, así como robustecer las actividades de Inspección, Vigilancia y Control en la asignación, flujo, administración y gestión de los recursos del Sistema,

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. Con el fin de conjurar la situación de urgencia a la que se hace referencia en la parte motiva del presente decreto e impedir la extensión de sus efectos, declárese el Estado de Emergencia Social en todo el Territorio Nacional, por el término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de esta declaratoria.

ARTÍCULO 2o. El Gobierno Nacional ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política y el artículo 1o del presente decreto por el término de treinta (30) días a partir de esta declaratoria.

ARTÍCULO 3o. De conformidad con el inciso cuarto del artículo 215 de la Constitución Política, convóquese al Honorable Congreso de la República, a partir del veintinueve (29) de enero de 2010.

ARTÍCULO 4o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.




Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá, D.C., a 23 de diciembre de 2009

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro del Interior y de Justicia, FABIO VALENCIA COSSIO.

El Ministro de Relaciones Exteriores, JAIME BERMÚDEZ MERIZALDE.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público, OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR.

El Ministro de Defensa Nacional, GABRIEL SILVA LUJÁN.

El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, ANDRÉS DARÍO FERNÁNDEZ ACOSTA.

El Ministro de la Protección Social, DIEGO PALACIO BETANCOURT.

La Viceministra de Minas y Energía, encargada de las funciones del despacho del Ministro de Minas y Energía,

SILVANA GIAIMO CHÁVEZ.

El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, LUIS GUILLERMO PLATA PÁEZ.

La Viceministra de Educación Preescolar Básica y Media encargada de las funciones del Despacho de la Ministra de Educación Nacional,

ISABEL SEGOVIA OSPINA.

El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, CARLOS COSTA POSADA.

La Ministra de Comunicaciones, MARÍA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA.

El Ministro de Transporte, ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO.

La Ministra de Cultura, PAULA MARCELA MORENO ZAPATA.

DECRETO 073 DE 2010

(ENERO 18 DE 2010)

por el cual se expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos de los saldos

excedentes del Situado Fiscal y del Sistema General de Participaciones - Aportes

Patronales que permitan financiar la atención a la población pobre no asegurada y los

eventos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, y se dictan

otras disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, en

concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975

de 2009, y

CONSIDERANDO:

Que con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, mediante el Decreto

4975 de 2009 se declaró el Estado de Emergencia Social en todo el país, con el propósito

de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad

Social en Salud, la cual amenaza de manera inminente, entre otros aspectos, la

continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, así como el goce

efectivo del derecho fundamental a la salud;

Que en el Régimen Subsidiado se evidencia el incremento en la demanda de servicios y

medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud - POS, tal y como lo han

reportado los departamentos al Gobierno Nacional, al señalar un incremento significativo

del valor estimado del déficit por servicios no incluidos en el POS;

Que los departamentos, los distritos, las Empresas Promotoras de Salud - EPS, y las

Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS, a través de diferentes manifestaciones

han informado al Gobierno Nacional sobre las dificultades derivadas de tal situación, la

existencia de déficit de recursos y el incremento de la cartera, todo lo cual se ha

generado como consecuencia del crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de

servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud;8 DIARIO

OFICIAL Edición 47.596 Lunes 18 de enero de 2010

Que dichas circunstancias afectan de manera directa la prestación del servicio de salud

de los colombianos y en particular de la población más pobre y vulnerable, por lo que se

hace necesaria la adopción de medidas extraordinarias para obtener fuentes adicionales

que generen liquidez y permitan el saneamiento de las deudas de manera urgente y

prioritaria, garantizando la continuidad y la prestación de los servicios de salud a la

población pobre no asegurada y los servicios no incluidos en el POS del régimen

subsidiado;

Que existen excedentes de recursos originados en las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001,

destinados a cubrir los aportes patronales de los funcionarios de las IPS públicas, los cuales

se han financiado con recursos del Situado Fiscal y del Sistema General de Participaciones

para salud destinados a Aportes Patronales;

Que en aplicación de los criterios de definición de estos aportes patronales, se han venido

generando excedentes que no se han integrado al flujo de recursos del Sistema, por lo

cual reposan en administradoras o aseguradoras de los diferentes subsistemas de la

seguridad social, de cesantías, en el Fondo Nacional del Ahorro – FNA, o en el Fondo de

Solidaridad y Garantía – Fosyga;

Que en medio de la crisis actual, resulta necesario generar mecanismos legales que

permitan integrar tales excedentes al sector salud, cuando éstos no correspondan a

obligaciones, derechos o prestaciones laborales de los servidores públicos del sector

exigibles con cargo a dichos recursos, con el fin de permitir que, con la incorporación de

los mismos, las entidades territoriales puedan asumir las obligaciones por concepto de

atención a la población pobre no asegurada y por los servicios no incluidos en el POS-S;

Con fundamento en lo anterior, el presente Decreto adopta las siguientes medidas

excepcionales en materia de excedentes del Situado Fiscal y del Sistema General de

Participaciones - Aportes Patronales y su armonización con lo previsto en el Decreto 4976

de 2009,

DECRETA:

Artículo 1°. Depuración de aportes patronales. Las Entidades Promotoras de Salud y

Entidades Obligadas a Compensar o el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, según

corresponda, las Administradoras de Riesgos Profesionales, las entidades administradoras

de pensiones tanto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como las de

ahorro individual con solidaridad, y las administradoras de cesantías, incluido el Fondo

Nacional del Ahorro, que hubieren recibido o que tengan en su poder recursos por

concepto de aportes patronales del Situado Fiscal y del Sistema General de

Participaciones para Salud, contarán con quince (15) días hábiles posteriores a la

expedición del presente Decreto para determinar e informar al empleador, a la

Superintendencia Financiera de Colombia, a la Superintendencia Nacional de Salud y al

Ministerio de la Protección Social, el valor de los saldos excedentes de aportes patronales

acumulados a junio 30 de 2009 y sus rendimientos financieros.

Dichos saldos serán girados a más tardar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes

al plazo previsto en el inciso anterior al patrimonio autónomo que, para el efecto,

constituirá el Ministerio de la Protección Social en nombre de las entidades territoriales,

con destinación específica para la financiación de las obligaciones pendientes de pago

generadas por la prestación de servicios a la población pobre no asegurada y los eventos

no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, las entidades

administradoras o aseguradoras definidas en el inciso anterior, realizarán los giros de

conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional.

Una vez determinados y girados estos recursos, las entidades citadas en el inciso 1° del

presente artículo, remitirán para lo de su competencia, a la entidad empleadora, al

Ministerio de la Protección Social, a las entidades territoriales correspondientes y a las

Superintendencias Nacional de Salud y Financiera de Colombia, la información sobre los

giros efectuados, certificando el valor de los excedentes y sus rendimientos financieros

según lo que defina dicho reglamento.

En el evento en que las entidades a las que se refiere el inciso 1° del presente artículo no

cumplan con estas obligaciones en el plazo establecido, para su cumplimiento en adición

al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley para las

obligaciones de la seguridad social, la Superintendencia Nacional de Salud y la

Superintendencia Financiera de Colombia procederán a aplicar las sanciones

correspondientes e informarán de las mismas y de los hechos en los que se fundamentan

a las autoridades respectivas.

Parágrafo 1°. Para los efectos del presente Decreto, se entiende por saldos excedentes de

aportes patronales aquellos montos del Situado Fiscal y del Sistema General de

Participaciones para Salud, asignados a las entidades territoriales y sus entes

descentralizados para el pago de aportes patronales de los empleados del sector salud,

incluidos sus rendimientos financieros, que habiendo sido recibidos como pago de la parte

correspondiente al aporte del empleador para los sistemas de pensiones, salud, riesgos

profesionales y cesantías, nunca fueron aplicados a empleado alguno, porque no existió

tal empleado, porque este se retiró de la entidad o de la administradora o aseguradora,

porque el ingreso base de cotización del empleado era inferior al presupuestado y al

considerado en la liquidación, porque se redujeron los costos laborales con disminución

de los requerimientos de recursos para los aportes patronales, porque se desconoce la

entidad por cuenta de la cual se recibieron los recursos, entre otros eventos similares, que

generan exceso de recursos en poder de las aseguradoras o administradoras, sin

obligaciones que correspondan a derechos o prestaciones laborales exigibles con cargo

a estos recursos que deban atenderse a favor de servidores públicos del sector salud, sin

que estos eventos afecten las condiciones de distribución de los saldos excedentes de

aportes patronales, para lo cual se aplicará lo establecido en el artículo 5° del presente

Decreto.

Parágrafo 2°. Se presume la renuncia, en lo correspondiente a los recursos de que trata el

presente Decreto, respecto de las obligaciones no incluidas en la relación de las mismas

que deben enviar las entidades territoriales al Ministerio de la Protección Social, así como

el hecho de que no se encuentren registrados en los estados financieros, subsistiendo

entonces la obligación en cabeza de la entidad territorial frente a los prestadores de que

se trate, frente a los recursos de que trata el presente decreto.

Así mismo, se presumirá la renuncia a la acreencia en cabeza de la institución prestadora

de servicios por la ausencia de registro de las acreencias en sus estados financieros, por

los recursos de que trata el presente Decreto.

En todo caso, el giro de los recursos de que trata este artículo, no exime a las entidades

empleadoras del pago de la totalidad de aportes que presenten mora en el Sistema de

Seguridad Social Integral y en cesantías y a las administradoras o aseguradoras en lo que

les corresponda, ni podrá entenderse que afectan de manera alguna, las distribuciones

del Sistema General de Participaciones realizadas en vigencias anteriores.

Parágrafo 3°. Aquellas entidades que reciban los recursos a los que se refiere el presente

Decreto que perciban aportes de manera mensual pero cuya información detallada sólo

se conozca anualmente, podrán realizar dos cortes, uno a diciembre 31 de 2008 y un

segundo al 30 de marzo de 2010 que incluya todos los recursos de 2009.

Artículo 2°. Depuración automática de saldos excedentes futuros. A partir de la vigencia

del presente Decreto, las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a

compensar o el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, según corresponda, las

Administradoras de Riesgos Profesionales, las entidades administradoras de pensiones

tanto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como las de Ahorro Individual

con Solidaridad, y las administradoras de cesantías, incluido el Fondo Nacional del Ahorro,

deberán realizar un proceso de depuración de aportes patronales con corte a 31 de

octubre de cada año, dentro de los siguientes quince (15) días hábiles a dicho corte, para

definir los saldos excedentes y proceder a su giro al encargo fiduciario de que trata el

presente Decreto, manteniendo su destinación para el cubrimiento de las prestaciones a

la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el Plan Obligatorio de

Salud del Régimen Subsidiado, a través del patrimonio autónomo al que se refiere el

artículo 1° y previa la aplicación del saneamiento de aportes patronales para cesantías,

pensiones, salud y riesgos profesionales que se hayan causado, de la manera como lo

señala el literal a) del parágrafo del artículo 58 de la Ley 715 de 2001.

Para este efecto, las administradoras o aseguradoras liquidarán el valor que tiene causa

en las afiliaciones y pagos periódicos recibidos, así como en novedades de ingreso,

traslado o retiro, remitirán dicha liquidación al empleador, quien contará con un plazo

improrrogable de quince (15) días hábiles siguientes a la recepción de dicha información,

para aceptar o modificar la misma. De aceptarse las razones de la modificación, se

ajustará el giro a dichos valores.

La ausencia de respuesta en este plazo implica ajustar, con base en la información

suministrada por la administradora o aseguradora, para el periodo siguiente, la

distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud en el

componente de prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto

con subsidios a la demanda, que se destinará a aportes patronales.

Con base en la información definitiva obtenida de las administradoras o aseguradoras, el

Ministerio de la Protección Social certificará al Departamento Nacional de Planeación el

valor ajustado de los aportes patronales de conformidad con la regulación vigente para

la vigencia correspondiente.

Artículo 3°. Administración de los recursos. Los recursos de que trata el presente Decreto,

serán administrados a través de un patrimonio autónomo que el Ministerio de la

Protección Social constituirá con la modalidad de contratación directa, con una

sociedad fiduciaria pública. El objeto de dicho patrimonio autónomo será el recaudo de

los recursos excedentes del Situado Fiscal y del Sistema General de Participaciones -

Aportes Patronales, que las administradoras o aseguradoras a las que se refiere el artículo

1° del presente Decreto giren al mismo; la administración de tales recursos; la recolección,

organización y consolidación de información; la obtención y verificación de los diferentes

datos, soportes y elementos asociados a los giros de recursos; el giro de los valores que

señale el Ministerio de la Protección Social a los prestadores de los servicios de salud, o

entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, que indiquen las entidades

territoriales y la presentación de los reportes e informes requeridos.

En el patrimonio autónomo habrá una cuenta global transitoria y una por cada uno de los

departamentos y distritos, desde las cuales se procederá al pago de las obligaciones

previstas en el artículo 1° del presente Decreto y por lo tanto los valores registrados en

dichas cuentas pertenecen a cada una de las correspondientes entidades territoriales, sin

que en ningún caso la Nación sea responsable por esas obligaciones.

La transferencia de recursos que deberán efectuar los municipios, departamentos y

distritos, según lo previsto en el inciso 4° del artículo 10 del Decreto 4976 de 2009, se

realizará directamente por dichas entidades territoriales al patrimonio autónomo de que

trata el presente Decreto.

La comisión de administración de los recursos por parte del patrimonio autónomo se

pagará con cargo a estos y a sus rendimientos financieros.

Artículo 4°. Verificación de registros contables previos. Las entidades territoriales que no

hayan registrado en sus estados financieros los pagos de obligaciones generadas por

concepto de atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por

el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, financiadas con otras fuentes,

deberán verificarlas y de no hallarse registradas procederán a hacerlo, previa la

aplicación de los recursos de que trata el presente Decreto y el Decreto 4976 de 2009.

Artículo 5°. Destinación de los recursos. Los recursos excedentes de aportes patronales y

los recursos a que se refiere el Capítulo I del Decreto 4976 de 2009, se destinarán en primer

lugar al pago de las obligaciones registradas en los Estados financieros con corte a 30 de

junio de 2009, originadas en las deudas de las entidades departamentales y distritales con

las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS, por concepto de atención a la

población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud

del Régimen Subsidiado prestadas a partir del 1° de enero de 2006, y con las Entidades

Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado por concepto de los eventos no incluidos en

el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.

Los recursos que sean girados por las entidades administradoras o aseguradoras al

patrimonio autónomo serán registrados en las cuentas de los departamentos o distritos

cuando el aporte patronal asignado haya sido menor que la asignación que le

correspondía por población a cargo, de acuerdo con lo previsto en la normatividad

vigente al momento de la distribución, cuando aplique. En el caso de los recursos de los

municipios certificados que cumplan la condición mencionada serán girados a la cuenta

del departamento respectivo.

Cuando el valor del aporte patronal asignado haya sido mayor que el valor que le

correspondía a la entidad territorial por población a cargo de acuerdo con lo previsto en

la normatividad vigente al momento de la distribución, cuando aplique, para determinar

la proporción de recursos que será registrada en las cuentas de los departamentos o

distritos, el reglamento determinará una metodología que contemplará como máximo 5

rangos para asignar una fracción de los recursos excedentes en la cuenta del

departamento o distrito donde se generó el aporte, y el saldo será registrado en la cuenta

global para su posterior distribución.

El saldo resultado de la distribución prevista en el inciso anterior, más los recursos en los

cuales se desconoce la entidad por cuenta de la cual se recibieron, serán distribuidos por

el Conpes Social entre departamentos y distritos. Para el efecto, corresponderá a cada

entidad territorial el monto que resulte de aplicar al total de los recursos a distribuir, la

participación de la población afiliada al régimen subsidiado en cada entidad territorial en

el total nacional, ajustada por un factor que pondera el monto de las deudas no

financiadas a que hace referencia el inciso 1° del presente artículo.

El factor que pondera las deudas no financiadas se calculará teniendo en cuenta las

deudas depuradas, conciliadas, validadas y auditadas por la entidad territorial y revisadas

por el Ministerio de la Protección Social, frente al total de las deudas bajo la misma

condición de todas las entidades territoriales. El Ministerio de la Protección Social

certificará al Departamento Nacional de Planeación la información requerida para la

distribución aquí definida.

En segundo lugar, en caso que se presenten recursos excedentes del patrimonio

autónomo en las cuentas de las respectivas entidades territoriales, estos se utilizarán según

lo previsto en el artículo 8° del presente Decreto.

Artículo 6°. Procedimiento de presentación y liquidación de cuentas y pago de las

obligaciones. Para efectos de los pagos realizados con los recursos excedentes de

aportes patronales y con los recursos a que se refiere el Capítulo I del Decreto 4976 de

2009, las entidades territoriales reportarán al Ministerio de la Protección Social a más tardar

el 26 de febrero de 2010, una relación de las acreencias que se pretendan pagar con

estos recursos a las instituciones prestadoras de servicios de salud y entidades promotoras

de salud del régimen subsidiado, que contenga, como mínimo, el concepto, el valor, el

período en que se causaron y la identificación de dichas instituciones y entidades de

acuerdo con las instrucciones que expida el Ministerio de la Protección Social.

Simultáneamente, las entidades territoriales adelantarán la auditoría a las cuentas o

acreencias que se pagarán con los recursos excedentes de aportes patronales y con los

recursos a que se refiere el Capítulo I del Decreto 4976 de 2009, y las liquidarán a las tarifas

definidas de acuerdo con la metodología que adopte el Ministerio de la Protección

Social.

En el evento en que la entidad territorial no cuente con un Convenio o Acuerdo para la

realización de la auditoría, lo celebrará a más tardar dentro del mes siguiente al inicio de

la vigencia del presente Decreto, con universidades públicas. El costo de esta auditoría

podrá cofinanciarse con recursos de los rendimientos financieros generados con los

excedentes de aportes patronales; en los casos en los cuales la entidad territorial ya

contare con un Convenio para la realización de la auditoría, podrá continuar, adicionar o

prorrogar el mismo. Las firmas auditoras o las universidades públicas deberán contar con

la autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud.

El patrimonio autónomo girará directamente los recursos a los acreedores de las

entidades territoriales de que trata el presente Decreto.

Artículo 7°. Criterios de utilización de los recursos. Los saldos excedentes de aportes

patronales financiados con recursos del Situado Fiscal y del Sistema General de

Participaciones determinados de conformidad con el artículo 1° del presente Decreto, así

como aquellos derivados de saldos de liquidación o excedentes de que trata el Capítulo I

del Decreto 4976 de 2009, se utilizarán para el pago de obligaciones originadas en la

prestación de servicios a la población pobre no asegurada, y los eventos no cubiertos por

el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, priorizando las IPS públicas o

privadas acreditadas, teniendo en cuenta el siguiente orden de prelación:

a) A las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado - EPS-S, que hayan

cubierto servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado de

Salud, que demuestren el cumplimiento de los procedimientos definidos para el efecto.

Estas entidades podrán acudir a mecanismos de pago tales como la subrogación o

cesión de créditos;

b) A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS, públicas o privadas que

hacen parte o no de la red de prestación de servicios definida por la entidad territorial

que operan por fuera de la jurisdicción de la entidad territorial;

c) A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS, públicas o privadas que

hacen parte o no de la red de prestación de servicios definida por la entidad territorial

que operan dentro de la jurisdicción de la entidad territorial;

d) A los operadores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas que sean

objeto de procesos de intervención o liquidación.

Artículo 8°. Utilización de los recursos excedentes del patrimonio autónomo. Una vez

cancelada la totalidad de las obligaciones correspondientes a cada entidad territorial,

según lo previsto en el artículo anterior, los recursos remanentes en las respectivas cuentas

serán destinados al pago de las nuevas obligaciones que hayan contraído los

departamentos o distritos a partir del 1° de julio de 2009, derivadas de la prestación de

servicios a la población pobre no asegurada y a los eventos no incluidos en el Plan

Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, aplicando el mismo procedimiento y

criterios de utilización descritos en el presente Decreto hasta que se agoten los recursos de

la correspondiente cuenta. Para estos efectos, el Ministerio de la Protección Social

determinará la información que deberán acreditar las entidades territoriales, donde se

evidencie la exigibilidad de tales obligaciones.

Artículo 9°. Presupuestación de recursos. Los recursos recibidos por las Entidades

Territoriales en virtud de lo dispuesto en el presente Decreto y en el Capítulo I del Decreto

4976 de 2009, deberán ser adicionados en sus respectivos presupuestos para efectos de su

destinación para la financiación de las prestaciones a la población pobre no asegurada y

los eventos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.

Artículo 10. Efectos del pago. Los pagos efectuados a las Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud y a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado por las

entidades territoriales de conformidad con los artículos anteriores, implican que las

obligaciones con ellos cubiertas quedan canceladas en su totalidad, por lo cual las

entidades involucradas en tales obligaciones en calidad de deudoras y de acreedoras

deberán renunciar a cualquier reclamación posterior por los mismos hechos e

incorporados en la misma factura.

Como consecuencia de lo anterior, una vez efectuado el giro, deberán ajustarse los

estados financieros en lo correspondiente, cancelando las obligaciones y las acreencias

correspondientes.

Artículo 11. Vigencia y derogatorias. El Presente Decreto rige a partir de la fecha de su

publicación, modifica en lo pertinente el inciso 4° del artículo 1° del Decreto 4976 de 2009

y deroga el Artículo 7° del Decreto 4976 de 2009.

DECRETO 074 DE 2010

(ENERO 18 DE 2010)

Por medio del cual se introducen modificaciones al Régimen del Fondo de Seguro

Obligatorio de Accidentes de Tránsito -FONSAT- y se dictan otras disposiciones. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las atribuciones que le otorga el articulo 215 de la Constitución Política, en

concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo a lo dispuesto en el Decreto 4975 de

23 de diciembre de 2009 y

CONSIDERANDO


4975 de 2009 se declaró el estado de Emergencia Social en todo el país, con el propósito


Social en Salud la cual amenaza de manera inminente, entre otros aspectos, la


efectivo del derecho fundamental a la salud.

Que la dinámica y mayor complejidad adquirida por el Sistema General de Seguridad

Social en Salud- SGSSS, frente al flujo de recursos también ha evidenciado que los

procedimientos y mecanismos legales para su distribución y giro resultan insuficientes lo

cual conlleva a ineficiencias y desvíos, perjudicando a los diferentes agentes del Sistema,

haciendo más costosa la financiación del mismo y poniendo en evidencia, aún más, la

i1iquidez de Entidades Promotoras de Salud - EPS y de Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud - IPS, por lo que resulta necesaria la adopción de medidas

excepcionales para modificar la administración, redistribuir y racionalizar los recursos y las

fuentes de financiación del Sistema,

Que el SGSSS, a través de las entidades territoriales y las EPS del régimen contributivo y

subsidiado venia asumiendo los excedentes del gasto no cubierto por el esquema de

cobertura de atención de las victimas de accidentes de tránsito, generando mayor

presión en los recursos del SGSSS destinados a la prestación de los servicios de salud, Que

de igual manera, se ha podido establecer que el esquema actual para el reconocimiento

a las IPS

públicas y privadas por concepto de la atención a las víctimas de los accidentes de

tránsito presenta múltiples responsables de su pago con cargo a recursos provenientes del

seguro obligatorio de accidentes de transito y del SGSSS, según las responsabilidades

establecidas por las normatividad hasta ahora vigente, generando retrasos en el flujo de

recursos por este concepto e impactando también la situación financiera de las IPS.

Que por lo anterior, se hace necesario introducir modificaciones al esquema actual de

reconocimiento y pago de la atención de las víctimas de accidentes de tránsito, con el fin

de centralizar en las aseguradoras administradoras del Seguro Obligatorio de Daños

Corporales Causados a las Personas en Accidentes de Tránsito -SOAT, las coberturas que

actualmente cubren con cargo a este seguro, la responsabilidad de la administración del

Fondo del Seguro de Accidentes de Tránsito - Fonsat, y una cobertura con cargo al

Fonsat, adicional a la que venían asumiendo las aseguradoras, la cual se venia realizando

con cargo a los recursos del SGSSS,

Que estas medidas permiten liberar una parte de recursos del SGSSS que hoy se destinan

a cubrir parcialmente los excedentes de la atención de estos accidentes e incorporarlos

en el flujo para el cubrimiento de las prestaciones de servicios de salud a cargo del SGSSS,

así como disminuir los trámites y los agentes intervinientes, racionalizando así el proceso de

pago de la atención de las víctimas de accidentes de tránsito, generando eficiencia y

celeridad en el flujo de los recursos hacia las IPS, y reduciendo el número de trámites,

procesos y responsables de pago.

Que estas medidas se requieren para evitar nuevas dificultades financieras y superar las

que atraviesan las IPS públicas y privadas, generar recursos para la atención de los

beneficios del SGSSS, mejorar el flujo de recursos en el SGSSS, todo lo cual, busca

garantizar el goce efectivo del derecho a la salud.

DECRETA:

ARTÍCULO PRIMERO: En los casos de accidentes de tránsito, el cubrimiento de los servicios

de salud y demás prestaciones económicas seguirán a cargo de las aseguradoras

autorizadas para administrar el Seguro Obligatorio de Daños Corporales Causados a las

Personas en Accidentes de Tránsito -SOAT.

Igualmente, estas aseguradoras administrarán los recursos del FONSAT, con el fin de

atender las coberturas que a él correspondan de acuerdo con este Decreto.

PARÁGRAFO PRIMERO: Para efectos de la asunción de los costos de las prestaciones

relacionadas con las coberturas mencionadas, las entidades aseguradoras podrán

celebrar contratos con los Prestadores de Servicios de Salud debidamente habilitados

para el efecto, para que asuman la prestación de los servicios a las tarifas que acuerden,

las cuales no podrán exceder las tarifas vigentes para el SOAT.

PARÁGRAFO SEGUNDO: la atención inicial de urgencias y la atención de urgencias,

siempre y cuando la IPS cuente con la habilitación para ello, se continuará prestando en

la Institución Prestadora de Servicios de Salud, IPS, más cercana al lugar del accidente, a

las tarifas SOAT. Si la IPS más cercana cuenta con el convenio al que se refiere el

parágrafo anterior, se aplicarán las tarifas convenidas; lo propio se aplicará a la

prestación de servicios posterior a la urgencia, consiguiente a la referencia del paciente.

El pago de los servicios se ajustará a las definiciones contenidas en las normas que regulan

las relaciones entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS- y Entidades

Pagadoras de Servicios.

ARTÍCULO SEGUNDO: Modifíquese el articulo 198 del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero, el cual quedará así:

ARTICULO 198. Fondo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito "FONSAT". Créase

el Fondo del

Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito "FONSAT" como una cuenta especial de la

Nación, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística, con fines

de interés público, para el pago de siniestros ocasionados por vehículos no identificados o

no asegurados y como instrumento de apoyo para la Atención de estas Urgencias del

Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Con cargo a los recursos del FONSAT se ampliará la cobertura de gastos médicos,

quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios, así como la atención y gastos de rehabilitación,

según se definen en el numeral 1 del articulo 4 del presente decreto.

Las aseguradoras autorizadas para administrar el Seguro Obligatorio de Daños Corporales

Causados a las Personas en Accidentes de Tránsito -SOAT, administrarán el FONSAT a

través de un Comité de Administración.

los beneficios que reconoce el FONSAT se aplicarán con estricta sujeción a las

disponibilidades presupuestales de dicho fondo.

Las aseguradoras deberán informar a la opinión pública y a los prestadores de servicios de

salud de la fecha de entrada en operación, como mínimo, quince (15) días antes de que

ello suceda, en medios de comunicación masiva de amplia cobertura nacional. A partir

de la vigencia del presente decreto, no procederá la transferencia al FOSYGA del 20% del

valor de las primas emitidas.

PARÁGRAFO: El FONSAT contará con un comité de administración que estará integrado

por tres (3) representantes de las aseguradoras autorizadas para administrar el Seguro

Obligatorio de Daños Corporales Causados a las Personas en Accidentes de Tránsito -

SOAT- y por dos (2) delegados del Ministro de la Protección Social.

El comité de administración del FONSAT definirá y pondrá en funcionamiento a partir del

10 de marzo de

2010, un procedimiento único para la recepción y trámite de las reclamaciones originadas

en los eventos de que tratan los literales a), b) y c) del numeral 10 del articulo cuarto del

presente Decreto con cargo al FONSAT.

En caso de que no se defina el procedimiento aquí señalado en el plazo establecido, será

el Ministerio de la Protección Social quien lo determine.

El Ministerio de la Protección Social continuará definiendo los formatos de las

reclamaciones y requisitos para el pago, tanto para el SOAT como para el FONSAT.

ARTÍCULO TERCERO: Modifíquese el literal e) del artículo 193 del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero, el cual quedará así:

"e. Indemnización por gastos de transporte y movilización de las victimas al centro

asistencial. En el caso de la cobertura a la que se refiere este literal, se reconocerá una

indemnización equivalente a los costos del transporte suministrado, hasta un máximo de

quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes al momento de la ocurrencia del

accidente, en consideración a las características del vehículo y teniendo en cuenta si se

trata de transporte rural o urbano, de conformidad con lo que al respecto señale el

Ministerio de la Protección Social."

ARTÍCULO CUARTO: Modifíquese el articulo 199 del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero, el cual quedará así:

"1. Destinación del FONSAT. los recursos del FONSAT, se destinarán:

a.- Al pago de las indemnizaciones que resulten procedentes de acuerdo con los

amparos a que alude el artículo 193 numeral 10 de este Estatuto cuando ellas se originen

en accidentes de tránsito en que intervengan vehículos no identificados o sobre los cuales

no hubiese sido contratado el SOAT. b. Agotado el límite de la cobertura de gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y

hospitalarios cubierto por las aseguradoras o el FONSAT, según el caso, así como la

atención y gastos de rehabilitación, otorgar una cobertura adicional de seiscientos (600)

smdlv para los mismos fines. c. En caso de que las coberturas antes indicadas no alcanzaran a cubrir la totalidad de la

atención médica

señalada, dicho exceso deberá ser pagado contra los recursos del FONSAT, debiendo

éste repetir contra

las Entidades Promotoras de Salud o las Administradoras de Riesgos Profesionales, según el

caso,

conforme el reglamento que se expida para tal fin."

2. Recursos del FONSAT. El Fondo contará con los siguientes recursos:

a. El 20% de las primas que recaudan anualmente las aseguradoras autorizadas para

administrar el Seguro Obligatorio de Daños Corporales Causados a las Personas en

Accidentes de Tránsito -SOAT-.

b. Aportes y donaciones en dinero o en especie de personas naturales y jurídicas,

nacionales o extranjeras. c. Los rendimientos de sus inversiones, y

d. Los demás que reciba a cualquier titulo.

3. Registro de los recursos administrados por las entidades aseguradoras al "Fonsat". Las

entidades aseguradoras que cuenten con autorización para la operación del ramo de

seguro obligatorio de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito

-SOAT- registrarán el 20% del valor de las primas emitidas por cada una de ellas, a la

cuenta del Fondo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito "FONSAT". Dicho

registro deberá efectuarse al momento de la expedición de la póliza.

La entidad aseguradora que no efectúe los registros en forma oportuna, o las haga por un

monto inferior, incurrirá en una multa igual al equivalente mensual, mientras subsista el

defecto, de la tasa DTF certificada por el Banco de la República, aplicada al monto

mensual del defecto, la cual será impuesta por la Superintendencia Financiera, sin

perjuicio de la revocación de la autorización del ramo conforme a las normas legales

vigentes para aquellas entidades que presenten deficiencias sistemáticas.

4. Inversiones del FONSAT. Los recursos del FONSAT estarán libres de inversiones forzosas u

obligatorias, sin perjuicio del cumplimiento del régimen de inversiones vigente para las

entidades aseguradoras de seguros generales.

5. Régimen de contratación. Los contratos que celebren las entidades encargadas de

administrar el FONSAT, se regirán por las normas del derecho privado.

6. Trámite de las cuentas presentadas por los prestadores de servicios de salud. Además

de los requisitos que se definan en el procedimiento señalado en el parágrafo del artículo

segundo. las aseguradoras no podrán condicionar el pago a los prestadores de servicios

de salud, a requisitos distintos a la habilitación previa, y a la demostración efectiva de la

prestación de los servicios. Para efectos del reconocimiento, se deberá demostrar la

ocurrencia del siniestro y la cuantía de la reclamación.

Cuando en el trámite de las cuentas por prestación de servicios de salud se presenten

glosas, se efectuará el pago de lo no glosado. Si las glosas no son resueltas por parte de la

Institución Prestadora de Servicios de Salud, IPS, en los términos establecidos por el

reglamento, no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias.

En adelante, en el evento en que las glosas formuladas resulten infundadas el prestador

de servicios de salud tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorias desde la

fecha de presentación de la factura, reclamación o cuenta de cobro.

Las cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante las aseguradoras y el FONSAT

deberán presentarse a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la

prestación de los servicios o de la ocurrencia del hecho generador de las mismas.

Vencido este término no habrá lugar a presentar la reclamación ni a reconocimiento de

intereses, ni otras sanciones pecuniarias.

7. Ausencia de insinuación y exención de impuestos. Las donaciones que hagan al

FONSAT las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, no requerirán del

procedimiento de insinuación y estarán exentas de todo impuesto. 8. Gastos de operación y funcionamiento del Fonsat. Las aseguradoras destinarán el diez

por ciento (10%) de los recursos del FONSA T como gastos de operación y funcionamiento

de dicho fondo.

9. Comisiones. Las aseguradoras tendrán derecho al pago de una comisión por

administración, cuyos montos máximos y condiciones serán definidos de acuerdo con el

procedimiento que para el efecto señale el Gobierno Nacional. Dicho procedimiento

deberá contemplar la revisión periódica de tales montos y condiciones con base en

estudios técnicos.

La comisión de administración incorporará un componente calculado sobre los

rendimientos que generen los recursos administrados en el Fondo, y otro calculado sobre

el desempeño logrado en el manejo de la siniestralidad y de las reclamaciones

presentadas con base en causas ajenas a las coberturas previstas en este Decreto, de

manera que se incentive la mejor gestión de los recursos y atención de siniestros por parte

de las aseguradoras.

No obstante lo establecido en el inciso 10 de este numeral, corresponderá al Gobierno

Nacional reglamentar las condiciones y montos del componente de la comisión de

administración calculado sobre el mejor desempeño de las aseguradoras.

PARÁGRAFO. Las aseguradoras encargadas de administrar el "FONSAT" entablarán todas

las acciones de repetición que legalmente resulten procedentes contra los responsables

del pago, causados por los accidentes y en el evento de establecerse que los mismos

estaban asegurados, tales acciones se ejercerán ante las entidades aseguradoras

respectivas.

La compañía aseguradora podrá repetir contra el responsable del accidente por

cualquier suma que se haya pagado como indemnización por SOAT, cuando éste al

momento del mismo haya actuado con dolo o culpa grave.

En aquellos casos en los cuales haya omitido el deber de adquirir el SOAT o dentro de

aquellas circunstancias en que el seguro adolezca de vicios o defectos coetáneos a su

contratación, la acción de repetición deberá presentarse contra el propietario del

vehiculo.

El cobro jurídico de las acciones de repetición que no se hayan iniciado a la fecha de

publicación del presente decreto será asumido por el FONSAT, atendiendo criterios de

materialidad, previa entrega de los documentos pertinentes por parte del administrador

fiduciario de los recursos del Fosyga. De conformidad con el artículo 79 del Código

Contencioso Administrativo y el articulo 112 de la ley 6a. de 1992, el FONSAT establecerá el

cobro coactivo, para hacer efectivas estas obligaciones."

ARTÍCULO QUINTO: las reclamaciones presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía,

FOSYGA, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, que hubieren iniciado

el proceso de acreditación y las ya acreditadas en desarrollo del Sistema Obligatorio de

Garantía de la Calidad, derivadas de atenciones médico asistenciales por daños

causados a las personas en accidentes de tránsito y que a la fecha de entrada en

vigencia del presente Decreto se encuentren glosadas con estado de auditoria devuelto,

independientemente de su fecha de ocurrencia podrán ser pagadas por una sola vez de

manera anticipada a la nueva radicación ante el Fondo de Solidaridad y Garantía,

FOSYGA, mientras la Institución Prestadora de servicios, IPS, correspondiente, subsana el

motivo de glosa. Como garantía y respaldo de los dineros así anticipados, las Instituciones

Prestadores de Servicios de Salud, deberán allegar al administrador fiduciario de los

recursos del FOSYGA una garantía bancaria equivalente al cincuenta por ciento (50%) del

valor de los recursos que se pretendan obtener. Dentro de los 30 días calendario siguientes

a la entrada en vigencia del presente Decreto, el Ministerio de la Protección Social

definirá los elementos propios de este pago anticipado y los mecanismos de

compensación en caso de que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, no

subsanen el motivo de glosa en los términos establecidos por dicho Ministerio.

ARTICULO SEXTO: Con el propósito de cubrir reclamaciones por daños corporales

causados a las personas por accidentes de tránsito que a la fecha de entrada en

vigencia del presente decreto no hubieran sido presentadas ante el administrador

fiduciario de los recursos Fosyga, estando dentro del plazo establecido para ello de

conformidad con el decreto ley 1281 de 2002, así como aquellas que habiendo sido

radicadas se encuentren en trámite o que estando glosadas sean susceptibles de ser

subsanadas o radicadas nuevamente, se adicionará el Presupuesto General de la Nación,

con cargo a los excedentes de la Subcuenta ECAT del FOSYGA, para la atención de los

eventos antes descritos siempre que éstos hubiesen ocurrido con anterioridad a la entrada

en vigencia de la nueva operación del FONSAT. Para el reconocimiento de las

reclamaciones de que trata este artículo, el administrador fiduciario de los recursos del

Fosyga continuará aplicando las reglas y el procedimiento vigente antes de la expedición

del presente Decreto.

PARÁGRAFO: Una vez obtenido el resultado de auditoría sobre las reclamaciones a las que

se refiere el presente artículo, las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o

privadas habilitadas, tendrán derecho a radicar nuevamente por una única vez la

reclamación debidamente subsanada, surtido este trámite no será procedente una

nueva radicación.

ARTICULO SÉPTIMO: Vigencia y Derogatorias. El presente Decreto rige a partir de su

publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en especial el artículo 200

del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

DECRETO 075 DE 2010

(ENERO 18 DE 2010)

por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las

diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, en

concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975

de 2009, y

CONSIDERANDO:


4975 de 2009 se declaró el estado de Emergencia Social en todo el país, con el propósito


Social en Salud la cual amenaza de manera inminente, entre otros aspectos, la


efectivo del derecho fundamental a la salud;

Que algunos de los recursos disponibles para la financiación del Sistema General de

Seguridad Social en Salud, no se han podido incorporar oportunamente al flujo, en

consideración a que resultan insuficientes los trámites y procedimientos legales previstos

para su reconocimiento, y en algunos casos a la inexistencia de mecanismos expeditos

para la solución de controversias entre los diferentes actores, agravando el problema de

iliquidez de las Entidades Promotoras de Salud EPS e Instituciones Prestadoras de Servicios

de Salud – IPS;

Que dichas circunstancias afectan de manera directa los recursos destinados a la

prestación del servicio de salud de los colombianos, por lo que se hace necesaria la

adopción de medidas extraordinarias que generen liquidez de manera urgente y

prioritaria, garantizando la continuidad y la prestación de los servicios de salud;

Que por lo tanto, es imprescindible adoptar medidas para que los recursos del Sistema

que, por múltiples razones, no se han incorporado en su flujo, cumplan su finalidad

constitucional, y las necesarias para la solución de las controversias presentadas entre los

diferentes actores del Sistema;

Que teniendo en cuenta lo anterior, así como lo que se ha señalado por parte de diversos

actores del sector salud, las medidas extraordinarias a adoptar, resultan necesarias para

generar mecanismos legales que permitan soluciones expeditas a los conflictos que se

presentan entre estos, permitiendo acuerdos ágiles que generen recursos que puedan

incorporarse con celeridad al flujo del Sistema General de Seguridad Social en Salud –

SGSSS para que las entidades beneficiarias puedan destinarlos a la atención de los

servicios de salud, garantizando de esa manera una mejor y más pronta prestación de

servicios y por ende garantizando el goce efectivo del derecho a la salud.

DECRETA:

Artículo 1°. El presente decreto se aplicará a transacciones o conciliaciones cuyas

fórmulas o criterios hayan sido previamente definidos por las partes de mutuo acuerdo,

sobre controversias de contenido económico que surjan entre el Ministerio de la

Protección Social, las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Territoriales, las

Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud, el Fondo de Solidaridad y Garantía

y su contratista del encargo fiduciario, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud

en desarrollo de las actividades del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de las

prestaciones no previstas en los planes de beneficios.

Podrán ser objeto de transacción las solicitudes de recobro de las Entidades Promotoras

de Salud presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía impagadas por causal única de

extemporaneidad, y las reclamaciones derivadas de atenciones médico asistenciales por

daños causados a las personas en accidentes de tránsito glosadas por el mismo

concepto.

No habrá lugar a transacción o conciliación cuando la correspondiente acción haya

caducado.

Artículo 2°. Las conciliaciones extrajudiciales a que se refiere este decreto en materia de

Seguridad Social en Salud podrán ser adelantadas ante los Agentes del Ministerio Público

asignados a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Artículo 3°. Los comités de conciliación de las entidades y organismos, para efectos de las

transacciones o conciliaciones por mutuo acuerdo a que se refiere este decreto podrán

aprobar criterios generales, métodos de aplicación y revisión de documentos, garantías,

plazos, condiciones, modalidades, pagos iniciales y cuotas o cualquier otra medida que

contribuya a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas y el ágil y

óptimo flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Los comités de conciliación, una vez se presente la solicitud de transacción o conciliación

por mutuo acuerdo, se reunirán en forma inmediata, podrán adoptar decisiones con la

presencia virtual, remota o telefónica de sus miembros, o en todo caso mediante la

suscripción del acta respectiva, así no hayan concurrido a la reunión correspondiente.

Artículo 4°. Las partes interesadas podrán remitir el acuerdo conciliatorio por mutuo

acuerdo al Agente del Ministerio Público para su revisión y suscripción, sin necesidad de

citación ni celebración de audiencia.

El Agente del Ministerio Público deberá revisar y suscribir el acuerdo dentro de los cinco (5)

días siguientes o solicitar la información o pruebas que estime necesarias. En todo caso,

resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la información o prueba

solicitada.

Artículo 5°. El acuerdo conciliatorio revisado y suscrito por el Agente del Ministerio Público

se remitirá dentro de los tres (3) días siguientes al Juez o Corporación competente para

conocer de la acción judicial respectiva, a efecto que imparta o no su aprobación.

El Juez o Corporación competente deberá aprobar o no el acuerdo con la fórmula o

criterios previamente definidos por las partes, dentro de los cinco (5) días siguientes o

solicitar la información o pruebas que estime necesarias. En todo caso, resolverá dentro

de los cinco (5) días siguientes al recibo de la información o prueba solicitada, sin perjuicio

de tratar de sanear las irregularidades, o condicionar al cumplimiento de requisitos la

aprobación correspondiente.

Artículo 6°. Las partes interesadas, dentro del acuerdo conciliatorio, presentado

extrajudicialmente ante el Agente del Ministerio Público o en transacción o conciliación

judicial ante el Juez competente, acordarán previamente los criterios de solución de la

controversia, los métodos de aplicación y revisión de documentos, garantías, plazos,

condiciones, modalidades, pagos iniciales y cuotas, o cualquier otra medida que

contribuya a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas y el ágil y

óptimo flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Parágrafo. Cuando las partes acuerden pago inicial, antes de la verificación y revisión de

documentos que acreditarían las obligaciones objeto de transacción o conciliación, el

beneficiario del pago deberá ofrecer garantía bancaria o de compañía de seguros por el

valor del pago inicial, o autorizar el descuento de las sumas que deban girarse por

concepto de solicitudes de recobro o del proceso de compensación

Artículo 7°. El Agente del Ministerio Público o el Juez competente podrá suscribir o

aprobar, respectivamente, el acuerdo conciliatorio y autorizar su ejecución, sin perjuicio

de ordenar seguimiento, verificación de pruebas y establecer controles posteriores.

Artículo 8°. Para efectos de la aceptación de la transacción, el Juez competente que

conozca del litigio verificará la capacidad de las partes, el objeto y que se ajusta a las

demás prescripciones sustanciales, declarará que la transacción se ajusta a derecho y

terminado el proceso con efecto de cosa juzgada en última instancia, sin perjuicio de

ordenar seguimiento, verificación de pruebas y establecer controles posteriores para su

debido cumplimiento.

Artículo 9°. En caso de improbación del acuerdo conciliatorio o no aceptación de la

transacción o imposibilidad de cumplir lo acordado u ordenado judicialmente, y cuya

ejecución se hubiere iniciado, el Juez o Corporación competente ordenará las

restituciones, devoluciones o ejecución de garantías que correspondan, autorizará

descuentos o compensaciones, o cualquier otra medida que sea necesaria para las cosas

vuelvan al estado anterior a la ejecución del acuerdo.

Artículo 10. En todo aquello en que no sea incompatible con las disposiciones de este

decreto, se aplicarán las reglas relativas a la transacción del Código Civil y de

Procedimiento Civil, así como las referentes a la conciliación de que tratan el Decreto

2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, la Ley 640 de

2001, y demás normas que los reforman, adicionan y modifican.

Artículo 11. Las partes interesadas, los Agentes del Ministerio Público, los Jueces y

Corporaciones judiciales competentes, aplicarán los dispuesto en este decreto con el

propósito principal de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas y

de optimizar los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como de

conformidad con los principios de economía, celeridad y eficiencia.

Las disposiciones de este decreto se aplicarán a los trámites de conciliación judicial y

extrajudicial que se encuentren en curso, así como aquellos que se inicien bajo su

vigencia.

Artículo 12. El presente decreto rige a partir de su publicación hasta el 30 de septiembre

de 2010.

APLICACIÓN DE LA LEY DE GARANTIAS FRENTE A LOS CONCURSO DE MERITOS PARA ELEGIR

GERENTES DE LAS ESE

Este despacho ha recibido la comunicación conforme al cual se pregunta si los concursos

de meritos adelantados dentro del marco establecido en el artículo 28 de la Ley 1122 del

2007 y los decretos reglamentarios expedido al amparo de dicha disposición, resulta

restringida tras la vigencia de Ley 996 del 2005.

La Ley de Garantías Electorales, se visualizó como un estatuto para asegurar que la

contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para los

electores, a través del afianzamiento de la neutralidad de los servidores públicos; en

resumidas cuentas una regulación que permitan acceder a los canales de expresión

democrática de manera efectiva e igualitaria.

Mediante la expedición de la ley 996 del año 2005, llamada ley de garantías electorales,

se incluyeron de manera expresa restricciones en la contratación pública tales como la

prohibición de adelantar contrataciones directas y la celebración de contratos

interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

Las restricciones para la utilización de la contratación directa recaen sobre la totalidad de

los entes del Estado, sin que exista excepción alguna relacionada con el régimen

contractual al que uno u otro se encuentre sujeto, su organización o naturaleza jurídica, su

pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, mientras que la

restricción sobre la celebración de contratos interadministrativos recae sobre Los

Gobernadores, Alcaldes municipales y/o distritales, Secretarios, Gerentes y Directores de

entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital.

Ahora bien, aunque el marco general de la misma ley indica su aplicación en el caso de

la existencia de un debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el

Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la

República aspire a la elección presidencial, desde la misma ley y por interpretación de la

Corte Constitucional su aplicación se extiende para los demás comicios electorales en

razón a la existencia de las prohibiciones especiales impuestas a los servidores públicos.

De otra parte, en el entendido de que la ley de garantías electorales fue expedida en el

año 2005, bajo el marco de los procedimientos contenidos en la ley 80 de 1993, la

licitación pública, la contratación directa y el concurso de méritos, se ha cuestionado:

con las modificaciones realizadas al Estatuto General de la Contratación Pública, ¿sobre

qué modalidades de contratación recaen las restricciones contenidas en la ley de

garantías electorales?.

Ante la existencia de una reforma al Estatuto General de la Contratación Pública

mediante la expedición de la ley 1150 de 2007 y sus múltiples Decretos reglamentarios, en

la actualidad existen varias modalidades de selección de contratistas como es la de

licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación

directa.

Siendo la contratación directa la única modalidad de selección que permite a una

entidad estatal contratar con una sola oferta y sin la preexistencia de un procedimiento

de selección, característica que conservó a pesar de su reforma, al señalarse de manera

expresa en la ley de garantías debe ser aplicada tal restricción. Vale la pena preguntarse:

¿operarían las restricciones sobre las demás modalidades de selección?

En razón a que la reglamentación de la ley 1150 de 2007 ha dispuesto procedimientos en

los que se permite la participación de pluralidad de oferentes con la existencia de reglas

objetivas claramente predefinidas para la licitación pública, la selección abreviada y el

concurso de méritos, las restricciones no les serían aplicables.

Tratándose de la contratación por el 10 por ciento de la menor cuantía, que en la

actualidad cuenta con tres procedimientos diferentes, a saber: 1. Modalidad de selección

abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y

de común utilización;

2. Modalidad de selección abreviada de menor cuantía y, 3. Modalidad de concurso de

méritos; todos estos procesos de selección que admiten la concurrencia de pluralidad de

oferentes, con la observancia de las reglas de selección objetiva claramente

predefinidas, no serán objeto de la restricciones contenidas en la ley de garantías

electorales.

En consecuencia, entendiendo que las restricciones solo operan frente a la vinculación a

la nómina estatal o su modificación, sobre la modalidad de contratación directa y, en

especial sobre la celebración de contratos interadministrativos, procede la contratación

de bienes, obras o servicios por licitación pública, selección abreviada y concurso de

méritos.

En consecuencia, el concurso de méritos de que trata el artículo 28 de la Ley 1122 del

2007, reglamentado por el Decreto 800 del 2009 y la Resolución No. 165 del 2009, no serán

objeto de la restricciones contenidas en la ley 996 del 2005.

PAGO DE ATENCION DE URGENCIAS

Con relación al contenido de su consulta, esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a

lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta:

El Plan Obligatorio de Salud (POS) es de cobertura familiar siendo la Ley la que define

quienes integran el Grupo Familiar de un afiliado cotizante.( artículo 163 de la Ley 100 de

1993)

Al tenor del artículo 34 del Decreto 806 de 1998, la cobertura familiar cobija a los hijos

mayores de 18 años y menores de 25 Cotizantes en calidad de Beneficiarios al Sistema

General de Seguridad Social en Salud, siempre que acredite tres requisitos:

1. La dependencia económica de ellos del afiliado cotizante, o sea que reciben de él los

medios necesarios para vivir dignamente.

2. La calidad de hijos, mediante los respectivos registros civiles de nacimiento.

3. Que sean estudiantes en programas formales de educación en establecimientos

aprobados por el Ministerio de Educación Nacional, con una intensidad horaria no inferior

a 20 horas semanales.

Dice el artículo 15 del Decreto 1889 de 1994, que los hijos estudiantes de 18 años o más de

edad y hasta 25 años de edad, deberán acreditar la calidad de tales, mediante

certificación auténtica expedida por el establecimiento de educación formal básica,

media o superior, con una intensidad de por lo menos 20 horas semanales.

Respecto a la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud del recién

nacido y cuya madre se encuentra como beneficiara en el Sistema, y de conformidad

con lo anteriormente expuesto, es claro que dentro del grupo familiar del afiliado

cotizante no se encuentran los nietos del cotizante, no obstante de conformidad con lo

previsto en el artículo 40 del Decreto 806, modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de

2002, consagró la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros

dependientes, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que

dependan económicamente del cotizante, que sean menores de 12 años o que tengan

un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional

equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la

edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar; a este afiliado se le

denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los

beneficiarios.

Considera el Despacho, traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte

Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha señalado:

“(…)

tratándose de niños y, en particular, menores de un año, la aplicación de las normas

referidas en casos específicos debe armonizarse con las regulaciones normativas de

carácter superior que exigen dar plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus

necesidades básicas, deber reconocido en la propia Constitución Política, así como en

diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia.

En relación con el punto cabe llamar la atención sobre la obligación adquirida por

Colombia en relación con el tema en la Convención sobre los Derechos del Niño

adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 (…)

La exigente obligación adquirida con la suscripción del instrumento internacional (…) se

recogió en el propio texto de la Constitución Política de 1991 así: i) El artículo 44 se ocupó

de hacer una enunciación de los derechos fundamentales de los niños –sin perjuicio de los

demás previstos “en la Constitución, en la leyes y en los tratados internacionales

ratificados por Colombia”-, ii) en la misma norma se estableció el carácter prevalente de

dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los demás y, iii) en el artículo 50

superior se dispuso en forma expresa que “todo niño menor de un año que no esté

cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir

atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La

Ley reglamentará la materia.”

- Sobre este particular, cabe añadir que la garantía prevista en favor del menor se debe

entender reforzada cuando además de su debilidad manifiesta, se verifica también la de

su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el

cuidado de su hijo, debe serle prestada una especial protección por el Estado de

conformidad con lo dispuesto por el artículo 45 de la Constitución Política.(negrilla y

subrayado fuera del texto)

(…) se ha señalado de manera enfática que la atención integral en salud del recién

nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad

social en salud (EPS, ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos

relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste a determinado grupo familiar.

Al respecto, se afirmó que “el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de

todos los niños, durante el primer año de vida, desde su concepción, y no únicamente la

de aquéllos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de

alguno. Esta afirmación no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las

condiciones de acceso a cada uno de los regímenes en particular.(subrayado fuera del

texto)

En el caso de las madres vinculadas al régimen contributivo como beneficiarias, la

jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompañamiento a fin de

adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la

asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención

del hijo que está por nacer. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse

con la asignación de una entidad que asuma la prestación del servicio de salud, dada la

vulnerabilidad e indefensión del neonato se ha establecido que la misma quedará a

cargo de la EPS del afiliado cotizante, con la precisión consignada en la jurisprudencia

según la cual, “[L]o expuesto sin perjuicio, claro está, de que el régimen de afiliación

cuente para determinar si la EPS asume los costos, con cargo a la unidad de pago por

capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante, en los términos

del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-, o si la prestadora tiene derecho a revertir contra

el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud.

Dicho deber de acompañamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de

instruir e inducir a las madres beneficiarias del régimen contributivo para que determinen

la entidad que debe asumir la atención del hijo en forma previa al nacimiento, tiene

respaldo en que la gestión de la entidad sólo puede entenderse agotada cuando velan

por la atención integral de sus afiliados, no obstante que no les corresponda adelantar

directamente específicos procedimientos (…)

(…)

De manera que las Entidades Prestadores de Salud, al igual que las Administradoras del

Régimen subsidiado, están en la obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la

inscripción del pequeño por nacer, a fin de garantizarle al pequeño una atención

oportuna, en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que

al nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada, porque la atención en salud

de los recién nacidos hijos de sus afiliadas, es asunto de su incumbencia.

Obligación ésta de inducción y apoyo de particular significación cuando la gestante es

una adolescente, quien, además de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad,

está asumiendo su responsabilidad sin apoyo.

(…)

Consecuente con lo expuesto, el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan

obligatorio de salud para los menores de un año la educación, la información, el fomento

de la salud y de la lactancia materna, la vigilancia de su crecimiento y desarrollo, la

prevención de las enfermedades - incluyendo inmunizaciones -, la atención ambulatoria,

hospitalaria y de urgencia - incluidos los medicamentos esenciales -, además de la

rehabilitación, cuando hubiere lugar.

Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir, sin que para el efecto cuente

el número de semanas cotizadas - artículo 63 del Decreto 806 de 1998-, y que en el

régimen subsidiado comporta, además, el derecho a un subsidio alimentario para la

madre, consistente en alimentos y nutrientes, a fin de que durante la gestación y el año

siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada.

En este sentido, no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido

pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante, como tampoco es dable

afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional, por parte de

aquel; porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños,

durante el primer año de vida, desde su concepción, y no únicamente la de aquellos que

pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno(…)”

(Sentencias T-953 de 2003, 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes, Doctores. Álvaro

Tafur Galvis, Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil)

Se concluye de lo expuesto, que al no encontrarse incluidos los nietos entre los

beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante, el Sistema previó la posibilidad de

su acceso a los servicios de salud del Régimen Contributivo siempre y cuando que se

cumplan los requisitos previstos citados anteriormente, los cuales se refieren

primordialmente al pago de una unidad de pago por capitación adicional, siempre y

cuando el cotizante tenga capacidad económica.

Respecto a lo manifestado en su consulta sobre una presunta irregularidad en la atención

de urgencias brindada a la beneficiara, esta Oficina teniendo en cuenta lo establecido

en el artículo 17 del Decreto 1018 de 2007 se da traslado a la Superintendencia Delegada

par la Atención en Salud.

El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código

Contencioso Administrativo.

RESPONSABILIDAD SOBRE FACTURA MÉDICA

Con relación al contenido de su consulta, esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a

lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su

competencia en términos generales le manifiesta:

La Resolución número 3099 del 19 de agosto de 2008 artículo 7 literal e) estableció:

"Una vez autorizado por parte del Comité Técnico Científico el medicamento, servicio

médico o prestación de salud no incluido en el Manual Vigente de Medicamentos del

Plan Obligatorio de Salud o en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y

Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la entidad

administradora de planes de beneficios deberá garantizar el suministro del medicamento,

servicio médico o prestación de salud al usuario y tendrá la posibilidad de solicitar el

recobro correspondiente ante el FOSYGA, de conformidad con lo establecido en la

presente resolución. En el caso de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen

Subsidiado, deberán presentar el recobro ante las entidades territoriales competentes."

(negrilla y subrayado fuera del texto)

Así mismo, el Ministerio de la Protección Social a través de la Resolución 5033 de diciembre

de 2008, por la cual se modifica parcialmente la Resolución No. 3754 de 2008 consagró:

Artículo 1°. Modificase el parágrafo del artículo 3° de la Resolución 3754 de 2008, que

adicionó un parágrafo al artículo 12 de la Resolución 3099 de 2008, el cual quedará así:

"Parágrafo. Cuando las entidades recobrantes a la fecha de la entrada en vigencia de la

presente Resolución, dispongan de sentencias de tutela que en la parte resolutiva no

otorgue posibilidad de recobro ante el Fosyga, la Nación o el Ministerio de la Protección

Social sin la copia auténtica del fallo y sin constancia de ejecutoria, pero las mismas no se

hubieren radicado y se encuentre vencido el término de los seis (6) meses de que trata el

artículo 13 del Decreto-ley 1281 de 2002, se entenderán oportunamente presentadas

hasta el quince (15) de abril de 2009.

Artículo 2°. La presente resolución rige a partir de su publicación, deroga el artículo 19 de

la Resolución 3099 de 2008, el artículo 7° de la Resolución 3754 de 2008 y las demás

disposiciones que le sean contrarias.

Aunado a lo anterior por medio de la Resolución 5334 de 2008, del Ministerio de la

Protección Social adoptó los mecanismos que permitan agilizar los trámites requeridos

para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del

Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las

entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud

De lo citado, el Ministerio de la Protección Social como ente regulador del Sistema, a

través de las disposiciones normativas citadas estableció el procedimiento de recobro

ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de

medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan

Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico-Científico y por fallos de tutela.

Correspondiéndole a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado,

presentar el recobro ante las entidades territoriales competentes por expreso mandato

legal.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que la citada disposición normativa hace expresa

remisión a la Resolución 3047 de 2008, a través de la cual se definieron los formatos,

mecanismos de envío, procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones

entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de

salud, definidos en el Decreto 4747 de 2007.

Por último, le informo que se da traslado a la Superintendencia Delegada Para la

Atención en Salud con el objeto de que sea evaluada la posición asumida por la EPS S

COMFAMILIAR HUILA y ASMESALUD ESS .

El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código

Contencioso Administrativo.

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=33501#3_

BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 14 - … · Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud,...

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