BIBLIOTECADIDIRITTOCIVILE - Aracne · 11 Indice p. 13 Prefazione p. 17 Introduzione p. 21 Capitolo...

BIBLIOTECA DI DIRITTO CIVILE

Direttore

Francesco RUniversità degli Studi di Verona

Comitato scientifico

Luigi BAlma Mater StudiorumUniversità di Bologna

Carlos CUniversidad Nacional Lomas De Zamora

Ignacio D LUniversidad de Las Palmas de Gran Canaria

Gilda FUniversità degli Studi di Genova

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Alessio ZUniversità degli Studi di Verona

Comitato redazionale

Alessandra CUniversità degli Studi di Verona

Fátima Y VUniversidad Nacionalde Educación a Distancia de Madrid

Fernanda M SUniversidad Nacionalde Educación a Distancia de Madrid

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Giorgia Anna PUniversità degli Studi di Verona

Maria Margherita PUniversità degli Studi di Verona

Giulia CUniversità degli Studi di Verona

Direttore

























Direttore

























BIBLIOTECA DI DIRITTO CIVILE

Sono passati ormai quasi cinquanta anni da quando, in dottrina, si proponeva una« lettura del codice civile alla luce della Costituzione ». Da allora, coerentementealla sua storia, il diritto civile ha conosciuto momenti di grossi cambiamenti e, an-che sulla spinta delle trasformazioni politiche, economiche e sociali, da complessonormativo prevalentemente fondato sull’autorità del potere legislativo interno, si èmodificato in complesso normativo, per dir così, anche etero–formato, assumendosempre più le connotazioni di un « diritto civile europeo ». La Collana, nel tentativodi offrire un quadro sempre più attuale del diritto civile, mira a inserirsi in questopanorama.

La valutazione dei volumi inviati per la pubblicazione nella Collana “Biblioteca di dirittocivile” è affidata, in forma anonima, a due membri del Comitato scientifico. La valutazionepuò essere: positiva; positiva, ma condizionata alla necessità di apportare revisioni o modi-fiche; negativa. Qualora dalle valutazioni emerga un giudizio positivo, ma condizionatoa revisione o modifica anche da parte di uno soltanto dei revisori, il Comitato scientificoconsente la pubblicazione a condizione che sia eseguito l’adeguamento. La verifica del-l’adeguamento è affidata al Direttore. Il Comitato scientifico può decidere di pubblicaredirettamente volumi provenienti da studiosi, anche stranieri, di comprovata esperienza eprestigio tali da essere, di per sé, motivo di lustro per la Collana.

Giorgia Anna Parini

Rapporti genitori–figli e responsabilità civile

L’inadempimento dei doveri genitoriali nella crisi coniugale

Copyright © MMXVIAracne editrice int.le S.r.l.

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via Quarto Negroni, Ariccia (RM)

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I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,di riproduzione e di adattamento anche parziale,

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Non sono assolutamente consentite le fotocopiesenza il permesso scritto dell’Editore.

II edizione: febbraio

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I edizione: febbraio


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Il destino mescola le carte e noi giochiamo.

Schopenhauer, Parerga e para-lipomena

a Maria e Andrea

Sono le scelte che facciamo che dimostrano quel che siamo ve-ramente, molto piú delle nostre capacità.

J.K. Rowling, Harry Potter e la camera dei segretiCopyright © MMXVI

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Ringraziamenti

I miei ringraziamenti vanno al prof. Salvatore Patti che mi ha fatto l’onore di questa introduzione.

Ringrazio inoltre il prof. Francesco Ruscello per la sua guida e per tutto quello che mi ha insegnato in questi anni.

Sono grata alla prof.ssa Manuela Mantovani per i consigli e la di-sponibilità accordatami durante la stesura della tesi di dottorato.

Ringrazio infine la mia «famiglia» per il sostegno sempre manife-stato.

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Indice

p. 13 Prefazione

p. 17 Introduzione

p. 21 Capitolo I Il rapporto genitori-figli e la tutela risarcitoria

1.1. Famiglia e responsabilità civile, 21 – 1.2. Le diverse tipologie di danno in fami-glia: l’ostacolo del danno non patrimoniale, 30 – 1.3. La parallela evoluzione del si-stema della responsabilità civile e del diritto di famiglia: il superamento dell’immunità, 34 – 1.4. I diritti dei figli, 46 – 1.5. I doveri genitoriali, 48 – 1.6. Filiazione fuori dal matrimonio e responsabilità per il mero fatto della procreazione, 52 – 1.7. Gli obblighi genitoriali e la crisi della famiglia, 59 – 1.8. I minori e le situazioni esistenziali, 60

p. 67 Capitolo II I rimedi

2.1. Violazione dei diritti del figlio e rimedi applicabili, 67 – 2.2. La responsabilità endo-familiare, 80 – 2.3. La mera violazione dei doveri genitoriali e il rimedio risarci-torio, 82 – 2.4. Illecito endo-familiare contrattuale: le ipotesi, 97 – 2.5. Lesione dei di-ritti inviolabili e responsabilità, 102

p. 107 Capitolo III La responsabilità extracontrattuale endo-familiare

3.1. I presupposti dell’illecito endo-familiare, 107 – 3.1.1. L’ingiustizia del danno, 107 – 3.1.2. L’imputabilità, 114 – 3.1.3. La colpevolezza, 116 – 3.1.4. La condotta

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del danneggiate, 126 – 3.1.5. Il nesso causale, 128 – 3.1.6. Il concorso di colpa del danneggiato (art. 1227 c.c.), 134 – 3.2. La prova del danno, 141 – 3.3. I danni risar-cibili, 146 – 3.4. Il quantum, 154 – 3.5. La legittimazione ad agire, 158 – 3.6. La prescrizione dell’azione, 162

p. 165 Capitolo IV Le singole fattispecie di illecito endo-familiare nei confronti dei figli

4.1. Riflessioni generali, 165 – 4.2. L’abbandono da parte del genitore, 166 – 4.3. Il mancato riconoscimento e l’inadempimento dei doveri genitoriali, 170 – 4.4. Il mancato esercizio del «diritto-dovere di visita» e il rifiuto di occuparsi del figlio, 174 – 4.5. L’ostruzionismo all’esercizio del diritto di visita e alla continuazione del rapporto con l’altro genitore, 180 – 4.6. Il rapporto con i parenti e l’ostruzionismo dei genitori, 186 – 4.7. La difformità tra dato biologico e status: la responsabilità da perdita del rapporto parentale, 189 – 4.8. I danni connessi alla procreazione, 194 – 4.8.1. Il danno in corso di procreazione, 201 – 4.8.2. Patologie evitabili mediante il ricorso a cure o interventi, 203 – 4.8.3. Patologie derivanti dal concepimento e con-seguente responsabilità da procreazione, 205 – 4.9. Disconoscimento di paternità a seguito del ricorso a tecniche di procreazione assistita eterologa, 214

p. 221 Capitolo V L’inadempimento dei doveri genitoriali nella crisi coniugale

5.1. La legge sull’affidamento condiviso (cenni), 221 – 5.2. L’art. 709-ter c.p.c.,226 – 5.3. L’art. 709-ter c.p.c. e le misure coercitive indirette, 232 – 5.4. L’art. 709-ter c.p.c. e l’art. 614-bis c.p.c., 238 – 5.5. I presupposti per l’applicazione delle mi-sure introdotte dalla norma, 242 – 5.6. Le misure tipizzate dal secondo comma dell’art. 709-ter c.p.c., 250 – 5.7. La natura dei rimedi definiti risarcitori, 258 – 5.7.1 Le misure di cui ai nn. 2 e 3 e le pene private, 260 - 5.7.2 La natura propria-mente risarcitoria delle misure di cui ai nn. 2 e 3, 270 - 5.8. Effetti delle conclusioni raggiunte, 277

p. 289 Bibliografia

p. 351 Indice della giurisprudenza

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Prefazione

Circa trent’anni or sono, quando l’autore di questa pagina introdut-tiva svolgeva una ricerca di diritto comparato, i cui risultati sono espo-sti nel libro su «Famiglia e responsabilità civile», non si poteva certo immaginare che la tesi favorevole all’applicazione delle norme sulla responsabilità extracontrattuale nei rapporti familiari, e quindi al supe-ramento della immunità, avrebbe dato luogo a significativi mutamenti degli orientamenti giurisprudenziali, a innovazioni legislative nonché ad una letteratura ormai quasi sterminata.

Il volume di G. A. Parini si inserisce nel suddetto filone dottrinale, con un campo d’indagine ben delimitato: quello degli illeciti commes-si dai genitori a danno dei figli, piú precisamente degli illeciti «endo-familiari», che presuppongono il rapporto di parentela, mentre riman-gono esclusi quelli nei quali nessuna particolarità deriva dalla circo-stanza che l’autore del danno sia legato alla vittima da un rapporto di parentela, ad es. l’illecito derivante da incidente stradale. Il sottotitolo del libro, «l’inadempimento dei doveri genitoriali nella crisi coniuga-le», serve altresí a specificare l’oggetto del contributo, che tuttavia non si limita alle fattispecie direttamente collegate alla patologia del rapporto tra i coniugi e alle loro ripercussioni sui rapporti tra i genitori e i figli ma investe tutti gli illeciti, per cosí dire «verticali» nell’ambito della famiglia.

G. A. P. segue la tesi, sostenuta nel mio libro sopra ricordato, favo-revole all’applicabilità delle norme sull’illecito civile, e in primo luo-go dell’art. 2043 c.c., anche nei confronti del genitore, accogliendo l’argomentazione secondo cui l’inammissibilità della tutela risarcitoria porrebbe l’autore della condotta lesiva in una posizione di privilegio

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rispetto al soggetto che avendo commesso lo stesso fatto dannoso nei confronti di un estraneo è tenuto al risarcimento del danno.

La tesi del «cumulo» dei rimedi – quelli specifici del diritto di fa-miglia e quello della responsabilità civile, d’altra parte, risulta da tem-po accolta dalla giurisprudenza e ben poche voci dissenzienti si ri-scontrano in dottrina. L’evoluzione della responsabilità civile, in par-ticolare l’affermazione – sia pure dibattuta – del c.d. danno esistenzia-le, ha reso piú complessa la problematica e, arricchito il catalogo delle figure di illecito e dei danni risarcibili. Con riguardo a tali figure e ai nuovi aspetti della problematica, la ricerca presenta caratteri di origi-nalità e offre spunti di sicuro interesse.

G. A. P. ha inoltre il merito di avere definito con chiarezza il conte-sto di riferimento, cioè il quadro dei rapporti familiari nel quale si col-locano quelli tra genitori e figli, mettendo in luce come l’affermazione della personalità del minore, da garantire allo stesso modo di quella dell’adulto, determini una sfera di interessi meritevoli di tutela piú ampia di quella riconosciuta in passato, mentre ostacoli di ordine pra-tico continuano a sussistere per la persistente difficoltà che alcuni de-gli illeciti commessi dai genitori nei confronti dei figli – specie se mi-nori in tenera età – determinino azioni in giudizio.

Lo studio delle suddette ipotesi di illecito ha indotto l’a. ad un’analisi approfondita degli istituti del diritto di famiglia connessi con i rapporti tra genitori e figli nonché ad una puntuale verifica della ricorrenza degli elementi della responsabilità civile. Vengono cosí rappresentati, da un lato, i doveri genitoriali di educazione e di mante-nimento, ormai intesi quali strumenti diretti a consentire ai figli di su-perare le situazioni di debolezza legate alla minore età, nel rispetto an-zitutto dei principi dettati dalla Costituzione e, dall’altro, risultano analizzati gli elementi dell’illecito civile, in modo da verificarne la configurabilità nei casi di illecito endofamiliare presi in esame e di porre in luce le caratteristiche specifiche che essi presentano nelle fat-tispecie di responsabilità del genitore, ma anche del coniuge nei con-fronti dell’altro coniuge. Per quanto concerne l’elemento soggettivo, l’attenzione si è concentrata, soprattutto, sulle ipotesi in cui è richiesta la presenza del dolo, con l’avvertenza che esse rappresentano una in-giustificata sopravvivenza del privilegio del familiare. Dall’analisi

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emergono le difficoltà connesse alla prova del nesso causale, in parti-colare nei casi di danno cagionato mediante una condotta omissiva, peculiari al pari di quelle che si incontrano nella valutazione del con-corso del fatto colposo del danneggiato, consistente spesso nell’avere tollerato per lunghi anni situazioni anomale e pregiudizievoli ricondu-cibili ad un familiare, come tali da valutare con particolare attenzione nel caso di illecito subito dal coniuge e tendenzialmente da escludere – per evidenti ragioni legate alla debolezza del minore – nel caso di il-lecito subito dal minore.

Alla luce di quanto detto, emerge con chiarezza il metodo seguito da G. A. P.: l’illecito tra genitori e figli è anzitutto un’occasione per affrontare temi antichi e nuovi della responsabilità civile, per poi met-tere in luce se e in qual misura la peculiarità del rapporto intercorrente tra danneggiante e danneggiato determini eccezioni quando si tratta di offrire un rimedio al pregiudizio – spesso di carattere non patrimoniale – subito dal familiare.

Esemplari in tal senso le pagine in cui viene affrontata la problema-tica del danno esistenziale, di grande rilievo – come dimostra l’esperienza giurisprudenziale – nei rapporti tra genitori e figli. Al ri-guardo, dopo un’attenta analisi della vasta letteratura, dedicata soprat-tutto alle note sentenze della Corte di cassazione del 2008, l’a. acco-glie la tesi, sostenuta da chi scrive, secondo cui la negazione della «dignità concettuale» di sottocategoria non sembra toccare il piano della risarcibilità del danno esistenziale, purché ricorrano determinati presupposti.

L’ultima parte della ricerca è dedicata alle piú importanti ipotesi di illecito dei genitori nei confronti dei figli e alle fattispecie disciplinate dalla recente legge sull’affidamento condiviso. L’attenzione, secondo il programma indicato nel sottotitolo del volume, è rivolta soprattutto alle fattispecie di illecito legate alla crisi del rapporto affettivo tra i genitori, spesso caratterizzate dal progressivo disinteresse nei confron-ti del figlio da parte di uno di essi, in genere quello con cui il minore non vive abitualmente. Vengono peraltro affrontate anche problemati-che che da lungo tempo impegnano la migliore dottrina civilistica, come quelle legate ai danni connessi alla procreazione. Inevitabilmen-te, la trattazione si estende al danno provocato dal terzo (il medico e la






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struttura sanitaria), ma il cuore dell’indagine riguarda ancora le varie e complesse ipotesi – alcune legate a noti casi giurisprudenziali – di re-sponsabilità dei genitori nei casi di persona nata con gravi malattie. La linearità del ragionamento e l’equilibrio delle soluzioni proposte carat-terizzano anche questa parte del volume.

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Introduzione

Per ragioni culturali, prima che giuridiche, la tematica della respon-sabilità civile in famiglia è stata per lungo tempo ignorata dagli stu-diosi. La famiglia era considerata un luogo chiuso, all’interno del qua-le non era riservato spazio alcuno all’istituto risarcitorio. Il binomio «famiglia e responsabilità civile» era invero reputato ardito per l’apparente lontananza di questi due mondi; l’uno immediatamente evocativo del focolare domestico, degli affetti, mentre l’altro indisso-lubilmente legato a una situazione di conflitto.

Solo in tempi recenti, l’evoluzione in chiave personalistica dell’ordinamento, l’emergere di nuovi danni alla persona e i profondi cambiamenti che hanno riguardato la famiglia stessa hanno portato al superamento della condizione di «immunità e privilegio» all’interno della quale si trovavano i componenti del consortium familiare rispet-to alla tutela risarcitoria e hanno permesso di guardare sotto una luce diversa l’atteggiarsi della responsabilità civile all’interno dell’ambiente domestico, che spesso nasconde profonde ingiustizie e frustrazioni.

Il riconoscimento di una pretesa risarcitoria nei confronti dei mem-bri della famiglia ha nondimeno richiesto un cammino lungo e tortuo-so che ha infine trovato un importante riconoscimento da parte del le-gislatore nel 2006, con la riforma dell’affido condiviso.

Il presente lavoro non tratterà, se non indirettamente, dei profili piú classici concernenti la responsabilità civile all’interno della relazione coniugale, ma si concentrerà sul piú delicato aspetto dell’illecito ca-gionato dai genitori ai danni dei figli, sia in generale, sia con riferi-mento alla fase della crisi coniugale.



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Molteplici sono, infatti, i pregiudizi che questi ultimi, specie se mi-nori, possono patire a causa del comportamento dei genitori. Si tratta, infatti, di individui la cui personalità è ancora in formazione, che, non essendo in grado di camminare con le proprie gambe, versano in una particolare condizione di debolezza1. In tale momento, che li vede im-pegnati a svolgere il percorso formativo della personalità e divenire adulti, è di fondamentale rilevanza la presenza di un ambiente idoneo e di punti di riferimento stabili sui quali poter contare. Nei confronti dei genitori sussiste dunque una situazione di «dipendenza» affettiva ed economica che varia la sua estensione secondo l’età e la maturità.

Questi ultimi dovranno svolgere il loro compito, accompagnando il figlio nella crescita e adempiendo nei suoi confronti i doveri genitoria-li, tenendo conto delle sue capacità, aspirazioni e inclinazioni naturali (art. 147 c.c.) per il solo fatto di averlo messo al mondo, in un’ottica di responsabilità per il fatto stesso della procreazione2.

L’inadempimento di tali obblighi certamente è idoneo a incidere negativamente sul corretto sviluppo della prole, comportando profon-de e ragguardevoli ripercussioni. Per scongiurare tale eventualità sono predisposti diversi strumenti nel libro I, quali la decadenza dalla re-sponsabilità genitoriale o i provvedimenti convenienti nell’interesse della prole. Tuttavia tali rimedi, diretti a prevenire il verificarsi di pre-giudizi in capo al minore, non lo compensano per i danni già verifica-

1 In particolare, secondo P. CENDON, Quali sono i soggetti deboli? Appunti per un incontro di studi, in Pol. dir., 1996, p. 485 e spec. p. 498, si può parlare di sog-getto debole ogniqualvolta ci siano persone che non stanno abbastanza bene da po-tersela cavare da sole e non stanno abbastanza male da aver bisogno di qualcuno che le sostituisca interamente e definitivamente. Sul tema si veda anche A. FRATERNALE,L’abbandono dei soggetti deboli: minori e anziani, in Tratt. breve dei nuovi danni, acura di P. Cendon, II, Padova, 2001, p. 956, secondo il quale si tratterebbe di quei soggetti che per l’età, o per altre cause, non sono in grado di cogliere tutte le oppor-tunità di realizzazione che la vita offre loro, ma hanno bisogno di essere aiutati. Inol-tre, F. MARINELLI, Gli itinerari del codice civile2, Milano, 2001, p. 78 ss., osservacome la debolezza del minore derivi da un fenomeno biologico, cui il diritto deve fornire una risposta di tipo protettivo. Sulla condizione di debolezza dei minori v. in-fine: E. LA ROSA, Tutela dei minori e contesti familiari, Milano, 2005, p. 27 ss.

2 Cosí M. BESSONE, Art. 29-31, in Rapporti etico-sociali, in Comm. alla Costitu-zione, a cura di G. Branca, Bologna, 1982, p. 91 ss.

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tisi. A tal fine è invece predisposto – purchè siano presenti determinati presupposti – il rimedio risarcitorio.

La situazione, già di per sè assai delicata, si complica ulteriormente nell’ipotesi di crisi della famiglia nella quale i minori si trovano ad af-frontare un profondo mutamento delle loro abitudini, in quanto vi sa-ranno «periodi di tempo da trascorrere presso ciascun genitore», «una collocazione preferenziale» e l’eventualità di vedere i propri genitori ricrearsi una vita accanto ad altre persone, con il conseguente formarsi di una nuova famiglia. Tali avvenimenti non solo richiedono tempo per venir compresi e accettati, ma comportano da parte dei genitori il dispiego di speciali attenzioni e continue rassicurazioni per permettere ai figli di superarli indenni. Questi, senza perdere di vista l’interesse e le esigenze dei figli, devono continuare a prendersi cura di loro e adempiere i doveri genitoriali, che non vengono meno per il fatto che il rapporto affettivo sussistente tra i genitori è entrato in crisi. La geni-torialità è, infatti, una via che una volta intrapresa non consente ripen-samenti.

Tale tendenza viene esaltata dalla legge sull’affidamento condiviso che riconosce al minore, nella crisi familiare, il diritto alla bigenitoria-lità ovvero il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuati-vo con ciascuno dei genitori e di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi3.

Nondimeno troppo sovente accade che, in questo momento, i geni-tori, concentrandosi egoisticamente sulla situazione che li vede coin-volti, perdano di vista le necessità del figlio e si ingeneri un disimpe-gno nei confronti del loro ruolo. Diverse possono essere le ragioni di tale fenomeno: la maggiore attenzione e premura dedicata alla nuova famiglia in formazione, i sentimenti di astio e di rancore provati nei confronti dell’ex partner, le distanze. Senza considerare la frequenza con la quale si verificano strumentalizzazioni dei minori, adoperati come arma di ricatto nei confronti dell’altro genitore.

La fase della crisi, cosí mal gestita, potrebbe rappresentare un even-to non solo doloroso, ma addirittura traumatico. Si tratta di problemi

3 Sul diritto alla bigenitorialità v., per tutti, F. RUSCELLO, Crisi della famiglia e affidamenti familiari: il nuovo art. 155 c.c., in Dir. fam. pers., 2007, p. 265.

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di non poco conto, che destano preoccupazioni e timori, se si conside-ra l’aumento esponenziale di separazioni e divorzi all’interno del no-stro paese.

La mancanza del supporto morale e materiale dei genitori in questa fase cosí critica, che vede la vulnerabilità dei minori accentuata, è ido-nea non solo a costituire inadempimento dei doveri genitoriali, ma al-tresí a ledere, in determinate circostanze, i diritti inviolabili, compor-tando profonde e importanti ripercussioni.

Per cercare di arginare tali fenomeni e ovviare a tali inconvenienti la legge sull’affidamento condiviso ha introdotto strumenti diretti a far sí che i genitori, nonostante la crisi, rimangano responsabili della cre-scita e dell’educazione dei figli e continuino ad adempiere i loro dove-ri, nel rispetto di quanto previsto dal giudice all’interno del provvedi-mento concernente l’affidamento, oggi, in via preferenziale condiviso.

Tra le altre, sono state previste all’art. 709-ter c.p.c., primo comma, nn. 2 e 3, due misure risarcitorie, che – nonostante la voce discordante di parte della dottrina e della giurisprudenza – rappresentano l’espresso riconoscimento della tutela risarcitoria in famiglia.

Sebbene sussistano molteplici aspetti critici che tutt’ora danno ori-gine a contrasti e richiedono riflessione, è innegabile che il rimedio ri-sarcitorio, visto finalmente come strumento di tutela dei soggetti debo-li e non piú come potenziale moltiplicatore dei dissidi familiari, ha fat-to il suo ingresso trionfale nel tranquillo universo domestico non solo nella sua fase fisiologica, ma anche – e in particolare – nella fase pato-logica. Occorre ora precisare la sua natura e i limiti della sua ammis-sibilità, nonché indagare se tale rimedio, oltre a compensare la vittima del pregiudizio patito, possa essere un valido strumento per indurre i genitori a tenere comportamenti «virtuosi» e a rispettare «diligente-mente» quanto stabilito dal giudice nei provvedimenti concernenti l’affidamento o la responsabilità genitoriale. Questo, infatti, sarebbe l’aspetto piú ragguardevole in un contesto nel quale sono manifesti i limiti della funzione compensativa della responsabilità civile.

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